פסק-דין בתיק ע"א 2488/01
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 2488/01
בפני:
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופט י' אנגלרד
המערערת:
תמר בן שימול
נ ג ד
המשיב:
קצין התגמולים
ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בירושלים מיום 4.11.1999 בתיק ע"א 6337/99 שניתן על ידי כבוד השופט אליהו
צ' בן זמרה
תאריך הישיבה:
י"א בניסן התשס"ב (24.3.2002)
בשם המערערת:
עו"ד שמעון פרנקו
בשם המשיב:
עו"ד ירון בשן
פסק-דין
השופטת ד' ביניש:
1. בפנינו
ערעור, לאחר קבלת רשות, על פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א'
צ' בן-זמרה), ואשר דחה את ערעורו של מר חנניה בן שימול על החלטת הוועדה
הרפואית העליונה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב]
(להלן – "חוק הנכים" או
"החוק"). למרבה
הצער, במהלך ההתדיינות בפרשה זו נפטר מר בן שימול (להלן – "המנוח"), ולאחר קבלת רשות הערעור, הוגש הערעור על
ידי אלמנתו (להלן – "המערערת").
2. הרקע
העובדתי שביסוד הערעור הוא פגיעה שנפגע המנוח בשנת 1960, בתאונת אימונים שאירעה
בעת שירותו הצבאי. כתוצאה מתאונה זו נפגע המנוח בגפה הימנית התחתונה, ובעקבות זאת סבל
ממחלת עצמות הקרויה אוסטיאומליטיס כרונית, ונותח מספר פעמים. עקב מחלתו זו נאלץ
המנוח לעבור, בשנת 1995, ניתוח לקטיעת רגלו הימנית מתחת לברך. לאחר קטיעת רגלו
בוצעו מספר ניסיונות להתאמת תותבת לרגל, אך לטענתו, ניסיונות אלה כשלו. בנוסף לפגיעה
שנגרמה לרגלו הימנית, סבל המנוח מבעיות אורטופדיות נוספות הכוללות: הגבלה בתנועות
הכתף השמאלית, הגבלה בתנועות עמוד השדרה וכאבים בקרסול השמאלי. כן סבל המנוח מדמם
תוך מוחי שגרם לנכות בתחום הנוירולוגי.
לאחר
קטיעת רגלו הופנה המנוח לוועדה רפואית לקביעת שעור נכותו. הוועדה הרפואית קבעה לו
50% נכות בגין הקטיעה ברגלו הימנית, על-פי סעיף 47(7)(ב) לתוספת לתקנות הנכים
(מבחנים לקביעת דרגת-נכות), התש"ל-1969 (להלן – "התוספת"), הקובע מבחן לפגימה הנגרמת כתוצאה מקטיעת השוק.
עוד קבעה הוועדה כי שעור נכותו הכללית של המנוח יעמוד על 66% וזאת בשקלול שאר
הנכויות שנגרמו למנוח עקב שירותו הצבאי. על החלטה זו הגיש המנוח ערר לוועדה
הרפואית העליונה (להלן – "הוועדה העליונה"). לערר צורפה חוות דעת של מומחה מטעם המנוח,
ד"ר יצחקי. בחוות הדעת הציע המומחה כי שיעור אחוז הנכות של המנוח יעמוד על
100%, בשל פגימותיו האורטופדיות השונות של המנוח, הפוגמות בכושר הליכתו. המומחה
ביקש לקבוע את אחוזי הנכות על פי הפגימה הקבועה בסעיף 35(1)(ז) לתוספת, ולא על פי
הפגימה הקבועה בסעיף 47(7)(ב), כפי שקבעה הוועדה הרפואית. סעיף 35(1)(ז) מתייחס
למחלה בשם ארטריטיס רבמטואידית, שבצורתה החמורה יכולה להוביל לריתוקו של החולה
לכסא גלגלים. המומחה הציע שהוועדה תקבע כי פגימתו של המנוח תואמת פגימה זו, למרות
שהיא מתייחסת למחלה שונה מזו שחלה בה המנוח. המומחה סבר כי 100% הנכות בגין פגימה
זו – שכאמור, אין מחלוקת כי המנוח לא סבל ממנה – משקפים את מצבו האמיתי של המנוח
כחולה המרותק לכסא גלגלים, נוכח אי התקנת תותבת. לתמיכה בטענה זו צורף גם מכתב של
רופא נוסף, ד"ר עזריה, בו צוין כי מצבו של המנוח אינו מתאים להרכבת תותבת,
ואף לא לקטיעה מעל הברך.
3. לאחר
שבחנה את חוות הדעת שהגיש המנוח ובדקה ושמעה את תלונותיו, דחתה הוועדה העליונה את
הערר ואישרה את קביעותיה של הוועדה הרפואית באשר לסוג הפגימה ולאחוז הנכות שיש
לקבוע למנוח. על החלטה זו הגיש המנוח ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים. הערעור
הופנה, בין היתר, נגד שעור אחוזי הנכות האורטופדית והגדרת הפגימה לפיה נקבע שעור
זה. בית המשפט המחוזי אישר את קביעת הוועדה העליונה. הוא קבע כי צדקה הוועדה
העליונה בישמה על עניינו של המנוח את סעיף 47(7)(ב) לתוספת, הקובע, כאמור, את
שיעור הנכות בשל קטיעה מתחת לברך, ולא את סעיף 35(1)(ז) לתוספת כמבוקש על ידו. בית
המשפט קמא פירש את המבחנים שבתוספת והגיע למסקנה, כי כיוון שהסעיף שהוחל על המערער
מתאר במדויק את הפגימה בה לקה (קטיעת השוק מתחת לברך), אין אפשרות להחיל עליו סעיף
הנוגע לפגימה אחרת; זאת, גם אם התוצאה אינה נותנת ביטוי מלא לתופעות מהן סבל
המערער – ובעיקרן, העדר אפשרות להתקין תותבת. בשולי פסק דינו ציין בית המשפט קמא
כי ראוי שהמחוקק יתקן את המבחנים שבתוספת, באופן שיותאמו למצב בו לא מתאפשרת התקנת
תותבת.
4. על
פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתנה רשות ערעור בבית משפט זה. הערעור מבוסס על שתי
טענות חלופיות, שהן במידה רבה זהות לטענות שהעלה בא-כוח המערערת לפני הוועדות
הרפואיות ובית המשפט המחוזי. הטענה הראשונה והעיקרית היא כי היה על הוועדה הרפואית
להחיל על עניינו של המנוח את סעיף 35(1)(ז) לתוספת. לפי הטענה, מחלת העצמות ממנה
סבל המנוח, בנוסף לקטיעת רגלו, היא זו שגרמה לכך שירותק לכסא גלגלים. לכן, יש
להשוות את מצבו למצב של חולה במחלת עצמות, המרותק לכסא גלגלים. מצב כזה קבוע בסעיף
35(1)(ז) לתוספת, הגם שהוא מתייחס למחלת עצמות מסוג אחר ולא למחלה ממנה סבל המנוח.
הטענה
החלופית היא, כי יש להחיל את סעיף 35(1)(ז) הנ"ל באופן עקיף, על דרך ההתאמה
הקבועה בתקנה 11(ב) לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת-נכות), התש"ל-1969
(להלן – "התקנות"). תקנה
זו קובעת מנגנון התאמה של פגימה ופגיעה בכושר פעולה בהעדר מבחן ספציפי מתאים
בתוספת. המשיב בתשובתו לערעור דחה טענות אלה וטען כי בהתקיים בתוספת מבחן ספציפי
המתאר את הפגימה בה לקה המנוח, יש להחיל עליו מבחן זה, ואין להמיר את סעיף הפגימה
בסעיף אחר שאינו מתייחס לפגימה ממנה סובל הנכה.
5. יריעת
המחלוקת בין הצדדים מעוררת, בתמצית, את הקושי שלהלן: המנוח סבל מנכות כתוצאה
מקטיעת רגלו מתחת לחיבור שריר הברך. נכותו זו מתוארת באופן מדויק בסעיף 47(7)(ב),
שזו לשונו:
"עצמות הגפיים התחתונות
47. (7) קטיעת השוק.
....
(ב) ביותר מ-5 סנטימטרים מתחת
לחיבור שריר מיתר הברך .... 50%".
אולם, הטענה
המועלית על ידי בא-כוח המערערת היא כי אף שסעיף זה מתאר את הפגימה, הוא אינו מתאר
את הפגיעה בכושר תפקודו של המנוח, נוכח העובדה שהמנוח לא התקין תותבת. מצבו, הלכה
למעשה, היה חמור יותר מזה של קטוע שוק. על כן, בהתחשב בכך שהוא היה מרותק לכסא
גלגלים, יש להתאים את מצבו לפגימה אחרת, המתארת מצב של ריתוק לכסא גלגלים, הגם
שהוא לא סבל מפגימה זו. הפגימה שנתבקשה, אפוא, על פי מצבו של המנוח מופיעה בסעיף
35(1)(ז), הקובע כך:
"מחלות העצמות והפרקים
35. (1) ארטריטיס
רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר
...
ז. בצורה חמורה,
החולה רתוק לכסא גלגלים או הופיעו סיבוכים רציניים... 100%".
כלומר, בא-כוח
המערערת מבקש לראות במנוח חולה רתוק לכסא גלגלים, הזכאי, לפיכך, ל-100% נכות, אף
שהוא אינו סובל ממחלת העצמות המתוארת בסעיף 35(1)(ז).
אין
לקבל טענה זו. החלה ישירה של סעיף 35(1)(ז) משמעה קביעת אחוזי נכות שאינם מושתתים
כלל על הפגימה ממנה סובל הנכה. כפי שטען בא-כוח המשיב, זוהי פרשנות הנוגדת את
העיקרון לפיו בהתקיים מבחן המתאר במדויק את הפגימה, אין להשתמש בסעיף המתאר פגימה
אחרת אשר אין חולק שהמנוח לא סבל ממנה. התוצאה של קבלת גישת בא-כוח המערערת היא,
שהוועדות הרפואיות יצטרכו לקבוע אחוזי נכות כאילו לא נתקיים מבחן המתייחס לפגימות.
זאת
ועוד, מתקין התקנות התייחס באופן מפורש למחלת העצמות ממנה סבל המנוח (אוסטיאומליטיס
כרונית) ואף הכיר בנכות בשיעור של 100% גם בגין מחלת עצמות זו,
אולם, רק ביחס לחולה המרותק למיטה. הפגימה המתייחסת למחלתו של המנוח מתוארת בסעיף
35(2)(ד) לתוספת הקובע כך:
"מחלת העצמות והפרקים
35. (2) Osteomyelitis Chronica .
...
ד. הצורה האמורה
בפסקה ג, אך קיימים סימנים כלליים תמידיים המחייבים שכיבה מתמדת במיטה...
100%".
גם מן הטעם הזה
אין להיזקק לסעיף 35(1)(ז). מתקין התקנות יצר הבחנה ברורה בין מחלת העצמות ממנה
סבל המנוח, ואשר נזכרת בסעיף 35(2) לתוספת, ובין מחלת העצמות הנזכרת בסעיף 35(1)
לתוספת. נכותו של המנוח נקבעה לא על פי המחלה ממנה סבל ואשר הובילה לקטיעה, אלא על
פי הפגימה הקבועה בסעיף 47(7)(ב) לתוספת, העוסקת בקטיעת השוק. מתקין התקנות התייחס
לנכות בגין קטיעת השוק, הנקבעת בהתאם למיקום הקטיעה, ללא קשר לסיבת
הקטיעה. התוצאה היא, שפגימתו של המנוח הוכרה בתוספת, ועל כן, אין מקום להחיל על
עניינו, באופן ישיר, פגימות שהמנוח לא לקה בגינן. אכן, הכללים
בתקנות ובתוספת הם אחידים ונוקשים. כללים אלה נועדו, בין היתר, להסדיר את פעולתן
של הוועדות הרפואיות ולהסמיכן לקבוע דרגות נכות לפי הפגימות והמבחנים בתוספת ובהתאם
למצבו הרפואי של הנכה וליקוי כושר הפעולה הנובע ממצב זה. הוועדות הרפואיות אינן
יכולות לחרוג מסמכותן, ולקבוע לנפגע דרגת נכות לפי מבחנים המותאמים לפגימה אחרת, שממנה
אינו סובל. כך היה גם בעניינו של המנוח. הוועדה הרפואית הייתה מודעת למחלת העצמות
ממנה סבל, ושבעקבותיה נאלץ לעבור קטיעה של שוק רגל ימין. הוועדה ראתה לנכון לא
לקבוע נכות בשל מחלה זו, אלא בגין הקטיעה בלבד. זוהי קביעה רפואית שבית המשפט לא
יתערב בה. על כן, מן הטעמים המפורטים, יש לדחות את טענתו העיקרית של בא-כוח
המערערת.
6. טענתו
החלופית של בא-כוח המערערת היא כי גם אם אין להחיל את סעיף 35(1)(ז) באופן ישיר,
יש להחילו באופן עקיף, על דרך ההתאמה הקבועה בתקנה 11(ב) לתקנות. לפי הטענה, יש
ליצור התאמה בין מצבו של המנוח – היעדר אפשרות להתקנת תותבת – ובין מצבו כהגדרתו
המשפטית המגולם באחוזי הנכות שנקבעו לאותה פגימה שלקה בה. בא-כוח המערערת טוען כי
סעיף הפגימה שהוחל על המנוח, סעיף 47(7)(ב), אינו מתייחס לשאלה האם בעקבות הקטיעה
הייתה אפשרות או היעדר אפשרות להתקנת תותבת. לכן, בהינתן העובדה שהמנוח לא יכול
היה להתקין תותבת, יש להתאים עבורו מבחן שנקבע בסעיף פגימה אחר, המתייחס לתוצאה
תפקודית דומה לזו של המנוח – ריתוק לכסא גלגלים. התאמה זו תבוצע על פי האמור בתקנה
11(ב), שזו לשונה:
"התאמת מבחנים
11.
...
(ב) נפגם נכה בפגימה מוכרת וכתוצאה
ממנה לקה כושר-פעולתו, בין גופנית ובין שיכלית, במידה מסויימת ואין למצוא בתוספת
מבחן נקוב שיחול על הנכה הואיל ולא פורש מבחן מיוחד לאותה פגימה, אולם יש בתוספת
מבחן לפגימה אחרת שממנה נקבע ליקוי בכושר אותה פעולה באותה מידה או במידה קרובה
לה, תיקבע לגבי אותו נכה בשביל אותה פגימה דרגת-נכות כדרגת- נכות שנקבעה בתוספת
לגבי אותו מבחן".
בא-כוח המערערת
מבקש למעשה לקבוע כי בהעדר סעיף מתאים בתוספת, אשר מתאר את מצבו הגופני של הנכה
ואת הליקוי התפקודי ממנו הוא סובל, ניתן להתאים מבחנים באמצעות תקנה 11(ב) לתקנות.
זאת, לפי הטענה, גם כאשר קיים בתקנות מבחן ספציפי האומד את שעור הנכות שייקבע לאדם
הסובל מהפגימה האמורה, אך הוא אינו מתחשב בליקוי התפקודי המיוחד והשונה, שנגרם
לאותו אדם. בעניינו של המנוח, הליקוי התפקודי שנגרם כתוצאה מאי התקנת התותבת, הוא
קשה ולא הובא בגדר המבחן שבפגימה המתייחסת לקטיעת השוק.
יש
לדחות גם טענה זו. ראשית, מבחינה עובדתית דחו הוועדות הרפואיות את טענתו של המנוח
לפיה לא ניתן היה להתאים לו תותבת. בפני הוועדה הרפואית הוצגו מסמכים
רפואיים, שהוגשו מטעם המנוח, הקובעים כי לא ניתן להתאים תותבת לרגלו הימנית וכי
ניסיונות להתאים למנוח תותבת לא צלחו. ביניהם, כאמור, מכתבו של ד"ר עזריה
מתאריך 7.8.97, וכן חוות דעתו האמורה של ד"ר יצחקי. הוועדה עיינה במכתבי
הרופאים ולעניין מכתבו של ד"ר עזריה קבעה כך:
"מכתבו של ד"ר עזריה
7.8.97 בו מציין כי התובע אינו מתאים לתותבת בגפה, אינו מתאים לקטיעה מעל הברך
ומתאים לכסא גלגלים. הוועדה אינה מסכימה עם הערכתו כי הרגישות בגדם הינה מפוזרת.
לדעת הוועדה הרגישות ממקדת באספקט הלטרלי של הגדם".
הוועדה
לא קיבלה איפוא את קביעותיו הרפואיות של ד"ר עזריה כפי שעלו ממכתבו, לענין
הרגישות שאינה מאפשרת התקנת תותבת. לעניין חוות דעתו של ד"ר יצחקי, קבעה
הוועדה כי אין לכרוך את נכותו של התובע תחת כותרת של פגימה אחת, ויש להגדיר לכל
פגימה ופגימה את הנכות ההולמת והמדויקת. יודגש, כי גם חוות דעתו של ד"ר יצחקי
לא קבעה למנוח 100% נכות עקב כריתת הרגל בלבד, אלא רק בשילוב עם שאר הפגימות
האורטופדיות. מכאן עולה כי מבחינה עובדתית הוועדה לא קיבלה את טענתו של המנוח בדבר
מצבו הרפואי. קביעות הוועדה בעניין זה הן קביעות רפואיות, וכאמור בסעיף 12ב לחוק
הנכים, בית המשפט אינו דן כערכאת ערעור על קביעות רפואיות, ולא יתערב בקביעות אלה,
המצויות בתחום מומחיותן של הועדות הרפואיות השונות. משנדחתה טענה זו, נשמט לכאורה
גם הבסיס לטענה כי סעיף הפגימה שבתוספת, שהוחל על המנוח, אינו מתאים לענייננו. די
באמור כדי לדחות את הערעור שלפנינו על חלופותיו השונות.
ראוי
להזכיר כי על אף קביעות הועדות הרפואיות בעניינו של המנוח, היה מוכן המשיב להתחשב
בקשייו של המנוח בהתאמת התותבת ועל כן, הוא העניק לו סיוע כספי גדול מן הסיוע
המקובל על פי אחוזי הנכות שנקבעו לו. כך, טוען המשיב, ניתנו למנוח אמצעים שהם יותר
מאלה שניתנו לנכה בעל קטיעה זהה, ואשר הסתגל לשימוש בתותבת. המשיב מאשר בכך כי
מבחינה פונקציונאלית הוא התייחס למצבו של המנוח בשונה מזה של נכה אחר קטוע רגל
מתחת לברך היכול להתאים לעצמו תותבת. אלא שעל-פי שיטתו של המשיב, אין בכך כדי
להצדיק את העלאת שיעור הנכות מכוח השוואת המנוח למי שסובל מפגימה אחרת. המשיב
טוען, איפוא, שההבחנה הנטענת בין קטוע רגל בעל תותבת ובין קטוע רגל ללא תותבת באה
לידי ביטוי בהתחשבות מיוחדת של המשיב בנכים בעלי צרכים מיוחדים. אך, אין עניין זה
שייך לבסיס עליו מושתתת קביעת המבחנים המוכרים בתוספת. אלה נקבעים באופן אחיד
ושוויוני. ההבחנה בין הנכים, בהנחה שקיימת הבחנה כזו, באה לידי ביטוי בסיוע מיוחד
שהמשיב מעניק לנכה ושהוא מכיר בקשייו וצרכיו המיוחדים.
7. נוכח
קביעותיהן העובדתיות של הוועדות הרפואיות, ובשים לב לנתונים שמסר המשיב ביחס לסיוע
המיוחד שזכה לו המנוח, אין מתעוררת, כאמור, שאלת פרשנותה של תקנה 11(ב) לתקנות. עם
זאת, נוכח העלאת הטענה לפנינו, רואה אני לעמוד בקצרה גם על טענתו המשפטית של
בא-כוח המערערת, ולפיה, היה על הוועדות הרפואיות לקבוע את אחוזי הנכות של המנוח
בהתאם לפגיעה בכושר תפקודו, אשר אינה מופיעה, כך נטען, בסעיף 47(7)(ב) אשר הוחל
עליו.
למעשה,
השאלה המשפטית המתעוררת היא האם ניתן להשתמש בתקנה 11(ב) לתקנות, ולהתאים מבחן
הקבוע בפגימה אחרת, קרובה באופייה ודומה בליקוי המתואר בה לפגימה ממנה סבל המנוח;
וזאת, במקרה בו פוּרש בתוספת מבחן לאותה פגימה שהמנוח לקה בה, אך מבחן זה אינו
מבטא באופן מדויק את הליקוי התפקודי ממנו הוא סבל. על שאלה זו השיב המשיב בשלילה.
לשיטתו, העמדת "אחוזי הנכות" במרכז הדיון היא מוטעית. ביסוד קביעותיהן
של הוועדות הרפואיות עומדת האבחנה של המצב הרפואי של הנכה, אשר מתואר במדויק
בתקנות ובתוספת. מבחן מדויק זה מתאר, כאמור, את המצב הרפואי, אך הוא אינו קובע
בהכרח מה "יקבל" הנכה. לפי הטענה, כאשר הצורך הסוציאלי או הרפואי הופכים
את התגמול ה"רגיל" לבלתי מספיק, נותן החוק פתרונות למצב זה ואין צורך
לקבוע מבחן מיוחד המשנה את שעור הנכות. כך למשל, ביחס לנכה "מחוסר פרנסה",
או "נצרך" (סעיפים 6 ו-7 לחוק), יש דרך לתגמלם מעבר לרגיל, בהתחשב ברכיב
הסוציאלי. עוד ציין המשיב כי על-פי סעיף 7ב לחוק ניתן להוסיף על התגמול גם מימון
לצרכים מיוחדים, ובכך, לתת מענה להבחנה בין נכים שדרגת נכותם זהה, אך צרכיהם
שונים. לשיטת המשיב, דרך זו היא הדרך המועדפת לשמור על שוויון ולמנוע הפליה, ועם
זאת, להתחשב בצרכים האינדיבידואלים של הנכה.
בא-כוח
המערערת, מנגד, טען כי התאמות אלה לא צריכות להיעשות לאחר קביעת אחוזי הנכות, אלא,
על הוועדה להשתמש בסעיף ההתאמה הקבוע בתקנה 11(ב), ולהתאים גם את אחוזי הנכות
למצבו התפקודי של הנכה. באשר לטיעוני הצדדים בנקודה זו, רואה אני להעיר את הדברים
הבאים. נכונה הטענה כי הוועדות הרפואיות פועלות בהתאם לכללים ברורים ואחידים. יש
בכך כדי לייעל את עבודתן ולהבטיח שוויון ומניעת שרירות בקבלת ההחלטות. לפיכך,
ככלל, כאשר תקנות נוקבות בפגימה מסויימת, שהיא היא הפגימה שהנכה סובל ממנה, ויש
בתיאור הפגימה פרוט של מבחן המתאר את מצבו הרפואי של הנכה ואת דרגת הנכות המתאימה
לו, אין מקום להחיל את תקנה 11(ב). עם זאת, נוטה אני לדעה כי אין לקבוע בענין זה
כלל גורף וכוללני. מוכנה אני להניח שיימצא גם מקרה חריג בו הפגימה אמנם נכללה בתקנות,
אך המבחן אינו משקף את ליקוי כושר הפעולה. אם הפער בין ליקוי כושר הפעולה למבחן
הקבוע בתקנות הוא כה משמעותי, עד כי אינו יכול לבטא כראוי את דרגת הנכות, יתכן
שיהיה צורך לבצע התאמות מיוחדות. בגדר התאמה זו, יוחל על הנכה מבחן הקבוע בפגימה
אחרת, המבטא את ליקוי כושר הפעולה באותה מידה או במידה הקרובה ביותר לליקוי ממנו
סובל הנכה. הכל, כאמור בתקנה 11(ב). מתקשה אני לראות דוגמא למקרה חריג כזה, בו הפגימה
המיוחסת לנכה מתוארת בתוספת, אך המבחן בגדרה יימצא בחסר משמעותי, שלא יהא בו כדי
לתאר את הליקוי ממנו סובל הנכה, עד כי תתחייב התאמה כאמור. אך, כמובן שהמציאות
חזקה מן האפשרויות שצפה מתקין התקנות מראש; אין זה בלתי אפשרי שליקוי כושר פעולה
משמעותי לא הובא בחשבון במבחן הקבוע בפגימה מסוימת ולכן אין לשלול קיומה של אפשרות
התאמה על פי תקנה 11(ב), גם כאשר הפגימה המסוימת והמבחן שבצידה קבועים בתוספת.
בעניין הפגימה שלפנינו, מתקין התקנות ראה לקבוע בסעיף 47(7)(ב) לתוספת את המבחן
הקשור בפגימה עקב קטיעת גפה תחתונה, על פי מיקום הקטיעה. ככל הנראה, נקבע מבחן זה
מתוך הנחה מקצועית שהכושר התפקודי יקבע על פי אמת המידה של מידת הקטיעה ומיקומה. אם
ככלל יש לקבוע את ליקוי הכושר גם על פי אפשרות התקנת התחליף המלאכותי לגפה, ראוי
עניין זה לתיקון התוספת כהמלצת בית המשפט המחוזי. מכל מקום, כאמור, נוכח הקביעה של
הוועדות הרפואיות בדבר עניינו המיוחד של המנוח, אין מקום להתערבותנו בפרשה זו.
ניתן
אם כן לומר, שככלל, אין לערער את הבסיס השוויוני עליו מבוססות התקנות והתוספת להן
ולהטיל על הוועדות הרפואיות משימה כמעט בלתי אפשרית של התאמות אינדיבידואליות
המבוססות על תחושותיו הסובייקטיביות של הנכה. מנגד, נוכח תכליתו החקיקתית של חוק
הנכים, אין לחסום מכל וכל את השימוש בתקנה 11(ב), במקרים החריגים המתאימים, בהם לא
נקבע מבחן לפגימה מסוימת, או שהמבחן המתואר בפגימה לוקה בחסר משמעותי עד כי
מתחייבת התאמה של דרגת הנכות לליקוי בכושר הפעולה של הנכה.
אשר על כן, הערעור נדחה.
ש
ו פ ט ת
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה לדחיית הערעור.
עם
זאת, משהתייתר הצורך לדון בפירושה ובהפעלתה של תקנה 11(ב) לתקנות הנכים (מבחנים
לקביעת דרגת-נכות), תש"ל-1969, מבקשת אני להשאיר שאלות אלה בצריך-עיון.
ש
ו פ ט ת
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים לפסק דינה של השופטת ביניש
ולהערה של השופטת דורנר.
ש
ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת
ביניש.
ניתן היום, כ"ב באדר א' התשס"ג
(24.2.2003).
ש ו פ ט ת ש ו פ
ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01024880_N05.doc/צש
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il