מחמד אחמד מחמד חלווה נ. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2506/23 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ר' רונן העותר: מחמד אחמד מחמד חלווה נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון 2. ועדת המשנה לפיקוח אזור יהודה ושומרון עתירה למתן צו-על-תנאי בשם העותר: עו"ד כמאל זכי בשם המשיבים: עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט א' שטיין: במסגרת העתירה שלפנינו מבקש העותר כי נורה על ביטול החלטתו של המשיב 1, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן: המפקד הצבאי), אשר דחתה את בקשתו להחריג את המקרקעין אשר ידועים כחלק מחלקה 5 בגוש 11 באזור הכפר ענאתא (להלן: המקרקעין) מתחומי צו איסור בניה והפסקתה 11/7/אב (הארכת תוקף 4) (מכשול התפר), התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה). העובדות הדרושות לענייננו פשוטות וברורות. העותר ביצע, מבלי שקיבל היתר כדין, עבודות בינוי אשר כוללות: שלושה מבנים; הכשרת שטח בגודל של כשלושה וחצי דונם; גידור וקירות בטון (להלן: הבינוי) – כל זה, בתחום צו איסור הבניה במרחק של כ-157 מטרים מגדר הביטחון. ביום 18.5.2020 נמסר צו הפסקת עבודות בקשר עם הבינוי, במסגרתו העותר נדרש להפסיק את עבודות הבנייה וכן זומן לדיון בפני המשיבה 2, ועדת המשנה לפיקוח, אזור יהודה ושומרון (בנימין) (להלן: הוועדה). ביום 17.6.2020 התקיים דיון בוועדה ובסופו הוחלט על הוצאת צו סופי להפסקת עבודות ולהריסת הבינוי (להלן: צו ההריסה). הוחלט כי ניתנת ארכה של 30 ימים לביצוע צו הריסה, במהלכם על העותר לממש את הוראות הצו או לנקוט כל צעד אחר בהתאם לדין. העותר נקט פעולות שונות במטרה למנוע את מימוש צו ההריסה, ובהן הגשת בקשה להיתר בנייה, ובקשה להחרגת המקרקעין מתחום צו איסור הבנייה. ביום 2.12.2020 החליט המפקד הצבאי שלא לתת אישור לקידום הליך הרישוי. ביום 6.1.2021 הגיש העותר עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 10000-01-21), ובה ביקש להורות למשיבים להימנע מהריסת הבינוי ולאשר את קידום הסדרתו מבחינה תכנונית. ביום 28.6.2021 נדחתה העתירה מהטעם שההחלטה בדבר צו ההריסה התקבלה בהתאם לדין, וכי לא הוצגו נימוקים אשר מצדיקים התערבות בהחלטות שלא לאפשר הכשרה בדיעבד של הבינוי. על פסק הדין הוגש ערעור, אולם לאחר שמיעת המלצות בית המשפט העותר הודיע כי הוא אינו עומד על ערעורו (עע"מ 6622/21). לאחר שניתן פסק הדין בערעור, החלו המשיבים באכיפת צו איסור הבנייה. ביום 16.2.2023 פנה העותר בבקשה להשהות את הליכי האכיפה על-מנת לאפשר לו להגיש בקשה להחרגה מתחומי צו איסור הבניה. בקשתו של העותר אושרה, וניתנה לו שהות בת 14 ימים לנקוט כל פעולה חוקית שימצא לנכון. ביום 14.3.2023 הגיש העותר בקשה להחרגת הבינוי מתחומי צו איסור הבנייה, וביום 20.3.2023 ניתנה החלטת המפקד הצבאי אשר דחתה את הבקשה. בהחלטה צוין כי החלטה זו התקבלה לאחר שהמפקד הצבאי שקל את מכלול השיקולים, ובהם הערכת המצב בהיבט המבצעי אל מול האינטרסים של העותר. נגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו, ובה נטען כדלקמן: המענה מטעם המפקד הצבאי ניתן כשבוע לאחר הגשת הבקשה. פרק זמן זה אינו מאפשר לבחון את הבקשה כדבעי, ומכך נוצר הרושם שהבקשה כלל לא נבחנה; ההחלטה נושא העתירה אינה כוללת התייחסות קונקרטית להצעת העותר, אשר כוללת הזזת צלע של אחד המבנים והקטנת הבינוי בכללותו, באופן שמנטרל את החשש הביטחוני ושומר על צרכי הביטחון של מדינת ישראל; בניגוד לעמדת המפקד הצבאי, הבינוי אינו יוצר כל סיכון ביטחוני; נטען כי הרשויות אינן נוקטות פעולות אכיפה ביחס למבנים אחרים, אשר סמוכים אף יותר לגדר הביטחון. ביום 27.3.2023 הוריתי למשיבים להגיב לעתירה. כמו כן נתתי צו ארעי אשר משהה את אכיפתו של צו ההריסה עד למתן החלטה אחרת. באותה החלטה הובהר כי הצו הארעי לא יחול על הריסה שאינה תכנונית, קרי: הריסה אשר נדרשת עקב צרכי לחימה דחופים או מטעמי ביטחון מובהקים. בתגובת המשיבים נטען כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים. בעניין זה דווח לנו כי מעבר לכך שהעותר הקים את הבינוי מבלי שניתן לכך היתר כדין, ובניגוד להוראותיו של צו איסור הבנייה, העותר המשיך בבניית הבינוי לאחר שנמסר לו צו הפסקת עבודה, ואף הקים מחדש את אחד המבנים לאחר מימוש צו ההריסה בעניינו. כן טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות לגופה, וזאת מחמת היעדר עילה להתערבותנו בשיקול הדעת הביטחוני של המפקד הצבאי ובהחלטתו שלא להחריג את המבנה מצו איסור הבנייה. בעניין זה דווח לנו כי החלטת המפקד הצבאי נשענת, בין היתר, על קרבתו של הבינוי לגדר הביטחון ולכביש אשר משמש את האוכלוסייה הישראלית והפלסטינית. כן דווח לנו, כי לאחר הגשת העתירה, ולמעלה מן הנדרש, התקיים דיון נוסף בראשות המפקד הצבאי, וגם בו הוחלט שלא להתיר את החרגת הבינוי מתחומי צו איסור הבנייה. המשיבים הדגישו כי ההחלטה התקבלה ישירות על-ידי המפקד הצבאי, לאחר שנדונה לגופה, על כל היבטיה. בנוגע לטענה לאכיפה בררנית, נטען כי ננקטות פעולות אכיפה גם ביחס למבנים במצב תכנוני דומה. לאחר עיון בכתובים שהונחו לפנינו הגענו למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים. "כלל גדול הוא בבית-משפט זה שלא ייתן סעד למבקש אשר אינו בא בניקיון כפיים" (בג"ץ 5/48 ליון נ' הממונה בפועל על האזור העירוני תל-אביב, פ"ד א 58, 63 (1948)). זה מקרוב עמדנו על-כך שדינה של עתירה אשר הוגשה לאחר שהוקם מבנה ללא היתר בשטחו של צו איסור בנייה – להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיו של העותר (ראו: בג"ץ 2481/23 אלמהדי נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 10 (2.8.2023); בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 3 (19.3.2023)). בענייננו-שלנו, העותר הגדיל לעשות: הוא הקים את הבינוי ללא היתר, בשטחו של צו איסור בנייה, ואחר כך המשיך לבנות באותו שטח גם אחרי שנמסר לו צו הריסה. לא זו אף זו: לאחר שעתירתו הקודמת של העותר נדחתה וצו ההריסה שניתן בעניין הבינוי מומש בחלקו, העותר הרהיב עוז והקים מחדש את הבינוי שנהרס. בנסיבות אלה, בהן העותר מפר באופן בוטה את הדין ואת קביעותיהם של בתי המשפט, שומה עלינו לדחות את עתירתו מטעם זה בלבד. מי שעושה מהדין חוכא ואטלולא לא יבוא בשערינו כדי לבקש סעד מכוח הדין. כפי שקבע בעניין זה השופט ד' לוין: "כולי עלמא לא פליגי, כי מי שבא אל מפתנו של בית המשפט הגבוה לצדק שלא בניקיון-כפיים, בחינת היותו 'טובל ושרץ בידו', לא ייענה ויידחה על הסף, אפילו לגופם של דברים עילות עתירתו ראויות להתייחסות" (בג"ץ 669/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מ(4) 393, 402 (1986)). אף לגופם של דברים, דין העתירה להידחות על הסף בשל היעדר עילה להתערבותנו. מעבר לכך שלא נפל כל פגם בשיקול הדעת של המפקד הצבאי (ראו: בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקאות 9-6 (19.3.2023)), פשיטא הוא שמבנה לא חוקי שהוחזר על תילו בניגוד לדין, לאחר שפסק דין חלוט אישר את צו ההריסה – דינו הריסה; ועל כן, לא מצאנו כל פגם בשיקול הדעת של המשיבים, אשר הופעל כפי שהופעל. נוכח האמור, העתירה נדחית בזאת על הסף. העותר יישא בהוצאות המשיבות בסך של 3,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: אני מסכימה למסקנתו של חברי מהנימוקים המפורטים בסעיף 11 לפסק דינו. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ"ו באב התשפ"ג (‏13.8.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23025060_F05.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1