פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2502/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2502/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ד' חשין המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק תפ"ח 11004/05 שניתן ביום 26.2.06 על ידי כבוד השופטים צ' סגל, י' נועם ור' כרמל תאריך הישיבה: י' בתמוז התשס"ו (06.07.06) בשם המערער: עו"ד אריאל הרמן בשם המשיבה: עו"ד אוהד גורדון בשם שירות המבחן: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט ד' חשין: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא צ' סגל והשופטים י' נועם ור' כרמל) מיום 26.2.2006 בתפ"ח 11004/05. בפסק הדין הורשע המערער, על פי עובדות כתב אישום מתוקן שבהן הודה, בעבירות מין במשפחה (מעשה מגונה) וניסיון למעשה סדום, לפי סעיפים 351(ג)(2) ו-351(ב) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין). במסגרת פסק הדין המרשיע נגזרו על המערער העונשים הבאים: צו מבחן למשך שנתיים שבגדרו ישהה בהוסטל "חברותא"; מאסר בפועל למשך 45 יום שירוצה בעבודות שירות; ושניים עשר חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור בתוך 3 שנים עבירת מין כלשהי מסוג פשע. הערעור מכוון נגד הרשעת המערער (מבלי לכפור בביצוע העבירות) ועל עונשי המאסר. 2. עובדות האישום הראשון, כפי שהודה בהן המערער, הן כלהלן: בליל ה-20.4.2005 הגיע המערער, יליד 1989, לבית אמו בסביבות השעה 3:00, נכנס לחדרו, שם ישנה אחותו הצעירה (להלן – המתלוננת), ילידת 1990, הוציא מיטה מתחת למיטה שעליה ישנה ונשכב לצידה. המערער ליטף את המתלוננת באזור איבר מינה, זו התעוררה בבהלה והמערער העמיד פני ישן. המתלוננת הסתובבה כשפניה לקיר והמערער ליטף אותה בישבנה, מעל הבגדים, וכן את החזה שלה מתחת לחזייתה. האמור לעיל נמשך כ-15 דקות, עד שהמערער הגיע לפורקן מיני סמוך לישבנה של המתלוננת. במהלך האירוע העמידה המתלוננת פני ישנה ולעתים הראתה סימנים שהיא מתעוררת, כאשר המערער ידע שהיא מעמידה פני ישנה. עובדות האישום השני, שבהן הודה המערער, הן אלו: למחרת המתואר באישום הראשון, ביקשה המתלוננת מאחותה הצעירה לישון לצידה, במיטה הנפתחת מתחת למיטה שעליה ישנה. המערער הגיע בשעת לילה מאוחרת, העיר את האחות הצעירה, ביקש שתעבור לישון במיטתה, בחדר של אימו, וזו עשתה כדבריו. בעוד המתלוננת שכבה במיטה והעמידה פני ישנה, נגע המערער בחזהּ מתחת לחולצה. לאחר מכן התפשט, שכב עליה וניסה להוריד את תחתוניה, אך היא זזה, והמערער הצליח להוריד את תחתוניה רק באופן חלקי. בעוד המתלוננת שוכבת כשפניה למיטה, ניסה המערער להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. הוא יצא מן החדר, חזר, ושוב ניסה לעשות כן, ללא הצלחה. 3. בשלושת תסקירי שירות המבחן שהוגשו לבית משפט קמא צוין, כי המערער לקח אחריות מלאה על מעשיו והביע חרטה כנה. כן צוין, כי לאחר שעיכל את מה עשה לאחותו (המתלוננת), הקרובה אליו בלב ובנפש, הרגיש כי עולמו חרב עליו. הוא הביע מוטיבציה גבוהה לקבל עזרה טיפולית ולכפר על מעשיו. מנגד צוין, כי הערכת מסוכנותו לביצוע עבירות מין הינה "בינונית עד גבוהה", אם כי לצד הערכה זו, כך נכתב, יש גורמים היכולים לעזור למערער ולהוות פוטנציאל לשיקומו. שירות המבחן המליץ לא להרשיע את המערער, להטיל עליו פיקוח קצין מבחן במסגרת הוסטל "חברותא" למשך שנתיים, וכן לחייבו בביצוע שירות לתועלת הציבור בהיקף של 300 שעות, במקום שיימצא מתאים עבורו. 4. ב"תסקיר נפגע", שהוגש אף הוא לבית משפט קמא, צוין כי בין המתלוננת למערער שררו יחסים קרובים ואינטימיים, עד כדי יצירת עיוות ובלבול לגבי המותר והאסור בין אחים, וכי המערער היה "החבר הכי טוב שלה". הובהר בתסקיר זה, כי המתלוננת הופתעה מגלישת היחסים בינה לבין אחיה עד כדי יחסים מיניים, נפגעה מאוד ממעשיו, ופיתחה תגובות אופייניות לקורבנות תקיפה מינית, כגון נדודי שינה, דיכאון, התקפי בכי, הסתגרות חברתית, חוסר ריכוז וחוסר רצון ללכת לבית הספר. עוד צוין בתסקיר, כי מספר חודשים לאחר האירוע, חשה המתלוננת טוב יותר, ישנה בלילות, מתפקדת ומתקדמת בטיפול, מתגעגעת למערער ולמערכת היחסים שהייתה ביניהם עובר לאירוע. ולבסוף, נאמר בתסקיר זה, כי יש לקוות שתימצא הדרך לסייע למתלוננת ולמשפחתה לחזק את הקשרים ביניהם, "על מנת שמשאלתה של [המתלוננת] לחזור ולהיות משפחה 'נורמאלית' – תתגשם". 5. כאמור, בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער. בפסק דינו ציין, כי החליט להרשיעו, חרף קטינותו, בשל חומרת העבירות, והטיל עליו את העונשים שפורטו לעיל. 6. ב"כ המערער טוען, כי לא צריך היה להרשיע את המערער. הוא מציין, כי המערער אינו בעל עבר פלילי, כי מעשי העבירה נעשו ללא כוח או אלימות וללא איום בהם, בפרק זמן קצר ובנסיבות שאינן מצדיקות הרשעה. לטענתו, מתסקיר הנפגע עולה אף כי הענשת המערער תפגע במתלוננת. כן הוא טוען, כי תיוג המערער כעבריין עשוי לפגוע בהליך השיקום שלו, והדבר מהווה שיקול משמעותי בהתחשב בכך שמדובר בקטין. לצד טענותיו נגד ההרשעה, מוסיף וטוען ב"כ המערער, כי יש לבטל את עונשי המאסר שנגזרו על המערער ולהמירם בשירות לתועלת הציבור (של"ץ), כפי שהמליץ שירות המבחן. לטענתו, המאסר בעבודות שירות ינתק את המערער למשך 45 יום מפעילותו בהוסטל, החיונית להליך שיקומו, ניתוק שניתן למנוע אותו בביצוע של"ץ שיתפרש על פני תקופה ארוכה, במקביל לפעילותו היומיומית בהוסטל. עוד הוא טוען, כי מעמד של "אסיר" ישפיע לרעה על הדימוי העצמי של המערער ועלול לפגוע בשיקומו, בהוסיפו, כי דווקא בשל תקופת המאסר הקצרה שנגזרה, ראוי להמירה בשל"ץ. 7. ב"כ המשיבה, לעומתו, סבור כי יש לדחות את הערעור. לטענתו, מדובר בעבירות חמורות, אשר יש להרשיע בגינן, אף כאשר מדובר בקטינים, מה גם שמסוכנות המערער גבוהה. לעניין הערעור על העונש, טוען ב"כ המשיבה, כי עונש המאסר הקצר שנגזר על המערער הביא בחשבון את תסקיר הנפגע – הן את הפגיעה במתלוננת והן את בקשתה כי אחיה לא ייענש. הוא מוסיף, כי מדובר בעבודות שירות שיבוצעו בחופשת הקיץ, ולכן העונש לא יפגע במאמץ הטיפולי. 8. נציגת שירות המבחן, גב' שלומית מרדר, ציינה בפנינו כי שירות המבחן התחזק בעמדתו שלא להרשיע את המערער, וחזרה על המלצתו להטיל על המערער 300 שעות של"ץ, בהוסיפה "שהתקופה מוכיחה שהנער הוא בתחילת דרך חדשה. אנו רואים בפירוש שינוי חיובי". 9. שקלנו את טענות הצדדים על רקע מכלול הנסיבות, ובאנו למסקנה כי יש לבטל את המאסר בפועל ולהטיל במקומו עונש של של"ץ. 10. ככלל, משנמצא כי אדם עבר עבירה, הוא יורשע וייענש. חריג לכלל זה מצוי בסעיף 71א לחוק העונשין, המאפשר לבית המשפט להימנע מהרשעה וליתן צו של"ץ, בנוסף לצו מבחן או בלעדיו. בשוקלו אימתי להחיל חריג זה, על בית המשפט להביא בחשבון את האינטרס הציבורי (בכלל זה הרתעה ואכיפה שוויונית) אל מול נסיבותיו האישיות של הנאשם (ראו, למשל, ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 685, בעמ' 689-690, מפי השופטת פרוקצ'יה). משמדובר בנאשם קטין, מערכת השיקולים בעניין ההרשעה מקבל דגשים שונים (שם, בעמ' 690). סעיף 24 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (להלן – חוק הנוער), מאפשר לבית המשפט להימנע מהרשעת הקטין, תוך הטלת אמצעי טיפול שונים ואף מבלי לצוות על אמצעי טיפול כלשהו. סעיף 24 לחוק הנוער מבטא את מתן משקל היתר לנסיבות האינדיווידואליות של הנאשם הקטין ולסיכויי שיקומו, לעומת הנאשם הבגיר. עם זאת, "קטינות אינה יוצרת חסינות, ולעתים שיקולים של הרתעה, מניעה ותגמול עולים במשקלם על השיקול השיקומי" (ע"פ 8164/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 577, בעמ' 583-584, מפי הנשיא ברק). נראה, כי שיקולי הרתעת הנאשם עצמו ומניעת הישנות התנהגותו העבריינית מקבלים משנה חשיבות כאשר מדובר בעבירות מין, והוא אף כשמבצע העבירה הינו קטין. דומה כי זו גם המסקנה העולה מע"פ 8164/02 הנ"ל, כמו גם מפסקי דין אחרים של בית משפט זה (וראו, למשל, ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869, בעמ' 877, מפי השופטת ביניש; ע"פ 3314/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו, מפי השופטת נאור; וע"פ 4272/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו, מפי השופט עדיאל). חומרת העבירות, כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו, היא אכן שיקול מרכזי בשאלה אימתי נעדיף את השיקולים הציבוריים (הרתעה, מניעה, גמול) – המטים את הכף לעבר הרשעה – על פני השיקול השיקומי של הקטין. אין צריך לומר, כי השיקול השיקומי אף הוא מעניינו של הציבור, ולא רק של הקטין. בנושא זה מקובלת עלינו טענת ב"כ המערער, כי אין להתייחס אך ורק לעבירות שבהן מורשע הקטין ("כותרת העבירות" בלשונו), אלא למעשי העבירה הספציפיים שביצע הנאשם הקטין. ככל שמדובר במעשים חמורים יותר, כך תטה הכף לכיוון השיקולים הציבוריים. 11. ובענייננו, אמנם מדובר בעבירות שלא בוצעו בכוח או באלימות, אך עדיין מדובר במעשים חמורים, שבוצעו נגד קטינה, אחותו של המערער, אשר חשה קירבה גדולה ורבה אליו. "גופם של כל ילד או ילדה אינו הפקר" (ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, בעמ' 606, מפי השופטת ביניש); "על כבודם יש לשמור ואת ביטחונם יש להבטיח" (ע"פ 8164/02 הנ"ל, בעמ' 584). דברים אלה, שנאמרו ביחס לעבירות מין, רלוונטיים במיוחד לגבי עבירות מין במשפחה, הנעשות תוך ניצול הקירבה שבין הפוגע לנפגע, ופעמים רבות תוך ניצול אמון הנפגע בפוגע. מדובר בעבירות חמורות המותירות את הנפגע במצב נפשי קשה. כך ככלל, וכך – כעולה מתסקיר הנפגע – בעניינה של המתלוננת, אחותו של המערער, בפרט. לא ניתן להקל ראש במעשים שביצע המערער במתלוננת, כפי שפורטו לעיל. השיקולים הציבוריים מכריעים את הכף בנסיבות מקרה זה ודוחקים למסקנה כי יש להותיר את הרשעת המערער על כנה. 12. מנגד, ככל שמדובר בעונש, מוצאים אנו את השיקול השיקומי כמאפשר לבוא לקראת המערער. המערער חוסה מזה כחצי שנה בהוסטל "חברותא" ומשתתף מזה כארבעה חודשים בטיפול קבוצתי לעברייני מין בשירות המבחן לנוער. בתסקיר המשלים שהוגש לנו נאמר, כי המערער "משתף פעולה בתהליך הטיפולי שיקומי בהוסטל בצורה טובה", כי גם הוריו הגרושים מעורבים ומשתפים פעולה בתכנית השיקומית שנבנתה עבורו, וכי הוא מבין את האיסור לפגוש את אחותו ומתמודד עמו (בחופשות מההוסטל הוא יוצא לבית אביו). בנסיבות אלו, ראינו לאמץ באופן חלקי את המלצת שירות המבחן, ולנקוט ביחס למערער בדרכי טיפול ושיקום בשילוב עם ענישה חינוכית, באמצעות עבודה התנדבותית למען הציבור. בהתאם לכך, ראינו לקבל את הערעור על עונש המאסר בפועל ולהשית במקומו על המערער עונש של שירות לתועלת הציבור. מהפן השיקומי, נודעת חשיבות להבדל שבין של"ץ לבין מאסר, ולו גם בעבודות שירות. חשיבות זו מתבטאת, בין היתר, גם בקיצור משמעותי של תקופות התיישנות ההרשעות ומחיקתן (וראו סעיפים 14 ו-16 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981). מקווים אנו כי יהיה בכך כדי לחזק את המערער הקטין, להמריצו ולעודדו להתמיד במסלול השיקום שהחל בו. 13. לסיכום, אנו מבטלים את עונש המאסר בפועל ומטילים על המערער עונש של שירות לתועלת הציבור בהיקף של 300 שעות, שיבוצע במקום שיומלץ על ידי שירות המבחן, בתכנית שתובא לאישורנו בתוך 30 יום. יתר חלקי פסק הדין של בית המשפט המחוזי יעמדו בעינם. ניתן היום, י' בסיון תשס"ו (6.7.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06025020_F01.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il