ענת בקר נ. סלקום ישראל בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2505/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2505/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' דנציגר המערערות: 1. ענת בקר 2. בוני בקר נ ג ד המשיבות: 1. סלקום ישראל בע"מ 2. כלל חברה לביטוח בע"מ 3. סהר חברה לביטוח בע"מ (פורמאלי) ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 5.2.06 בת.א. 2617/00 שניתן על-ידי כבוד השופטת צ' ברון תאריך הישיבה: כ"ה בטבת התשס"ח (3.1.08) בשם המערערים: עו"ד יוסף אהרונסון בשם המשיבה 1: עו"ד ברק טל; עו"ד דפנה שטרן; עו"ד שני רפופורט בשם המשיבה 2: עו"ד בועז בן צור; עו"ד ניר פרידמן פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (כבוד השופטת צ' ברון) אשר בה דחה את בקשת המערערות לאישור תובענה כייצוגית (להלן: הבקשה או בקשת הייצוג) וסילק את תביעתן על הסף. ביום 19.3.2008 ניתן תוקף של פסק-דין להסכמה שאליה הגיעו המערערים עם המשיבה 2, לפיה נדחה הערעור ביחס אליה. עוד קודם לכן, בהסכמת הצדדים, סווגה המשיבה 3 כמשיבה פורמאלית. הערעור, אפוא, נותר כנגד המשיבה 1 בלבד (להלן: המשיבה). 2. המשיבה היא מפעילת רשת סלולארית המספקת למנוייה שירות ביטוח בגין תיקונים ואובדן מכשיר (להלן: השירות). על שירות זה גובה המשיבה דמי ביטוח בתוספת מע"מ. המשיבות 2 ו-3 (להלן: כלל וסהר) הן חברות ביטוח אשר באמצעותן ביטחה המשיבה את הלקוחות שרכשו את השירות. המערערות טענו כי הן נמנות על קבוצת המנויים של המשיבה 1 אשר רכשו את השירות. ביום 27.9.2000 הגישו המערערות תובענה כנגד המשיבה, כלל וסהר. כמו כן, הגישו המערערות בקשה לאישור התובענה כייצוגית. לטענת המערערות, במתן השירות עוסקת המשיבה בביטוח, כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח). כיוון שמבטח – על-פי סעיף 13 לחוק מס ערך, התשל"ו-1975 (להלן: חוק המע"מ) – פטור מתשלום מע"מ, לא היה, לטענתן, מקום לגבות מע"מ בגין השירות. החלטת בית המשפט המחוזי 3. לפי המצב החקיקתי בעת מתן החלטתו של בית המשפט קמא, ניתן היה להגיש תובענה ייצוגית רק מכוח הוראות החוק המפורשות שהיו פזורות בדברי חקיקה שונים, וביניהן חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), וחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים). בית המשפט קמא פנה אפוא לבחון האם ניתן לאשר את בקשת הייצוג על-פי העילות הקבועות בחוקים אלה. ראשית ניתח בית המשפט אם ניתן לאשר את בקשת הייצוג מכוח סעיף 35 לחוק הגנת הצרכן. בהתאם להלכה כי חוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן בשלב הטרום חוזי, בחן בית המשפט אם הבקשה מצביעה על עילה המתייחסת לשלב זה. כיוון שעניינה של התובענה בגביית המע"מ עצמה – פעולה הכרוכה בתשלום השוטף של המנויים שרכשו את השירות – סיווג בית המשפט את העילה בבסיס בקשתן של המערערות לשלב של קיום העסקה, ולא לשלב הטרום חוזי. לפיכך, קבע בית המשפט כי לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית במסלול זה. 4. בית המשפט קמא ציין כי לא ניתן לאשר את בקשת הייצוג מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי לאור ההלכה שנקבעה ברע"א 3126/00 ובדנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2005) (להלן: עניין א.ש.ת). בית המשפט הוסיף כי מאחר שהסעד המבוקש הוא השבת כספי מע"מ שנגבו, כך על פי הטענה, שלא כדין, הרי שעילת התביעה אינה יכולה להתבסס על חוק הפיקוח ועל חוק ההגבלים העסקיים. לפיכך, סילק בית המשפט קמא את בקשת הייצוג על הסף. 5. בית המשפט קמא סבר כי טעם נוסף לסילוק בקשת הייצוג על הסף הוא דחייתה של בקשה דומה לבקשה הנדונה בת"א 2504/99 שטיינברג נ' סלקום ישראל בע"מ (להלן: עניין שטיינברג) – גם היא כנגד המשיבה – אשר הערעור עליה נמחק. בית המשפט קמא ציין כי בדחייה זו נקבע הן כי השירות אינו מהווה ביטוח לפי חוק הפיקוח אלא שירות נלווה לשירותים העיקריים אותם היא מספקת, הן כי חברות הביטוח בלבד הן שסיפקו שירותי ביטוח. חרף העובדה כי דחיית הבקשה בעניין שטיינברג אינה מהווה מעשה בית דין ביחס לבקשה הנדונה, סבר בית המשפט כי הדמיון בין הבקשות יוצר מצב המצריך בדיקה מקדמית בדבר הבחנה ביניהן המצדיקה דיון (ראו: ת"א 1043/00 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטוח סוציאלי (2002)). בדיקה מקדמית זו העלתה כי אין הבדל ממשי בין הבקשות, ועל-כן קבע בית המשפט כי בקשת הייצוג עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט המצדיק אף הוא את סילוק הבקשה על הסף. טענות הצדדים בערעור 6. המערערות טוענות כי טעה בית המשפט קמא בהחלטתו לסלק את התביעה על הסף. לטענתן, בקשת הייצוג אינה עולה כדי אותם מקרים קיצוניים אשר מחיקה על הסף שמורה להם. כמו כן, חולקות המערערות על קביעתו של בית המשפט כי דין בקשת הייצוג להידחות, ככל שהיא נסמכת על חוק הגנת הצרכן, משום שהיא אינה מתייחסת לשלב הטרום חוזי. המערערות טוענות כי טרם נקבעה הלכה המייחדת תביעות ייצוגיות על-פי חוק הגנת הצרכן לעילות המתייחסות לשלב הטרום חוזי. מכל מקום, לטענתן, המשיבה הטעתה אותן עובר להתקשרות עימה בשלב הטרום החוזי. 7. לטענת המערערות טעה בית המשפט קמא בקובעו כי לא עומדת להן עילה לפי סעיף 62א לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981. בפרט משיגות המערערות על קביעתו של בית המשפט כי הן עשו שימוש לרעה בהליכי משפט לאור הקביעה בעניין שטיינברג כי המשיבה אינה עוסקת בביטוח כמשמעו בחוק הפיקוח. המערערות מציינות לעניין זה מספר הבחנות בין בקשתן לבין זו שנדונה בעניין שטיינברג. לטענתן, הקביעה בעניין שטיינברג לא התייחסה לשנים 2000-1999, לא היתה בהקשר של חוק הפיקוח, ולא דנה בהטעיה. עוד טוענות המערערות כי הקביעה בעניין שטיינברג נעשתה באופן אגבי, וללא תשתית ראייתית במסגרת הליך מקדמי. לגופו של עניין, טוענות המערערות כי בעניין שטיינברג נקבע שהמשיבה מספקת שירותי ביטוח השונים מאחריות סטנדרטית, וכי שירות זה נופל לגדרי עיסוק בביטוח כמשמעו בחוק הפיקוח. 8. בתגובה לעמדת המשיבה כי יש לבחון את הערעור בהתאם לדין שחל בעת מתן ההחלטה – קרי הדין שקדם לכניסתו של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) לתוקף – טוענות המערערות כי יש לדון בערעור בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנות סעיף 45(ב) לחוק תובענות ייצוגיות אשר מחיל את הוראות החוק על עניינים שהיו "תלויים ועומדים" בעת כניסת החוק לתוקף. בעוד שלטענת המשיבה, בקשת הייצוג לא היתה "תלויה ועומדת" מאחר שהיא נדחתה על-ידי בית המשפט קמא עובר לכניסת החוק לתוקף, המערערות טוענות כי יש לפרש את התיבות "תלויה ועומדת" כך שתכלולנה גם תובענה שלא נתקבלה בה החלטה חלוטה. לשיטתן, כל עוד הוגש ערעור במסגרת התקופה הקבועה בחוק, יש לראות את התובענה כ"תלויה ועומדת". משכך יש, לטענתן, לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית המשפט קמא, שידון בו לגופו. בעקבות החלטת כבוד הרשם, הגישו הצדדים השלמות לסיכומיהם שהתייחסו להשלכותיו של חוק תובענות ייצוגיות על ההליך שלפנינו. המערערות טענו כי חוק התובענות הייצוגיות אינו עורך הבחנה בין השלב הטרום חוזי לשלב הבתר-חוזי לעניין תביעה צרכנית. משכך, נופלת דחיית בקשתן ככל שהיא נסמכה על הטעם שהיא עוסקת בשלב הבתר-חוזי בעוד שחוק הגנת הצרכן מגן רק על השלב הטרום חוזי. לגבי השלכתיו של עניין שטיינברג, טוענות המערערות כי אין בו כדי להביא לדחיית בקשתן על הסף על-פי חוק תובענות ייצוגיות, אשר הקל את נטלי ההוכחה המוטלים על תובעים. עוד טוענות המערערות כי תחולת החוק אינה גורעת מן העילות הנוספות העומדות בבסיס בקשתן לפי חוק ההגבלים העסקיים וחוק הפיקוח. עוד טוענות המערערות כי לא היה מקום לסלק את התביעה על הסף בגין היעדר עילה לפי סעיף 46ב לחוק ההגבלים העסקיים. בנוסף, משיגות המערערות על חיובן בהוצאות המשיבה 3, חרף הסכם על דחיית התביעה כנגדה ללא צו להוצאות. 9. המשיבה חוזרת על טענתה כי אין היא עוסקת כלל בביטוח כהגדרתו בחוק הביטוח ועל-כן לא קמה עילה לפי חוק זה. לתמיכה בטענה זו, מציינת המשיבה כי בעניין שטיינברג נקבע כי היא אינה עוסקת בביטוח כהגדרתו בחוק הפיקוח וכי השירות הוא "שירות נלווה". לטענתה, עניין שטיינברג מהווה מעשה בית-דין שקביעותיו חלות אף בעניינינו. לכן, כך היא מוסיפה, התשלום עבור השירות אינו פטור ממע"מ, וממילא נופלת טענתן של המערערות בדבר הטעייה, יהא שלב ההתקשרות החוזית אשר יהא. עמידתן של המערערות על בקשת הייצוג מהווה, לדעתה, שימוש לרעה בהליכי משפט לאור ההכרעה במחלוקת המרכזית בעניין שטיינברג. אשר לטענת ההטעיה שבפי המערערות, טוענת המשיבה כי המערערות מנועות מלהעלותה, שכן היא חורגת ממסגרת הדיון ולא הועלתה בבקשת הייצוג. לגופו של עניין, היא טוענת כי מעולם לא הצהירה דבר כזב ביחס למע"מ שנגבה. מכל מקום, טוענת המשיבה כי גביית המע"מ מתייחסת לביצוע החוזה ולא לשלב הטרום חוזי. על-כן לא ניתן היה להשתית את בקשת הייצוג על חוק הגנת הצרכן, והאפשרות היחידה היתה, לכאורה, להגיש את הבקשה על-פי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אלא שלאור ההלכה שנקבעה בעניין א.ש.ת לא ניתן היה להגיש את בקשת הייצוג אף לפי עילה זו. המשיבה טוענת עוד כי בעניין שטיינברג נקבע כי היא איננה מבטחת לפי הגדרת חוק הפיקוח. ראשית, לטענתה, נקבע כי היא נופלת לחריג הקבוע בחוק הפיקוח לפיו "מתן אחריות למצרך או לשירות הנלווה לעיסוק עיקרי אחר של נותן האחריות" אינו כלול בהגדרה של "עיסוק בביטוח". שנית, חוק הפיקוח מגדיר מבטח כ"מי שקיבל רשיון מבטח ישראלי לפי סעיף 15(א)(1)", והמשיבה אינה מחזיקה ברישיון שכזה. לגבי העילה הנטענת על-ידי המערערות מכוח חוק ההגבלים העסקיים, טוענת המשיבה, בין היתר, כי עילה זו יכולה להתייחס לקביעת מחירים בלתי הוגנים על-ידי מונופולין, אך לא לגביית המע"מ אשר נקבע על-ידי רשויות המס. כמו כן, היא טוענת כי טענה זו למעשה חוזרת על הטענה שהמע"מ נגבה שלא כדין ועל-כן מדובר בעילה לפי תקנה 29 ולא לפי חוק ההגבלים העסקיים. 10. המשיבה תומכת בטעם הנוסף, של שימוש לרעה בהליכי משפט, שנתן בית המשפט קמא לדחיית בקשת הייצוג של המערערות על הסף. לטענתה שאלת עיסוקה בביטוח וטענת ההטעיה הוכרעו מפורשות בעניין שטיינברג. לבסוף, דוחה המשיבה מכל וכל את טענת המערערות כי בעניין שטיינברג לא נדון חוק הפיקוח. לעניין זה היא מפנה לסיכומים שהגיש המבקש בעניין שטיינברג, במסגרת ההליך בבית משפט זה. לפיכך, טוענת המשיבה כי צדק בית המשפט קמא בקובעו כי היעדר שוני ממשי ומשמעותי בין בקשתן של המערערות לבקשת הייצוג בעניין שטיינברג מצדיק את דחיית בקשתן על הסף. 11. בסיכומיה המשלימים, לעניין תחולת חוק תובענות ייצוגיות, טוענת המשיבה כי אין בחוק תובענות ייצוגיות כדי לשנות את החלטת בית המשפט קמא לפיה יש לסלק את בקשת הייצוג על הסף. ראשית, משום שאין לחוק תובענות ייצוגיות השלכה כלשהי על סילוק התביעה, ככל שהתבססה על שימוש לרעה בהליכי משפט לאור עניין שטיינברג. כוחה של הנמקה זו, טוענת המשיבה, עצמאי ומובחן, ואינו תלוי בחקיקה זו או אחרת. שנית, כך טוענת המשיבה, רוב עילות התביעה התיישנו על-פי חוק תובענות ייצוגיות. על-פי סעיף 45(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, המועד הקובע לתקופת ההתיישנות שחלה על עילות תביעה שלא חל עליהן הסדר תובענה ייצוגית עובר לכניסתו של חוק תובענות ייצוגיות לתוקף הוא מועד כניסת החוק לתוקפו – יום 12.3.2006. כלומר, רואים את הבקשה כאילו הוגשה ביום כניסתו של החוק לתוקף. מכאן, שעילות שנתגבשו עובר ליום 12.3.1999 – שבע שנים לפני כניסת החוק לתוקף – התיישנו. לכן, ככל שקיימת למערערות עילה מן הדין הכללי בגין גביית כספי מע"מ שלא כדין, הרי שלמעט החודשים שבין חודש מרץ 1999 לבין מועד הגשת בקשת הייצוג בשנת 2000, עילות אלה התיישנו. דין הערעור להתקבל בחלקו. המסגרת הנורמטיבית – תחולתו של חוק תובענות ייצוגיות 12. ראשית, יש לעמוד על המסגרת הנורמטיבית שחלה בעניינינו. נשאלת השאלה האם מדובר בזו שחלה עובר לחקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות או שמא חל החוק בעניינו. סעיף 45(ב) מורה כדלקמן: "ההוראות לפי חוק זה, למעט הוראות תקנות בענין אגרות כאמור בסעיף 44, יחולו גם על בקשות לאישור תובענה ייצוגית ועל תובענות ייצוגיות, אשר היו תלויות ועומדות לפני בית משפט ביום פרסומו של חוק זה." האם תחשב תביעה כעדיין תלויה ועומדת לאחר שניתן בה פסק דין, אך טרם חלפה התקופה שבה ניתן להגיש ערעור? כלומר, האם תביעה תלויה ועומדת היא תובענה שההחלטה בעניינה אינה חלוטה? בעניין זה עצמו נקבע ברע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן: עניין אי.בי.אי) כי חוק תובענות ייצוגיות חל גם על הליכי ערעור. וכך כתב הנשיא א' ברק: "הפירוש המתבקש להוראת הסעיף – לאור תכלית החוק ולאור תפיסתנו את מהותו של ההליך השיפוטי, על שלביו השונים – הוא כי חוק תובענות ייצוגיות מוחל גם על הליכי ערעור. החלת החוק על בקשות תלויות ועומדות ביום כניסתו של החוק לתוקף, משמעה החלתו על כל בקשה שבעניינה טרם ניתן פסק-דין חלוט ביום זה, בין אם היא תלויה ועומדת ביום זה בערכאה ראשונה או בערכאת ערעור...כל עוד העניין נמצא בשלב הערעור, לא הסתיימו כל ההליכים לבירור הדין ויש לראות את העניין כתלוי ועומד." השונה בעניינינו הוא כי ביום כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות טרם הוגש הערעור על דחיית בקשת הייצוג. חוק תובענות ייצוגיות פורסם ביום 12.3.2006, החלטתו של בית המשפט קמא נשוא ערעור זה ניתנה ביום 5.2.2006, ואילו הודעת הערעור הוגשה ביום 20.3.2006. האם יש בכך כדי לשלול את תחולתו של חוק תובענות ייצוגיות בעניינינו? התשובה על כך שלילית. 13. בעניין אי.בי.אי נקבעה תחולתו בזמן של חוק תובענות ייצוגיות בהתאם לתכליתו – "הסדרת ייצוגם של פרטים שונים בידי פרט מייצג אחד בהליכים המשפטיים הנוגעים לפרטים הללו ואיחודן של תביעות רבות המבוססות על עילה זהה לכלל תביעה קולקטיבית". תכלית זו נוגעת להיבטים הדיוניים הכרוכים באיחודן של עילות תביעה רבות לתובענה ייצוגית אחת. החוק אינו מקים עילות תביעה מהותיות חדשות. על כן נקבע כי חוק תובענות ייצוגיות חל על כל בקשה התלויה ועומדת. אם כי במובן מסוים הערעור לא היה "תלוי ועומד" ביום כניסתו של החוק לתוקף משום שטרם הוגש, מרגע שהוגש הערעור – והוגש על-פי דין – הגיונו של עניין אי.בי.אי יפה אף לגביו, שכן, פסק-הדין לא היה חלוט ביום היכנס החוק לתוקפו. החלתו של חוק תובענות ייצוגיות אינה מקימה עילות תביעה מהותיות חדשות שלא היו קיימות בעבר. "החלת החוק על הליכים תלויים ועומדים נושאת בחובה שיפור האכיפה נגד הפרות חוק בעבר. יחד עם זאת החוק החדש אינו מגדיר (באופן רטרוספקטיבי) מהן אותן הפרות חוק. הוא אינו מקים עילת תביעה חדשה (הדין המהותי) שלא הייתה קיימת עובר לחיקוקו" (עניין אי.בי.אי, פסקה 18 לפסק-דינו של הנשיא (בדימוס) ברק). ודוק: חוק תובענות ייצוגיות הרחיב את תחום התחולה של המנגנון הדיוני של התובענה הייצוגית אך זאת לעולם על בסיס עילות תביעה הקיימות בדין המהותי, כמפורט בתוספת השנייה. החוק לא יצר עילות מהותיות חדשות אלא החיל על עילות מוכרות נוספות את האפשרות לתבוע בהליך ייצוגי. עילות הסילוק על הסף 14. השאלה המרכזית העומדת לדיון בערעור זה היא אם בדין סילק בית המשפט קמא את בקשת הייצוג על ספה. יש לבחון בעניין זה, אם נתקיימו עילות לפי חוק הגנת הצרכן, לפי חוק הפיקוח, או לפי חוק ההגבלים העסקיים. המערערות חולקות על קביעתו של בית המשפט קמא כי חוק הגנת הצרכן נועד להגן על צרכנים בשלב הטרום חוזי, וכי גביית המע"מ נעשתה במסגרת ביצוע החוזה. בצדק דחה בית המשפט קמא את טענתן הראשונה של המערערות כי קמה להן עילה על-פי חוק הגנת הצרכן. בפסיקת בית משפט זה כבר נקבע כי תכליתו של חוק הגנת הצרכן להגן על יכולתו של הצרכן להתקשר באופן מודע ורצוני. על כן החוק מתמקד בחובות הגילוי החלות כלפי צרכן, ומגדיר עילות הנוגעות להטעייתו ולניצול של מצוקתו. בע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים, פ"ד נו(2) 787 (2002) ציינתי ביחס לחוק הגנת הצרכן כי: "ההתמקדות במסירת המידע בשלב הטרום-חוזי תוחמת את גבולות החוק בצורה ברורה למדי, לפיכך עילות שאינן באות בגדר שלב עיסקה זה לא ייכללו בחוק, וממילא לא יהיה ניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית." גם בטענה כי עצם גביית המע"מ מהווה הטעייה מצידה של המשיבה, המקימה עילה לפי חוק הגנת הצרכן, אין ממש. על הגיונה המפותל של טענה זו ניתן ללמוד אם נניח כי המשיבה היא אכן "מבטחת" כהגדרתו של חוק הפיקוח וכי גביית המע"מ נעשית שלא כדין. לכאורה, כדי להימנע מהטעיה, היה על המשיבה לגלות כי היא גובה מע"מ שלא כדין, אם כי לא היה עליה לחדול מכך. אלא שלא לתכלית זו נקבעו חובות הגילוי בחוק הגנת הצרכן. מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך – לפי הדין האוסר את הפעולה – ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה. 15. טענה נוספת בפיהן של המערערות היא כי בית המשפט קמא טעה בדחותו את בקשתן מהטעם הנוסף שלא קמה להן עילה לפי חוק ההגבלים העסקיים. לטענתן, המשיבה היא מונופול בשוק הביטוח למכשירים שאותם היא מספקת ובגביית המע"מ יש משום ניצול לרעה וקביעת מחירים בלתי הוגנים. בטענה זו לא מצאתי ממש. בצדק טוענת המשיבה כי גובה המע"מ כלל לא נקבע על-ידי המשיבה. על כן, אפילו היתה המשיבה מונופולין, ומבלי לנקוט עמדה בסוגיה זו, לא היה בגביית המע"מ כדי להקים עילה על-פי חוק ההגבלים העסקיים. בצדק דחה, אפוא, בית המשפט קמא את הבקשה ככל שנסמכה על חוק ההגבלים העסקיים. 16. לאחר שדן ביסודיות בקיומה של עילה לפי חוק הגנת הצרכן, קבע בית המשפט קמא בקצרה כי "מאחר ובקשת הייצוג עוסקת בסעד של השבה כספית של מע"מ שנגבה, על פי הטענה, שלא כדין, הרי ברור כי עילת התביעה גם אינה יכולה להתבסס על חוק הפיקוח...". כתב ולא פירט. נימוקו החלופי של בית המשפט קמא לסילוק הבקשה על הסף נשען על ההלכה שנקבעה בעניין רוזנפלד על-ידי בית המשפט המחוזי, שם נקבע כי כאשר קיים דמיון מהותי בין בקשת ייצוג לבין בקשה אחרת שנדחתה בעבר, יש לסלק אותה על הסף במקום שבו לא מוצגת הבחנה המצדיקה דיון בבקשה. במסגרת בחינת העילה על-פי חוק הגנת הצרכן בעניין רוזנפלד, ציין בית המשפט קמא כי "הביטוח הוא אכן שירות נלווה". על סמך אמירה זו הסיק בית המשפט קמא כי בעניין שטיינברג נקבע ש"סלקום אינה עוסקת ב'ביטוח' כמשמעו בחוק הפיקוח וכי שירות הביטוח והאחריות אשר סופק באמצעות חברת ביטוח מטעמה של סלקום הינו 'שירות נלווה'." לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי אין "כל הבדל ממשי ומשמעותי המצדיק שמיעה מחדש של בקשת הייצוג שבפני לאחר שבקשת הייצוג בעניין שטיינברג נדחתה". בסילוק הבקשה בנימוק זה נתפס בית המשפט קמא לכלל טעות. 17. המקרה שלפנינו אינו מצריך דיון בתחולתה של ההלכה שנקבעה בעניין רוזנפלד, ואף לא בהשלכות חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות עליה. אלה יישארו בצריך עיון ויידונו לעת מצוא (ראו לעניין ההשלכה של מחיקת תובענה בהליך אחד על תובענה בהליך אחר ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577 (2003), אשר נדון אף הוא בהקשר של תובענה ייצוגית). הרציונל שעמד מאחורי ההלכה בעניין רוזנפלד ביקש להגן על נתבעים פוטנציאליים מפני שימוש לרעה בהליכי משפט. כיוון שסילוקה של בקשת ייצוג על הסף אינה יוצרת מעשה בית-דין החוסם בקשות ייצוג מאוחרות, הוצב תנאי מקדמי שנועד לסנן בקשות המושתתות על טענות שנדונו והוכרעו וכך למנוע התדיינות חוזרת. אלא שבמקרה שלפנינו העילה לפי חוק הפיקוח לא נדונה והוכרעה, למצער לא באופן המאפשר את סילוק הבקשה שלפנינו על הסף. בבואו לדון בנושא הביטוח והאחריות בעניין שטיינברג, הדגיש בית המשפט שם כי הדינים הרלבנטיים הם חוק ההגבלים העסקיים וחוק הגנת הצרכן בלבד. האמירה כי מדובר ב"שירות נלווה" הופיעה במסגרת ניתוח העילה על-פי חוק הגנת הצרכן, ובודאי שלא על רקע חוק הפיקוח אשר לא הוזכר ולו פעם אחת לאורך פסק-הדין כולו. יתרה מזאת, בהמשך דבריו ציין בית המשפט קמא כי "הביטוח שמספקת המשיבה, באמצעות חברת ביטוח מטעמה, נרחב יותר מאחריות יצרן למכשיר". דברים אלה מוסיפים לקושי להסיק כי בעניין שטיינברג נקבע כי המשיבה אינה עוסקת ב"ביטוח" כמשמעו בחוק הפיקוח, אלא נופלת לגדר החריג של מתן אחריות. מכאן שאין לומר כי הסוגיה הוכרעה באופן המצדיק את סילוק הבקשה בשל שלא הצביעו המערערות על שוני מהותי בין הבקשות. ממילא אין לומר כי המשיבה התגוננה כבר בהצלחה מפני הטענה שהיא עוסקת בביטוח. סילוק בקשות על הסף בנסיבות אלה יש בו כדי לחסום הגשת תביעות ייצוגיות מבלי שכלל התבררו. ודוק: העובדה כי המבקש בעניין שטיינברג העלה טענה דומה לזו של המערערות אינה מעלה ואינה מורידה לעניינינו – משויתר המבקש בעניין שטיינברג על טענה זו שקול הדבר למצב שבו לא נטענה מעולם. כך גם אין חשיבות לעובדה כי מי שייצג את המערערת בענייננו ייצג גם את המבקש בעניין שטיינברג, וכי המבקש בעניין שטיינברג העלה טענה הנוגעת לחוק הפיקוח בסיכומיו. כל שחשוב לעניינו הוא פסק-דינו של בית המשפט והכרעותיו בפלוגתאות. עולה מכל האמור כי ביחס לעילה שנסמכה על חוק הפיקוח, לא היה מקום לסלק את בקשת המערערות על הסף. 18. מפסק-דיננו עולות שתי מסקנות עיקריות: ראשית, כי חוק תובענות ייצוגיות מחיל את עצמו על המקרה דנן כיוון שבמועד כניסתו לתוקף הייתה בקשתן של המערערות "תלויה ועומדת" לפי הפרשנות הראויה לתיבות אלה. חוק תובענות ייצוגיות כולל תנאים וסייגים כמפורט בהוראות החוק ובתוספת השנייה. הוא כולל גם הוראות התיישנות כאשר ביחס לעילות שלא נתקיים לגביהן הסדר תובענה ייצוגית עובר לכניסתו של חוק תובענות ייצוגיות לתוקף, חלה הוראת סעיף 45(ג) המורה כי לעניין מניין תקופת ההתיישנות יראו את התובענה התלויה ועומדת כאילו הוגשה ביום פרסומו של החוק (ראו ע"א 6541/04 חיפמן נ' עידוד בע"מ חברה למתן הלוואות (לא פורסם, 11.6.2007)); שנית, נימוקו של בית המשפט המחוזי לדחייה על הסף של העילה המבוססת על חוק הפיקוח אינו יכול לעמוד. בהינתן מסקנות אלה, ובהתחשב במסגרת הטענות שלפנינו, החלטנו כי אין מנוס מלהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על-מנת שיובאו לפניו טענות הצדדים בדבר ההשלכות הנובעות מן המסקנות האמורות על בקשת המערערות לאישור התובענה כייצוגית. בית המשפט המחוזי ייתן דעתו האם נוכח תחולתו של חוק תובענות ייצוגיות חל שינוי בגישה המשפטית המתחייבת לעניין הגדרת העילות השונות בענייננו, המאפשרות הגשת תובענה ייצוגית. בפרט, אך לא רק, יש לבחון את השפעתם של סעיפים 1 ו-2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות לעניין זה בהקשרים של הגנת הצרכן ותביעות בנושא ביטוח. לשם כך יוכל בית המשפט המחוזי להורות לצדדים להגיש השלמות לטיעוניהן המשפטיים או להציג ראיות הנוגעות לעניינים שבעובדה, והכל כפי שימצא לנכון. בית המשפט המחוזי ייתן פסק-דין משלים לאחר שמיעת הטענות כאמור. בנסיבות העניין אין צו להוצאות בערכאה זו וכן ההוצאות שנפסקו בבית-המשפט קמא מבוטלות בזאת. לאור ההסכם הדיוני ביניהם, מבוטל בזאת חיובן של המערערות בהוצאותיה של המשיבה 3. המשנה לנשיאה השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה ומצטרפת לקביעתו של חברי, המישנה לנשיאה ריבלין, לפיה חל על ערעור זה חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006, מהטעמים המובאים על ידו. כן אני מצטרפת למסקנתו כי יש להחזיר את הדיון לערכאה קמא כדי שתדון מחדש בהשלכה העשויה להיות לחוק התובענות הייצוגיות החדש על כלל העילות להגשת תובענה ייצוגית בנסיבות ענין זה. במסגרת זו, יש להניח כי תיבחן גם שאלת תחולתן של הוראות המעבר וההתיישנות שבסעיף 45 לחוק החדש על העילות הנטענות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין. ניתן היום, י"ב כסלו, התשס"ט (09.12.08) המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06025050_P11.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il