בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
2485/00
בפני: כבוד
השופט ת' אור
כבוד
השופט א' ריבלין
כבוד
השופטת א' פרוקצ'יה
המערער: פלוני
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי באר שבע
מיום
28.2.00 בת"פ 932/98 שניתן על ידי כבוד
השופטים:
י' פלפל נ' הנדל ור' יפה-כץ
תאריך
הישיבה: כ"ד באייר תש"ס (29.5.00)
בשם
המערער: עו"ד אברהם יהב
בשם
המשיבה: עו"ד חובב ארצי
פסק-דין
השופטת א' פרוקצ'יה:
(1) לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע (סגן הנשיא י. פלפל והשופטים נ. הנדל ור. יפה-כ"ץ) בת.פ. 932/98
שניתן ביום 28.2.00, בו הורשע המערער בעבירות מין במשפחה בניגוד לסעיף
351(א)(ג)(2) לחוק העונשין תשל"ז1977-, וכן הורשע באישומים בשלושה כתבי אישום
נוספים שצורפו להליך. שניים מהם נוגעים להחזקת סם מסוכן לצריכה עצמית בניגוד לסעיף
7(א)(ג) לפקודת הסמים (נוסח חדש) התשל"ג1973- ואחד עוסק בהפרת הוראה חוקית על
ידי המערער בניגוד לסעיף 287 לחוק העונשין בכך שעזב מוסד גמילה בו שהה בניגוד
לתנאי שחרור ממעצר שנקבעו בעניינו על ידי בית משפט.
על המערער נגזר בגין כלל הרשעותיו עונש מאסר בפועל של ארבע
וחצי שנים ומאסר על תנאי של שנה וחצי כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירה נוספת מסוג
פשע, וכן מאסר על תנאי ל- 6 חודשים בתנאי שלא יעבור עבירה נוספת על פי פקודת
הסמים, וכל עונשי המאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים.
הערעור מופנה נגד הכרעת הדין ונגד
גזר הדין.
(2) מסכת העובדות
והארועים
כנגד הנאשם, ד.ס. יליד 1980, הוגש כתב אישום המייחס לו
עבירות מין כלפי אחותו (להלן - המתלוננת), קטינה ילידת 1983.
כתב האישום כלל במקורו שלושה אישומים:
(1) בשנים 1993-98, במספר רב של הזדמנויות בבית
המשפחה, עשה המערער באחותו מעשים מגונים בעל כורחה כשהיא במצב המונע את התנגדותה
בכך שנצמד בגופו לגופה מאחור וחיכך בה את איבר מינו, ליטף את חזה כשהוא מנסה להסיר
את חולצתה, הוריד את מכנסיה ונגע באיבר מינה.
(2) במועד לא ידוע בשנת 1997 בדירת המשפחה עשה
המערער מעשה מגונה באחותו בעל כורחה כשהיא במצב המונע את התנגדותה בכך שפשט את
בגדיו וחיכך את איבר מינו בגופה, על בגדיה, עד אשר הגיע לסיפוק מיני.
(3) בין התאריכים 13-14.7.98 בדירת המשפחה עשה
הנאשם מעשה מגונה באחותו בכך שנצמד לגופה מאחור התחכך בה, ליטף את רגליה, גררה בכח
לחדרו והשכיבה בכח על המזרון, הסיר את בגדיו ובגדיה וחיכך את איבר מינו באיבר
מינה. לאחר מכן הפך אותה כשפניה על המזרון, חיכך את איבר מינו בישבנה עד אשר הגיע
לסיפוק מיני. (להלן - "הארוע מיום 14.7.98").
בגין כל האישומים הללו הואשם המערער במעשים מגונים בקטין בן
משפחה בניגוד לסעיף 351(א)(ג) (2) לחוק העונשין.
(3) הכרעת הדין
בית משפט קמא הרשיע את המערער במעשים שיוחסו לו באישומים 1
ו3- לכתב האישום וזיכה אותו מביצוע העבירה נשוא האישום השני. הזיכוי מנומק בכך
שבעדותה בבית המשפט לא התייחסה המתלוננת לארוע נשוא אישום זה, והוא הדין
באמרות-החוץ שנגבו ממנה (למעט ב-נ7/ שנגבתה ממנה ביום 27.7.98 שבה התייחסה לארוע
זה אגב תיאורה את הארועים נשוא האישום השלישי).
באשר לאישומים הראשון והשלישי, קבע בית המשפט
כדלקמן:
ההרשעה באישום הראשון מתבססת על עדות המתלוננת
בבית המשפט. בעדותה ספרה המתלוננת כי מעשיו של המערער כלפיה החלו עוד בהיותה בת
עשר, הוא היה מטריד אותה בעיקר בלילות ועושה בה מעשים מגונים שפרטיהם תוארו על
ידה. היא הסבירה את הרגשתה כי היא מחוייבת להיענות לו בשל היותו אחיה הגדול וכי
סיפרה על כך לאביה. גם באמרותיה של המתלוננת שניתנו מחוץ לבית המשפט (נ4/, נ6/
ו-נ8/) היא מתייחסת לארועים אלה.
אשר לאישום השלישי - כאן מדובר בעבירה ספציפית מיום 14.7.98
שיוחסה למערער. המתלוננת העידה בבית המשפט על נסיבות האירוע והיא מתארת בפירוט את
מעשי המערער אשר כללו גם חדירה לאיבר מינה ולאחר מכן נסיון להחדיר את איבר מינו
לישבנה - נסיון שלא צלח. מספר ימים לאחר מכן סיפרה המתלוננת לעובדת הסוציאלית את
אשר ארע לה. בית המשפט מתייחס גם לאימרות המתלוננת נ4/, נ5/, נ6/, נ7/, מכתב נ9/,
ודו"ח העימות ת2/ ומנתח אמרות אלה בהקשר לגרסתה של המתלוננת.
המערער מצידו כפר בכל האישומים ותירץ את
התלונות כלפיו כנובעות מיצר נקמנות מצד המתלוננת ושאר בני המשפחה אשר בקשו להוציאו
מבית המשפחה בשל התנהגותו כלפיהם והתמכרותו לסמים.
בית המשפט התרשם מכנותה ואמינותה של המתלוננת,
ואימץ את עדותה. הוא הדגיש את לשון ההמעטה בה נקטה בתיאור מעשי המערער, אשר היה בה
כדי להסיר חשש כי מדובר בבדייה או בהגזמה. בעיקרו של דבר, הוא מצא התאמה בין
תיאורי המתלוננת בעדותה בבית המשפט לבין אמרותיה בחקירה וציין כי עמדה בלחצים
שהמערער הפעיל עליה לחזור בה מהתלונה ולבטלה ונקטה גישה עקבית בעמידה על גרסתה
לאורך כל החקירה הקשה בבית המשפט. לעומת זאת, עדות המערער הוערכה כבלתי אמינה
ובלתי משכנעת.
בית המשפט מצא חיזוקים לגרסת המתלוננת
בעניינים הבאים:
(1) בחקירה הנגדית הודתה המתלוננת ביוזמתה כי
הגזימה בעת החקירה במשטרה כשאמרה שהמערער אנס אותה כמה פעמים, בעוד שלאמיתו של דבר
היה זה רק פעם אחת בארוע מיום 14.7.98 כאשר ביצע חדירה לגופה. היא הסבירה את
ההגזמה האמורה בלחץ בו היתה נתונה בחקירה ואי הבנתה את ההבדל המדויק בין אונס
לנסיון אונס. יוזמת המתלוננת לצמצם את חומרת מעשי המערער הוסיפה לאמינותה.
(2) המתלוננת ניהלה יומן אישי ובו כתבה ביום הארוע
מיום 14.7.98 דברים המתיישבים עם כך כי קרה לה דבר קשה, הכואב לה, וכי לדבריה
"בלב היא בוכה" אף שהיא אינה מפרטת בכתובים את אשר ארע לה.
(3) בעקבות הארוע מיום 14.7.98 חששה המתלוננת כי
נכנסה להריון וגילתה אז בשלבים לאחותה את אשר התרחש. זאת עשתה עוד לפני החקירה
המשטרתית. האחות ג. העידה בפירוט על שיחותיה עם המתלוננת.
(4) חמישה ימים לאחר הארוע פגשה המתלוננת בעובדת
הסוציאלית גב' בושישה וספרה לה את אשר נעשה בה.
(5) אימה של המתלוננת העידה כי בעבר בנותיה אמרו
לה שהמערער "נגע" במתלוננת ובאחות נוספת ואילו תגובתו היתה שרק הציק
להן.
סיכומו של דבר, בית משפט קמא מצא כי עדותה של
המתלוננת הפלילה את המערער לא רק בעבירות מעשים מגונים אלא גם בעבירות אינוס
ונסיון לאינוס. עם זאת, בית המשפט הגביל עצמו להגדרת העבירות כפי שנוסחו בכתב
האישום והרשיעו על כן בעבירה של מעשים מגונים במספר רב של פעמים כמפורט באישומים 1
ו3- לכתב האישום.
(4) טענות המערער
טוען המערער כי לא נמצא יסוד מספיק להרשעתו
בעבירות של מעשים מגונים וזאת על שום הדברים הבאים:
(א) עדות המתלוננת הינה עדות כבושה
וככזו קטן משקלה הראייתי של גרסתה.
(ב) סתירות רבות קיימות בגרסת המתלוננת
וגם הן ממעיטות ממשקל עדותה. בהקשר לכך הודגש כי בבדיקה גניקולוגית שנערכה
במתלוננת מספר ימים לאחר הארוע מיום 14.7.98 נמצא כי לא נקרע קרום בתוליה ולא
נמצאו ממצאים חריגים כלשהם. תוצאות בדיקה זו עומדות בסתירה לגרסת המתלוננת כאילו
בוצע בה מעשה אינוס על ידי המערער.
(ג) מיידיות התלונה שהוגשה לאחר הארוע
מיום 14.7.98 קשורה במערכת יחסים בעייתית שנוצרה בין המערער לאמו ובינו לבין אחיו
ואחיותיו בשל התערבותו המתמדת באורח חייהם ובשל היותו מכור לסמים. כל אלה הביאו
לכך שהמתלוננת בדתה מלבה את התלונה בתמיכת בני משפחה אחרים כדי להרחיק את המערער
מחייהם, וכדי לגרום ליציאתו מבית המשפחה.
בכל אלה יש, על פי הטענה, כדי לקעקע את מידת
ביסוסה של הגירסה המפלילה.
(5) בעיקרם של דברים, טענות המערער נסבו על
עניינים שבמהימנות וקביעות עובדתיות אשר בהן ממעט בית משפט של ערעור להתערב. הכלל
הוא כי שאלת המהימנות מופקדת כולה בידי הערכאה הראשונה, הרואה, שומעת ומתרשמת
מהעדים באורח ישיר ובלתי אמצעי. (ראה למשל ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת
ישראל, פד"י מח(1) 485, 492). ערכאת הערעור תיטה להתערב בממצאים שנקבעו על
ידי הערכאה הראשונה על יסוד התרשמותה ממהימנות עדים שהופיעו לפניה רק אם הגרסה
העובדתית שאומצה על ידה אינה מתקבלת על הדעת. (ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת
ישראל, פד"י מח(5) 265, 280; ע"פ 525/78 סנובסקי נ' לבון פד"י
לד(4) 266, 270) אולם ככלל, ראוי לסמוך על "תחושתו, על הגיונו ועל שיקול דעתו
של השופט בערכאה הראשונה" (השופט בך בפרשת אבוטבול, שם, עמ' 492). לערכאה
הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור משהעדויות החיות נשמעו בפניה והיא בחנה את חומר
הראיות על דקויותיו ועל כל פרטיו ובמיוחד כך כאשר עומדת למבחן עדות עיקרית של
מתלוננת רכה בשנים המהווה, על פי הנטען, קרבן של עבירות מין מתמשכות. בכגון דא,
ההתרשמות הישירה מטבעם של העדים, מאישיותם ומאמינותם הינה ללא תחליף כאשר מעבר
לכתוב בפרוטוקול נעזר שופט הערכאה הראשונה "במראות ובקולות" שעברו לנגד
עיניו במהלך המשפט כלשונו של פרופ' קרמניצר במאמרו "קריטריונים לקביעת ממצאים
עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתיחסים למהימנות עדים" הפרקליט לה,
407, 411).
בענייננו לא נמצאה עילה להתערב בקביעות
המהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא ולהעדפתו את גרסת המתלוננת על פני זו של
המערער.
(א) כבישת העדות
נטען, כי כבישת עדותה של המתלוננת ביחס לפרט
האישום הראשון המדבר במעשים מגונים שבוצעו כלפיה על ידי המערער במשך 5 שנים משנת
1993 מעיד על חולשת גרסתה. לכך יש לומר:
המתלוננת על פי עדותה היתה כבת 10 כאשר החל
המערער לבצע בה מעשים מיניים. ניתן להניח כי בגיל כה רך לא היתה מודעת באופן מלא
ליכולתה להתלונן, ולא הכירה את האמצעים שהיו עשויים לעמוד לרשותה כדי להתגונן מפני
תקיפותיו המיניות של אחיה. רק מאוחר יותר, עם התבגרותה וכאשר חלה עליית מדרגה
ברורה במעשיו של המערער ונוכח חששה כי נכנסה להריון, התלוננה לראשונה בפני אחותה
על הארוע מיולי 1998 ודבר זה הביא בעקבותיו לחשיפתה של הפרשה כולה. לכבישת עדותה
של המתלוננת לאורך שנים ישנו הסבר נוסף הקשור בחשש כבד, פחד, מבוכה ובושה מגילוי
הפרשה וגם על רקע זה ניתן להבין את רצונה להעלים את פרטיה מכל גורם שהוא חיצוני
למשפחה. יש להוסיף, כי מהראיות עלה עוד כי בין המתלוננת למערער, כאחיה הבוגר, שררה
מערכת יחסים מורכבת שחברו בה, בין היתר, גם יסודות של אהבה ותלות. מציאות זו
הכבידה עוד יותר על נכונותה של המתלוננת לגלות את הפרשה בעודה באיבה, ורק כאשר היא
בגרה והתחזקה מצד אחד, וכאשר מצד שני חלה הסלמה בהתנהגותו של המערער כלפיה כפי
שבאה לידי ביטוי בארוע מיולי 1998 - רק אז אזרה עוז וספרה על המתרחש תחילה לאחותה
ואחר כך לאחרים. יש לציין כי קיימים בראיות רמזים לכך כי גם קודם לכן ספרה שברירי
דברים להוריה, אך מן הסתם לא היתה זו גרסה מפורטת וברורה.
כבישת עדויות של קורבנות מעשי מין על אשר ארע
להם הינה תופעה נפוצה ומוכרת בחלק גדול מעבירות המין. הדבר מוכר במיוחד בעבירות
מין המתבצעות בתוך המשפחה במסגרת מערכת יחסים מורכבת בין העבריין לבין קרבן
העבירה. מימד נוסף נילווה לכך כאשר קרבן העבירה הינו קטין רך בשנים, אשר לעיתים
אינו תופס את מלוא המשמעות של מעשה העבירה בסמוך להתרחשותו, אינו חזק מספיק על מנת
להתמודד כנגד הפוגע וחושש עקב פחד, בושה ומבוכה לחשוף את הדבר. לעיתים קרובות הוא
גם אינו מודע לקיומם של גורמים חיצוניים למשפחה אשר יכולים להושיט לו עזרה ולחלצו
ממעגל האימה בו הוא שרוי. הנסיבות המביאות קטין, קרבן עבירות מין במשפחה, לכבוש את
עדותו הן אכן רבות ומורכבות ולרוב הן אינן מונחות על פי הגיון וניתוח רציונלי של
אדם בוגר. לכבישת העדות במצבים כגון אלה יש לרוב הסבר סביר המעוגן בנסיבות
המיוחדות של הענין ובמציאות החיים בה שרוי קרבן העבירה, ולכן אין בה כדי לפגוע
באמינות גרסת המתלונן. ההסבר לכבישת העדות מאפשר לבית המשפט ליתן לעדות את משקלה
הראייתי המלא כמתחייב מן הנסיבות. (קדמי, על הראיות, חלק ראשון, 1999, עמ' 373,
375). אומר הנשיא שמגר בע"פ 5612/92, מדינת ישראל נ' בארי, פד"י מח(1) 302,
358:
"בימינו
השכלנו ללמוד כי רק חלק מקורבנות האינוס נוטה להתלונן בכלל וכי לגבי אחרות חולף
לעיתים זמן של היסוס, התלבטות או צורך בהתייעצויות ... בטרם יגלו את שאירע או עד
שמגישים תלונה למשטרה".
(ראה גם ע"פ 147/79 קובו נ' מדינת ישראל, פד"י
לג(3) 721, 725; ע"פ 185/88 יהלום נ' מ.י. פד"י מג(1) 541). ואם הדברים
נכונים לגבי קרבן בגיר, על אחת כמה וכמה כך הוא לגבי קרבן קטין, וקל וחומר כאשר
מדובר בקטין שהיווה קרבן לעבירת מין במשפחה.
בענייננו פרטה המתלוננת מדוע כבשה את עדותה
תקופה כה ארוכה בשנים מ- 93 עד 98. היא מדברת על תחושה של תלות ומחוייבות כלפי
אחיה, על פחד ממנו, ועל תקווה כי יפסיק את מעשיו מרצונו מבלי שתחויב לפנות למשטרה.
היא אומרת:
"הרגשתי
שבגלל שהוא אחי הגדול אני מחוייבת לעשות את זה, את מה שהוא רוצה (עמ' 16
לפרוטוקול)....
אני
ספרתי רק לאבא על מה שהנאשם עשה לי ולא ספרתי לאף אחד אחר כי פחדתי, אני לא יודעת
למה פחדתי. לא הלכתי למשטרה כי חשבתי שאולי זה יפסק כל פעם נתתי לנאשם עוד
הזדמנות". (עמ' 17 לפרוטוקול)...
הנאשם
היה כמו אבא שלי, היה שומר עלי, הכל אבל כל פעם חשבתי שזה יפסיק (העדה בוכה) והוא
יתחרט, שהוא ידע סוף סוף שאני אחותו וכל הזמן קיוויתי... המקרה האחרון היה ב13- או
14 ליולי 1998. זו הפעם הראשונה שהנאשם ניסה להחדיר את איבר מינו". (עמ' 21
לפרוטוקול).
המתלוננת מסבירה (בעמ' 28) כי המקרה ב14.7.98-
היה שונה מהארועים הקודמים שבהם לא היה כרוך נסיון לאונס, ולכן מקרה אחרון זה
היווה מבחינתה תמריץ להגשת התלונה. צדק, איפוא, בית משפט קמא כאשר קיבל את הסבר
המתלוננת לאיחור שבתלונתה ככל שהדבר נוגע לארועי האישום הראשון שהשתרעו על פני
שנים אך לא הגיעו כדי נסיון אונס, משנמצאה להסבר זה אחיזה במהלך הדברים
וההתרחשויות.
(ב) סתירות בגרסתה של המתלוננת
טוען המערער כי בגרסת המתלוננת, ככל שהיא
נוגעת לארוע מיום 14.7.98, נפלו סתירות מהותיות המתגלות בעיקרן בהשוואת אמרותיה
מחוץ לבית המשפט לעדותה במשפט. לדעתו, יש בסתירות אלה כדי לערער את אמינות גרסת
המתלוננת כולה.
אלה הסתירות שנמנו ביחס לפרט האישום השלישי:
באמרה הראשונה שמסרה המתלוננת ביום 21.7.98
(נ5,4/) היא אומרת כי התקיים מעשה אינוס ואינה מזכירה נסיון למעשה סדום. היא מתארת
קיומה של חדירת אבר המין של המערער לאיבר המין שלה, ומתארת את כאביה כתוצאה מכך.
באמרה השניה מתארת המתלוננת מעשה אינוס ונסיון למעשה סדום
(נ6/ ונ9/ מיום 22/7/98 ו- 23/7/98) ועל גרסה זו היא חוזרת בבית המשפט (פרוטוקול
עמ' 14). היא אומרת בבית המשפט:
"...
ואני זוכרת שהוא הצליח להכניס את איבר המין שלו לאיבר המין שלי וזה כאב לי
מאד...מחוסר ברירה התהפכתי על הבטן. הרגשתי את איבר המין שלו בין שני הישבנים שלי.
כיווצתי את כל הגוף, הוא ניסה להחדיר לישבן ולא הצליח והוא לא החדיר לישבן. הוא
ראה שהוא לא מצליח, והוא גמר את זה ככה."
באמרה השלישית (נ7/ מיום 28/7/98) מתארת
המתלוננת כי התקיים בה מעשה של נסיון לאינוס ונסיון למעשה סדום, וכך היא מתארת את
הדברים:
"הוא
ניסה במשך כחצי דקה להכניס את איבר המין שלו אבל בגלל שהרגליים שלי היו סגורות,
הוא לא הצליח... והוא אמר לי "תתהפכי". פחדתי ממנו והתהפכתי על הבטן,
ונשארתי עם רגליים סגורות. הרגשתי שהוא שם לי משהו, אולי זה קרה בין הישבנים שלי
ושוב ניסה להכניס את איבר המין שלו ולא הצליח".
במכתב שכתבה לשופט (נ9/) מיום 22.7.98 היא
מפרטת את הנסיון למעשה סדום - ובאלה יש משום רצף לגרסתה בענין זה בנ7/, ובעיקר
בעדותה בבית המשפט.
שאלה נוספת עולה בהקשר זה והיא - אם אמנם התרחש מעשה אונס
בארוע ב14.7.98- כיצד מתיישב הדבר עם הבדיקה שנעשתה במתלוננת (נ3/), ואשר הראתה כי
קרום בתוליה לא נפגע?
ההבדלים הקיימים בין האמרות בינן לבין עצמן ובינן לבין עדות
המתלוננת במשפט, כמו גם תוצאות הבדיקה הגניקולוגית מעלים את השאלות הבאות:
האם יש בכל אלה כדי לקעקע את גרסתה הבסיסית של המתלוננת
לפיה נעשו בה מעשים מיניים על ידי המערער?
האם הוכח מעשה אינוס ונסיון לאונס מצד המערער כפי שקבע בית
משפט קמא אף שהרשיע את המערער בעבירות של מעשים מגונים בהתאם לכתב האישום?
לשאלות אלה אשיב כך:
לאחר בחינה מפורטת של חומר הראיות באתי לכלל
מסקנה כי אין לראות בהבדלים שפורטו בין האמרות והעדות של המתלוננת בבית המשפט משום
הבדלים היורדים לשורש אמינותה וכנותה של הגרסה הבסיסית לפיה המערער עשה במתלוננת
מעשים מיניים. גרעין האמת בעדותה של המתלוננת לא נפגע, והוא עומד איתן, ואין
להתערב במידת האימון שרחש בית משפט קמא לגרסתה לאחר שבחן את עדותה תוך שהיה ער
ומודע לגוונים השונים שבסיפורה בהזדמנויות השונות. יש לזכור, כי מדובר בעדותה של
קטינה שהיתה קרבן למעשי אלימות מיניים מאז היותה בת 10. היא כבשה את ספורה במשך
שנים, ורק הארוע האחרון בו חלה הסלמה של ממש הניע אותה להיחשף. צריך להניח כי
חשיפת הדברים בפני הרשות החוקרת לאחר תקופה טראומטית כה ארוכה שעברה עליה לא היתה
קלה, ואין להוציא מכלל אפשרות כי מצב דברים זה הביא את המתלוננת למבוכה ולמתח רב,
ואולי מכאן אף לחוסר עקביות מלא וחוסר דיוק בתיאור הפרטים. יתר על כן: יש לזכור כי
מדובר בנערה צעירה חסרת נסיון אשר אפשר שלא היתה ערה במידה מספקת לצורך באבחנה בין
מעשה חדירה של ממש לבין נסיון לחדירה והיא עמדה על כך בעצמה בשלב מאוחר יותר כאשר
ביוזמתה נתנה הסבר לחוסר ההתאמה האמור.
בחקירתה הנגדית היא אומרת (עמ' 26):
"יש
לי משהו להגיד. אני הגזמתי בדבר אחד בעת שנחקרתי במשטרה. אמרתי שהנאשם אונס אותי
אבל הוא רק ניסה לאנוס אותי. במשטרה אמרתי שהוא החדיר את איבר מינו לאיבר המין שלי
כמה פעמים וזה כאב לי... וזה היה רק פעם אחת שהוא החדיר, מרוב לחץ הגזמתי. בכלל לא
ידעתי מה אז, מה ההבדל בין אונס לבין נסיון לאונס".
על חוסר האבחנה המדויקת מבחינתה מדברת
המתלוננת גם בתשובתה לשאלות החוקר רב פקד אורי בארי בנ7/ אשר שאל אותה מדוע באותו
שלב דברה בנסיון למעשה אונס, בעוד בעבר ציינה כי התקיים מעשה אינוס. (נ7/, עמ' 2).
לכך היא משיבה:
"אני
לא יודעת איך לבטא את זה. אני אמרתי לו ככה, אבל עכשיו אני מבינה שזה לא נקרא שהוא
הכניס את איבר המין אלא זה בסך הכל נגיעה אני כיווצתי את הרגליים ואבר המין שלי
ולכן הוא לא הצליח להכניס אותו פנימה אלא רק שפשף".
(ראה
גם מכתב המתלוננת נ9/ בעמ' 2).
חוסר נסיונה המיני ומצב הבלבול בו היתה
המתלוננת שרויה בעת הארוע ולאחריו מסבירים את חוסר האבחנה הברורה מצידה בין נסיון
לבעילה לבין בעילה ממש. מצב זה של חוסר מיקוד ברור של פרטי המגע המיני משתקף גם
בהתייחסות המתלוננת לנסיון ל"מעשה סדום" ולעובדה כי באמרה הראשונה כלל
לא הזכירה זאת. לעומת זאת בכל שאר האמרות ובעדותה בבית המשפט דברה על כך.
את העירפול האמור בתיאור אופי המעשים ניתן גם
לזקוף לקשיי החקירה וללחץ שנגרם בעקבותיה שבהם היתה המתלוננת נתונה. אכן, היא
התלוננה על קשיותה של החקירה (פרוטוקול עמ' 22 ו26-) והחוקר שגבה את אמרותיה העיד
גם הוא כי החקירה הראשונה (בנ4/) היתה "קצת קשה" לדבריו, וכך הגדיר גם
את החקירה בנ6/ כתיחקור "מאד אינטנסיבי" (עמ' 64). באותה רוח העידה גם
העובדת הסוציאלית מירב בוששה (עמ' 37 לפרוטוקול).
צירוף נתונים ונסיבות זה מספק הסבר להבדלים
המסוימים בתיאור הארועים באמרותיה השונות של המתלוננת ובעדותה במשפט אולם אין בהם
כדי להצדיק סטייה מממצאי בית המשפט אשר קבע כי גרסת המתלוננת מבוססת על גרעין של
אמת, וכי המערער ביצע בה, למצער, מעשים מגונים בארוע נשוא האישום השלישי מיום
14.7.98.
ואכן,
"מטיבו
של המין האנושי שאין בן תמותה מכשיר דיוק אוטומטי... לא ייפלא, איפוא, שסתירות ואי
דיוקי לשון שכיחים הם לא רק בדברי עדים שונים אלא בהשוואה לאלה, כי אם גם בדבריו
של עד אחד גופו, בתשובותיו בחקירה הראשית ובחקירה הנגדית ובהתחשב בדברים אשר בא
כוח הצד האחד או הצד האחר משתדלים לשים בפיו" (ע"פ 100/55 מאיר נ' מ.י.,
פד"י ט(2) 1218).
ואמנם, נסיון החיים מלמד שגם עדות שיש בה אי
דיוקים וסתירות, עשויה להיות עדות אמינה ועל בית המשפט "לנסות ולבור בה את
הבר מן התבן" (דברי הנשיא שמגר בפרשת בארי, שם, עמ' 332). במיוחד כך כאשר יש
הסבר סביר לסתירות, כפי שנמצא בענייננו. חרף אי ההתאמות, מסתמנת מכל האמרות והעדות
תימה עיקבית המייחסת למערער מעשים מגונים לאורך שנים אשר הסלימו בארוע האחרון.
גרעין האמת בגרסתה של המתלוננת מצביע על כך שהמערער ביצע בה
מעשים מגונים שהגיעו לפחות כדי נסיון לאונס. לא ניתן לקבוע בבירור כי ארעה חדירה
והמתלוננת עצמה אינה בטוחה בכך. מצב זה עשוי גם להסביר את העובדה כי בבדיקה רפואית
שנערכה לה במסגרת החקירה המשטרתית נמצא כי קרום הבתולים נותר שלם ולא נמצאו סימני
חבלה באיבר המין. לשאלת החוקר בנ5/ איך היא מסבירה זאת לאור דבריה כי היתה חדירה,
היא עונה:
"אני
לא יודעת להסביר את זה. אני זו פעם ראשונה שלי ואני לא בדיוק מבינה. יכול להיות
שהוא נכנס במקום רק בהתחלה של איבר המין ולא פגע בבתולים".
(השווה
גם נ9/ בעמ' 2).
הנה כי כן, נראה כי המתלוננת בגילה הצעיר
ובמבוכתה הגדולה אינה ערה לאבחנות המדוייקות והיא מדברת בגילוי לב על כך. בכל אלה
אין כדי לערער את אמינות גרסתה הבסיסית כי נעשו בה מעשים מגונים המגיעים, למצער,
כדי נסיון בעילה בגופה. הרשעתו של המערער במעשים מגונים גם לענין האישום השלישי
מתיישבת עם מסקנה זו, וקביעת בית משפט קמא כי הוכח מעשה אינוס הינה מעבר לצורך
ולנדרש.
(ג) מיידיות התלונה
טוען בא כוח המערער כי טעה בית משפט קמא בכך
שקיבל את גרסתה של המתלוננת ביחס לארוע, נשוא פרט האישום השלישי, כאשר נהיר
בנסיבות הענין כי בני משפחתו מבקשים להעליל עליו כדי להוציאו מבית המשפחה ועל רקע
זה יש להבין את התלונה ואת הגשתה מיד בעקבות הארוע שהתרחש, בעוד שבעבר נכבשה העדות
על מעשיו המתמשכים של המערער במשך שנים רבות.
אינני מוצאת ממש בטענה זו. בית משפט קמא בחן
ושקל טענה זו לגופה ולא ראה לקבלה, ובדין כך. אינני רואה מקום להתערב במסקנתו.
לאור האמור, נראה לי כי יש להותיר את הכרעת
בית משפט קמא על כנה.
(6) גזר הדין
בעקבות הרשעתו בשני אישומים במעשים מגונים
בקטין בן משפחה, ביקש המערער כי יצורפו שלושה כתבי אישום נוספים שניים מהם מייחסים
לו ביצוע עבירה של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית מסוג קנאבוס. הראשון - בכמות של 7
גרם נטו והשני - בכמות מיזערית. כתב האישום השלישי מייחס לו עבירה של הפרת הוראה
חוקית בכך שעזב את מוסד הגמילה בו שהה בתנאי שחרור ממעצר עד תום ההליכים.
בית משפט קמא בגוזרו את הדין לארבע וחצי שנות
מאסר בפועל ומאסרים על תנאי עמד על חומרתם הרבה של מעשי המערער ועל משך התקופה בה
הם בוצעו במתלוננת. הוא הדגיש כי אין מדובר במעידה חד פעמית אלא במעשים שהפכו
לשיטה לאורך שנים ארוכות אשר נילווה להם שימוש בכח, כפייה וניצול תלותה של
המתלוננת במערער. הוא עמד על יחס הניצול הכוחני שהפעיל המערער כאח בוגר כלפי אחותו
הקטינה שאהבה אותו והיתה תלויה בו. הוא היה ער למצבה של המתלוננת כפי שעולה מתסקיר
הקורבן ולפגיעה האנושה שנפגעה מהארועים נשוא הליך זה. כן צוינה העובדה כי למערער
עבר פלילי קודם בעבירות פריצה, אלימות וסמים וכי על אף גילו הצעיר נגזרו עליו בעבר
עונשי מאסר על תנאי ומאסר לתקופה קצרה. מנגד, ניתן משקל לעובדה כי מעשי המערער
במתלוננת בוצעו בהיותו קטין ונסיבותיו האישיות והמשפחתיות הן נסיבות של מצוקה קשה.
בערעורו על חומרת העונש טוען בא כוח המערער כי
ראוי היה ליתן משקל משמעותי יותר לנסיבותיו האישיות הקשות של המערער ובכלל זה
לגילו הצעיר עובר לגזירת דינו.
יש לציין כי בתסקיר משלים שהוגש על ידי שירות
המבחן לא נכללה המלצה לקיצור תקופת המאסר בהעדר שינוי של ממש במצבו של המערער.
נראה לי כי אין מקום להקל בעונש שנגזר על
המערער, משהוא מבטא שיקלול נאות של הגורמים השונים שיש להעריכם ולאזן ביניהם.
עבירות מין במשפחה הן מן החמורות בקשת
העבירות, ובמיוחד כך, כאשר הן מתבצעות כלפי קטין חסר ישע ולאורך תקופה ארוכה של
שנים. הנזק הכבד לקורבן, שלרוב אינו בר-תיקון, מחייב החמרה בדין כאמצעי גמול
והרתעה, וזאת גם כאשר הנאשם צעיר לימים. העונש שנגזר על המערער כאן הינו ראוי
בנסיבות העניין ואין הצדקה להתערב על מנת לשנותו.
לאור האמור, אציע לדחות את ערעורו של המערער
הן לענין הרשעתו והן לענין העונש שנגזר עליו ולהותיר את פסק דינו של בית משפט קמא
על כנו.
ש ו פ ט ת
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.
ניתן היום, י"א בשבט תשס"א
(11.2.01).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו
פ ט ת
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00024850.R03