פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2489/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2489/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 14.7.2011 ועל גזר הדין מיום 16.2.2012 של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפ"ח 1117/09 שניתנו על-ידי כבוד השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי תאריך הישיבה: ד' באב התשע"ב (23.7.2012) בשם המערער: עו"ד אבשלום גיספאן; עו"ד שרון וקנין בשם המשיבה: עו"ד שלומי אברמזון בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי) בתפ"ח 1117/09 מיום 14.7.2011, במסגרתה הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה בקטין – עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ובנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בגזר הדין מיום 16.2.2012, הושת על המערער עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר-על-תנאי ופיצוי למתלוננת בסך של 20,000 ₪. עיקרי כתב האישום 2. נגד המערער, שוטר במשטרת ישראל, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מעשה מגונה בקטין. על-פי כתב האישום, ביום 30.1.2008 בשעת בוקר, יצאה קטינה, ילידת 1992 (להלן: המתלוננת), מביתו של חברהּ באשדוד ועמדה בצד הכביש בגשם שוטף. לצדה עצרה מכונית שבה נהג המערער. המערער הזמין את המתלוננת להיכנס למכונית על מנת שלא תירטב, והציע כי יסיע אותה לביתה. המתלוננת השיבה תחילה בשלילה, אך נענתה לבסוף לפניית המערער, נכנסה למכונית, וזה החל לשוחח עִמה. בתשובה לשאלתו האם היא עובדת, השיבה המתלוננת כי היא בת 15 וכי היא תלמידת בית ספר. בשלב מסויים החל המערער בנסיעה לכיוון חוף הים. כשהמתלוננת שמה לב כי אינה מכירה את המקום אשר אליו נוסע המערער, אמרה לו כי הוא אינו נוסע לכיוון ביתה. בשלב זה אמר המערער למתלוננת כי ברצונו לטייל איתה, ולאחר מכן יִקח אותה לביתה. כשהגיע המערער לחוף הים, עצר את מכוניתו, אמר למתלוננת כי רצה לנסוע למקום שקט שבו אין אף אחד, והחל ללטף בידו את רגלה ואת חזה. המערער הצמיד את גופו אל המתלוננת, חיבק אותה סביב פלג גופה העליון, ליטף את ידיה ונישק אותה בפיה ועל צווארה. בהמשך פתח המערער את רוכסן מעילה של המתלוננת, הסיר את המעיל מגופה, הרים את חולצתה, ונגע בחזה מעל ומתחת לחזייתה. כמו כן נגע המערער באזור איבר מינה של המתלוננת, מעל לבגדיה, בעודו ממשיך לנשק אותה בפיה, כשלסירוגין הכניס את לשונו לתוך פיה, ונישק אותה על צווארה ובחזה. ההליך בבית המשפט המחוזי 3. המערער כפר במיוחס לו בכתב האישום וטען כי האמור בו הוא פרי עלילה. המערער אישר כי אסף את המתלוננת במכוניתו באותו מועד ושהה עימה, אולם דבק בגרסתו כי לא התקיים כל מגע פיזי בינו לבין המתלוננת. בשולי סיכומיו בבית המשפט המחוזי, טען המערער כי אף אם התקיים מגע מיני בינו לבין המתלוננת, היה זה בהסכמתה. עוד טען המערער כי לא ידע מה גילה של המתלוננת. 4. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער במה שיוּחס לו כנ"ל בכתב האישום. הכרעת הדין של בית המשפט מבוססת בראש ובראשונה על מהימנותה של המתלוננת, אשר עדותה התקבלה במלואה על-ידי בית המשפט. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי עדותו של המערער אשר לפיה לא התקיים כל מגע בינו לבין המתלוננת אינה ראויה לאֵמון, וכי גרסתו איננה עקבית, מתחמקת, ולא נועדה אלא להציג את התנהלותו באופן תמים ולהפנות את החיצים כלפי המתלוננת. 5. נוסף על עדות המתלוננת, ביסס בית המשפט המחוזי את הכרעתו על שורה של ממצאים נוספים ובהם: צילום הודעת טקסט אשר שלחה המתלוננת בזמן אמת אל חברהּ, בשעה 9:32 בבוקר. המתלוננת כתבה בהודעת הטקסט בצרפתית: "אהוב שלי אני פוחדת אני עם מישהו תתקשר ברגע שאתה יכול". בית המשפט המחוזי קבע כי מהודעה זו עולה בבירור הפחד של המתלוננת מפני המערער, דבר המלמד על מצוקתה ומחזק את גרסתה; העובדה כי בהמשך אותו יום התקשר המערער אל המתלוננת מספר פעמים ביוזמתו, עד שהגיע לפגוש אותה בשנית, כשבאותו מעמד עוכב על-ידי המשטרה; איכוני הפלאפון של המערער המצביעים על כך ששהה במשך פרק זמן ארוך באזור חוף הים, באופן התואם את גרסתה של המתלוננת; עדותו של חברהּ אשר העיד כי המתלוננת סיפרה לו על אשר ארע מיד כשנפגשו באותו יום, עוד בטרם הגיעה המשטרה. נוסף על כך, אישר החבר כי קיבל את הודעת הטקסט מן המתלוננת עוד בשעות הבוקר, אך ראה אותה רק בצהריים כאשר קם משנתו; התנהגות המערער בעת ששוטרים הגיעו אל המקום. על-פי דבריהם, הביע המערער צער, ביקש סליחה, וטען כי לא ידע שהמתלוננת בת 15. בית המשפט המחוזי קבע כי התנהגותו של המערער כפי שנלמדת מעדות השוטר מלמדת על כך שהבין כי נתפס בקלקלתו. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי המערער והמתלוננת לא הכירו בטרם אותו מפגש שבסופו באה תלונת המתלוננת, וכי המערער לא הצליח ליתן הסבר מדוע המתלוננת תעליל עליו ותתלונן נגדו, אם כדבריו רק עשה לה חסד והסיע אותה במכוניתו ביום גשום. 6. לאור האמון המלא שנתן במתלוננת, קיבל בית המשפט המחוזי את גרסתה לפיה אמרה למערער באופן מפורש שהיא בת 15, וזאת במענה לשאלתו האם היא עובדת. עוד ציין בית המשפט המחוזי את אמרתו של המערער במשטרה, לפיה ראה את המתלוננת כבתו, שהייתה בעת האירוע כבת 15-16, וכי יש בכך כדי ללמד על כך שהמערער ראה את המתלוננת כקטינה בגיל דומה. 7. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער אשר הועלתה לראשונה בסיכומי ההגנה, לפיה גם אם היה מגע פיזי-מיני בינו לבין המתלוננת, הרי היה זה מגע בהסכמה. בית המשפט קבע כי טענה זו מתבססת על גרסה עובדתית שלא נטענה מפיו של המערער והיא גם עומדת בסתירה מוחלטת להכחשתו הגורפת לפיה לא היה כל מגע בין השניים. על כן קבע בית המשפט כי טענה זו היא ערטילאית וכי אין לה כל תימוכין. כמו כן, לאור האמון המלא בגרסת המתלוננת קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה הסכימה למגע המיני ביניהם. על יסוד האמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי אשמת המערער הוכחה מעבר לכל ספק סביר. 8. לאחר התחשבות במהות מעשיו של המערער ובשיקולים לקולא, גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי למתלוננת בסך של 20,000 ₪. טענות הצדדים עיקרי טענות המערער 9. לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי כשהעדיף את גרסת המתלוננת על פני גרסתו-שלו. המערער טוען לקיומן של תמיהות רבות העולות מגרסתה של המתלוננת ובהן: מדוע המתינה חצי שעה בחוף הים עד אשר שלחה מסרון; מדוע טענה שאין קליטה סלולרית בחוף הים אך במקביל טענה כי שלחה הודעות טקסט לחברהּ; מדוע החליפה מספרי טלפון עם המערער ואף ניהלה איתו מספר שיחות לאחר מכן, אם המעשים נעשו בניגוד לרצונה. עוד מצביע המערער על פרטים בגרסת המתלוננת שעלו לראשונה בעת מסירת עדותה לפני בית המשפט, ואשר לא עלו בהודעותיה במשטרה ובהם: הטיית ראשה לאחור כתגובה לכך שהמערער נישקהּ; וטענה כי המערער פתח את רוכסן מכנסיו בעת המגע עם המתלוננת. כמו כן טוען המערער כי חוקרי המשטרה הדריכו את המתלוננת במהלך מסירת הודעתה במשטרה ו'זיהמו' את עדותה. המערער מוסיף וטוען כי אף אם מתקבלת גרסתה של המתלוננת במלואה, הרי שלא הוכח הרכיב של העדר הסכמה חופשית. המערער מנסה להיבנות מכך שמגרסת המתלוננת עולה כי היא והמערער התנשקו ארוכות, דבר המלמד על שיתוף פעולה מצדה ועל העדר התנגדות. המערער מצביע על כך שעל-פי גרסת המתלוננת לא הייתה כל דחייה מילולית או אי-הסכמה שהייתה גלויה לעיני המערער. עוד טוען המערער כי מבחינה משפטית, על אף שגרסתו העובדתית שללה כל מגע בינו לבין המתלוננת, על המשיבה להוכיח את כלל יסודות העבירה, ובהם את רכיב העדר ההסכמה. 10. המערער טוען בנוסף לקיומם של מחדלי חקירה ובהם: היעדר בדיקה לאיזה ממסר היה מחובר מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, אשר לטענתה שלחה את המסרונים לחברהּ בהיותה בחוף הים ביחד עם המערער. לטענת המערער, בדיקה זו יכולה הייתה ליתן תשובה לשאלה האם המסרונים נשלחו בעת שהותה בביתה או שמא, כפי שטענה, בשעה שהייתה בחוף הים; אי-תפיסת מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, ושחזור המסרון באמצעות מכשיר הטלפון הנייד של החבר; היעדר ניסיון שחזור של הודעת הטקסט השנייה אשר לפי טענת המתלוננת נשלחה אף היא על-ידה מחוף הים בעת ששהתה עם המערער. 11. המערער מוסיף וטוען נגד חלק מן הראיות, אשר בית המשפט המחוזי מצא כי הן מחזקות את גרסת המתלוננת. לטענת המערער, שגה בית המשפט כאשר קיבל כראיה צילום הודעת טקסט ממכשיר הפלאפון הנייד של החבר, שכן ההודעה שוחזרה ממכשירו הנייד של החבר רק כחודשיים לאחר המעשה. לטענת המערער, ראיה זו התקבלה בניגוד לכלל "הראיה הטובה ביותר". עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את טענתו כי הודעת הטקסט נשלחה לאחר שהמתלוננת הגיעה אל ביתה ולא בעת ששהתה עמו בחוף הים. 12. נוסף על כך, לטענת המערער, איכון מכשיר הפלאפון הנייד שלו בהתאם לפריסת האנטנות (להלן: דו"ח האיכון) מלמד כי גרסתו עדיפה על פני גרסת המתלוננת. גרסת המערער לפיה לא עצר בחוף הים כפי שתיארה המתלוננת, זוכה לתימוכין באמצעות דו"ח האיכון אשר מצביע על כך שמכוניתו הייתה כל העת בתנועה. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי כל אותן האנטנות בהן נקלט מכשירו הנייד של המערער חולשות על אזור חוף הים, דבר התומך בעדות המתלוננת. לטענת המערער, הדבר אינו מצוי בתחום הידיעה השיפוטית של בית המשפט ועל המשיבה היה להביא מומחה לצורך הוכחת טענה זו. תגובת המשיבה 13. לטענת המשיבה, מרבית טענות המערער נוגעות לממצאי המהימנות והעובדה שקבע בית המשפט המחוזי, ולפיכך דינן להידחות. המשיבה מדגישה את העובדה כי המתלוננת נמצאה מהימנה על-ידי בית המשפט המחוזי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי המתלוננת פירטה בעדותה, באופן ברור ומשכנע, את המפגש עם המערער, וכי הסתירות והתמיהות אשר להן טוען המערער אינן יורדות לשורשו של עניין, והן נובעות ממאפייניה של המתלוננת – קטינה, עולה חדשה וקורבן לעבירת מין. מעבר לכך, עדות המתלוננת מתיישבת עם ראיות נוספות שהתקבלו בבית המשפט, ועל כן לא נפל כל פגם בקביעת בית משפט קמא, אשר נתן אמון בעדותה של המתלוננת. עוד מציינת המשיבה כי עדותו של המערער נמצאה על-ידי בית המשפט המחוזי כלא מהימנה ומלאת סתירות והתחמקויות. כיוצא בזה, התנהגותו בעת עיכובו על-ידי השוטרים מהווה לטענת המשיבה מעין ראשית הודיה. 14. באשר לטענות המערער לגבי אי-הוכחת העדר ההסכמה החופשית, מציינת המשיבה כי בעת עדותו לפני בית המשפט ובהודעותיו במשטרה טען המערער כי לא התקיים כל מגע בינו לבין המתלוננת. המערער לא העלה טענה חלופית כלשהי בדבר הסכמתה של המתלוננת, ועל כן אין לטענה זו תימוכין בחומר הראיות. עוד טוענת המשיבה כי מעדות המתלוננת עולה כי לא שיתפה פעולה עם המערער. התנגדותה אמנם הייתה רפה, אך המתלוננת מתארת בעדותה כי פחדה מתגובתו של המערער וכי הסיטה את ראשה לאחור על מנת להימנע ממגע עִמו. לפי עמדת המשיבה די בכך כדי להצביע על היעדר הסכמה חופשית. כמו כן טוענת המשיבה כי בנסיבות העניין היו אינדיקציות רבות אשר יכלו ללמד את המערער על העדר הסכמתה של המתלוננת ובהן: פער הגילאים בין המתלוננת לבין המערער אשר מחייב את המערער לקבל הסכמה מפורשת מן המתלוננת; סירובה הראשוני של המתלוננת להיכנס למכוניתו של המערער; עצם היותה של המתלוננת עולה חדשה הזקוקה לסיוע. 15. לטענת המשיבה, גרסתה של המתלוננת נתמכת בראיות חיצוניות, אשר המתלונן תוקף רק את חלקן. באשר לתקיפת קבילות הודעת הטקסט, טוענת המשיבה כי בית המשפט עבר כדין מגישת קבילות הראיות לבחינת משקל הראיות. כמו כן, טוענת המשיבה כי הודעת הטקסט תואמת את כלל הראיה הטובה ביותר. חוקר המשטרה צילם את הודעת הטקסט באופן שבו רואים את השעה והתאריך שבהם נשלחה ההודעה; שעת קבלת ההודעה תואמת את מחקרי התקשורת המצביעים על כך שנשלחה הודעה בשעה זו ממכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת. על כן, אין חשש שמא הצילום אינו תואם את המקור. באשר לטענות המערער לגבי דו"ח האיכון, טוענת המשיבה כי מדובר בראייה תומכת בלבד ואף בלעדיה ישנה תשתית ראייתית מספקת להרשעת המערער. עוד טוענת המשיבה, כי דו"ח האיכון הוגש כמוצג תביעה בהסכמת המערער וללא כל הסתייגות מצדו. אם המערער סבור כי לא ניתן להסתמך על דו"ח האיכון בלא מומחה, כך גם הוא אינו יכול להסתמך על דו"ח האיכון ולטעון כי הוא מחזק את גרסתו-שלו. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי דו"ח האיכון תומך בגרסת המתלוננת. לטענתה, גם לפי שיטת המערער כי אנטנה י"א היא האנטנה היחידה החולשת על אזור חוף הים, אוּכּן המערער באזור חוף הים בשעת המפגש עם המתלוננת. לפי דו"ח האיכון, בשעה 9:32, בעת שליחת הודעת הטקסט, שהה המערער באזור חוף הים, דבר המלמד כי הודעת הטקסט נשלחה בשעה שהמתלוננת שהתה עם המערער, בהתאם לעדותה, בחוף הים. דיון והכרעה 16. לאחר בחינת נימוקי הערעור, תיק המוצגים, עיון בפרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. מהימנות עדותה של המתלוננת 17. טענותיו של המערער נגד הרשעתו מופנות רובן נגד ממצאי עובדה ובעיקר נגד קביעות מהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כידוע, הלכה היא כי על ערכאת הערעור למעט בהתערבות בקביעותיה של הערכאה הדיונית בנוגע לממצאי עובדה ומהימנות, שהרי בידי הערכאה הדיונית הופקדה מלאכת ההתרשמות מן העדים השונים, ולה עדיפות ברורה על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור. לכן, ערכאת הערעור תמשוך את ידה מהתערבות בעובדות ובממצאי מהימנות, למעט במצבים חריגים (ראו למשל: ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1065, 1074-1073 (1963); ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (לא פורסם, 16.4.2012)). כמו כן, מכיוון שעדות קורבן עבירות מין נוגעת לרוב בחוויה אינטימית וטראומטית, יש ליתן משקל למאפיינים נוספים מלבד תוכן דבריו של קורבן העבירה, דוגמת שפת גופו, טון הדיבור, תגובתו לשאלות הנשאלות, כאשר לערכאת הערעור אין דבר מלבד הפרוטוקול ומסמכים המתעדים את האמור (ע"פ 1904/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 לפסק דינו של השופט א' שהם (לא פורסם, 4.7.2012)). 18. לאחר בחינת הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי ושקילת הראיות הרלוונטיות הגעתי למסקנה כי העניין שלפנינו איננו מצדיק סטייה מכלל אי-ההתערבות. לפני בית המשפט המחוזי הוצגו שתי גרסאות מנוגדות – זו של המתלוננת וזו של המערער – כאשר בית המשפט קבע כי "בחנתי את עדות המתלוננת ומצאתי אותה מוצקה, מהימנה, קוהרנטית וברורה. המתלוננת העידה בבית המשפט והותירה רושם חיובי ומהימן... התרשמתי לחיוב מעדות המתלוננת, מהאופן האותנטי בו תיארה הדברים, מתגובותיה לשאלות שנשאלה ומצאתי בעדותה אותות אמת רבים" (עמוד 9 להכרעת הדין). מנגד, קבע בית המשפט כי "גרסת הנאשם לא רק שאינה הגיונית, אלא הותירה בי רושם שלילי ביותר. ניכר היה כי הנאשם מתחמק ממתן תשובות, מנסה להציג את מעשיו באורח תמים, למזער את חלקו, לייפות ולשנות את המציאות, והכול על מנת להציג את התמונה באופן שונה מהאופן בו אירעו הדברים באמת" (עמוד 30 להכרעת הדין). אם כן, עינינו הרואות, בית המשפט המחוזי קבע ממצאי מהימנות מפורשים ביחס למתלוננת ולמערער. לא נמצאה לנו סיבה טובה לסטות מהם. הדברים מעוגנים כדבעי בתשתית העובדתית שהונחה לפני בית המשפט המחוזי, ומתייחסים למכלול העניינים שעשויים היו לעורר תהיות בגרסת המתלוננת, לצד התייחסות למאפיינים היחודיים של המתלוננת ומידת השפעתם על מהימנותה. 19. המתלוננת תיארה לאורך כל חקירותיה במשטרה ובבית המשפט, באופן עקבי, את ליבת האירועים, באשר לכך שהמערער נגע בה בחזה, באזור איבר מינה וביחס לכך שנישק אותה. כמו כן תיארה המתלוננת את חששה מן המערער, אשר במקום לקחת אותה לביתה לקח אותה לאזור חוף הים. המערער הצביע על סתירות שנתגלו בעדות המתלוננת לפני בית המשפט המחוזי אל מול עדותה לפני חוקרי המשטרה, אשר לטענתו מצביעים על כך כי שגה בית המשפט כאשר נתן אמון בגרסת המתלוננת. ברם, בית המשפט המחוזי היה ער לעובדה כי גרסתה של המתלוננת, מטבע הדברים, נוכח גילה הצעיר ופערי השפה, אינה נקייה לחלוטין מסתירות או משוללת תמיהות. אולם לאחר בחינת הדברים, מצא בית המשפט המחוזי כי סתירות אלו אינן נוגעות לליבת האירועים ואינן שוללות את מהימנותה של המתלוננת. בית המשפט המחוזי נתן דעתו על הסתירות הנטענות ודבריו משכנעים. לאחר בחינת טענות המערער, סבורני כי הסתירות אשר עליהן הצביע המערער אינן אלא אי-דיוקים בפרטים אשר אינם יורדים לשורשו של עניין ואין בהם כדי לערער את אמינות גרסתה של המתלוננת. אשר על כן, לא מצאתי מקום להתערב בממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, ושוכנעתי כי יש לאמץ את התרשמותו מעדות המתלוננת, כמו גם את ממצאיו בדבר חוסר אמינותו של המערער. האם הוכח רכיב העדר ההסכמה החופשית? 20. לא מצאתי ממש בטענות המערער כי יסוד העדר ההסכמה החופשית לא הוכח. ראשית, טענות המערער בדבר הסכמתה של המתלוננת למגע המיני הועלו לראשונה בסיכומיו לפני בית המשפט המחוזי. טענות אלו לא נטענו בעדותו ובחקירותיו של המערער, והן אף סותרות את גרסתו לפיה לא התקיים כל מגע בינו לבין המתלוננת. על כן, ישנו קושי לבחון את הטענה לגופה, שכן היא חסרת כל ביסוס עובדתי. שנית, לאור קבלת גרסת המתלוננת במלואה, מצאתי כי המשיבה הוכיחה את יסוד העדר ההסכמה החופשית. בית משפט זה נוקט במדיניות מרחיבה ביחס ליסוד אי-ההסכמה בעבירות מין, מדיניות אשר תואמת את נסיבות החיים המורכבות ואת הקושי של קורבן העבירה להביע את התנגדותה. לצורך התגבשותה של עבירת המעשה המגונה בנסיבות סעיף 345(א)(1), על המעשה להתקיים "שלא בהסכמתה החופשית" של קורבן העבירה. המבחן איננו שלילי – "אי התנגדות", אלא חיובי – "הסכמה חופשית". מכאן, נקבע בפסיקת בית משפט זה כי שתיקה או התנהגות פסיבית אינן יכולות להתפרש בהכרח כהסכמה וכי יסוד אי-ההסכמה יכול להתגבש גם כאשר לא קיים לגביו ביטוי אקטיבי: "בקשת שלמה של מקרים ונסיבות לא נדרש כלל מהאישה להביא לידי ביטוי חיצוני פעיל את אי הסכמתה לקיומם של יחסי מין. התנהגותה של אישה במצבים אלו זכתה בפסיקה לכינויים מכינויים שונים –"פסיביות", "שיתוק-של-הלם", "נאלם קולה", התנגדות "שבלבן פנימה", "הסכמה שבשתיקה" או "כניעה" ו- "השלמה"" (ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל פסקה 27 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (לא פורסם, 26.4.2006)). בענייננו, לא הביעה המתלוננת התנגדות אקטיבית לאור חששה מתגובת המערער. אולם, מעדותה עולה כי לא שיתפה פעולה עם המערער ואף ניסתה להביע התנגדות, ולוּ רפה, ודי בכך בנסיבות העניין כדי להוכיח את אי-הסכמתה למעשיו. "לשאלה איך הייתה הנשיקה אני משיבה שעשיתי כאילו הפלאפון צלצל, הרגשתי מלוכלכת, היה רגע שעשיתי כאילו שאני מדברת בפלאפון, הוא היה כבר למטה כשהוא בא עלי, הידיים שלי היו למטה. כשהוא בא עלי הידיים שלי היו למטה, אני לא יכולתי לדחוף אותו עם הידיים, אני לקחתי את הראש שלי אחורה. אני לא יכולתי להגיב כשהוא בא עליי כי פחדתי שהוא ירביץ לי או שתהיה לו תגובה רעה" (פרוטוקול הדיון, עמוד 7, שורות 10-6). "לשאלה שלך אם כל כך נגעלתי מהנאשם ולא רציתי שהוא ינשק אותי, איך הוא החדיר את הלשון לפה שלי ולמה לא סגרתי את השיניים, אני משיבה שאתה מציג שאלה בלי לדעת מה אפשר לענות. אני אומרת שבמצב כזה מי ששואל לא יכול להיות במצב בו הייתי כדי להבין. אני אומרת שבמצב כזה הייתי מבולבלת ואני לא יכולה לסגור את השיניים (פרוטוקול הדיון, עמוד 22 שורות 19-16). 21. לטענת המערער, לא ניתן היה להבחין באי-הסכמתה של המתלוננת, שכן לא הביעה אותה בצורה הנראית לעין. לא מצאתי ממש בטענה זו, שכן סבורני כי בנסיבות העניין על המערער היה לקבל את הסכמתה המפורשת של המתלוננת, וכי המערער עצם את עיניו אל מול מצבה, כשעלינו לזכור את פערי הגיל והשפה. סעיף 19 לחוק העונשין קובע כי אדם עבר עבירה רק אם עשה זאת במחשבה פלילית. סעיף 20 לחוק העונשין מגדיר מחשבה פלילית כ"מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה". סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין מחדד את הכלל בקובעו: "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". במצבים בהם התגבש חשד לגבי הנסיבות, מורה החוק כי חובה על האדם לברר את חשדוֹ. בנסיבות העניין, לאור פער הגילאים בין המערער לבין המתלוננת, בהתחשב עם היותה עולה חדשה, ובהעדר כל הכרות קודמת, מצופה היה מן המערער לקבל את הסכמתה המפורשת של המתלוננת. אף לשיטתו של המערער, נראה כי ישנו צורך בקבלת הסכמה מפורשת בסיטואציות שכאלו. כך נשאל והשיב: "ש: מתוך זה שלא תפגע בכבודו של אף אחד, לאור פער הגילאים ביניכם לא היית מעיז לגעת בה מבלי לקבל ממנה הסכמה מפורשת? ת: חד משמעית מאף בן אדם, למה שאני אכפה את עצמי על אנשים" (עמוד 59 לפרוטוקול הדיון, שורות 22-23). גם התנהגותו של המערער לאחר שעוכב על-ידי המשטרה מלמדת על כך שהבין כי נתפס בקלקלתו. הן מעדות החבר, הן מעדות השוטר גוטליב אשר הגיע למקום, עולה כי בעת שהגיעו השוטרים וחבריה של המתלוננת למקום המפגש בינה לבין המערער, הביע המערער צער וחזר על האמירה "מה עשיתי". חיזוקים התומכים בגרסת המתלוננת 22. על-פי סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ניתן להרשיע נאשם בעבירות מין על בסיס עדות יחידה, בכפוף לחובת הנמקה. די במתן אמון מלא ומפורש בגרסת הקורבן על מנת למלא חובת הנמקה זו (ראו למשל: ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (לא פורסם, 16.7.2009)). בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי עדותה של המתלוננת חזקה ומהימנה, ודחה מכל וכל את גרסתו של המערער. לכן, די היה בקביעות אלה כדי להרשיע את המערער במיוחס לו. אולם, לעדות המתלוננת נמצאו חיזוקים חיצוניים משמעותיים, אשר בית המשפט קבע כי הם תומכים ומחזקים את גרסתה ומבססים את אשמתו של המערער. אֵלו הם: תצלום הודעת הטקסט אשר נשלחה מהמתלוננת אל חברהּ; עדותו של החבר אשר סיפר על קבלת אותה הודעת טקסט מן המתלוננת והעיד על המפגש עם המתלוננת שבו סיפרה לו על אשר ארע עם המערער; עדויות שוטר הסיור אשר עיכב את המערער ומסר כי בעת עיכובו אמר לו המערער כי הוא מצטער, כי לא עשה דבר וכי לא ידע שהמתלוננת בת 15; דו"ח איכון מכשירו הנייד של המערער; פירוט שיחות נכנסות ויוצאות לטלפון הנייד של המתלוננת ולטלפון הנייד של המערער; היעדר מניע לתלונת שווא מצד המתלוננת. המערער תוקף בערעורו חלק מן הראיות אשר נקבע בהכרעת הדין כי הן תומכות ומחזקות את גרסת המתלוננת – תצלום הודעת הטקסט ודו"ח האיכון. הודעת הטקסט 23. ראיה אשר חיזקה את עדות המתלוננת היא כאמור תצלום הודעת הטקסט ששלחה המתלוננת אל חברהּ, ביום האירוע, בשעה 9:32 בבוקר. המתלוננת הביעה בהודעה זו את חששה מפני המערער וביקשה מחברהּ שייצור עימה קשה ברגע שיוכל. בית המשפט המחוזי קבע כי הודעת טקסט זו מחזקת את גרסת המתלוננת לפיה בשעה 9:32 שהתה עם המערער, וכי הייתה שרויה במצב של מצוקה. עוד נקבע כי ראיה זו משליכה גם לעניין טענת המערער לפיה המגע בינו לבין המתלוננת היה בהתאם להסכמתה, שכן הדבר אינו מתיישב עם אותות המצוקה והחשש שהביעה המתלוננת בהודעת הטקסט. 24. חוקר המשטרה, דרור אילן, העיד לפני בית המשפט המחוזי כי בעת חקירה שערך למתלוננת, קרא את פלט השיחות היוצאות ממכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, וראה כי בשעה 9:32 נשלחה הודעת טקסט ממכשירה. החוקר שאל את המתלוננת לפשר ההודעה, והיא הסבירה לו ששלחה את ההודעה לחברהּ. מכשיר הטלפון הנייד של החבר לא היה תקין על-פי עדות החוקר, ועל כן נאלץ החוקר לחכות זמן-מה לשחזור ההודעה ממכשירו. לטענת המערער, התרחשו מחדלי חקירה בכל הנוגע להודעת הטקסט, אשר פגעו ביכולתו להתמודד עם ממצאי החקירה. המערער מלין על כך שלא נעשתה בדיקה לאיזה ממסר היה מחובר מכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת בעת ששלחה את המסרונים לחברהּ. המערער מעלה תמיהות ביחס לכך שמכשיר הטלפון הנייד של החבר לא נתפס סמוך לאחר האירוע. עוד טוען המערער כאמור כי הודעת טקסט נוספת אשר נשלחה לטענת המתלוננת אף היא מחוף הים, לא הובאה, ולא נעשה כל ניסיון לשחזרה. לאור מחדלים אלו טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר קיבל כראיה את תצלום הודעת הטקסט ששלחה המתלוננת לחברהּ, בניגוד ל"כלל הראיה הטובה ביותר". 25. לא מצאתי כי יש במחדלים הנטענים כדי לקפח את הגנתו של המערער, ובכל מצב אין בהם כדי ליצור ספק סביר באשר לאחריותו לביצוע המעשים אשר בגינם הורשע. כבר נפסק כי יש לבחון בעת בדיקה של טענה בדבר מחדלי חקירה את השאלה האם המחדלים הנטענים הם חמורים במידה המעוררת חשש שהגנת הנאשם קופחה כיוון שהתקשה להתמודד כראוי אם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו- שלו. בדיקה זו נעשית תוך שקלול המחדלים הנטענים על רקע התשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט (ע"פ 10357/06 אבו דיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.8.2007)). בעניין שלפנינו, נראה כי הפעולות שעל אי-ביצוען קובל המערער אינן עולות לכדי מחדל חקירה שבכוחו לאיין את ההרשעה. אין במחדלים אלה כדי לפגום בתשתית הראייתית שהניחה המשיבה, שלא הותירה ספק בדבר אחריות המערער. לא נראה כי נפל כל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי לקבל את תצלום הודעת הטקסט כראיה, שכן הלכה היא שבהעדר אפשרות להגיש את המקור, אפשר להציג לפני בית המשפט גם העתק כראיה, כל עוד הונחה דעתו של בית המשפט כי ההעתק הוא מהימן (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 224 (1984); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565 (1993)). בענייננו, מכיוון שהודעת הטקסט נכתבה בצרפתית, לא הסתפק חוקר המשטרה ברישום תוכנה בלבד אלא צילם אותה באופן שבו רואים בבירור את תוכן ההודעה ואת השעה והתאריך בהם נשלחה. שעת שליחת ההודעה אף תואמת את פלט השיחות היוצאות ממכשירה הנייד של המתלוננת. על כן, סבורני כי תצלום הודעת הטקסט הריהו נאמן למקור, ולא מצאתי כי נפל פגם בקבלתו כראיה. עוד זאת מן הראוי להזכיר, כי החוקר גילה בעצמו בפלט השיחות היוצאות של המתלוננת את ההודעה שנשלחה, והדבר לא היה ביוזמתה-שלה. אילו מדובר היה ב'פיברוק' או בעלילה, הדעת נותנת כי המתלוננת או חברהּ היו מספרים מיוזמתם על הודעת הטקסט. תדפיס הממסרים 26. מאיכוני מכשיר הטלפון של המערער ניתן ללמוד את הנתונים הבאים: בשעה 9:04 אוכן באנטנת אשדוד סיטי; בשעה 9:20 אוכן באנטנת עיריית אשדוד; בשעה 9:29 אוכן באנטנת אשדוד י"א; בשעה 9:36 אוכן באנטנת עיריית אשדוד; בשעה 9:52 אוכן באנטנת אשדוד י"ג; בשעה 10:32 אוכן באנטנת הציונות אשדוד. דו"ח האיכון הוגש בהסכמה. המשיבה הגישה תרשים המצליב את הנתונים השונים על גבי מפה של העיר אשדוד. על-פי התרשים, אנטנת עיריית אשדוד ואנטנת אשדוד י"א חולשות על אזור חוף הים, אנטנת אשדוד סיטי חולשת על אזור מגוריו של החבר, ואנטנת הציונות אשדוד חולשת על אזור מגוריה של המתלוננת. בית המשפט המחוזי קבע כי דו"ח האיכון מחזק את גרסתה של המתלוננת שכן הוא מצביע על כך שהמתלוננת אכן נאספה בשעה 9:04 מאזור מגוריו של חברהּ, בשעה 9:20 וב-9:29 שהה המערער באזור חוף הים, ובשעה 10:32 אוכן המערער באזור ביתה של המתלוננת. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לפיה מאחר והמכונית אוכנה במספר אנטנות, הדבר מעיד על כך שהמערער היה בנסיעה כל העת. בית המשפט קיבל את גרסתה של המשיבה לפיה פרישת האנטנות מלמדת על כך שאנטנות עיריית אשדוד ואשדוד י"א חולשות על אזור חוף הים, וכי 'קפיצות' אנטנה יכולות לנבוע מסיבות רבות ולאו דווקא מחמת תנועת המכונית. 27. לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קיבל את עמדת המשיבה וקבע כי דו"ח האיכון מחזק את גרסת המתלוננת. לטענתו, דו"ח האיכון מחזק את גרסתו-שלו. לטענת המערער על המשיבה היה להגיש חוות דעת מומחה שתשפוך אור על סוגיית פרישת האנטנות ו'קפיצה' מאנטנה לאנטנה. אכן, השאלה מדוע אוכן המכשיר באנטנה מסויימת דווקא ולא באחרת, תלויה במשתנים שונים, שאינם בתחום ידיעתו של בית המשפט ואלה הם עניינים למומחה לענות בהם. עם זאת, לא מצאתי כי יש בטענות המערער כדי לפגום בתשתית הראייתית המרשיעה. לטענת המערער, האנטנה היחידה המכסה את אזור חוף הים היא אנטנת אשדוד י"א. המערער לא הביא כל תימוכין לטענה זו, ונראה מתרשימה של המשיבה כי אף אנטנת עיריית אשדוד חולשת על אזור חוף הים. אולם, אף אם נלך על-פי שיטתו של המערער, נראה כי דו"ח האיכון כלל לא תומך בגרסתו, ואף מחזק את גרסתה של המתלוננת. המערער אוכן באנטנה אשדוד י"א, באזור חוף הים, בשעה 9:29. על-פי פלט השיחות היוצאות, בשעה 9:29 התקשר המערער אל המתלוננת. על-פי עדות המתלוננת, המערער ביקש באזור חוף הים את מספר הטלפון שלה, ומכיוון שחששה ממנו נתנה לו את מספרה. עוד העידה המתלוננת כי לאחר שנתנה למערער את מספר הטלפון שלה, הוא צלצל אליה כדי לוודא שאכן נתנה לו את המספר הנכון. שיחה זו התבצעה על-פי פלט השיחות בשעה 9:29, ועל-פי דו"ח האיכון בוצעה מאזור חוף הים, דבר אשר תומך בגרסת המתלוננת. כמו כן, איכון מכשירו של המערער באזור חוף הים נעשה לאחר שליחת הודעת הטקסט בשעה 9:23. על כן, גם על-פי שיטת המערער, דו"ח האיכון תומך בגרסת המתלוננת לפיה הודעת הטקסט נשלחה מחוף הים. לפיכך, לא מצאתי כי טענות המערער ביחס לדו"ח האיכון פוגעות בתשתית הראייתית אשר ביססה את הרשעתו. סוף דבר 28. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי נשענת על אדנים יציבים, היא מנומקת כדבעי, ואין עילה להתערב בה ולשנותה. אציע לחברַי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' סולברג. המערער יתייצב לריצוי עונשו במזכירות בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביום 9.10.2012 עד השעה 09:00. ניתן היום, כ"ה באב התשע"ב (13.8.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12024890_O04.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il