הסתדרות מדיצינית "הדסה" חל"צ נ' שר האוצר ואח'

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 25/20 - ד' לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון העותרת: הסתדרות מדיצינית "הדסה" נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר 2. שר הבריאות 3. הוועדה לקביעת הסדר ההתחשבנות בין ספקים ומבטחים בבתי החולים הכלליים, הפסיכיאטריים ובתחום הגריאטריה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד ד"ר דוד תדמור; עו"ד אסף פריאל; עו"ד עדי וייצמן; עו"ד פרי רוס; עו"ד עידן ארנון בשם המשיבים: עו"ד רועי שויקה פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. העותרת, הסתדרות מדיצינית "הדסה", היא גוף פרטי המנהל ומפעיל שני בתי חולים בעיר ירושלים – "הדסה הר הצופים" ו-"הדסה עין כרם" (להלן: הדסה). במוקד העתירה, הסדרי התחשבנות הקבועים בדין בין קופות החולים לבתי החולים הציבוריים, שמסדירים את התשלום בגין שירותי בריאות שבתי החולים מספקים למבוטחי קופות החולים. בתמצית ייאמר כי תוקף החקיקה שבה עוגן הסדר ההתחשבנות האחרון פג בתום שנת 2019, והעתירה שהוגשה מיד בראשית שנת 2020 נסבה על מכתב מטעם המשיבים שמתייחס להארכת תוקפה. במסגרת העתירה מבוקש כי נצהיר שלמכתב האמור אין תוקף משפטי מחייב, וכן נתבקש סעד של "התראת בטלות" לכל חוק עתידי ש"יחייב את העותרת (הדסה-ע'ב') למכור בהפסד ניכר ביותר שירותי בריאות ציבוריים". הרקע הנורמטיבי והעובדתי הצריך לעניין 2. סעיף 3 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, קובע כי כל תושב (כהגדרתו בחוק זה) זכאי לקבל שירותי בריאות המנויים בחוק ("סל שירותי הבריאות") (להלן: החוק ו-שירותי הבריאות, בהתאמה). המדינה אחראית על מימון שירותי הבריאות, ממקורות המימון המפורטים בסעיף 13 לחוק; כאשר השירותים עצמם מסופקים לתושבים על ידי קופות החולים. לפי סעיף 4 לחוק, כל תושב מחויב להירשם כחבר באחת מקופות החולים, לפי בחירתו; וכל חבר בקופת חולים נדרש לשלם דמי ביטוח בריאות כפי שנקבעו בחוק (סעיף 14) (להרחבה בנושא ראו: בג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, נד(5) 729, 739-737 (2000)). חלק משירותי הבריאות המסופקים על ידי קופות החולים למבוטחיהן, ניתנים בבתי חולים ברחבי המדינה; והתשלום עבורם מועבר לבתי החולים מקופות החולים. שירותי בריאות הניתנים בבתי חולים ציבוריים נתונים לפיקוח מחירים מכוח חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996, ומשמעות הדבר היא שמחירם נקבע על ידי המדינה ומתעדכן מעת לעת. אולם המחירים המפוקחים הם מחירי מקסימום, ובתי החולים הציבוריים רשאים להציע לקופות החולים את שירותי הבריאות, או חלק מהם, במחירים נמוכים יותר; והנחות מעין אלה מקבלות ביטוי במערכת ההסכמית שבין בית החולים לקופת החולים. למען הסר ספק, יובהר כי בהקשר זה בתי החולים של הדסה נחשבים גם כבתי חולים ציבוריים (להלן: בתי החולים). 3. על מנת למנוע אספקה עודפת של שירותי בריאות מצד בתי החולים, במטרה למנוע חריגה מתקציב קופות החולים וכדי לקדם שימוש יעיל במשאבי מערכת הבריאות – הוחלט בשנת 1997 לקבוע הסדר התחשבנות בין קופות החולים לבתי החולים על בסיס "תקרות צריכה". הסדר זה מכונה "חקיקת הקאפ", מלשון "capping" שמשמעה "תקרה" או "מכסה", ולפיו במקרים שבהם בתי החולים מספקים שירותי בריאות בחריגה מתקרות הצריכה שנקבעו, אלה ניתנים לקופות החולים בהנחה משמעותית – במטרה להפחית את התמריץ של בתי החולים לספק שירותי בריאות ביתר, וכדי לשקף את העלות השולית הנמוכה באספקת שירותים נוספים אלה (להלן: חקיקת הקאפ ו-תקרות הצריכה, בהתאמה). תקרות הצריכה נקבעו עבור כל קופת חולים בנפרד, וביחס לכל אחד מבתי החולים באופן פרטני; וזאת בהתבסס על היקף הרכישה בפועל של אותה קופת חולים באותו בית חולים ערב קביעת ההסדר, בתוספת שיעור גידול שנתי שנקבע על ידי המדינה. ויצוין כי לדברי המשיבים, עם הזמן נקבעו אף "רצפות צריכה", שהיוו מעין תשלום מובטח לבתי החולים כדי לשמור על יציבותם הפיננסית. חקיקת הקאפ עוגנה לאורך השנים כהוראת שעה, במסגרת חוקי ההסדרים השונים שנחקקו – תחילה לתקופה מוגבלת בת שנה, והחל משנת 2002 לתקופות של שלוש שנים בכל פעם. בשנת 2016 נקבע הסדר הקאפ שרלוונטי לענייננו, שעמד בתוקף בין השנים 2017 ל-2019 (הסדר זה נקבע בחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016; להלן: חקיקת הקאפ העדכנית). במסגרת חקיקת הקאפ העדכנית נקבע רובד פיקוחי נוסף בדמות הנחה רוחבית בשיעור של 18.5% בגין כלל שירותי הבריאות שניתנים על ידי בתי החולים למבוטחי קופות החולים, החל מהשירות הראשון (להלן: ההנחה הרוחבית); וזאת נוסף על ההנחות שנקבעו עבור שירותי בריאות שניתנים מעבר לתקרות הצריכה. לדברי המשיבים, ההנחה הרוחבית הוחלה לאחר שזוהו פערים הולכים וגדלים בין שיעורי ההנחות ההסכמיות שהציעו בתי החולים השונים לקופות החולים למיניהן, כאשר הנפגעים העיקריים מפערים אלה היו בתי החולים הקטנים, שלהם כוח מיקוח קטן יותר מול קופות החולים. להשלמת התמונה, יצוין כי ההנחה הרוחבית נקבעה בהמשך להסדר שעוגן בחקיקת הקאפ הקודמת, שהייתה בתוקף בשנים 2016-2014, שהקפיא את כל ההנחות שניתנו באותה עת לקופות החולים – במטרה לשמור על היקף שירותי הבריאות שסופקו לקופות החולים על ידי בתי החולים, מבלי להגדיל את ההוצאה של קופות החולים בגינם. 4. תוקפה של חקיקת הקאפ העדכנית פג בתום שנת 2019, ולנוכח "הנסיבות המשטריות החריגות", כלשון המשיבים, טרם נחקקה חקיקת קאפ לשנים הבאות. אולם לדברי הדסה, תוקפה של חקיקת הקאפ העדכנית הוארך באופן אוטומטי עד למחצית חודש יוני 2020 – שלושה חודשים ממועד השבעתה של הכנסת ה-23; וזאת מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת שלפיו תוקפם של חיקוקים הצפוי לפוג בסמוך לסיום פעילותה של כנסת יוצאת או לתחילת כהונתה של כנסת נכנסת מוארך בהתאם להוראות המנויות בסעיף זה (להלן: חוק היסוד). לדברי המשיבים, לצורך היערכות לפקיעת חקיקת הקאפ העדכנית הם קיימו בחינה מקיפה ומעמיקה של חקיקת הקאפ; ולשם כך אף הקימו בחודש אפריל 2019 ועדה מקצועית שתפקידה לבחון את הסוגיה ולגבש מסקנות לקראת עיצוב הסדר חדש – אך תהליך עבודתה טרם הגיע לידי סיום (המשיבה 3; להלן: ועדת הקאפ). כן נטען כי עוד קודם למינוי ועדת הקאפ, ואף לאחר המינוי, התקיים שיג ושיח בין נציגי הדסה לנציגי משרד הבריאות ומשרד המשפטים בעניין חקיקת הקאפ; ואולם לעמדת הדסה השגותיה ביחס להסדר המתגבש לא זכו למענה מספק. לקראת מועד פקיעתה של חקיקת הקאפ העדכנית, ביום 10.12.2019, נשלח מכתב מטעם נציגי המשיבים למנהלי קופות החולים ולבתי החולים, שכותרתו "הסדר התחשבנות 2020" (להלן: המכתב). במסגרת המכתב צוין כי מאחר שחקיקת הקאפ העדכנית חלה על שירותי בריאות שנרכשו עד ליום 31.12.2019, "לאור לוחות הזמנים של החקיקה הצפויה, בשים לב לכך ששנת 2020 תתחיל ללא חקיקה מסודרת, ועל מנת להקטין ככל שניתן את רמת אי הוודאות למערכת הבריאות בעניין חשוב זה", הוחלט לעדכן בדבר האופן שבו המשרדים מתכוונים לפעול בשנת 2020. בהקשר זה צוין כי כללי ההתחשבנות לשנת 2020 יהיו זהים לכללים שנהגו בשנים 2019-2017 (חקיקת הקאפ העדכנית), למעט מספר תיקונים שצוינו במכתב; ועוד נאמר, כי תזכיר חקיקה להארכת חקיקת הקאפ לשנת 2020 יופץ עד לסוף שנת 2019. נוסף על כך, צוינו צעדים משלימים שבכוונת המדינה לנקוט לצד התיקונים בחקיקת הקאפ; ונאמר כי ביחס לשנים הבאות, היינו החל משנת 2021 והלאה, ייקבעו כללים חדשים שיופצו לשימוע בעת שתקודם חקיקת חוק ההסדרים הבא. טענות הצדדים 5. הדסה טוענת כי חקיקת הקאפ העדכנית, והכוונה להנחה הרוחבית שנקבעה במסגרתה, מאלצת אותה לספק שירותי בריאות במחיר הנמוך מעלות ייצורם, קרי: במחירי הפסד – ויש בכך משום התפרקות המדינה מאחריותה לממן את שירותי הבריאות; חתירה תחת עקרון "הרווח הסביר" שעומד ביסוד דיני הפיקוח על מחירים; ופגיעה בזכויות חוקתיות רבות של הדסה (לרבות הזכות לקניין וחופש העיסוק) באופן שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. הדברים אמורים במיוחד, לשיטת הדסה, בהינתן שחקיקת הקאפ העדכנית הוחלה גם על בתי חולים ציבוריים בבעלות פרטית, דוגמת בתי החולים של הדסה, שאינם זוכים לתמיכה כלכלית מן המדינה. לטענת הדסה, המשיבים התכוונו להאריך את תוקפה של חקיקת הקאפ העדכנית באמצעות המכתב – ולא זו בלבד שלא ניתן לעשות כן ומדובר לכן בפעולה בחוסר סמכות, אלא שיש בכך משום הפרה של סעיף 38 לחוק היסוד שמאריך את תוקפה לזמן קצוב בלבד. בהתאם, נתבקש כי בית משפט יצהיר על כך שהמכתב חסר תוקף מחייב. לצד זאת נטען כי גם אם ההארכה של חקיקת הקאפ העדכנית תיקבע בחקיקה ראשית, היא איננה יכולה לעמוד, בהיותה בלתי חוקית ובלתי חוקתית – ולכן נתבקש סעד של "התראת בטלות", שלפיו כל חוק עתידי שיחייב את הדסה לספק את שירותי הבריאות במחירי הפסד דינו להתבטל. ויוער כבר בשלב זה, כי הטענות בנוגע לחקיקת הקאפ העדכנית והסעד של "התראת בטלות" שמושתת עליהן, הם שעומדים במוקד העתירה ואילו הטענות ביחס למכתב אך נלוות לכך. כן יצוין כי במסגרת העתירה הפנתה הדסה האשמות כלפי התנהלות המשיבים, לרבות ועדת הקאפ, שלדבריה פועלים בניגוד לכללי המשפט המנהלי. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי ביום 20.4.2020 הדסה הגישה בקשה לקביעת דיון דחוף בעתירה, ולנוכח התוצאה שאליה הגענו – זו מתייתרת. 6. המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף משום חוסר בשלות וספקולטיביות, וכן בהיותה מוקדמת; וזאת בהינתן שטרם נחקקה חקיקת קאפ לשנת 2020 והלאה – ועדת הקאפ טרם סיימה את עבודתה, ובהתאם עדיין לא התגבש נוסח של הצעת חוק רלוונטית. עוד נטען כי יש לדחות את העתירה על הסף גם מחמת אי מיצוי הליכים, בהיותה כללית וכוללנית, ובשל אי צירוף משיבים רלוונטיים – לרבות בתי החולים הנוספים, קופות החולים והכנסת. לגופו של עניין, המשיבים אינם חולקים על כך שהמכתב חסר תוקף משפטי וגם לעמדתם רק חוק או הסדר עתידי שייקבע יהיה מחייב. לדברי המשיבים, תכליתו של המכתב הייתה להבהיר את האופן שבו הם צפויים לפעול בעתיד, והדברים עולים לשיטתם בבירור מנוסח המכתב ומתכתובות נוספות בין הצדדים. עוד נאמר בהקשר זה, כי לו הדסה הייתה פועלת כנדרש ופונה למשיבים בעניין המכתב טרם הגשת העתירה – עמדה זו הייתה מובהרת לה באופן מפורש. כן נטען כי יש לדחות את סעד "התראת הבטלות" שנתבקש, מאחר שמדובר בדרישה כללית, שאיננה מכוונת לחוק או להסדר מסוימים; ואין מקום להתערבות שיפוטית בתוצרי חקיקה עתידיים שטרם באו לעולם. המשיבים מוסיפים ביחס לסעד זה, כי במקרים הספורים שבהם בתי המשפט הזכירו את הסעד של "התראת בטלות", הדבר שימש כמעין "תמרור אזהרה" למחוקק על מנת שיבחן בדקדקנות את מעשיו בעתיד; ובשונה מהסעד שנתבקש בעתירה, לא היה בכך משום הצהרה מפורשת כי הסדר עתידי, כללי ככל שיהיה, צפוי להיות מבוטל ללא בחינה נוספת. לדברים אלה נודעת חשיבות יתרה, לשיטת המשיבים, בהינתן שבתי המשפט נמנעים מלהתערב בהליכי חקיקה, קל וחומר בעניינים שטרם התגבשו אף לכדי הצעת חוק. דיון והכרעה 7. לאחר עיון בעתירה על נספחיה ובתגובת המשיבים, הגענו לכלל דעה כי דין העתירה להידחות על הסף. מדובר בעתירה מוקשית וחריגה, שלמרות שאיננה תוקפת הסדר ממשי וקונקרטי מתפרשת על פני למעלה מ-70 עמודים עמוסים לעייפה (וכ-200 עמודי נספחים). במסגרת העתירה הדסה איננה מבקשת סעד הנוגע לחקיקת הקאפ העדכנית, שהמועד שנקבע לפקיעתה חלף זה מכבר; אלא מבקשת שנסיק – על בסיס הטענות הקשות שהיא מפנה כלפי חקיקת הקאפ העדכנית – כי יש לבטל כל חקיקה עתידית דומה. במילים אחרות, הדסה טוענת כי חקיקת הקאפ העדכנית רצופה פגמים חוקיים וחוקתיים, ועל כן יש ליתן לה סעד של "התראת בטלות" המכוונת כלפי כל חקיקה עתידית שתבקש לחייב את הדסה לספק את שירותי הבריאות בהפסד ניכר. בהקשר זה, הדסה נאחזת במכתב ובפרשנות שהיא מייחסת לו כאצטלה להעלאת טענות מהותיות כלפי חקיקת הקאפ העדכנית – שמטעמים השמורים עמה לא נטענו על ידה לכל אורך התקופה שבה חקיקה זו הייתה בתוקף (שלוש שנים). קשיים אלה הם בליבת העתירה, ודי בכך על מנת להורות על דחייתה. כך בתמצית וכעת בהרחבה. 8. ראשית לעניין המכתב. משעה שהמשיבים הבהירו כי המכתב נעדר תוקף משפטי מחייב, ברי כי הסעד המבוקש להצהיר על בטלותו התייתר. בנקודה זו ייאמר, כי עמדה זו אף עולה בבירור מקריאת המכתב עצמו – ועל כל פנים הצדק עם המשיבים, כי לא מן הנמנע שפנייה מוקדמת של הדסה הייתה יכולה לייתר את אי-ההבנה שלכאורה נוצרה בנוגע למכתב, זאת בפרט בנסיבות שבהן הדסה מצויה בקשר תדיר עם נציגי המשיבים. משאלה פני הדברים, קשה להשתחרר מן הרושם שהדסה ביקשה לעשות שימוש במכתב רק על מנת להצדיק את הגשת העתירה בעיתוי שבו היא הוגשה, וזאת לא ניתן. מכל מקום, וזה העיקר, בנסיבות שבהן טרם נחקקה חקיקת קאפ חדשה – אין על הפרק הסדר שניתן להעביר תחת שבט ביקורתו של בית משפט זה; ובהתאם הפגיעה שהדסה טוענת לה בשלב זה היא תיאורטית בלבד. בעת הזו, תהליך גיבושה ואישורה של החקיקה מצוי לפתחם של המשיבים והכנסת, והדברים נכונים גם ביחס להארכה של חקיקת הקאפ העדכנית ככל שאכן תיעשה בעתיד – ומשכך מדובר בעתירה מוקדמת. כידוע, אין זו דרכו של בית המשפט הגבוה לצדק להפעיל את סמכותו מקום שבו טרם התקבלה החלטה סופית על ידי הרשות הרלוונטית (ראו והשוו: בג"ץ 4175/18 עמותת פורום ועדי הורים היישוביים למערכת החינוך בישראל נ' מדינת ישראל משרד החינוך, פסקה 4 (28.5.2018); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 354-352 (2017)). עובדה זו אף מצביעה על אופייה הכללי והכוללני של העתירה – שחרף היקפה, רצופה בטענות כלליות כלפי מדיניות עבר שטרם נתגבשה לכדי הסדר עתידי קונקרטי. בהתאם גם הסעד שמבוקש בעתירה הוא כוללני וגורף – שהרי הדסה מבקשת כי תינתן התראת בטלות ביחס לכל חוק עתידי שיחייב אותה לספק שירותי בריאות בהפסד ניכר, יהיו מאפייניו אשר יהיו, ובלא ליתן את הדעת להשלכות הכרוכות בכך (ראו והשוו: שם, בעמ' 402-401; בג"ץ 3181/19 ‏הקליניקות המשפטיות, המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט" נ' מדינת ישראל, החשב הכללי ‏באוצר, פסקאות 2 ו-3 (8.12.2019)). העובדה שהדסה עותרת לסעד של "התראת בטלות", אין בה כדי להתגבר על הפגמים שעומדים ביסוד העתירה, בהינתן מושכלות ראשונים שלפיהם אין מקום להעמיד לביקורת שיפוטית הסדר שטרם בא לעולם. והדברים מקבלים משנה תוקף בנסיבות הפרטניות שבהן חקיקת הקאפ העדכנית עמדה בתוקף בשלוש השנים האחרונות – ורק בתום תוקפה המקורי, הדסה "נזכרה" להעלות טענות כלפיה ולבקש סעד צופה פני עתיד. למעלה מן הצורך, ובלא לטעת מסמרות, ייאמר כי השימוש בסעד של "התראת בטלות" נעשה עד כה במשורה, במקרים נדירים שבהם נמצא כי זהו המענה ההולם כאשר על הפרק פגיעה מובהקת בזכויות יסוד ובסדרי שלטון (ראו: בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה מ"א (9.6.2009); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה ל"ד והאסמכתאות שם (6.9.2017); חנן מלצר ואוריאל רוזנברג "התראת הבטלות: דוגמה לדרך האמצע של השופט א' רובינשטיין" ספר אליקים רובינשטיין (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, מרים ביטון ורינת סופר עורכים, צפוי להתפרסם ב-2020); וכן ראו והשוו מהעת האחרונה עם: בג"ץ 781/15 איתי ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 37 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (27.2.2020)); ומקרה זה אינו נמנה בגדרי אותם מקרים. 9. סוף דבר, העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ח בניסן התש"ף (‏22.4.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20000250_G10.docx שו מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1