Avitech Investments Ltd נ. עו"ד אהוד גינדס

7 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 24891-03-25 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט יחיאל כשר המערערת: Avitech Investments Ltd נגד המשיבים: 1. עו"ד אהוד גינדס 2. שופט בית המשפט העליון פרופ' יורם דנציגר – המנהל הנוסף 3. אנרגית רוח ירוקה בע"מ 4. ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ 5. משטרת ישראל – מפלג חקירות הונאה תל אביב 6. הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי – מחוז תל אביב והמרכז 7. אקו – אנרגיה ישראל בע"מ 8. אנלייט אנרגיה מתחדשת בע"מ ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופטת נ' גרוסמן), מיום 2.3.2025, ב-חדל"ת 55927-02-22 בשם המערערת: עו"ד גדיאל בלושטיין פסק-דין השופט יחיאל כשר: לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופטת נ' גרוסמן), מיום 2.3.2025, ב-חדל"ת 55927-02-22. במסגרת ההחלטה נושא הערעור, אושרה הצעה למכירת המשיבה 3, חברת אנרגית רוח ירוקה בע"מ (להלן: אר"י או החברה), בהתאם לסעיף 93 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדלות פירעון או החוק), במסגרת הליכי חדלות הפירעון שנוהלו בעניינה. רקע הדברים אר"י היא חברה המחזיקה בחוות טורבינות רוח ברמת הגולן, לצורך ייצור אנרגיה מתחדשת (להלן: חוות הטורבינות). בעקבות קיומם של סכסוכים רבים בין בעלי המניות באר"י, בין היתר בנוגע לשליטה בה, נפתחו הליכים משפטיים רבים בעניינה, לרבות הליכים פליליים כנגד המעורבים בה, בחשד לביצוע עבירות של הונאת נושים, עבירות מס שונות ועבירות בהתאם לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000. כתוצאה מפתיחתם וניהולם של ההליכים המשפטיים הנ"ל, נותרה אר"י ללא הנהלה מתפקדת ונקלעה לקיפאון מוחלט. על רקע זה, בשנת 2022 הגישה חברת ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ (להלן: ס.ב. ניהול מקרקעין), שהינה נושה של החברה, בקשה למתן צו לפתיחת הליכים בעניינה של אר"י, ובמסגרתו עתרה לפירוקה. במסגרת ההליכים שנפתחו בעקבות הגשת בקשתה של ס.ב. ניהול מקרקעין, ולאחר שהוגשה מטעם אחת מבעלות המניות בחברה בקשה לכינוס אסיפות לצורך אישור הסדר חוב ולמינוי מנהל הסדר, מינה בית משפט קמא (השופטת א' לושי-עבודי), את עו"ד אהוד גינדס כמנהל הסדר (להלן: עו"ד גינדס או מנהל ההסדר). בקשה לאישור הסדר חוב שהגיש מנהל ההסדר נדחתה בפסק דינו של בית משפט קמא (השופטת א' לושי-עבודי), מיום 28.3.2023, ועל פסק דינו של בית משפט קמא הוגשו שני ערעורים לבית משפט זה – ע"א 3965/23 שהוגש מטעם חברת אפיסולאר אנטרפריז אינק וחברת, אפיווינד אנרג'י בע"מ, שהינן בעלות מניות באר"י; ו-ע"א 4035/23, שהוגש מטעם ס.ב. ניהול מקרקעין. ביום 3.6.2024 התקיים בפנינו דיון בערעורים הללו. במסגרת הדיון הצענו לצדדים מתווה דיוני שיאפשר את מכירת אר"י על נכסיה, שפרטיו הינם כדלקמן: "א. מנהל ההסדר (עו"ד אהוד גינדס) יגבש בתוך 30 יום הצעה להסדר נושים מתוקן במסגרתו תימכר אר"י, כולל הנכס שבבעלותה, כשהיא ממורקת מזכויות וטענות הצדדים, ומזכויות כלפי הצדדים, למרבה במחיר, במסגרת הליך התמחרות תחרותי פתוח שתנאיו יוגדרו בהצעה (להלן: הצעת מנהל ההסדר). ב. הצעת מנהל ההסדר תכלול את ההוראות הבאות: 1. מנהל ההסדר יחזיק את הכספים שיתקבלו ממכירת אר"י בקופת ההסדר וישמש כנאמן שלה כמשמעותו בחלק ב', פרק ו' לחוק חדלות פירעון, התשע"ח-2018. מתוקף תפקידו זה יגבה את הזכויות שעמדו לאר"י ערב מכירתה וישלם את חובותיה לצדדים. 2. זכויות והתחייבויות הצדדים כלפי אר"י (כולל זכויותיה וטענותיה של אר"י כנגד בעלי המניות, בעלי השליטה ובעלי המשרה באר"י), יוסבו לזכויות והתחייבויות כלפי קופת ההסדר. מנהל ההסדר הוא שיוכל לתבוע בשם קופת ההסדר (כאשר הצדדים יוכלו להגיש בהקשר זה בקשות למתן הוראות לבית המשפט של חדל"פ). 3. בכפוף לאמור לעיל, זכויות וטענות הצדדים, כל אחד כלפי רעהו, שמורות להם. ג. הצדדים יהיו רשאים להעביר הערות ביחס להצעת מנהל ההסדר בתוך 14 ימים מהמועד בו תוגש הצעתו. ד. לאחר שיתקבלו הערות הצדדים תינתן על ידי בית משפט זה החלטה במסגרתה יקבע את הסדר הנושים המתוקן. ה. הסדר הנושים המתוקן ימומש על ידי בית המשפט המחוזי, בהתאם להנחיות שיינתנו בהמשך". עוד במסגרת הדיון ניתנה הסכמת מרבית הצדדים לערעורים להצעתנו. ביום 5.6.2024 הוגשה הודעה משותפת מטעם יתר הצדדים, אשר לא מסרו את הסכמתם בדיון, במסגרתה נמסרה גם הסכמתם להצעה הנ"ל. משכך, בהחלטתנו מיום 19.6.2024 ניתן תוקף של החלטה למתווה המפורט לעיל. לעניין המשך ההליך, נקבע שמנהל ההסדר יגיש הצעה כאמור במתווה עד ליום 14.7.2024, בשלב הבא יוגשו התייחסויות הצדדים להצעת מנהל ההסדר עד ליום 29.7.2024, ולאחר מכן תינתן החלטתנו בדבר המשך ניהול ההליך. בהתאם להחלטתנו מיום 19.6.2024, הגיש מנהל ההסדר, ביום 14.7.2024, בקשה למתן הוראות בקשר להצעה מעודכנת להסדר נושים (להלן: הצעת הסדר הנושים המעודכנת). לאחר שהוגשה תגובתה של אר"י להצעת הסדר הנושים המעודכנת, וכן התייחסות של הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: הממונה), אשר תמך בהצעה זו, ביום 19.9.2024 ניתנה החלטתנו. בהחלטה זו ניתן תוקף מחייב להצעת הסדר הנושים המעודכנת, בכפוף להבהרות ולשינויים שלהלן: "א. מובהר כי בחברת אנרגית רוח ירוקה בע"מ (להלן: החברה), שמלוא הון מניותיה יועמד למכירה, יוותרו מכלול הנכסים המהווים את פרויקט חוות הרוח ברמת הגולן (להלן: הפרויקט), ובכלל זה כל המקרקעין, המיטלטלין, הזיכיונות, הזכויות, הזיכויים וההטבות המוחזקים בידה לצורך הפעלת הפרויקט ובקשר אליו (להלן: נכסי החברה). המניות ימכרו כשהן, ונכסי החברה, נקיים מכל שעבוד, עיקול או זכות צד שלישי המוטלת עליהם, וזאת בהתאם לסעיף 34א לחוק המכר, תשכ"ח - 1968. למען הסר ספק ומבלי לגרוע מהאמור לעיל, מובהר כי זכויות תביעה הקיימות בידי החברה כלפי בעלי מניות, צדדים להסכם הנושים וכל גורם הקשור בהם, במועד העברת הבעלות לרוכש, יעברו לקופת הסדר הנושים. ב. מכירת החברה, על מכלול היבטיה, ובכלל זה קביעת עיתוי המכירה, תנאיה, אופן ניהולה והזוכה בה, תעשה בידי עו"ד אהוד גינדיס בתפקידו במנהל הסדר הנושים (להלן: מנהל ההסדר), ובעל תפקיד נוסף שימונה על ידי בית המשפט זה (להלן: המנהל הנוסף). כל החלטה ביחס למכירת החברה תתקבל במשותף על ידי מנהל ההסדר והמנהל הנוסף, לפי מיטב שיקול דעתם, ותהיה כפופה לאישור בית המשפט של חדל"פ במסגרת הליך חדל"ת 55927-02-22 (להלן: בית המשפט קמא). שכרו של המנהל הנוסף יקבע על ידי בית המשפט קמא, וישולם באופן עליו יורה. למען הסר ספק מובהר כי המנהל הנוסף לא יהיה מעורב בניהול יתר היבטי הסדר הנושים, לרבות הכרעה בתביעות החוב ומימוש זכויות התביעה שיועברו להסדר הנושים, אלא אם יורה בית המשפט קמא אחרת. ג. מנהל ההסדר מתבקש להכריע בתביעות החוב בהקדם האפשרי, וככל הניתן בטרם המועד האחרון להגשת ההצעות לרכישת החברה. מובהר עם זאת, כי הליך מכירת החברה לא יעוכב בשל אי מתן הכרעה בתביעת חוב זו או אחרת. ד. בהינתן הסכמת כל הצדדים להסדר הדיוני שהוצע על ידנו, ובשים לב לכך שחלוקת התמורות שיתקבלו מכוחו תבוצע על פי סדרי הקדימויות שבדין, איננו רואים צורך בכינוס אסיפות נושים לצורך אישורו". בתוך כך, הורינו על השבת הדיון בהליך לבית משפט קמא, תוך שציינו כי בדעתנו למנות את השופט (בדימ') פרופ' י' דנציגר כ-"מנהל נוסף" כאמור בהחלטה, וקבענו כי ככל שיש למי מהצדדים טעם מבורר להתנגד למינוי זה, עליו למסור על כך הודעה מנומקת לבית משפט זה עד ליום 26.9.2024. משלא הוגשו התנגדויות למינוי עד למועד האמור, בהחלטתנו מיום 29.10.2024 מינינו את השופט (בדימ') פרופ' י' דנציגר למנהל נוסף (להלן: המנהל הנוסף), תוך שציינו כי מהותו של מינוי זה אינו מינויו של מנהל הסדר נוסף או נאמן, אלא מינוי המיועד ליתן סיוע למנהל ההסדר להוציא לפועל את המכירה בה עסקינן על נסיבותיה המיוחדות. ביום 24.2.2025 הגישו מנהל ההסדר והמנהל הנוסף (להלן, יחד: בעלי התפקידים), לבית משפט קמא, בקשה למתן הוראות בדבר אישור מכר החברה ונכסיה. בבקשה זו ציינו בעלי התפקידים כי לאחר שניתנה החלטתנו מיום 19.9.2024, ערכו בעלי התפקידים פרסום של הזמנה להגשת הצעות (להלן: ההזמנה להגשת הצעות), אשר הזמינה מציעים פוטנציאליים להציע הצעות לרכישת החברה עד ליום 15.1.2025. הוסבר כי הואיל ופעילותה של החברה ושיקומה מחייבים ידע, כישורים וניסיון מקצועי בתחום האנרגיה המתחדשת, בחינת המציעים התקיימה בשני מישורים: בחינת כישוריו והתאמתו של המציע לשיקום החברה והפעלתה; ובחינת התמורה הכספית המוצעת. בעלי התפקידים ציינו כי בתום ההליך שקיימו, לאחר ש-18 גורמים שונים גילו עניין באפשרות להגיש הצעה לרכישתה של החברה, הוגשו שלוש הצעות רכישה כדלקמן: הצעתה של חברת אנלייט אנרגיה מתחדשת בע"מ (להלן: אנלייט), שהינה חברה ישראלית ציבורית בעלת מומחיות בתחום האנרגיה המתחדשת וטורבינות רוח. הצעה זו כללה רכיב תמורה שישולם בשלבים על-בסיס התקיימותן של "אבני דרך מקצועיות" שנזכרו בהצעה, בשלוש פעימות: הראשונה בסך של 10 מיליון ש"ח, השנייה בסך של 10 מיליון ש"ח אף היא, והשלישית בסך של 25-19 מיליון ש"ח. עוד צוין בהצעתה של חברת אנלייט כי תוקפה של ההצעה יפוג ויפקע ככל שלא יתקבל אישור בית המשפט להצעה, כמות שהיא ועל כל תנאיה, עד ליום 13.3.2025. הצעתה של חברת Avitech Investments Limited (להלן: אביטק), חברה בריטית בעלת ניסיון בתחום האנרגיה המתחדשת, אשר כללה רכיב תמורה בלתי מותנה בסך של מיליון ש"ח, ורכיב תמורה מותנה נוסף בסך של 7 מיליון ש"ח. הצעתה של חברת אקו אנרגיה לישראל בע"מ, שהינה חברה ישראלית פרטית בעלת ניסיון בתחום הפקת אנרגיה מתחדשת מזבל של פעילות רפתות, אשר כללה רכיב תמורה בלתי מותנה בסך של 300 אלף ש"ח, ורכיב תמורה מותנה בסך של 1.5 מיליון ש"ח. בעלי התפקידים ציינו כי לאחר ששקלו את שלוש ההצעות הנ"ל, הן על בסיס כישורי והתאמת המציעים, הן על בסיס רכיבי התמורה שבהן, הם סברו כי הצעתה של אנלייט היא ההצעה הטובה ביותר, ולכן עתרו בבקשה כי בית משפט קמא יאשרה. ביום 25.2.2025 הגישה חברת אביטק התייחסות מטעמה לבקשה למתן הוראות שהגישו בעלי התפקידים. בהתייחסותה ציינה חברת אביטק כי לשיטתה, הסיכוי שתתקיים "אבן הדרך" השלישית שנזכרה בהצעתה של אנלייט הינו נמוך, כך שיש להשקיף על הרכיב התמורה בהצעתה כמסתכם בסך של 20 מיליון ש"ח. אביטק הוסיפה כי לשיטתה נפלו פגמים נוספים בהצעתה של אנלייט, אך חרף עמידה עליהם, סבורה היא כי מוטב שתציע הצעה מעודכנת ומשופרת. בתוך כך, חברת אביטק עדכנה את הצעתה כך שהתשלום הראשון והבלתי מותנה מטעמה יעמוד על סך של 11 מיליון ש"ח, ואילו התשלום השני והמותנה מטעמה יעמוד גם הוא על סך של 11 מיליון ש"ח (להלן: ההצעה המעודכנת הראשונה של אביטק). ביום 26.2.2025, בסביבות השעה 07:45, הגישה חברת אביטק הודעה ובה הצעה מעודכנת נוספת, במסגרתה ביקשה אביטק להוסיף לאמור בהצעה המעודכנת הראשונה, סך של 30-22 מיליון ש"ח, ככל שתתקיים "אבן הדרך" השלישית שנזכרה בהצעתה של אנלייט (להלן: ההצעה המעודכנת השנייה של אביטק). בהמשך אותו היום (26.2.2025), התקיים דיון בבקשת בעלי התפקידים מיום 24.2.2025, לאישור מכירת החברה ונכסיה. במסגרת דיון זה שבו בעלי התפקידים על הנימוקים בעטיים סבורים הם כי יש לאשר את הצעתה של חברת אנלייט. לעומת זאת, בא-כוחה של חברת אביטק ציין כי לשיטתו, לאחר הגשת הצעתה המעודכנת השנייה, הצעתה של חברת אביטק עדיפה על זו של חברת אנלייט, ועל כן: "מתוך הגינות כלפי אנלייט צריך לעשות התמחרות". בא-כוח אביטק הוסיף וטען כי הואיל ובהחלטתנו מיום 19.6.2024 נקבע כי: "מנהל ההסדר (עו"ד אהוד גינדס) יגבש בתוך 30 יום הצעה להסדר נושים מתוקן במסגרתו תימכר אר"י, כולל הנכס שבבעלותה, כשהיא ממורקת מזכויות וטענות הצדדים, ומזכויות כלפי הצדדים, למרבה במחיר, במסגרת הליך התמחרות תחרותי פתוח שתנאיו יוגדרו בהצעה" (ההדגשה הוספה – י' כ'), הרי שאי-קיום הליך התמחרות על-ידי בעלי התפקידים בעת בחינת ההצעות, סותרת את המתווה שנקבע בהחלטתנו האמורה. בהמשך לכך, ובתשובה לשאלת בית המשפט (השופט נ' גרוסמן) מדוע ההצעות המעודכנות לא הוגשה במועד שנקבע בהזמנה להצעת הצעות, השיב בא-כוחה של אביטק כי: "ההצעות המשופרות באו אחרי חשיבה מחודשת לאחר שהצעת אנלייט הוצעה ואנו ידענו על כך רק ביום שני אם אינני טועה". בהמשך לדברים אלו, ציין בא-כוחה של חברת אנלייט כי מרשתו איננה מעוניינת בקיום הליך ההתמחרות המבוקש על ידי אביטק, שכן הצעתה היא הצעה רצינית ומגובשת אשר נערכה לאחר עבודה מטה ארוכה. עו"ד גינדס, מנהל ההסדר, חיזק את דבריו של בא-כוח אנלייט, תוך שציין שהגשת ההצעות המעודכנות מטעם אביטק, מלמדות על חוסר יציבות ואי-רצינות, והוסיף כי לשיטתו הצעתה של אנלייט עולה על זו של אביטק מבחינת רכיב הכישורים וההתאמה. בהמשך הדיון, הביע גם בא-כוח הממונה תמיכה בקבלת הצעתה של אנלייט, תוך שעמד על כך שזכותה להתנגד לקיומו של הליך ההתמחרות שבוקש על ידי אביטק, באותו שלב ולאחר שחלף המועד להגשת הצעות על-פי ההזמנה להגשת הצעות. החלטתו של בית משפט קמא ביום 28.2.2025 ניתנה החלטתו של בית משפט קמא (השופטת נ' גרוסמן), במסגרתה התקבלה בקשת בעלי התפקידים לאישור מכר החברה ונכסיה, ואושרה הצעתה של חברת אנלייט לרכישת החברה, היא ההחלטה נושא הערעור שבפנינו. בהחלטתו, התייחס תחילה בית משפט קמא לטענת אביטק כי אי-קיום הליך התמחרות בעת בחינת ההצעות, סותרת את המתווה שאושר על-ידינו למכר החברה. בהתייחס לטענה זו קבע בית משפט קמא כי אף שבמתווה שאושר בהחלטתנו מיום 19.6.2024 צוין כי מנהל ההסדר יגבש הסדר למכירת החברה למרבה במחיר, במסגרת הליך התמחרות תחרותי, בהחלטתנו מיום 19.9.2024 נקבע מתווה מפורט יותר, בגדרו לא נקבע כי מכירת החברה תיעשה במסגרת הליך התמחרות תחרותי בהכרח, אלא נקבע כי: "מכירת החברה, על מכלול היבטיה, ובכלל זה קביעת עיתוי המכירה, תנאיה, אופן ניהולה והזוכה בה, תעשה בידי עו"ד אהוד גינדיס בתפקידו כמנהל הסדר [...] ובעל תפקיד נוסף שימונה על ידי בית המשפט זה [...] כל החלטה ביחס למכירת החברה תתקבל המשותף ע"י מנהל ההסדר והמנהל הנוסף, לפי מיטב שיקול דעתם...". על בסיס האמור, קבע בית המשפט קמא, כי בעלי התפקידים לא היו חייבים בהכרח לקיים הליך התמחרות בין המציעים השונים, וכי מקום בו הפעילו את שיקול דעתם ומצאו שאין לעשות כן בנסיבות העניין דנן, לא נפל כל דופי בניהול הליך המכירה על-ידם. בית משפט קמא הוסיף והתייחס לשאלה האם נוכח הגשת ההצעה המעודכנת השנייה מטעם אביטק, אשר על פני הדברים התמורה שהוצעה בה גבוהה מזו שנכללה בהצעתה של אנלייט, היה מקום לאשר דווקא את הצעת המעודכנת השנייה של אביטק, או לקיים מחדש הליך של בחינת הצעות. על שאלה זו השיב בית המשפט קמא בשלילה. בית המשפט קמא ציין כי אף שמנקודת מבטם של הנושים, קיימת הצדקה לבחון הצעות גבוהות יותר לרכישת החברה אף אם אלו הוגשו לאחר המועד שנקבע לכך, שיקול זה אינו עומד לבדו. זאת משום שמתן אפשרות להגשת הצעות מאוחרות למועד שנקבע על ידי בעלי התפקידים, תפגע בשוויון בין המציעים, בוודאות הליכי המכירה, ביכולת המציעים להסתמך על הכללים שנקבעו על ידי בעלי התפקידים, ובתוך כך גם במוסד בעלי התפקידים המנהלים ומקיימים את הליכי המכירה. על רקע זה, כך קבע בית משפט קמא, אל לו להתערב בתוצאות הליכי מכירה שבוצעו על ידי בעלי תפקידים מטעמו, אלא אם הוא סבור שנפל פגם משמעותי היורד לשורשו של העניין בהליכים אלו, או כאשר ישנם טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. בית משפט קמא ציין כי להשקפתו, המקרה דנן אינו נמנה בקהלם של אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בתוצאות הליכי מכירה שבוצעו על ידי בעלי תפקידים מטעמו, וזאת הן בשל העובדה כי הפער בין הצעותיהן של אנלייט ואביטק אינו רב; הן בשל העובדה כי עד למועד מתן החלטתו לא עדכנה אביטק את הערובה שהגישה לצד הצעתה המקורית; והן, ואף בעיקר, משסבר כי מתן הכשר להתנהלותה של אביטק, אשר הגישה את ההצעות המעודכנות רק לאחר שלמדה כי הצעתה המקורית הייתה נמוכה מזו של אנלייט, תתמרץ מציעים פוטנציאליים להימנע מהגשת הצעות מראש, ביודעם כי נתונה בידיהם האפשרות "לשלוף שפן מהכובע בדקה התשעים". לכך הוסיף בית משפט קמא, כי הממונה סמך ידו על המלצת בעלי התפקידים לאשר את הצעת של אנלייט, חרף הגשת ההצעות המעודכנות מטעם אביטק, וגם בכך יש כדי לתמוך בקבלת עמדתם של בעלי התפקידים. נוסף לאמור לעיל, בית משפט קמא ציין כי התמורה שהוצעה על-ידי אנלייט הינה תמורה מכובדת שתיתן מזור לנושי החברה ותפרע את חובותיה כלפיהם. כמו כן, בית משפט קמא ציין כי בנסיבות העניין דנן, רכיב התמורה לא היה הרכיב היחיד שנבחן, ובבקשתם לאישור מכירת החברה עמדו בעלי התפקידים בהרחבה על התאמתה של אנלייט לשיקום החברה וניהולה. בית המשפט עמד על כך שהפעילות המבוצעת על-ידי החברה היא פעילות ציבורית בעלת חשיבות לאומית, כך שלשיקולי כישורי הרוכש והתאמתו לשיקום ותפעול החברה, יש ליתן משקל מוגבר בענייננו. על יסוד נימוקים אלו, אישר בית משפט קמא את מכירת החברה לאנלייט, על-פי הצעתה, בכפוף למתן אישור לעסקה מטעם רשות התחרות, תוך שקבע כי השלמת העסקה לא תבוצע לפני יום 10.3.2025, על מנת שיהיה בידי כל צד המעוניין לכך די זמן להשיג על החלטה זו. הערעור דנן ביום 10.3.2025 הגישה אביטק ערעור על החלטתו של בית משפט קמא, ולצדה בקשה לעיכוב ביצועה. בתמצית, במסגרת ערעורה טוענת אביטק שלוש טענות עיקריות: ראשית, היה כי על בית משפט קמא להימנע מלאשר את הצעתה של אנלייט, בהיותה הצעה פסולה. אביטק מטעימה כי בסעיף 7 להזמנה להגשת הצעות, נכתב כי: "כל שינוי ו/או מחיקה ו/או הוספה בהצעת ההשקעה או בטופס ההזמנה [...] יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה...". על כן, בהינתן שאנלייט הוסיפה להצעתה את הסעיף הקובע כי תוקף הצעתה יפוג ויפקע ככל שלא יתקבל אישור בית המשפט להצעה, כמות שהיא ועל כל תנאיה, עד ליום 13.3.2025 – היה על בעלי התפקידים לפסול את הצעתה מלכתחילה, והיה על בית משפט קמא להימנע מלאשר אותה. שנית, שגה בית משפט קמא בקבעו כי לא היה על בעלי התפקידים לקיים הליך התמחרות בהתאם להחלטותינו מיום 19.6.2024 ומיום 19.9.2024, וכי אין מקום להורות על קיום התמחרות כיום. לטענת אביטק, החלטתנו מיום 19.9.2024 נועדה רק להבהיר ולהוסיף על החלטתנו מיום 19.6.2024, ולא לשנות ממנה. על כן, משום שבהחלטתנו מיום 19.6.2024 צוין כי על מנהל ההסדר לקיים הליך התמחרות לצורך מכירת החברה, ומשעה שהליכי התמחרות לא קוימו במסגרת הליך המכירה, היה על בית משפט קמא לקבוע כי נפל פגם באופן פעולתם של בעלי התפקידים. נוסף לאמור, אביטק טוענת כי בהינתן שהליכי המכירה נועדו לאתר את ההצעה הגבוהה ביותר, ובנתון לכך שעקב הגשת ההצעות המעודכנות מטעם אביטק התברר כי תיתכנה הצעות גבוהות מאלו של אנלייט, היה על בית משפט קמא להורות על קיום הליך התמחרות גם באותו השלב. לטענת אביטק, הימנעותו של בית המשפט קמא מלהורות כן, נובעת מחששו כי ככל שיורה כך, עשויה אנלייט "למשוך" את הצעתה נוכח התנאי שלפיו הצעתה בתוקף רק עד ליום 13.3.2025. הכללת תנאי זה בהצעתה של אנלייט נגועה בחוסר תום לב, שכן הוא נועד לכופף את ידם של בעלי התפקידים ושל בית המשפט, ולמנוע בחינתן של הצעות גבוהות משל אנלייט. שלישית, אביטק טוענת כי שגה בית משפט קמא משלא קיבל את הצעתה המעודכנת השנייה משעה שזו הוצעה. בתוך כך, אין ולא יכול להיות חולק שבמסגרת ההצעה המעודכנת השנייה מטעמה מוצעת תמורה גבוהה מזו שהוצעה בהצעתה של אנלייט, ומוסיפה כי היה על בית המשפט, בנסיבות העניין, לבכר את רכיב התמורה על פני רכיב הכישורים וההתאמה. עוד מוסיפה אביטק וטוענת, כי אף אם היה מקום ליתן בעניינו משקל יתר לרכיב הכישורים וההתאמה, שגה בית משפט קמא בקביעתו כי הצעתה של אנלייט עדיפה על זו של אביטק בהקשר זה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בערעור על נספחיו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות מכוח הסמכות המוקנית לנו בתקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אף בלא צורך בתשובה, שכן השתכנעתי כי אין לערעור כל סיכוי להתקבל. כאמור, טענתה הראשונה של אביטק הינה כי הצעתה של אנלייט פסולה, משנכלל בה התנאי הקובע כי הינה בתוקף רק עד ליום 13.3.2025. לביסוס טענה זו הפנתה אביטק לסעיף 7 להזמנה להגשת הצעות, הקובע כי: "כל שינוי ו/או מחיקה ו/או הוספה בהצעת ההשקעה או בטופס ההזמנה [...] יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה...". ואולם, המשכו המידי של הסעיף הנ"ל, בדיוק במקום בו נעצר הציטוט בערעור אביטק, הינו: "...במידה ובעלי התפקיד יחליטו עפ"י שיקול דעתם הבלעדי, לעשות כן". כלומר, בניגוד למצג אותו ביקשה אביטק להציג, לפיו קביעת תנאי בהצעה שלא נזכר בהזמנה להגשת הצעות מובילה לפסילת ההצעה באופן אוטומטי, מדובר בעניין, שעל פי הקבוע בהזמנה להגשת הצעות, נתון לשיקול דעתם של בעלי התפקידים. בעלי התפקידים היו מודעים לאמור בהצעתה של אנלייט, ולא מצאו בו כל פגם המצדיק את פסילת הצעה של אנלייט, ודעתי כדעתם. על כן, דין טענה זו להידחות. טענתה השנייה של אביטק הינה כי בהתאם להחלטותינו מהימים 19.6.2024 ו-19.9.2024, היה על בעלי התפקידים לקיים הליך התמחרות במסגרת הליכי המכירה, וכי ממילא יש צורך בקיום הליך התמחרות עתה, משעה שהתברר כי התמורה המוצעת בהצעה המעודכנת השנייה שהוגשה מטעמם גבוהה מזו שהוצעה בהצעתה של אנלייט. כפי שציין בית משפט קמא, אף שבהחלטתנו מיום 19.6.2024 צוין כי מנהל ההסדר יקיים הליך התמחרות לצורך מכירת החברה, בהחלטתנו מיום 19.9.2024, נקבע, "ברחל בתך הקטנה", כי אופן קיום הליכי המכירה, עיתויים, תנאיהם והזוכה בהם, ייקבעו על-ידי בעלי התפקידים, לפי מיטב שיקול דעתם. בהתאם לשיקול הדעת שהוקנה להם בהחלטתנו האמורה, קבעו בעלי התפקידים, בהזמנה להגשת הצעות, כי ההצעות לרכישת החברה תוגשנה במעטפות סגורות למשרדו של מנהל ההסדר, עד ליום 15.1.2025 (סעיף 7 להזמנה להגשת הצעות), תוך הבהרת הדברים הבאים: "למען הסר ספק, הזמנה זו אינה מהווה מכרז, ולא יחולו עליה דיני המכרזים. כמו כן, אין בהזמנה זו להציע הצעות משום יצירת חובה לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה שהיא. הח"מ שומרים לעצמם את הזכות לנהל משא ומתן עם המשקיעים או מי מהם, ו/או לקיים התמחרות עם המשקיעים או חלקם, לבקש הצעות נוספות ו/או לשנות את המועד להגשת הצעות, הכל על פי שיקול דעתם של הח"מ..." (ההדגשה הוספה – י' כ'). כלומר, על-פי תנאי ההזמנה להגשת הצעות, להם הייתה מודעת אביטק עת שהגישה את הצעתה, ברירת המחדל שנקבעה על-ידי בעלי התפקידים היא קיום הליכי המכירה שלא בדרך של התמחרות שלאחר הגשת ההצעות, תוך ששמרו לעצמם את האפשרות להורות על קיום התמחרות עם המציעים או עם חלקם, על-פי שיקול דעתם הבלעדי. ככל שאביטק סברה כי נפל פגם באמור בהזמנה להגשת הצעות, היה עליה להעלות את טענותיה בהקשר זה עובר למועד אשר עד אליו היה על המציעים להציע את הצעותיהם. משנמנעה אביטק מלעשות כן, מטעמיה שלה, מנועה היא מלהעלות טענה זו עתה, לאחר שהתברר כי בעלי התפקידים בחרו בהצעתה של אנלייט, ולא בהצעתה שלה (ראו והשוו לדין החל בהקשר זה בדיני המכרזים: בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); וראו גם: עע"מ 1456/23 בן-אליעזר נ' מדינת ישראל משרד האוצר, החשב הכללי ומשרד הביטחון, פסקה 50 לפסק דיני (10.12.2023)). למעלה מן הצורך אציין כי סבורני שגם לגופו של עניין לא נפל כל פגם בבחירת בעלי התפקידים לנהל את הליכי המכירה בדרך בה נוהלו. אכן, "דרך המלך" למימוש נכסים בהליכי חדלות פירעון היא על ידי פרסום הצעה לציבור והתמחרות (רע"א 1353/23 קרמנשהצ'י נ' שונפלס, פסקה 25 להחלטתה של השופטת ר' רונן (1.5.2023) (להלן: עניין קרמנשהצ'י); ע"א 1267/16 בלו סקאי ליסינג תפעולי בע"מ נ' מיטבית סיבל באר שבע 1995 בע"מ (בכינוס), פסקה 11 לפסק דינה של השופטת א' חיות (1.8.2016) (להלן: עניין בלו סקאי); רע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 7 להחלטתו של השופט א' גרוניס (20.7.2004)). עם זאת, הלכה היא כי לבעל התפקיד נתון שיקול הדעת לסטות מדרך זו, כאשר סבור הוא שיהיה בכך כדי להשיא את הרווח לנושים (עניין בלו סקאי, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת א' חיות). בענייננו, בעלי התפקידים הסבירו כי לצד רכיב התמורה, נוכח מצבה של חברת אר"י, מורכבות שיקומה וחשיבות פעילותה העסקית למשק האנרגיה הישראלי, יש ליתן משקל נכבד לרכיב ההתאמה והכישורים של המציע לשיקום החברה ולניהולה. להשקפתי, שיקול זה מצדיק את ניהול הליכי המכירה באופן שבו נוהלו על ידי בעלי התפקידים, וממילא אינני סבור כי קיימת בדנן הצדקה להתערבותנו באופן ניהול הליכי המכירה, לאור ההלכה שלפיה בית המשפט אינו נוהג להמיר את שיקול דעתו של בעל התפקיד בשיקול דעתו שלו (עניין בלו סקאי, פסקה 13 לפסק דינה של השופטת א' חיות; ע"א 2954/17 דוידוביץ' נ' עוה"ד רונן מטרי ואיל רוזובסקי, פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' עמית (15.5.2017)). כאמור לעיל, נוסף לטענתה כי היה על בעלי התפקידים לקיים התמחרות במסגרת הליכי הרכישה, טוענת אביטק כי למצער, היה על בית משפט קמא להורות על קיום התמחרות עתה, לאחר שלמד כי התמורה בהצעה המתוקנת השנייה שהוגשה מטעמה של אביטק עולה על זו שהוצעה בהצעה של אנלייט. דינה של טענה זו, כמו גם טענת אביטק כי נוכח רכיב התמורה שנכלל בהצעה המתוקנת השנייה, היה על בית על בית המשפט קמא להורות על קבלתה – להידחות. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע, לא פעם ולא פעמיים, כי רק במקרים חריגים ייעתר בית המשפט לבקשה שלא לאשר התקשרות לאחר בחירה בהצעה המועדפת על ידי בעל התפקיד הרלבנטי, נוכח הגשתן של הצעות חדשות ומשופרות שהוגשו לאחר שנבחרה הצעה מועדפת כאמור (ראו, מיני רבים: רע"א 3165/22 בנימין זיגדון יזמות נדל"ן ובנייה בע"מ נ' ריאליטי קרן השקעות בנדל"ן, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (31.5.2022) (להלן: עניין זיגדון); רע"א 2780/19 ברדה נ' עו"ד בודה – כונס הנכסים, פסקאות 11-10 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (8.8.2019) (להלן: עניין ברדה); ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410, 422 (2001)). נקבע כי פתיחת מחדש של הליך הגשת ההצעות והבחירה במועדפת מביניהן, תתאפשר רק במצבים נדירים וחריגים, כאשר מתקיים "יתרון כלכלי בולט ומשמעותי בהצעה החדשה, אשר ישקל אל מול הפגיעה בהסתמכותו של המציע המקורי, בהגינותם ובסופיותם של הליכי המימוש, ובאמון הציבור בהליכים אלו" (עניין ברדה, פסקה 11 לפסק דינה של השופט נ' סולברג). על הגיונה של הלכה זו עמד חברי, השופט ע' גרוסקופף, בציינו כי: "פתיחה מאוחרת של הליך התמחרות שהסתיים עלולה להרתיע משתתפים פוטנציאליים בהליכים דומים שיתקיימו בעתיד, ולהניא אותם מהשקעת זמן ומאמצים בהתמחרות, בשל חשש שמא זכייתם תבוטל בהמשך. זאת ועוד, גם מציעים שיבחרו כן להשתתף בהתמחרות עשויים להימנע מהגשת הצעתם הטובה ביותר במהלך ההתמחרות, מתוך מחשבה כי במקרה שלא יהיה די בהצעה שהגישו, תישמר להם הזדמנות נוספת להגיש הצעה משודרגת בשלב מאוחר יותר. אם חששות אלה, כולם או חלקם, יתממשו, הרי שבמחיר שיפור תוצאת הליך ההתמחרות במקרה בודד בהווה, נמצא פוגעים בתועלת שבניהול הליכי ההתמחרות במקרים רבים בעתיד" (עניין זיגדון, פסקה 5 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף). אמנם דברים אלו נאמרו ביחס להליכי התמחרות, אך יפים הם גם לנסיבות דנן. בענייננו, בית המשפט קמא ציין כי הפער בין הצעתה של אנלייט (המסתכמת, בהכללת רכיבי התמורה המותנים, בסך של 45-39 מיליון ש"ח), לבין ההצעה המעודכנת השנייה שהוגשה מטעם אביטק (המסתכמת, בהכללת רכיבי התמורה המותנים, בסך של 50-42 מיליון ש"ח), אינו ממלא אחר הדרישה לקיומו של "יתרון כלכלי בולט ומשמעותי" המצדיק את פתיחת הליכי בחירת ההצעה הזוכה, נוכח הפגיעה שיסב הדבר לשיקולי השוויון הוודאות וההסתמכות העומדים ביסוד הליכים אלו. יתרה מכך, כאמור לעיל, ביסוד הבחירה בהצעתה של אנלייט עמד גם המשקל המשמעותי שניתן על-ידי בעלי התפקידים – ובעקבות כך גם על-ידי בית משפט קמא – להתאמתה וכישוריה של אנלייט לשקם את החברה ולנהלה. אף שאביטק טוענת כי שגה בית משפט קמא משקבע כי התאמה וכישוריה לשיקום החברה ולניהולה נופלים מאלו של אנלייט, קביעה זו התבססה על הערכתם של בעלי התפקידים, ומשכך לא מצאתי מקום להתערב בה. על רקע זה, אינני סבור כי נפל פגם בהחלטתו של בית משפט קמא שלא לקיים הליך התמחרות לאחר הגשת ההצעה המעודכנת השנייה מטעם אביטק, בהחלטתו שלא להורות על קבלת הצעתה של אביטק ובהחלטתו לאשר את ההתקשרות עם אנלייט. סיכומו של דבר: מהטעמים המפורטים לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, ועמו ממילא נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע וכך הנני מציע לחבריי שיוחלט. עוד אציע לחבריי כי בנסיבות העניין דנן, ומשלא נתבקשה תשובת המשיבים לערעור, לא יצא תחת ידינו צו לחיובה של המערערת בהוצאות. ניתן היום, י"ב אדר תשפ"ה (12 מרץ 2025). דוד מינץ שופט עופר גרוסקופף שופט יחיאל כשר שופט