סאטי אגבריה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2478/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2478/12 ע"פ 2484/12 - ז' לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט א' שהם המערער בע"פ 2478/12: סאטי אגבריה המערער בע"פ 2484/12: פורסאן אגבריה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין, מיום 12.1.2012, ועל גזר דין של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 12.2.2012, בתפ"ח 19932-01-10, שניתנו על ידי כב' השופטים ש' ברלינר – סג"נ; ר' סוקול; ת' שרון נתנאל תאריך הישיבה: ט' בניסן התשע"ד (9.4.2014) בשם המערער בע"פ 2478/12: עו"ד רן שחם; עו"ד והאד אגא בשם המערער בע"פ 2484/12: עו"ד אורי בר עוז; עו"ד נדיר בראנסי בשם המשיבה: עו"ד עדי שגב פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו שני ערעורים על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בתפ"ח 19932-01-10 (כב' השופטים ש' ברלינר – סג"נ; ר' סוקול; ת' שרון נתנאל), מיום 12.1.2012, במסגרתה הורשעו המערערים, בדעת רוב השופטים, ברציחתו של עימאד מחאג'נה ז"ל (להלן: המנוח) ובפציעת אחיו, כמאל מחאג'נה (להלן: כמאל). המערער 2 משיג, לחלופין, גם על גזר דינו של בית משפט קמא, שניתן ביום 12.2.2012. 2. נגד שני המערערים הוגש כתב אישום המייחס להם את העבירות הבאות: רצח, לפי סעיף 300(א)(2) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין); נסיון לרצח, לפי סעיף 305 ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; החזקת נשק ונשיאתו, לפי סעיפים 144(א) ו-(ב) לחוק העונשין; וקשירת קשר לביצוע פשע (רצח), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. בבית משפט קמא נחלקו דעות השופטים, כאשר על פי דעת כב' השופטים ר' סוקול ו- ש' ברלינר הורשע המערער 1 בעבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, ואילו המערער 2, הורשע בעבירת רצח במזיד, לפי סעיף 300(א)(3) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. שני המערערים הורשעו, בנוסף, בגרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1)לחוק העונשין, ובקשירת קשר לביצוע פשע (גרימת חבלה בכוונה מחמירה), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק. המערער 1 בלבד, הורשע, פה אחד, גם בהחזקת נשק ובנשיאתו, לפי סעיפים 144(א) ו-(ב) לחוק העונשין. לגבי עמדת המיעוט, כב' השופטת ת' שרון נתנאל – ראו פסקה 8 שלהלן. 3. ביום 12.2.2012, נגזרו על המערער 1 העונשים הבאים: מאסר עולם בגין עבירת הרצח בה הורשע; שש שנות מאסר בפועל בגין העבירות הנוספות בהן הורשע, אשר ירוצו במצטבר לעונש מאסר העולם; שתי שנות מאסר על תנאי לבל יעבור, במשך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירות לפי סעיפים 144 או 329 לחוק העונשין; בנוסף, חוייב המערער 1 בתשלום פיצויים למשפחת המנוח בסך 100,000 ₪ ; ולכמאל בסך 20,000 ש"ח. על המערער 2 נגזר עונש של מאסר עולם בגין עבירת רצח; שלוש שנות מאסר בגין יתר העבירות בהן הורשע, אשר ירוצו במצטבר לעונש מאסר העולם; שתי שנות מאסר על תנאי, לבל יעבור, במשך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין; והוא חוייב בתשלום פיצויים למשפחת המנוח בסך 50,000 ₪; ולכמאל בסך 20,000 ₪. בית משפט קמא קבע, כי תקופת מעצרו של המערער 1, החל מיום 3.1.2010 (ולא כפי שנאמר בטעות בגזר הדין), ושל המערער 2, החל מיום 24.12.09, ינוכו מתקופות המאסר שהושתו עליהם. עובדות כתב האישום 4. בפתח כתב האישום נטען, כי המערער 1, הינו קרוב משפחתו של המערער 2, וכן מכרו של אשרף מחאג'נה (להלן: אשרף), הוא אחיו של ויסאם מחאג'נה (להלן: ויסאם). עוד צויין בכתב האישום, כי המנוח וכמאל עבדו יחדיו, בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, במוסך שבבעלות המנוח, בשכונת אל עיון באום אל פחם (להלן: המוסך). על פי כתב האישום, סמוך לפני יום ה- 6.12.09, המערערים, אשרף וויסאם (להלן: הקושרים) קשרו קשר לגרום למותו של כמאל, משום שסברו כי הלה פצע את אחיהם, ח'אלד מחאג'נה, במהלך קטטה. כאן המקום להבהיר כי על פי הכרעת הדין, הקטטה התרחשה בין אחמד וח'אלד מחאג'נה, אֲחֵיהם של אשרף וויסאם, לבין כמאל ובן דודו נאיל, ביום 14.9.2009, ובמהלכה פצע כמאל את ח'אלד בראשו באורח קשה, וגרם לנכותו. נסיון לערוך סולחה בין הצדדים, כך צויין בהכרעת הדין, לא עלה יפה. עוד יודגש, כעולה מפסק הדין בתפ"ח 19728-01-10 (להלן: התיק הנוסף), כי כמאל והמנוח משתייכים למשפחה מחאג'נה, אשר אחד מבניה רצח את חוסאם, אחיו של המערער 2, באירוע שבו גם נפצע המערער 2 עצמו. בכתב האישום נטען, כי במסגרת הקשר, ולשם מימושו, הצטיידו הקושרים, וזאת בסמוך ליום 5.12.09, באקדח מסוג FN (להלן: האקדח). ביום 5.12.2009, באזור בית הקברות באום אל פחם, בדקו המערער 1 ואשרף את תקינותו של האקדח, בכך שירו באמצעותו מספר יריות, ובנוסף הם בדקו את שטח המוסך, בו התכוונו להוציא לפועל את תוכניתם (להלן: ניסוי הירי). ביום 6.12.2009 בסמוך לשעה 09:00, הגיעו המערערים אשרף וויסאם למוסך, ברכב מסוג "קיה" שבבעלותו של ויסאם, כשהם מצויידים באקדח, באלות עץ, ובכובעי גרב שחורים לכיסוי פניהם, אותם הכינו מבעוד מועד. במוסך שהו, אותה עת, המנוח ועובד נוסף. הקושרים החנו את הרכב בסמוך למוסך, והמתינו לכמאל. עם הגיעו של כמאל אל המוסך, יצאו הקושרים מהרכב כשהם רעולי פנים, ומצויידים באלות ובאקדח, ונכנסו אל המוסך, תוך כדי יריות לעברם של כמאל והמנוח, בכוונה להמית מי מהם. אחד מהקליעים פגע בידו של המנוח וחדר לבית החזה. הקושרים המשיכו לירות לעבר המנוח, אשר ניסה להמלט לקומה העליונה של המוסך, אך התמוטט על המדרגות. במהלך הירי, נמלט כמאל מהמוסך, כשהקושרים רודפים אחריו, וזאת לאחר שחבלו בו באמצעות האלות שבידיהם באזור רגליו וכתפו, וגרמו לשבר בשוק רגלו השמאלית ולחבלות באזור הכתף וברך שמאל. כשהגיע כמאל למוסך השכן, נמלטו כל המעורבים מהמקום ברכבם (להלן: האירוע). כתוצאה מפגיעת הקליע, נפטר המנוח. יש לציין, כי ויסאם, אשרף ושני אֲחֵיהם נעצרו ביום 15.12.09, בגין מעורבותם באירוע. המערער 2 נעצר ביום 24.12.09, לאחר שויסאם מסר את שמו בחקירה, ואילו המערער 1 נעצר רק ביום 3.1.2010, מאחר שברח לאחר האירוע, לשטחי הרשות הפלסטינאית. עוד יובהר, כי אין מחלוקת כי באירוע נעשה שימוש באקדח אחד, וזה שימש גם לביצוע ניסוי הירי, ביום הקודם לאירוע. משפטם של אשרף וויסאם 5. נגד ויסאם ואשרף (להלן: העדים המפלילים) הוגש כתב אישום נפרד בתיק הנוסף, אשר נשמע בפני מותב אחר בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים: י' אלרון; מ' גלעד; ו-מ' רניאל). בהכרעת הדין שניתנה בתיק הנוסף, ביום 13.9.2011, נקבע, כי אשרף והמערער 1 תכננו לתקוף את כמאל, והצטיידו לשם כך באלות עץ, שאחת מהם נרכשה על ידי המערער 1, בכספו של אשרף. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי רק המערער 1 ביצע את ניסוי הירי בבית הקברות, והוא זה שירה באקדח לעבר המנוח. אשר להתרחשויות ביום האירוע, קבע בית המשפט כי אשרף אסף את המערער 1 ברכב השייך לויסאם, והמערער 1 הגיע כשהוא מצוייד בכובעי גרב ובאלה. בהמשך, נקבע, כי אשרף ושני המערערים אספו את ויסאם, אשר הבחין בשתי אלות לפחות שהיו ברכב, והם נסעו לכיוון המוסך. כאשר כמאל הגיע למוסך, ויסאם עבר לשבת במושב הנהג, לבקשתו של המערער 1. באותה נקודה, הבין ויסאם כי התוכנית היא להכות את כמאל באלות, וכי תפקידו לשמש כנהג מילוט. היתר יצאו מהרכב, כאשר המערער 2 ואשרף אוחזים באלות, והמערער 1 היה מצוייד באקדח. השלושה נכנסו למוסך, והמערער 1 שלף את האקדח, סמוך לפתח המוסך, והחל לירות לכיוון כמאל והמנוח. המנוח נפגע וניסה להמלט לקומה העליונה, והמערער 1 המשיך לירות בו, כשבסך הכל נורו מהאקדח חמישה כדורים. אשרף, כך נקבע בהכרעת הדין בתיק הנוסף, היה עד לכל המתרחש, ואף הכה את כמאל באלה, וויסאם היה עד להכאתו של כמאל. בשום שלב, לא ניסה מי מהם למנוע את הירי לעבר המנוח או ביקש להגיש עזרה למנוח או לכמאל. לאור הממצאים העובדתיים שנקבעו, הורשעו העדים המפלילים, פה אחד, ברצח, לפי סעיף 300(א)(2) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; בנסיון לרצח, לפי סעיף 305 ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; בנשיאה והחזקת נשק שלא כדין, לפי סעיפים 144(א) ו-(ב), ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; ובקשירת קשר לפשע, בהתייחס לעבירת גרימת החבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיפים 499(א)(1) ו- 329(א)(1) לחוק העונשין. השניים זוכו מקשירת הקשר לפשע, בנוגע לעבירת הרצח, עבירה אשר יוחסה להם בכתב האישום. במסגרת גזר הדין הושת על אשרף עונש של מאסר עולם וכן חמש שנות מאסר לריצוי בפועל, בגין יתר העבירות בהן הורשע, ונקבע כי אלו ירוצו במצטבר למאסר העולם. על ויסאם הושת עונש של מאסר עולם וכן עונש של 3 שנות מאסר בפועל, שירוצו גם הם במצטבר לעונש מאסר העולם. העדים המפלילים חוייבו בתשלום פיצויים למשפחת המנוח ולכמאל. התפתחויות לאחר הגשת הערעור 6. ביום 8.6.2014, ניתן על ידי בית משפט זה פסק הדין בערעור שהוגש על-ידי העדים המפלילים, על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתיק הנוסף (ע"פ 581/12 מחאג'נה נ' מדינת ישראל (8.6.2014)). בעקבות המלצת בית המשפט ובהסכמת הצדדים, הומרה הרשעתם של העדים המפלילים מעבירות הרצח והנסיון לרצח להרשעה בעבירות של הריגה וגרימת חבלה בכוונה מחמירה. הרשעת העדים המפלילים ביתר העבירות נותרה בעינה. אשר לעונשם של העדים המפלילים, נקבע בפסק הדין, כי על אשרף יושתו 13 שנות מאסר לריצוי בפועל ו- 18 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים לבל יעבור עבירה מסוג פשע. על ויסאם הושת עונש מאסר בפועל בן שבע שנים וששה חודשים, וכן שנת מאסר על תנאי, באותם תנאים שנקבעו לגבי אשרף. הפיצויים שהושתו על העדים המפלילים בבית משפט קמא, נותרו על כנם. 7. נקדים את המאוחר, ונציין כי לאחר שניתן פסק הדין בערעור על התיק הנוסף, טען בא כוחו של המערער 1, כי יש לגזור גזירה שווה מהרשעת העדים המפלילים בעבירת ההריגה בלבד, לעניין הרשעת מרשו, ולהמיר גם את הרשעתו של המערער 1 בעבירת הרצח להרשעה בעבירת ההריגה. המשיבה ביקשה לדחות את עמדת המערער 1, והבהירה כי אכן ראתה באשרף ובמערער 1 שותפים שווים לאירוע, ולניסוי הירי שקדם לו. ואולם, בית משפט קמא, בהכרעת הדין שניתנה בתיק הנוסף, קבע, לאור עדותו של המערער 1, כי הוא ולא אשרף, ערך את ניסוי הירי שקדם לאירוע והביא את הנשק אליו, וכי הוא זה שאחז באקדח וירה לעבר המנוח וכמאל. מכאן השינוי בעמדתה של המשיבה לגבי הרשעתו של אשרף. במהלך הדיון שנערך בפנינו, וכפי שיובהר בהמשך, הביעה המשיבה את נכונותה להמיר את הרשעתו של המערער 2 בלבד מעבירת הרצח במזיד, להרשעה בעבירת ההריגה. הכרעת דינו של בית משפט קמא 8. כאמור, בבית משפט קמא נחלקו דעות השופטים באשר לאשמתם של המערערים. המערערים הכחישו בבית משפט קמא את דבר מעורבותם באירוע, וטענו כי העדים המפלילים העלילו עליהם עלילת שווא, אם כדי להסיר מעליהם אחריות לביצוע הרצח, ואם כדי לחלץ את אֲחֵיהם, אשר השתתפו, הלכה למעשה, באירוע המתואר בכתב האישום. כב' השופטת ת' שרון נתנאל, אשר היתה בדעת המיעוט, סברה כי יש לזכות את המערערים, מחמת הספק, ממרבית העבירות שיוחסו להם, ולהרשיע את המערער 1 בלבד בעבירה של החזקת נשק שלא כדין ונשיאתו, לפי סעיפים 144 (א) ו-(ב) לחוק העונשין. בחוות דעתה, הבהירה שופטת המיעוט, כי גרסאות העדים המפלילים, על יסודן התבקש בית המשפט להרשיע את המערערים, רוויות סתירות ופרכות משמעותיות, ויש קושי ליתן בהן אמון, וזאת גם לאור הפגמים שנפלו, לדעת השופטת, במהלך חקירתם של העדים המפלילים באמצעות מדובב משטרתי. לדעת שופטת המיעוט, אף לא ניתן לעשות שימוש, בנסיבות דנן, בכלל שעניינו "פלגינן דיבורא", כבקשת המשיבה, ולקבוע ממצאים מרשיעים רק על יסוד אותם חלקי גרסאות, במסגרתם העידו העדים המפלילים על מעורבות המערערים באירוע, תוך דחיית חלקים אחרים, בהם ביקשו העדים המפלילים להפחית את חלקם שלהם במכלול ההתרחשויות. השופטת ת' שרון נתנאל הבהירה, לעניין זה, כי אין בנמצא ראיות מהימנות חיצוניות המאפשרות לבית המשפט לפלג את עדויותיהם של העדים המפלילים, ולקבל כאמינות רק את חלקן. אמנם, המשיבה הציגה ראיות נסיבתיות, אשר לשיטתה מחזקות את גרסאות העדים המפלילים, ואולם לדעת שופטת המיעוט ראיות אלו (ובכלל זאת, שלילת האליבי של המערערים; הודאת המערער 1 בביצוע ניסוי הירי עם אשרף וברכישה משותפת של האלה; בריחתו של המערער 1 לשטחי הרשות הפלסטינית, מיד לאחר האירוע והתחזותו לאחר; העדר מניע מובהק להפללת המערערים על ידי העדים המפלילים; וקיומו של מניע מבחינתם של המערערים לנקום במנוח), אינן מובילות בהכרח למסקנה בדבר אשמתם של המערערים וניתן למצוא להן הסברים סבירים המתיישבים גם עם חפותם של המערערים. משום כך, נותר, לדעת שופטת המיעוט, ספק סביר בדבר מעורבותם של המערערים באירוע. לשיטת שופטת המיעוט, לא ניתן לפלג את גרסאות העדים המפלילים, גם משום שאין כל יסוד סביר והגיוני להבחנה בין חלקי הגרסאות השונים. אכן, יש טעם בטענת המשיבה כי העדים המפלילים ביקשו למזער את חלקם באירוע, ומשום כך לא מסרו תמיד אמת במסגרת חקירותיהם ועדויותיהם בבית המשפט. ואולם, כך לדעת שופטת המיעוט, אין מדובר בסיבה ההגיונית היחידה להתנהלותם של העדים המפלילים, ואפשר כי שקריהם נועדו לחלץ את אֲחֵיהם ממעורבות באירוע, ולהגן על משפחתם מנקמת דם, כגרסת ההגנה. עוד נאמר בחוות הדעת המזכה, כי טענת המשיבה, לפיה העדים המפלילים חששו למסור את שמותיהם של המערערים במסגרת חקירותיהם, אינה מעידה, בהכרח, על מעורבותם של האחרונים באירוע, והעובדה כי העדים המפלילים לא הכחישו את השתתפות אֲחֵיהם באירוע, כשאפשרות זו הוטחה בפניהם על ידי המדובב, מעלה ספק סביר בדבר אשמתם של המערערים, ומתיישבת יותר עם גרסת ההגנה. שופטת המיעוט קבעה בחוות דעתה, כי המשיבה לא הצליחה לקעקע את גרסת ההגנה בדבר השתתפות אחֵי העדים המפלילים באירוע, ומשום כך זו מהווה הסבר סביר להפללת השווא של המערערים. כך, למשל, לא עלה בידי המשיבה, להוכיח, כי לאֲחֵיהם של העדים המפלילים היה אליבי בזמן התרחשות האירוע, ומפלטי שיחות הטלפון הנייד של העדים המפלילים עולה, כי הללו שוחחו רבות בסמוך לאירוע, ובין היתר, גם עם שני אֲחֵיהם, מבלי שניתנו לריבוי השיחות, הסברים המניחים את הדעת. לעומת זאת, הדגישה השופטת, לא נמצאה בפלטי השיחות כל שיחה של העדים המפלילים עם המערערים, ואף לא הוצגו בבית המשפט פלטי שיחות בין המערערים לבין עצמם, ועובדה זו מתיישבת יותר עם טענות ההגנה, ומחזקת את הספק בנוגע למעורבות המערערים באירוע. לבסוף, התייחסה שופטת המיעוט למחדלי החקירה להם טענו המערערים, בציינה, כי מעצרם המאוחר של העדים המפלילים ובני משפחתם; העובדה שלא נערכו חיפושים בבתי כל החשודים במעורבות באירוע, למרות החשיבות במציאתו של האקדח ששימש לירי; ובעיקר העובדה שלא בוצעו פעולות חקירה לבחינת מעורבותם של שני אֲחֵיהם של העדים המפלילים - לרבות השוואת דגימת ה- D.N.A שנמצאה בזירת האירוע, ולא התאימה למנוח, לדגימות D.N.A של האחים- כל אלה, מהווים מחדלי חקירה משמעותיים, המחזקים את הספק שיש לגבי אשמתם של המערערים. 9. בפתח חוות הדעת המרשיעה, שניתנה על-ידי כב' השופט י' סוקול, אליה הצטרף השופט ש' ברלינר, הודגש, בניגוד לדעת המיעוט, כי ניתן לקבוע ממצאים מרשיעים על יסוד גרסאות העדים המפלילים, ובראש ובראשונה לבסס על עדותם את זיהויים של המערערים כמי שהשתתפו באירוע. זאת, כאשר עדי הראייה הפוטנציאליים, אשר נכחו באירוע (כמאל ועובד המוסך, חוסיין אגבריה), לא הצליחו לזהות באופן וודאי את המשתתפים בו. לדעת שופטי הרוב, לא נפלו פגמים של ממש בחקירות העדים המפלילים על ידי המדובב, ולכן ניתן להתבסס על המידע המפליל שנמסר על ידם במסגרת חקירות אלו. הודגש, בהקשר זה, כי שמם של המערערים לא נזכר על ידי המדובב, כפי שסברה שופטת המיעוט, וכי הוא לא עודד או שכנע את העדים המפלילים להפליל דווקא אותם. שופטי הרוב גם דחו את ההשערה, לפיה המניע להפללת השווא, לכאורה, של המערערים מקורו בנסיון העדים המפלילים למלט את אֲחֵיהם מאימת הדין. השופט ר' סוקול הבהיר, כי מאחר שהראיות לגבי מספר המשתתפים באירוע אינן חד משמעיות, ואלו מצביעות גם על האפשרות שהיו ששה מעורבים באירוע, הרי שגם הפללת שווא של המערערים, לא היתה מחלצת, בהכרח, את שני אחֵי העדים המפלילים ממעורבות באירוע. שופטי הרוב קבעו בנוסף, כי הסתירות השונות בגרסאות העדים המפלילים, אינן פוגמות במהימנותן, שכן ניתן לאתר באותן גרסאות "גרעין אמת" משותף. אף הסתירות שנתגלו בעניינים מרכזיים שונים, כגון בשאלה מי השתתף באירוע הירי, ומה היה חלקו של ויסאם באותו אירוע, לא שינו ממסקנת רוב שופטי בית משפט קמא, משום שלדעתם ניתן להסביר סתירות אלו, בין היתר, בנסיון העדים המפלילים להרחיק עצמם מהאירוע. במסגרת חוות הדעת המרשיעה, הבהיר השופט ר' סוקול, כי ניתן לראות בכל אחת מעדויות העדים המפלילים חיזוק לעדות האחרת, ועל כן, ניתן להרשיע את המערערים על יסוד כל אחת מהעדויות. עוד הובהר, כי בחומר הראיות שהוצג בפני בית המשפט ניתן למצוא חיזוקים נוספים לגרסאות המפלילות ולכל הפחות, לחלקים מסויימים בהן. כך, העובדה שהמערער 1 הודה כי נפגש עם אשרף בתחנת הדלק, יום לפני האירוע; רכש אלה באותו היום; ערך ניסוי באקדח, ששימש לבסוף לרצח המנוח; וברח לשטחי יהודה ושומרון לאחר האירוע, הגם שלגרסתו היה זה למחרת האירוע ולא משום מעורבותו בו – עובדות אלה מחזקות את העדויות המפלילות נגדו. חיזוקים נוספים לראיות המפלילות את המערער 1 נמצאו גם בנסיונו של המערער 1 לחמוק ממעצרו, כאשר נתפס; בעובדה כי טענת האליבי שלו הופרכה בראיות מהימנות; ובעובדה שהיה לו מניע לפגוע בכמאל ובמנוח, המשתייכים למשפחה ממנה הגיע רוצח אחיו של המערער 2. ראיות אלה, כך נקבע, מהוות תמיכה משמעותית לגרסאות המפלילות אף ביחס לחלקו של המערער 2, וזאת בנוסף לקיומו של מניע מבחינתו של המערער 2 לנקום את מותו של אחיו, באמצעות פגיעה בכמאל ובמנוח. לאחר זאת, נקבע בדעת הרוב, כי על אף הסתירות בעדויות של העדים המפלילים, לא נותר ספק סביר בדבר מעורבותם של המערערים באירוע. על יסוד ראיות אלו, נפסק, כי המערער 1 הוא שאחז באקדח וירה במנוח, ואילו המערער 2 ירד מהרכב כשברשותו אלה, ויחד עם האחרים הוא נכנס אל המוסך ונטל חלק בהכאתו של כמאל. זה המקום לציין, כי כמאל העיד בפני בית משפט קמא, כי רעולי הפנים שנכנסו למוסך החזיקו באקדח ובאלות, וכי הוא הוכה באמצעות אלה, ולדבריו, במהלך האירוע שמע מספר יריות מתוך המוסך. בניגוד למנוח, כמאל הצליח לברוח מהמוסך לכיוון המוסך הקרוב, אך הוא, כאמור, לא זיהה את תוקפיו. באשר למהלך ההתרחשויות בתוך המוסך, נקבע בהכרעת הדין, וזאת על יסוד עדויותיהם של העדים המפלילים, וכן כמאל וחוסיין אגבריה, כי המערער 1 שלף את האקדח בפתח המוסך וקרא "שאף מניאק לא יזוז". בהמשך, ירה המערער 1 מספר יריות, חלקן לעבר התקרה או הקיר תוך שהוא מתקדם לעבר המנוח, שעמד על המדרגות, ולאחר מכן ירה לכיוונו של המנוח, ופגע בידו. בשלב זה, הצליח כמאל לצאת מהמוסך, כשהוא פצוע. תיאור זה של האירוע, כך הובהר בדעת הרוב, מתיישב עם הממצאים הפורנזיים שנמצאו בזירה (ת/44א; ת/44ב). בזירה נמצאו, בין היתר, שני תרמילי אקדח היכולים להעיד כי הירי בוצע מאזור הכניסה; 3 תרמילים נוספים נמצאו בתוך המוסך; מוט אחיזה של מעדר ( הוא ה"אלה"), אשר נמצא על גרם המדרגות הפנימיות; סימני פגיעות קליע בקיר הפנימי של המוסך; וכתמי דם שנמצאו על גרם המדרגות, המעידים כי המנוח נפגע באותו מקום. עוד הודגש, כי בהתאם לדו"ח המעבדה לזיהוי פלילי (ת/45), הרי שבמהלך האירוע נעשה שימוש באקדח אחד, וכי חוות הדעת הפתולוגית (ת/55) קבעה, כי מותו של המנוח נגרם "מנזק חמור ללב ,ריאה הימנית וכבד, עם איבוד דם נרחב בעקבות מעבר קליע דרך בית החזה (פצע כניסת קליע במרפק השמאלי עם פצע כניסת קליע משני בבית החזה משמאל)". 10. במסגרת בחינת יסודות עבירת הרצח, הבהיר בית משפט קמא, כי במערער 1 התקיים יסוד ההכנה הנדרש להרשעה בעבירת הרצח בכוונה תחילה, בכך שהוא רכש את האלה; ערך תצפית על המוסך; ביצע את ניסוי הירי ביום שקדם לאירוע; וכן בעובדה שהוא הביא את האקדח למוסך ביום האירוע, והסתיר אותו על גופו. אשר להחלטה להמית, נקבע כי זו מתקיימת במערער 1 משום שהביא עימו את האקדח, ירה באמצעותו מספר יריות, אשר חלקן מכוונות אל תוך המוסך, ובהמשך ירה לכיוון המנוח תוך התקדמות לאזור המדרגות. לאחר שהמערער 1 פגע בו, הוא לא עשה דבר על מנת לסייע לו או לנסות להצילו. עוד הודגש, כי ההחלטה להמית את המנוח נלמדת אף מכוח "חזקת הכוונה". בית המשפט הוסיף וקבע, כי אף אם למערער 1 היתה כוונה לירות לעברו של כמאל, כפי שעולה מעדותו של האחרון, והקליע פגע במנוח, הרי שיש להחיל בענייננו את הלכת "הכוונה המועברת", ולקבוע כי המערער 1 התכוון לפגוע במנוח. לחלופין, נקבע, כי גם אם כוונתו הראשונית של המערער 1 היתה לפגוע בכמאל, הרי שבמהלך האירוע, ובמסגרת הירי תוך כדי התקדמות לכיוון המנוח, גובשה אצל המערער 1 ההחלטה להמית גם את המנוח, ודי בגיבוש החלטה זו, בצירוף הכוונה הראשונית לפגוע בכמאל, כדי לקבוע כי התקיים במערער 1 גם יסוד ההחלטה להמית. מאחר שממילא לא נטענה טענה בדבר קנטורו של המערער 1, קבעו שופטי הרוב כי במערער 1 מתקיימים יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה, שיוחסה לו בכתב האישום. השופט ר' סוקול הבהיר, כי ניתן להרשיע את המערער 1 גם בעבירת רצח במזיד, לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, שכן המערער 1 ירה במנוח, וגרם למותו, תוך כדי ביצוע עבירה אחרת, היינו גרימת החבלה בכוונה מחמירה לכמאל, ובכך בא על סיפוקו היסוד העובדתי של העבירה. אשר ליסוד הנפשי, קבע בית משפט קמא, בהחילו את חזקת המודעות, כי המערער 1 היה מודע לעובדה, כי ירייה באקדח, ואפילו רק בכדי לגרום לפציעה, לאיים או להפחיד, עלולה להיות קטלנית, כאשר המערער 1 לא סתר חזקה זו. לפיכך, ניתן היה להרשיע את המערער 1 בעבירה של רצח, גם על יסוד סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. אשר למערער 2, נקבע, כי זה ביצע את עבירת הרצח במזיד כמבצע בצוותא. הובהר בהכרעת הדין, כי אף שהמערער 2, כמו גם העדים המפלילים, לא היה שותף להחלטתו המוקדמת של המערער 1 לירות בכמאל או במנוח, הרי שכל המעורבים קשרו קשר לפגוע בהם. לשם ביצוע תוכנית הקשר, יצא המערער 2 מהרכב כשברשותו אלה, והתקדם לעבר המוסך, ביחד עם יתר המעורבים, הגם שידע כי המערער 1 אוחז באקדח. בהמשך, השתתף המערער 2 בהכאתו של כמאל, וזאת גם לאחר שהמערער 1 החל בירי בלתי מכוון אל המוסך. התנהגות המעורבים, ובכלל זה המערער 2, אפשרה למערער 1 לבצע את זממו ולירות במנוח, ולפיכך נקבע, כי המערער 2 היה שותף לירי במנוח, אף אם מעשה זה לא היה חלק מהתכנון המקורי של השותפים. אשר ליסוד הנפשי, הובהר בהכרעת הדין, כי המערער 2, כמו גם העדים המפלילים, לא התכוון לירות במנוח, אך הוא היה מודע לאפשרות השימוש באקדח, אשר המערער 1 נשא עליו, עוד טרם שנכנסו כולם אל המוסך. על יסוד חזקת המודעות, אשר לא נסתרה, נקבע בהכרעת הדין, כי מאחר שהמערער 2 היה מודע להחזקתו של המערער 1 באקדח, וליריות הראשונות שבוצעו באמצעותו, הוא אף היה מודע לאפשרות כי תתרחש תוצאה קטלנית כתוצאה מהשימוש בו, במהלך ביצוע העבירה האחרת - היינו, גרימת החבלה לכמאל. לאור זאת, קבע בית משפט קמא, כי המערער 2 רצח את המנוח, בצוותא חדא עם המערער 1, תוך כדי תקיפתו של כמאל. לחילופין, הובהר, כי אף אם חזקת המודעות אינה מתקיימת במערער 2, ניתן לראותו כאחראי לירי, מכוח אחריותו הנגררת, לעבירה נוספת או שונה, שביצע שותפו לאירוע, וזאת לפי סעיף 34א לחוק העונשין. אשר לעבירת הנסיון לרצח, אשר יוחסה למערערים בכתב האישום, נקבע, כי המערערים יזוכו מעבירת נסיון הרצח של כמאל, באשר לא הוכח, במסגרת עדויות העדים המפלילים או באמצעות עדותו של כמאל, כי המערער 1 ירה לעברו של כמאל, על אף שהיו לו הזדמנויות לא מעטות לעשות כן. יחד עם זאת, ולאור ראיות מהימנות מהן ניתן ללמוד על תקיפתו של כמאל, והעובדה כי נגרמה לו חבלה של ממש, נקבע בדעת הרוב, כי יש להרשיע את המערערים, בעבירה שעניינה חבלה בכוונה מחמירה, לאחר שניתנה למערערים הזדמנות סבירה להתגונן מפני אפשרות הרשעתם בעבירה זו. לבסוף, הורשעו המערערים גם בקשירת קשר לפגוע בכמאל ובמנוח. למסקנה זו הגיעו שופטי הרוב על בסיס עדויות העדים המפלילים, ובהסתמך על הראיות בדבר הנסיעה המשותפת למוסך, וההצטיידות באלות ובכובעי הגרב. עוד הובהר, כי מטרת הקשר היתה גרימת חבלה לכמאל ולמנוח, ולא גרימת מותם, וזאת בשונה מהמיוחס למערערים בכתב האישום. שופטי הרוב היו שותפים לדעת המיעוט, לפיה יש להרשיע רק את המערער 1 בעבירה של החזקה ונשיאה של נשק שלא כדין. מאחר שלא הוכח כי המערער 2 היה מודע להחזקת הנשק ולהבאתו למוסך, לפני שהמערער 1 שלף אותו, הוא זוכה מביצוע בצוותא של העבירה האמורה. עונשם של המערערים 11. במסגרת גזר הדין דחה בית משפט קמא את טענות המערערים, כי העבירות המיוחסות להם מהוות פרשה עובדתית אחת, לפי סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982, וקבע כי יש להשית עליהם עונשים נפרדים בגין גרימת החבלה לכמאל, ועל המערער 1 - גם בגין העבירות בנשק, וזאת בנפרד מעונש מאסר העולם בעקבות רצח המנוח. בהמשך, התייחס בית משפט קמא לבקשת המערערים כי העונשים בגין העבירות השונות ירוצו בחופף, ולא במצטבר. נקבע, בהקשר זה, כי מעשי העבירה שביצעו הנאשמים פוגעים בקדושת החיים ובשלמות גופם של הקורבנות, וכי "חייו של כמאל ניצלו אך ורק בשל כך שהצליח לברוח וגם אם לא הוכחו יסודות עבירת הנסיון לרצח הרי שיש במעשים כלפי כמאל חומרה רבה". לפיכך, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי יש מקום לענישה מצטברת "שיהיה בה לשלוח מסר מרתיע וברור". לבסוף, נתן בית המשפט משקל לחומרת העבירות; לפגיעה הקשה במשפחת המנוח כתוצאה ממעשיהם של המערערים; ולעקרון אחידות הענישה, בשים לב לגזר דינם של העדים המפלילים ולחלקו של המערער 1 באירוע, לעומת חלקו של המערער 2- וקבע את גזר דינם של המערערים כמפורט בפסקה 3 לעיל. הערעור מטעמו של המערער 1 12. במסגרת ערעורו של המערער 1, התבקשנו לזכותו מהעבירות בהן הורשע, וזאת מחמת הספק, ולחלופין, ורק במידה שיקבע כי המערער 1 היה מעורב באירוע, לזכותו מעבירת הרצח, ולהרשיעו תחתיה בעבירת ההריגה. לשיטת המערער 1, שגו שופטי הרוב כאשר נמנעו מלבחון בפרוטרוט את הראיות בנוגע לכל אחד ואחד מהמעשים שיוחסו לו, וזאת בניגוד לניתוח המפורט של הראיות שנעשה על-ידי שופטת המיעוט, אשר נתנה דעתה גם לסתירות בגרסאות העדים המפלילים ולמחדלי החקירה השונים, שנפלו בתיק זה. המערער 1 סבור, כי גרסאות העדים המפלילים רוויות סתירות משמעותיות ושקרים היורדים לשורשו של עניין, עד שלא ניתן לקבוע על בסיסן כל ממצא מפליל. לטענת המערער 1, המניע לשקרי העדים המפלילים ולנסיונם העקבי לערבו באירוע, הגם שהדבר מנוגד לגרסאות קודמות של העדים עצמם, נעוץ ברצונם לחלץ את אֲחֵיהם ,שלמעשה השתתפו באירוע הירי, מאימת הדין. הובהר, לעניין זה, כי לאחֵי העדים המפלילים היה מניע לנקום במנוח ובבני משפחתו, ועל דבר מעורבותם באירוע ניתן ללמוד גם מפלטי התקשורת שהתקבלו מהטלפונים הניידים של העדים. בכל אופן, כך נטען, אין בסיס ראייתי לקביעת שופטי הרוב כי גרסאותיהם המפותלות של העדים המפלילים, נובעות רק מנסיונם להרחיק עצמם מהירי או למזער את חלקם, וכי יש בהן גרעין של אמת. עוד טען המערער 1, כי בחקירת הפרשה נפלו מחדלים רבים, אם משום שחקירת אֲחֵיהם של העדים המפלילים לא מוצתה עד תום, ואם משום הפגמים שנפלו בחקירתו של המערער 1 על ידי המדובב. עוד נטען, כי בית משפט קמא טעה בדחותו את בקשתו של המערער 1 לקבל פלטי תקשורת מהטלפונים הניידים של בני משפחת העדים המפלילים, וכן כאשר איפשר את העדת העדים המפלילים, טרם סיום משפטם שלהם. לעמדת המערער 1, המשיבה לא השכילה להציג, ולו ראיה אחת, מתיק הרצח של חוסאם, אחיו של המערער 2, ממנה ניתן ללמוד על זהות רוצחיו או זהות החשודים במעשה הרצח, ועל כן שגו שופטי הרוב בסוברם, כי למערער 1 היה מניע לפגוע במנוח ובבני משפחתו. עוד נטען, כי הראיות הנסיבתיות, עליהן הצביעה דעת הרוב, אינן מובילות למסקנה חד משמעית בדבר אשמתו של המערער 1. אשר לחלק המשפטי של הכרעת הדין, נטען, בעיקר, כי נסיבות האירוע אינן מבססות את קביעתו של בית משפט קמא, לפיה התקיים במערער 1 יסוד ההחלטה להמית. אשר להרשעתו החלופית של המערער 1 בעבירת הרצח במזיד, נטען, כי נפלה טעות מהותית באופן בו ניתח בית משפט קמא את יסודות העבירה. הערעור מטעמו של המערער 2 13. המערער 2 טוען בערעורו כי יש לזכותו מהעבירות בהן הורשע, תוך אימוץ דעת המיעוט המפורטת שניתנה בבית משפט קמא. לחלופין, ורק אם ייקבע כי היה מעורב באירוע, נטען על-ידי המערער 2, כי יש, לכל היותר, להותיר על כנה רק את הרשעתו בעבירה שעניינה גרימת החבלה בכוונה מחמירה. לשיטת המערער 2, בעוד שבית משפט קמא בחן בדקדקנות את גרסתו, הוא לא נתן משקל של ממש לסתירות המהותיות, העולות מגרסאות העדים המפלילים, כמו גם לעובדה כי אלו מסרו מספר גרסאות בלתי עקביות, באופן שאינו מאפשר לזקק מהן את גרעין האמת. המערער 2 הוסיף וטען, כי הרשעתו מבוססת בעיקרה על זיהויו על ידי ויסאם, כמי שהשתתף באירוע. זאת, כאשר ברור כי מדובר בגרסה שקרית אשר נבנתה בסיועו של המדובב, ומטרתה למזער את חלקו של ויסאם באירוע ולשכנע את בית המשפט כי הוא שימש רק כנהג מילוט, בעוד שלמעשה הוא נכנס למוסך והשתתף באירוע הירי. באמצעות גרסתו השקרית, ביקש ויסאם אף להגן על בני משפחה נוספים שהשתתפו באירוע, וכן לספק הסבר לעובדה, כי לא היה ביכולתו למסור מידע מפליל אודות מעשיו של אחיו, אשרף, בתוך המוסך, מנקודת התצפית במקום ישיבתו בתוך רכב המילוט. לגישת המערער 2, חפותו עולה מתוך גרסתו הראשונה של אשרף במשטרה, לפיה באירוע השתתפו שלושה – הוא, אחיו והמערער 1, ועל יסוד גרסה זו יש לזכותו. עדותו השונה של אשרף בבית המשפט, הינה בגדר "עדות כבושה", ואין ליתן בה כל אמון. עוד הוסיף המערער 2 וטען, כי המשיבה לא הוכיחה מניע כלשהו העשוי לתמוך בדבר מעורבותו באירוע, ובנוסף, טענת האליבי שלו אומתה, ובכל אופן לא עלה בידי המשיבה להפריכה, באופן שעשוי היה לפעול לחובתו. המערער 2, בדומה למערער 1, הלין על מחדלי החקירה שנפלו בחקירת האירוע, והוסיף כי אין ליתן כל משקל לזיהויו על ידי ויסאם במסגרת העימות עימו, שכן היה על המשטרה לערוך מסדר זיהוי חי או מסדר זיהוי תמונות, כדי לאשש את זיהויו. אשר להרשעתו בעבירת הרצח במזיד, נטען כי המשיבה לא הוכיחה קשר סיבתי בין גרימת המוות לבין ביצוע העבירה הנוספת, היא החבלה בכמאל, ועוד נטען, כי ממילא לא התקיים במערער 2 היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה האמורה, גם מכוח האחריות הנגררת. לחלופי חילופין, וככל שהערעור על הכרעת הדין יידחה, השיג המערער 2 על עונש המאסר שהושת עליו במצטבר למאסר העולם. לטענתו, מאחר שמעורבותו באירוע היתה מועטה, ועבירת הרצח בה הורשע הינה בדרגה פחותה בחומרתה מזו שבה הורשע המערער 1, מן הראוי שלא לגזור עליו עונש מאסר, במצטבר למאסר העולם שהוטל עליו בגין עבירת הרצח. על כן, התבקשנו, ככל שיידחה הערעור על ההרשעה, לחפוף את שלוש שנות המאסר לריצוי בפועל לעונש מאסר העולם שהושת עליו בבית משפט קמא. תגובת המשיבה 14. בתגובתה לערעורים הבהירה המשיבה, כי היא מסכימה לזיכויו של המערער 2 מעבירה של רצח במזיד, ומבקשת להרשיעו, תחת זאת, בעבירה של הריגה, בדומה לעמדתה באשר לעניינו של אשרף, במסגרת הערעור על התיק הנוסף. הסכמה זו, כך הובהר, ניתנה "מאחר שמבחינה עובדתית, ולאור קביעות בית המשפט, עניינם של אשרף ופורסאן (המערער 2 - א.ש.) שווה". לאור עמדה זו, ביקשה המשיבה כי לאחר הרשעתו של המערער 2 בעבירת ההריגה, יוחזר עניינו לבית המשפט המחוזי לשמיעת טיעונים לעונש. אשר לערעורו של המערער 1, התבקשנו לדחותו על כל חלקיו. במענה לטענות המערערים, הבהירה המשיבה, כי המערערים מבקשים מערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא, ולא הוצג, בנסיבות דנן, טעם ראוי לעשות כן. אשר לסתירות הנטענות בדברי העדים המפלילים, הובהר, כי אלו אינן יורדת לשורש גרסאותיהם, וכי העדים סיפקו להן הסברים המניחים את הדעת. שופטי הרוב בבית המשפט קמא נדרשו לסתירות המרכזיות בגרסאות העדים, וקבעו, כי מקורן ברצונם של העדים המפלילים להרחיק עצמם מהאירוע הפלילי, ובקביעה זו אין מקום להתערב. בהמשך הבהירה המשיבה, כי הרשעתו של המערער 1 מבוססת כדבעי על עדויות העדים המפלילים ועל ראיות מחזקות, כמו: השתתפותו בניסוי הירי; בריחתו לשטחי הרשות הפלסטינית; והפרכת האליבי שהוצג על ידו. גם מעורבותו של המערער 2 באירוע הוכחה, כך נטען, באמצעות גרסתו של ויסאם ועדות אשרף בבית המשפט, וזאת בנוסף לחיזוקים שבית משפט קמא מצא לראיות אלו. המשיבה הדגישה בטיעוניה, כי העובדה שאשרף לא מסר את שמו של המערער 2, במסגרת חקירתו במשטרה, נובעת מפחדו ממנו. המשיבה ביקשה מבית המשפט לדחות את השערת המערערים, לפיה הם הופללו לשווא בידי העדים המפלילים, במטרה לחלץ את אֲחֵיהם, שלמעשה השתתפו באירוע, ממעורבות בו, והוסיפה כי אין להשערה זו כל תימוכין בחומר הראיות . עוד נטען על-ידי המשיבה, כי לא נפלו מחדלים בחקירת האירוע, כנטען על יד המערערים, ואף אם כך היה, אין באותם מחדלים כדי להוביל לקבלת הערעורים שלפנינו, ולזיכויים של המערערים. אשר להוכחת היסוד הנפשי, הנדרש בעבירות בהן הורשעו המערערים, נטען כי המערער 1 לא הצליח לסתור את "חזקת הכוונה", העולה מחומר הראיות, באשר לכוונתו להמית את המנוח. לגבי היסוד הנפשי הדרוש להרשעת המערער 2 בעבירת ההריגה, טענה המשיבה, על יסוד קביעותיו של בית משפט קמא, כי הלה היה מודע לכך שהמערער 1 נכנס למוסך כשהוא אוחז באקדח, וכי התנהגותו לאחר מכן מעידה על יחס של פזיזות, למצער ברמה של קלות דעת, לתוצאה הקטלנית. הדיון בערעורים 15. בדיון שנערך בפנינו, חזר בא כוחו של המערער 1, עו"ד רן שחם, על נימוקי הערעור והדגיש כי לא ניתן לאתר גרעין של אמת בעדויות המפלילות, המאפשר להרשיע את מרשו, שכן הן מתמצות רק במסירת שמו של המערער 1, הא ותו לא. עוד הוסיף הסנגור, כי המערער 1 לא העלה טענת אליבי שהינה רלוונטית למועד האירוע, ועל כן אין בעובדה שטענה זו לא הוכחה, כדי לפעול לחובתו. הסנגור חזר על עמדתו, כי העדים המפלילים הפלילו את מרשו לשווא, וביקש כי ניתן את דעתנו לעיתוי בו הפליל אשרף את המערער 1, דבר המחזק את השערתו של הסנגור בדבר קיומה של הפללת שווא. עוד נטען, כי יש להתייחס לעובדה, כי העדים המפלילים ידעו שהם מוקלטים, במהלך חקירותיהם על ידי המדובב, באופן שאינו מאפשר ליתן משקל ראייתי לדברים שמסרו לו. בא כוחו של המערער 2, עו"ד אורי בר עוז, הדגיש במהלך הדיון, כי הראיה היחידה למעורבות מרשו באירוע נעוצה בהפללתו על ידי ויסאם, במהלך חקירתו במשטרה. זאת, כאשר לויסאם היה אינטרס להציל את אֵחַיו, שהשתתפו למעשה באירוע, וגרסתו נמסרה רק לאחר התערבותו הפסולה של המדובב. הסנגור הוסיף וטען, כי למרשו לא היה כל מניע לפגוע במנוח, ולו רצה לנקום את מות אחיו, חוסאם , היה בוחר לפגוע ישירות במי שרצח אותו, ומתגורר בסמוך לבית אביו. עוד טען בא כוח המערער 2, כי לצורך הרשעת מרשו יש לאתר ראיות מסייעות ולא די בראיות חיזוק, כפי שסברו שופטי הרוב בבית משפט קמא. לאור האמור, עתר בא כוח המערער 2 לזכות את מרשו מכל אשמה, והבהיר כי הוא מתנגד להרשעתו בעבירת ההריגה, כמוצע על ידי המשיבה. באת כוח המשיבה, עו"ד עדי שגב, הדגישה בטיעוניה כי חקירת המשטרה את הפרשה היתה ראויה, ופירטה את הראיות המחזקות את עדויות העדים המפלילים בנוגע להרשעתו של המערער 1. אשר למערער 2 הודגש, כי בניגוד לעמדת סנגורו, המדובב לא הנחה את ויסאם לומר את שמו במהלך החקירה. עוד נטען, כי מאחר שלויסאם היתה היכרות מוקדמת עם המערער 2, לא היה צורך לערוך מסדר זיהוי, במסגרת פעולות החקירה. עוד אישרה באת כוח המשיבה, כי אף שבכתב האישום נטען כי העדים המפלילים והמערערים נכנסו למוסך בזמן האירוע, הרי שכעת המשיבה אינה עומדת על כך שויסאם נכנס למוסך, ואפשר כי הוא נשאר ברכב במהלך האירוע. דיון והכרעה 16. טרם שאבחן את נימוקי הערעור העיקריים, מן הראוי לחזור על מושכלות ראשונים, לפיהם ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, אשר נקבעו על ידי בית משפט קמא. זאת, בעיקר, משום שערכאת הערעור אינה נחשפת באופן בלתי אמצעי לעדים, כפי הערכאה הדיונית. הלכה זו שרירה וקייימת, למעט במקרים חריגים, בהם נפלה טעות מהותית בהערכת הראיות על ידי הערכאה הדיונית; כאשר בית משפט קמא קבע מסכת עובדתית שאינה מתקבלת על הדעת, תוך התעלמות מראיות רלוונטיות; או אם הכרעתו מבוססת על שיקולים שבהגיון או על ראיות שבכתב, נסיבות בהן אין לערכאה הדיונית יתרון משמעותי על פני ערכאת הערעור (ע"פ 8754/13 סעדה נ' מדינת ישראל (15.1.2015); ע"פ 4428/13 שטרית נ' מדינת ישראל (30.4.2014); ע"פ 5303/12 פלוני נ' מדינת ישראל (27.2.2014); ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011)). ויובהר, כי עיקר טענות המערערים שבפנינו נוגעות לממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא, ועל כן עומדת בפניהם משוכה גבוהה למדי, במסגרת הערעורים שלפנינו. עוד יש להדגיש, את המובן מאליו, כי קיומה של דעת מיעוט בפסק דינו של בית משפט קמא, אינו מעיד, מניה וביה, על איתנותם של הערעורים שלפנינו (ע"פ 8680/11 פלוני נ' מדינת ישראל (5.6.2013); ע"פ 2289/10 פלוני נ' מדינת ישראל (21.5.2013); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225 (1983)). נפנה, אפוא, לבחון את טענותיהם העיקריות של המערערים לגופם של דברים. מהימנות גרסתם של העדים המפלילים 17. כאמור, הרשעת המערערים מבוססת, בעיקרה, על עדויות העדים המפלילים. עמדת שני המערערים, המתבססת, מטבע הדברים, על דעת המיעוט בבית משפט קמא, הינה כי עדויות העדים המפלילים רוויות סתירות ובלתי עקביות, עד שלא ניתן להשתית עליהן כל ממצא עובדתי, אף לא במסגרת הכלל שעניינו "פלגינן דיבורא". הלכה היא כי פרכות וסתירות בעדות אינן מחייבות, בהכרח, את המסקנה, כי עיקרה או גרעינה של העדות איננו אמין (ע"פ 5762/13 פאעור נ' מדינת ישראל (21.10.2014); ע"פ 9536/11 סרור נ' מדינת ישראל (16.9.2014); ע"פ 511/11 מריסאת נ' מדינת ישראל (14.3.2012); סעיף 57 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות)). מסקנה זו נכונה ביתר שאת, מקום בו העדים הם שותפים לדבר עבירה, שכן אלו מבקשים, על דרך הכלל, למזער את חלקם בביצוע העבירות המשותפות, ומשום כך עדותם לא תשקף, תמיד, את האמת העובדתית בשלמותה (ראו, בהקשר זה, בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע (8.10.2006) (להלן: עניין ז'אנו); גבריאל הלוי תורת דיני הראיות ד 633-632 (2013) (להלן: גבריאל הלוי)). כך, בנסיבות דנן, אין תימה, כי גרסאות העדים המפלילים אינן סדורות וחלקים מסויימים בהן, אינם חושפים את כל שארע בפועל. במצב דברים זה, רשאי בית משפט קמא לפלג את העדות ולבור מתוכה את גרעין האמת, תוך מתן אי אמון בחלקיה האחרים, וזאת בתנאי שיש יסוד סביר להבחנה בין חלקי העדות השונים (ע"פ 481/12 פלוני נ' מדינת ישראל (30.12.2014); ע"פ 9141/10 סטואר נ' מדינת ישראל (‏28.4.2014); ע"פ 5992/13 שרחה נ' מדינת ישראל (17.3.2014)). יפים, לעניין זה, דברי השופטת מ' שטרסברג-כהן בע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 950 (2001): "ניסיון החיים והניסיון המשפטי מלמדים, כי יש ודבריהם של נאשמים או של עדים בחקירותיהם ובעדותם, אינם עשויים מקשה אחת. גם דובר אמת באמירות מסוימות יכול להימצא דובר שקר באחרות. הדברים - ובמיוחד אלה היוצאים מפיו של נאשם בעבירה חמורה כרצח - נאמרים לעתים מתוך אינטרס ברור של הנאשם לדחות מעליו את האשמה ולהרחיק עצמו ממנה ככל האפשר. עם זאת, עדים אנו לא אחת לכך שנאשם היודע כי האשמה רובצת לפתחו וידועות לו כל העובדות לאשורן מוסר בערבוביה עובדות אמיתיות ועובדות שקריות שתכליתן להרחיק אותו מן המעשים נשוא העבירה המיוחסת לו. כך נוצרת תערובת של מידע שחלקו אמיתי וחלקו שקרי. שומה על בית המשפט לבחון בזהירות מירבית אמירות כאלה כדי לבור את המוץ מן התבן. לשם כך רשאי בית המשפט לפלג את אמירות הנאשם. כך עשה בית המשפט המחוזי שאימץ חלקים מן ההודיות, בכל מה שקשור לנוכחותו של המערער בזירת הרצח ולמעורבותו בו, אך דחה את חלקי ההודיות בדבר קיומו של שותף. פיצול כזה מוכר בשיטתנו המשפטית". ואכן, שופטי הרוב בבית משפט קמא היו ערים לקשיים העולים מגרסאות העדים המפלילים, וזאת מעצם שותפותם בביצוע העבירות, מושא כתב האישום, ולנוכח מורכבותו של האירוע, ונתנו דעתם לסתירות כאלו ואחרות באותן גרסאות. יחד עם זאת, הגיעו שופטי הרוב למסקנה, כי ניתן למצוא לאותן סתירות הסבר הגיוני, וכי למרות קיומן ניתן לאתר בגרסאות העדים את "גרעין האמת", ועל יסודו לקבוע ממצאים מרשיעים באשר לחלקם של המערערים באירוע. כפי שיובהר להלן, איני מוצא מקום להתערב בקביעות אלו של דעת הרוב. סבורני, כי לא נפל פגם, בנסיבות העניין, בעובדה ששופטי הרוב בבית משפט קמא פילגו את הודעות העדים המפלילים במשטרה, והחליטו לקבוע ממצאים עובדתיים על יסוד חלק מההודעות, תוך דחיית חלקים אחרים בהן, במסגרתם ביקשו העדים המפלילים, בין היתר, לאיין או למזער את חלקם באירוע (ע"פ 431/08 גואברה נ' מדינת ישראל (13.4.2010); ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (4.9.2006)). באופן דומה, רשאי היה בית משפט קמא לקבוע ממצאים על בסיס חלק מגרסתו של המערער 1 בבית המשפט ובמשטרה, וכך לקבוע כי המערער 1 השתתף בניסוי הירי, על פי גרסתו שלו, תוך דחיית הסבריו התמימים להשתתפותו בניסוי, אותם העלה באותה גרסה. כאמור, דעת הרוב נתנה דעתה לסתירות העיקריות בגרסאות העדים המפלילים, ומצאה כי קיים להן הסבר סביר. כך, התייחסו שופטי הרוב לעובדה שויסאם טען בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט כי במהלך האירוע הוא ישב ברכב המילוט, במושב שליד הנהג, ולא נכנס אל המוסך בשעת האירוע. זאת, בשונה מגרסתו של אשרף במשטרה, לפיה ויסאם נכנס למוסך ביחד עימו. אמנם, אשרף חזר מגרסתו זו במהלך עדותו בבית המשפט, ואולם התביעה ביקשה לאמץ את אמירותיו במשטרה, בכל הנוגע לאשר התרחש בתוך המוסך, כראיה לאמיתות תוכנן, מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. הערכאה הדיונית פתרה סתירה זו בקובעה, כי ויסאם ביקש להרחיק את עצמו ממעורבות באירוע, ועל כן אין בדבריו כי לא נכנס למוסך, כדי לפגום בעיקר גרסתו, באשר למעורבות המערערים באירוע. ואכן, נטייתו של ויסאם להרחיק עצמו מהאירוע, מתיישבת עם חששו מפני חשיפת שמות המערערים כמעורבים בו, ובייחוד מפני מסירת שמו של המערער 2 (ראו, למשל, ת/76(2), תמלול חקירתו מיום 23.12.09, מט 470/09 עמ' 70-68;78; 83 וכן מ.ט. 471/09, עמ' 5-4;10-9; תמלול חקירה מיום 13.1.2010, מ.ט. 26/10, עמ' 4). נטייה זו עולה בקנה אחד גם עם הכחשתו של ויסאם את מעורבותו שלו באירוע, במהלך חקירותיו הראשונות במשטרה (ת/76(1), חקירה מיום 15.12.09 והודעה מיום 17.12.09), הכחשה ממנה חזר מאוחר יותר. אכן, המשיבה לא ידעה לקבוע, בסופו של יום, אם ויסאם אכן נכנס למוסך או שמא נשאר ברכב בתפקידו כנהג מילוט, ואף בית משפט קמא לא הכריע בדבר. יחד עם זאת, שאלת מיקומו של ויסאם אינה מכרסמת בראיות לעניין מעורבותם של המערערים באירוע. גם אם ישיבתו של ויסאם ברכב מנעה ממנו לראות בדיוק את המתרחש בתוך המוסך, כדעת שופטת המיעוט, אין בכך כדי למנוע ממנו להעיד על העובדה כי: המערערים ישבו עימו ברכב והמתינו לבואו של כמאל למוסך; כי הם יצאו מן הרכב כשהם חובשים כובעי גרב שחורים; כי הם נכנסו למוסך, כשהם מצוידים באלות, כאשר המערער 1 נושא עליו אקדח; וכי המערער 1 ירה כלפי מעלה בפתח המוסך, עליו יכול היה ויסאם להשקיף ממקום מושבו (ראו ת/76(2), תמלול שחזור הרצח מיום 23.12.09, עמ' 14-13; תמלול חקירת ויסאם מיום 23.12.09, מ.ט. 471/09, עמ' 26-24). יודגש, כי ויסאם אף שרטט על פיסת נייר את מיקומו של כל אחד מהיושבים ברכב (ת/44) ואף בבית המשפט הוא העיד, כי ראה את המערער 1 יורה אל תקרת המוסך ואחר כך יורה ירייה אחת קדימה (עמ' 352 לפרוטוקול). גם הסתירה בין גרסת אשרף לגרסת המערער 1, בכל הנוגע לעריכת ניסוי הירי, אינה מובילה, בהכרח, לדחיית גרסתו של אשרף, על כל חלקיה. המערער 1 אישר, כי הוא זה שערך את ניסוי הירי בבית הקברות, ולכך נמצא חיזוק בתרמילי האקדח שנמצאו בבית הקברות, אשר תואמים את תרמילי האקדח ממנו נורה המנוח (ת/8; ת/44). אלא שלטענתו, אשרף הוא שהביא את האקדח על מנת שהמערער 1 יבדוק אותו, טרם רכישתו על ידי אשרף. אשרף, לעומת זאת, הכחיש את דבר השתתפותו בניסוי הירי, יום לפני האירוע. שופטי הרוב סברו, כי ניתן להסביר הכחשה זו בנסיונו של אשרף להרחיק את עצמו מרצח המנוח, ולחזק את גרסתו, לפיה הוא הופתע כאשר ראה שהמערער 1 שולף אקדח במהלך האירוע. לשיטתו של אשרף, אם הוא לא השתתף בניסוי הירי, עובר לאירוע, וודאי שלא ידע כי עומדת להתבצע במהלכו פעולה, שתוצאתה קטלנית. שופטי הרוב אף לא שללו את האפשרות החלופית, לפיה הכחשתו של אשרף משקפת את האמת, וכי המערער 1 ביצע את הניסוי לבדו, אך ביקש לקשור אליו את אשרף, על מנת לחמוק מאחריות לרצח שארע למחרת היום, ולהטילה על אשרף. כך או כך, אין באפשרויות שהועלו בהקשר זה, כדי לאיין את חלקו של המערער 1 ברצח, כפי שעולה מעדותו של אשרף. שופטת המיעוט הדגישה בחוות דעתה, כי אשרף מסר גרסאות שונות בנוגע למה שנאמר על-ידי המערער 1 בזמן הירי במוסך. על פי גרסה אחת, אמר המערער 1 "אף מניאק לא יזוז" ולאחר מכן, כיוון את האקדח לכיוון המנוח שעמד על המדרגות במוסך (ת/77(1), תמליל חקירה מיום 16.12.09, מ.ט. 454/09 (2), עמ' 24); בחקירה אחרת טען אשרף כי הוא ראה את המערער 1 מכוון אקדח לעברו של המנוח, ובתגובה אשרף צעק לו, לא לירות (ת/77 (2), תמליל חקירה מיום 27.12.09, מ.ט. 479/09(2), עמ' 21); ובגרסה אחרת של אותה חקירה (עמ' 47-46) ניסה החוקר להזכיר לאשרף שהוא זה שצעק, כאשר ראה את המערער 1 יורה, אך אשרף לא אישר זאת, וטען כי הוא כלל לא ראה את המערער 1 יורה. דומני כי גם את הסתירות בעניין זה, ניתן להסביר ברצונו של אשרף להרחיק עצמו מרצח המנוח. יודגש, כי בגרסתו האחרונה, ובתגובה לטענת החוקר כי הוא ראה את המערער יורה, השיב אשרף כי שמע יריות בזמן שהכה את כמאל, אך "אני לא ראיתי נשבע לך באמא שלי נשבע לך בקוראן אני לא ראיתי אותו[...] אפילו לא ראיתי שיש לו אקדח בכלל לא ראיתי שיש לו אקדח" (עמ' 47). דווקא העובדה כי אשרף לא השיב נקודתית לשאלת החוקר, אלא בחר מיוזמתו להרחיב את תשובתו ולשלול את האפשרות כי ראה שברשות המערער 1 יש אקדח, מחזקת את הנחת המוצא של שופטי הרוב בבית משפט קמא, לפיה אשרף ניסה למזער את חלקו באירוע, ומשום כך לא היה עקבי בעדותו, בנוגע לפרטי האירוע. שופטי הרוב בבית משפט קמא קבעו, כי סתירות בנוגע למספר האלות, בהן נעשה שימוש במהלך האירוע, או בשאלה מי הביא את כובעי הגרב לזירת אירוע, הינן סתירות שוליות אשר אינן פוגמות בגרסת העדים המפלילים, וגם בקביעות אלו אינני רואה כל מקום להתערבותנו. אכן, וכפי שטענו המערערים, דעת הרוב לא פירטה בחוות דעתה את מכלול הראיות בנושאים שבמחלוקת, ונמנעה מלקבוע ממצאים פוזיטיביים, למשל בשאלה האם ויסאם אכן נכנס למוסך, אם לאו; והאם אשרף השתתף גם הוא בניסוי הירי. ואולם, אינני סבור כי יש בכך כדי לפגום בקביעת הממצאים המרשיעים המובהקים, לגבי חלקם של המערערים באירוע. "זיהום" גרסאות העדים המפלילים במהלך חקירתם 18. עוד טענו המערערים, ושוב בהסתמך על דעת המיעוט בבית משפט קמא, כי חקירות העדים המפלילים "זוהמו", משום שלתאי המעצר הוכנס אותו מדובב, וכי זה עשה שימוש במידע שנמסר לו על ידי כל אחד מהעדים המפלילים, במסגרת חקירתו את האחר. כמו כן, הוסיפו וטענו המערערים, כי המדובב שכנע את העדים המפלילים להסיר מעליהם את האישום ברצח, באמצעות הפללתו של אחר, תוך שהדגיש בפניהם, כי הרוצח אינו בא מקרב בני משפחתם. בעיקר, כך נטען, המדובב המשטרתי הוא שציין לראשונה בפני העדים המפלילים את שמו של המערער 1 כמי שהשתתף באירוע, וכי במסגרת חקירתו של ויסאם הזכיר לו המדובב את רצח חוסאם, אחיו של המערער 2, ובכך רמז לו על מעורבותו של האחרון ברצח. לאור האמור, נטען כי לא ניתן ליתן אמון בגרסאות העדים המפלילים, כפי שנמסרו בפני המדובב. טרם שאדרש לטענות האמורות, אבהיר, כי השימוש במדובב, הוגדר בפסיקה כאמצעי חקירה תחבולתי אך לגיטימי, המסייע לרשויות האכיפה להתמודד עם מציאות הפשיעה המוגברת בארצנו. הלכה זו חלה גם כשמדובר בהפעלת מדובב אקטיבי, היינו מי שיוזם פעולות להוצאת מידע מפליל מפי הנחקר ואינו רק ממתין לפניותיו ומגיב להן (ע"פ 8461/10 בדוי נ' מדינת ישראל (14.7.2014); ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל (27.6.2011). לגישה אחרת, ראו, ניר פלסר "תיחום גבולות השימוש במדובבים משטרתיים סמויים לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מאזני משפט ג 439 (תשס"ג-ד)). ההבחנה בין תחבולה פסולה לתחבולה לגיטימית טמונה בשאלה האם היה בתחבולה כדי לשלול את אפשרות הבחירה החופשית של הנחקר, באשר למסירת הודאתו, או האם יש באותה תחבולה כדי לפגוע בתכלית עשיית הצדק (ע"פ 8702/12 זאוי נ' מדינת ישראל (28.7.2013); ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (22.6.2009); ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 291 (1996)). בנסיבות דנן, לא נטען כי פעולות המדובב פגמו בזכותם של העדים המפלילים שלא להפליל עצמם, אלא כי פעולות אלה הן שהובילו את העדים המפלילים למסור את שמותיהם של המערערים, בכזב, כמי שהשתתפו עימם באירוע. ואולם, שופטי הרוב בחנו נכונה את טענות המערערים בסוגיה זו, וצדקו בדחייתן. ראשית, לא נפל פגם בעובדה שאותו מדובב תיחקר את שני העדים המפלילים, והטיח בכל אחד מהם את תמצית גרסתו של האחר. אין די בעובדה זו כדי להעיד, כעמדת המערערים, שהלה סייע לעדים המפלילים "לתפור" גרסה אחידה שתפליל את המערערים, לשווא, למען חילוץ אֲחֵיהם מאימת הדין. בחינת חקירות העדים המפלילים מעלה, כי על אף שיחותיהם עם אותו מדובב, הגרסאות שמסרו בנוגע לאירוע אינן זהות. כך, למשל, באשר לתפקידו של ויסאם במהלך האירוע, וכן באופן ובמועד חשיפתם של שמות המערערים כמעורבים באירוע, כפי שיובהר בהמשך. שנית, לא השתכנעתי, כי המדובב הוא ש"שתל" בפי העדים המפלילים את הגרסה, לפיה מוטב שהם יכחישו את דבר מעורבותם ומעורבות אֲחֵיהם, שנעצרו במקביל אליהם, באירוע, ויפלילו "אחרים" ברצח המנוח. קל וחומר, שאין כל ראיה לכך שהוא כיוון את העדים להפללת המערערים. העדים המפלילים הם אלו שמלכתחילה, ומיוזמתם, שללו כל קשר שלהם או של אֲחֵיהם לאירוע הרצח, ודבקו בגרסתם, כי הם לא תכננו לגרום למותו של המנוח. יתר על כן, עיון בשיחה שהתנהלה בין המדובב לאשרף מעלה, כי המדובב ניסה לשכנע את אשרף לטעון להגנה עצמית, בכדי להביא להקלה בעונשו, ואילו אשרף דוחה נסיון זה, וטוען כי הוא רוצה להצביע על מי שבפועל רצח את המנוח, ובכך לאפשר לו וליתר אֵחַיו להשתחרר. רק בשלב זה, כיוון אותו המדובב לומר את שם הרוצח, שאינו מבני משפחתם, ובהמשך תידרך אותו באשר לאופן מסירת הודאתו. וכך התנהלה תחילת שיחתם של המדובב ושל אשרף (ת/78, מ.ט. 451/09, עמ' 34, 40-39), לאחר שאשרף (דובר ב) מספר לו כי נעצרו חמישה מבני משפחתו, והמדובב (דובר א), בתגובה, מספר לו כי בעבר הוא הואשם ברצח וטען להגנה עצמית , ונגזרו עליו 9.5 שנות מאסר: דובר א'"[...] אם אתה רואה חס וחלילה שיש עליך הרבה דברים , תלך על הגנה עצמית דובר ב" אז להגיד להם מי רצח? דובר א : אני לא מבין אותך... דובר ב:להגיד לה מי רצח? דובר א:[..] אל תגיד להם בנאדם [...] אני לא יודע מה יש עליך [...]" .... דובר א" [..] אם אתה רואה שהתיק סגור עליך, תלך על הגנה עצמית...אין לך משהו אחר לעשות.[..[ דובר ב" והאחים שלי? דובר א" אם התיק סגור עליך, הם ילכו הביתה... אם אחד יעלה ויגיד שהייתה הגנה עצמית[,,,] יקבל איזה 5-6 שנים, נגיד..במקום מאסר חיים[...] אם יש עליכם ראיות, אז זה גרוע... דובר ב: אני יכול להגיד להם מי רצח וזהו. דובר א" מה? דובר ב" אני רוצה להגיד מי רצח וללכת הביתה דובר א: אתם כולכם? דובר ב: כולנו נלך הביתה דובר א: כל האחים? נו, אז למה אתה[...] כאילו אני שואל אותך ככה[...] אם זה לא חמישתכם...נכון?[..] ויש מישהו שאתה אומר שתגיד עליו שהוא זה שרצח נכון? תן לאחים שלך ללכת הביתה...מה אתה תעשה? אני לא אומר לך ללכ ולהשלים על הבנאדם[...] הוא בחוץ? הוא בחוץ?.. דובר ב: כן דובר א: מהמשפחה גם כן? דובר ב:לא. הבעיה היא שהוציאו אותנו מהכפר, חשבו שזה אנחנו" אכן, במסגרת שיחתו של ויסאם עם המדובב (ת/76(3), מ.ט. 457/09), נמסרה לו, כאמור, גרסת אשרף, לפיה הרוצח אינו מבני משפחתם, אך אין ראיה, כי הוא התבקש למסור את שם הרוצח "האמיתי" על מנת להציל את אחיו. עוד יצוין, כי ממילא ויסאם לא מסר את שמות המערערים כמעורבים ברצח, אלא בשלב מאוחר יותר, וגם זאת באופן הדרגתי, ותוך הבעת חשש מהפללתם. לבסוף, יש לדחות את הטענה לפיה המדובב הוא ש"שתל" בפי המערערים את שמו של המערער 1 כמעורב באירוע, והוביל את ויסאם להפללתו של המערער 2. במסגרת חקירתו הראשונה של אשרף, הוא נחקר אודות היכרותו עם גורמים הנוגעים לאירוע. תחילה, נשאל אשרף אם הוא מכיר את כמאל והמנוח, ובהמשך נשאל אם הוא מכיר את רביע בן שפיע ומתי נפגש עימו לאחרונה, ולאחר מכן אם הוא מכיר את המערער 1 ומתי נפגש גם עימו לאחרונה (ת/77(1), הודעתו מיום 15.12.09, ותמלולה מ.ט. 446/09, עמ' 22-20). בכך מתמצה אזכור שמו של המערער 1 על ידי המדובב, במסגרת החקירה הראשונה, כאשר בחקירתו השניה, אשרף מפליל, לראשונה, ומיוזמתו את המערער 1 כמעורב באירוע (ת/77(1), הודעתו מיום 16.12.2009). מכאן ועד לטענה, לפיה המדובב הוא ששכנע את אשרף להפליל את המערער 1, בפרט בכל הנוגע לביצוע הירי, הדרך עוד ארוכה. עוד יש להדגיש, כי אף שהחוקרים עימתו את ויסאם עם גרסתו של אשרף, לרבות עם העובדה שהמערער 1 אוזכר על ידו כמי שמעורב באירוע, הם לא מסרו לויסאם, כי המערער 1 הוא שירה במנוח, אלא סיפרו לו את שהתרחש לפי גרסת אשרף, בלשון רבים "מחומר החקירה שבידי המשטרה עולה שבזמן שנכנסתם למוסך אתה אחיך אשרף וסאטי אגבריה ואנשים נוספים [...] היכיתם את כמאל מחאג'נה [...] וגרמתם לו לחבלות חמורות בגופו וכן יריתם במנוח עימאד מחאג'נה [...] (ת/76(1), תמלול חקירה מיום 17.12.09, מ.ט. 455/09(1), עמ' 15). לפיכך, גרסתו המפלילה של ויסאם את המערער 1 בירי, לא נולדה כתוצאה מדברי המדובב. הטענה הנוספת, באשר להפללתו של המערער 2 בידי ויסאם, היא שבמסגרת חקירתו של ויסאם מיום 20.12.09 (ת/76(1), מ.ט. 463/09, עמ' 66-65) ביקשו החוקרים לספר לו על מקרי רצח שפוענחו, וסיפקו לו דוגמא אחת ויחידה של רצח חוסאם אג'באריה, הוא אחיו של המערער 2. עוד נטען, כי בעקבות אותה חקירה, "נחרט" שמו של חוסאם בזכרונו של וויסאם, ועל כן בחקירתו מיום 23.12.09 (ת/76(2), מ.ט. 471/09 עמ' 14), הוא ציין כי האדם הרביעי שישב ברכב, בדרך למוסך, הינו "חוסאם, פורסאן..אני יודע אין קוראים לו". כאשר החוקרים מסבירים כי חוסאם מת, ושואלים אם התכוון למערער 2, ויסאם מאשר זאת ועונה בחיוב (שם, עמ' 15). אינני סבור, כי דברי החוקרים הם שהובילו להפללתו של המערער 2. יש להדגיש, כי בניגוד לדברי הסנגור, באותה חקירה הזכירו החוקרים פרשת רצח נוספת שפוענחה על ידם, ולא רק את האירוע בו נרצח חוסאם, כך שלא ניתן לטעון כי הם ביקשו להוביל את ויסאם להפללתו של המערער 2, דווקא. בנוסף, במסגרת החקירה בה מסר ויסאם את שמו של המערער 2 הוא טען כי אינו יודע אם שמו חוסאם או פורסאן. לוּ השערת המערער 2, כי שמו של חוסאם נחרט בזכרונו של ויסאם, היתה נכונה, לא היה ויסאם מזכיר כלל את שמו של המערער 2 אלא רק את שמו של חוסאם. ואולם, ויסאם נוקב מפורשות, מיוזמתו, ולראשונה גם בשמו של המערער 2, כאשר שמו מעולם לא הוזכר על ידי החוקרים, קודם לכן. ניתן גם להניח, כי לוּ מגמת החוקרים היתה להוביל להפללתו של המערער 2, הם היו פועלים כך גם במסגרת חקירתו של אשרף, שמאוד התקשה במסירת שמו של המערער 2, כמי שמעורב באירוע, ולא כך היה. עוד יודגש, כי החוקרים העידו בבית המשפט (עמ' 280 ו- 342 לפרוטוקול), והבהירו כי התנהלותם בנושא זה נעשתה בתום לב. לטענתם, באותה עת הם כלל לא ידעו על הקשר המשפחתי בין המערער 1, שהיה חשוד כמעורב באירוע וטרם נעצר, לבין המערער 2, כך שהם לא ניסו לפעול להפללתו של האחרון באירוע. 19. בשולי סוגיה זו, יש להוסיף כי ויסאם התבלבל בין שמו של חוסאם לשמו של המערער 2, גם במהלך העימות בינו לבין האחרון 2 (ת/60), ולא רק בחקירתו, והסביר כי השניים דומים. ואולם, ויסאם מסר בחקירתו, כי הוא מכיר את המערער 2 מהכפר (וכך גם בעדותו, עמ' 322-320 לפרוטוקול), ועל כן, ככל שזה התבלבל בינו לבין אחיו, שלא היה בין החיים בזמן התרחשות האירוע, מושא הערעור, לא היתה כל הצדקה לערוך לויסאם מסדר זיהוי, על מנת לאשש את זיהויו של המערער 2, כפי שסבר סנגורו. במקום אחר עמדתי על כך, כי : " חרף חשיבותו של מסדר הזיהוי לבחינת מהימנותה של עדות הזיהוי, לא אחת נקבע בפסיקה, כי מקום בו קיימת הכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין הנאשם, אין חובה לערוך מסדר זיהוי על-מנת שעדות הזיהוי תקבל משקל[...] מן הראוי להדגיש, כי גם כאשר קיימת היכרות מוקדמת בין הנאשם לבין העד המזהה, יש להקפיד על בחינה מדוקדקת וזהירה של מהימנות עדות הזיהוי. עם זאת, יש להבחין בין הצורך לערוך מסדר זיהוי לבין שאלת מהימנות עדות הזיהוי כשלעצמה[...] לפיכך, גם כאשר קיימת הכרות מוקדמת, ראוי לנקוט גישה זהירה, אשר בוחנת את מהימנות עדות הזיהוי כשלעצמה, תוך התייחסות לתנאים ששררו בזירת האירוע שהיו עשויים, בנסיבות מסוימות, להכשיל את זיהויו של העד המזהה. הצורך בבחינה זהירה זו, אינו מחייב עריכת מסדר זיהוי, ככל שקיימת היכרות מוקדמת" (ע"פ 5933/11 איטל נ' מדינת ישראל, פסקה 88 (26.6.2014). ראו גם 193/14 נסראללה נ' מדינת ישראל (26.10.2014); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (13.8.2012) ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (7.12.2006)). שלילת האפשרות בדבר הפללת שווא של המערערים 20. שופטי הרוב בבית משפט קמא דחו את טענת המערערים, לפיה העדים המפלילים ביקשו להפליל את שניהם, על לא עוול בכפם, כדי לחפות על השתתפות שני אֲחֵיהם באירוע. אינני סבור כי יש מקום, בנסיבות העניין, להתערב גם בקביעה זו. ראשית, הדעת נותנת כי לוּ ביקשו העדים המפלילים להפליל, לשווא, את המערערים ולהציל את אֲחֵיהם, הם היו עושים זאת בתחילת חקירותיהם. ואולם, העדים המפלילים הכחישו את דבר מעורבותם באירוע, כאשר רק באופן הדרגתי, ותוך הבעת חשש של ממש, בעיקר מפני אזכור שמו של המערער 2, הם חשפו את שמות המערערים. אשרף הכחיש בתחילה את מעורבותו באירוע, ואולם בהודעתו השניה, מיום 16.12.09 (ת/77(1)), הוא סיפר על התכנון המשותף עם המערער 1 להכות את כמאל; על הצטיידותם באלות ובכובעי גרב; ועל הצטרפותו של ויסאם לחבורה. אשרף סיפר עוד, כי המערער 1 ירה במנוח, וכי הוא עצמו הכה את כמאל, אך הדגיש, כי לא ידע על כוונתו של המערער 1 לירות במנוח. בשלב זה, מעורבותו של המערער 2 כלל לא עלתה בחקירה. רק בהמשך חקירותיו, ולאחר שעומת עם גרסת ויסאם, הודה אשרף כי היה משתתף רביעי באירוע, נוסף למערער 1 ולאחיו ויסאם, אך לא מסר את שמו, תוך שהוא מביע חשש לערב את המערער 2 באירוע (ת/77(2), הודעה מיום 27.12.09 ותמלולה מ.ט. 479/09, עמ' 10, עמ' 27; הודעתו מיום 5.1.2010 ותמלולה, מ.ט. 454/09, עמ' 15). חששו של אשרף מפני הפללתו של המערער 2 עלה גם במהלך עדותו. תחילה, סיפר אשרף כי הוא, המערער 1,"ועוד אחד", נכנסו למוסך, כשויסאם נותר לשבת ברכב המונע. כשהתבקש להבהיר מיהו המשתתף הנוסף, ביקש אשרף שהמערער 1 ימסור את שמו, ולשאלת בית המשפט, אם המערער 2 היה עימם השיב "אני לא יודע [...] למה אתה שואל אותי?"(עמ' 510 לפרוטוקול, ש' 11-9). רק כאשר נשאל בעדותו אם ויסאם דובר אמת, כאשר הלה הצביע על המערער 2 כאדם הרביעי באירוע, השיב אשרף כי הוא דובר אמת (עמ' 521 ,ש' 9, 14). בית משפט קמא אף ציין מפורשות לפרוטוקול הדיון, כי "הוא אומר שהוא לא מוכן להגיד לנו בפה מלא, ישר ולענין שזה פורסאן (המערער 2 - א.ש.). הוא לא אומר לנו שזה פורסאן. כשמישהו אחר אומר שזה פורסאן, הוא גם לא אומר לנו שזה לא פורסאן, וההתרשמות של בית המשפט, אנחנו רושמים בפרוטוקול שיש פחד ברור וחשש ניכר ממנו כלפי פורסאן או מקורבי פורסאן"(עמ' 537 לפרוטוקול, ש' 6-3). יצויין, כי אף כשאשרף נחקר בחקירתו הנגדית על ידי בא כוחו של המערער 2, והתבקש לאשר כי כשהיה במוסך הוא לא ראה את המערער 2, אמר אשרף, כי הוא "מעדיף לא להשיב" (עמ' 596, שורה 29). זה המקום לדחות את טענת המערער 2, כי עדותו של אשרף, לפיה גם המערער 2 השתתף באירוע, הינה בגדר "עדות כבושה", ולפיכך אין ליתן לה כל משקל. ראשית, הנני סבור כי אין בסיס לטענה לפיה מדובר בעדות "כבושה", שכן כבר במהלך חקירותיו של אשרף במשטרה, והחל מהשלב בו הוא הודה בהשתתפותו באירוע, עולה באופן עקיף ומרומז דבר מעורבותו של המערער 2 באירוע, וחששו של אשרף לאשר זאת מפורשות. שנית, וגם אם עדותו בנוגע למעורבותו של המערער 2 נכבשה, הרי שבית משפט קמא מצא לה הסבר סביר, בהדגישו, באופן מפורש ונחרץ, כי אשרף חשש מפני הפללתו של המערער 2. על כן, אין ב"כבישת" העדות כדי לפגוע במשקלה הראייתי (ע"פ 4178/10 פרג' נ' מדינת ישראל (19.9.2013); ע"פ 6908/10 דוד נ' מדינת ישראל (2.1.2013); ע"פ 7392/08 אלטורי נ' מדינת ישראל (1.7.2009)). החשיפה ההדרגתית של המערערים, כמי שהשתתפו באירוע, עולה גם מגרסתו של ויסאם. ויסאם הכחיש את דבר מעורבותו באירוע, וזאת בשתי הודעותיו הראשונות במשטרה, ורק בחקירתו מיום 23.12.09 , סיפר על מעורבותו ועל מעורבותם של שניים נוספים, מבלי לנקוב בשמם, ותוך שהוא מביע חשש מהפללתם (ת/76(2), תמלול החקירה מיום 23.12.09, מ.ט. 470/09, עמ' 70-68; 78). בשלב מאוחר יותר באותו היום, חושף ויסאם את שמות המערערים, כאשר שמו של המערער 2 נחשף אחרון (ת/76(2), תמלול החקירה מיום 23.12.09, מ.ט 471/09, עמ' 5,4 ,15-14). דעתי היא, כי חששם של העדים המפלילים מאזכור שמם של המערערים, כאשר שופטי הרוב התרשמו כי חשש זה הינו אמיתי ואותנטי, אינו מתיישב עם כוונה להעליל עליהם עלילת שווא. כרסום נוסף בהנחת המערערים, כי הופללו לשווא על ידי העדים המפלילים מצוי בעובדה, כי גרסאות העדים המפלילים לאשר התרחש במהלך האירוע, אינן זהות, כפי שהיה מתבקש, לוּ הנחה זו היתה נכונה. עוד יצויין, כי העדים המפלילים, ובעיקר אשרף, הביעו דאגה לאֲחֵיהם העצורים במהלך החקירה, ואולם הם לא אישרו, החל מהשלב בו הודו במעורבותם שלהם באירוע, כי אף אֲחֵיהם נטלו בו חלק, כפי שסברה דעת המיעוט. זאת ועוד, על אף הדאגה הרבה שהביע אשרף לאחַיו העצורים, הוא הפליל את אחיו, ויסאם, במהלך חקירתו במשטרה, ודווקא חשיפת שמו של המערער 2 היתה לו קשה הרבה יותר. כך שההשערה כי למען הצלת אֲחֵיהם, היו מוכנים העדים המפלילים לטוות עלילת שווא על המערערים, אינה מבוססת דיה. לבסוף, ראוי להדגיש, כי לו ביקשו העדים המפלילים למלט את אֲחֵיהם העצורים מאימת הדין, לא היה די בכך שיפלילו שני משתתפים נוספים בלבד, מאחר שחלק מהעדויות הצביעו על יותר מארבעה מעורבים באירוע. כך, למשל, החוקר מסר לויסאם, כי ישנם עדים המעידים על ששה ויותר מעורבים (ת/76(2), מ.ט. 471/09, עמ' 12). ניתן גם להניח, כי אילו ביקש אשרף לסייע לשני אֵחַיו, הוא לא היה מוסר בגרסתו הראשונה, כי רק שלושה היו מעורבים באירוע (ת/77(1)). יש להבהיר, כי שופטי הרוב לא מצאו בעדותו של כמאל, משום ראיה מהימנה לעניין זהות המשתתפים האירוע, ועל כן לא היה באפשרותם לקבוע או לשלול על פיה, את האפשרות כי אחמד, אחד מאֲחֵי העדים המפלילים, המוזכר בחקירותיו של כמאל במשטרה, הוא שהשתתף באירוע. מסקנת דעת הרוב הינה מסקנה נכונה, שכן כמאל זיהה את אחמד (וכן את ויסאם, אותו כינה "וואסים") כאחד מהתוקפים, וזאת רק על פי מבנה גופו, שעה שהתוקפים היו רעולי פנים (נ/1, עמ' 2). גרסתו זו נמסרה בסמוך לאירוע, כשכמאל סובל מכאבים, בגינם אף ביקש להפסיק את החקירה. בחקירתו השניה (נ/2) הוא ציין כי זיהויו הינו בגדר "הערכה" בלבד, וגם בעדותו טען כי אינו משוכנע בזיהוי זה (עמ' 93 לפרוטוקול). לאור האמור, צדקו שופטי הרוב כאשר שללו את טענת המערערים, לפיה העדים המפלילים ביקשו להפלילם לשווא, על מנת להגן על אֲחֵיהם, שהשתתפו, על-פי הטענה, באירוע. בחינת טענות המערערים בדבר העדרו של מניע ובדבר קיומם של מחדלי חקירה 21. אינני סבור כי יש לקבל את טענת המערערים, לפיה לא היה להם כל מניע לפגוע בכמאל ובמנוח. אין מחלוקת כי רוצחיו של חוסאם, אחיו של המערער 2, הגיעו מפלג בדיר של משפחת מחאג'נה, וכי כמאל והמנוח משתייכים לאותו פלג במשפחת מחאג'נה. הדברים עלו, הן בעדויות העדים המפלילים בבית המשפט והן בחקירותיהם, והעדים אף טענו, כי למעשה המערערים ביקשו לבצע את הרצח בשיתוף עימם על מנת שהאצבע המאשימה תופנה דווקא אל האחרונים, לאור פציעתו של ח'אלד, אחיהם, בידי כמאל (ראו, למשל, עדות ויסאם בעמ' 331 לפרוטוקול, ש' 13-12; וכן ת/76(2), תמליל הודעת ויסאם מיום 23.12.09, מ.ט. 471/09, עמ' 8; ת/77(1), הודעת אשרף מיום 16.12.09, עמ' 3). אף אם המערערים לא ביקשו לייחס לעדים המפלילים את ביצוע הרצח, אין ספק כי היה להם מניע, ולו עקיף, לפגוע בבני משפחת מחאג'נה. המערער 1, קרוב משפחתו של המערער 2, אישר בחקירתו כי קיים סכסוך בין משפחתו לבין משפחת מחאג'נה, על רקע הרצחו של חוסאם, אם כי לטענתו, רק לאחר הרצח הבין שכמאל והמנוח, וגם רוצחו של חוסאם, משתייכים לאותו פלג, הוא פלג בדיר (ת/61, הודעת המערער 1 מיום 3.1.2010, עמ' 7). גם בחקירתו הנגדית בבית המשפט, אישר המערער 1 את דבר קיומו של סכסוך בין המשפחות, וטען כי "כל אום אל פאחם יודעים" עליו (עמ' 703, ש' 19). המערער 2 סיפר בחקירתו כי חוסאם, אחיו, היה חברו היחידי, וכי הוא מגדל את בנו יחד עם מי שהיתה אלמנת אחיו (ת/57, עמ' 2). אין גם מחלוקת כי המערער 2 עצמו נפצע באירוע, במהלכו נרצח חוסאם (ראו עדותו בעמ' 740 לפרוטוקול, ש' 28-26). נסיבות אלו מובילות למסקנה, כי גם למערער 2 היה מניע לפגוע בכמאל ובמנוח, וזאת על אף הכחשותיו את דבר הסכסוך בין המשפחות. לא נעלמה מעיניי עדותו של כמאל, לפיה הוא והמנוח משתייכים לחמולת עווד בפלג בדיר, ואילו אחד מהמורשעים ברצח חוסאם משתייך לחמולת סעד בפלג בדיר (עמ' 111 לפרוטוקול, ש' 20-16). ואולם, אין הדבר מעיד, כפי שניסו לטעון המערערים, על העדר יריבות, ולו עקיפה, בינם לבין כמאל ואחיו, הנמנים על אותו פלג במשפחת מחאג'נה, ממנו יצא גם רוצחו של חוסאם. גם טענת המערערים בבית המשפט, כי לוּ רצו לנקום את מות חוסאם לא היו ממתינים דווקא להצטרפות העדים המפלילים, אינה מחלישה את קיומו של מניע לרצח, בנסיבות דנן. עוד יוער, כי העובדה שגם לעדים המפלילים היה מניע לפגוע בכמאל ובמנוח, על רקע הקטטה שאירעה בין כמאל ובן דודו לבין אחמד וח'אלד, אחי העדים המפלילים - אינה מאיינת את העובדה שלמערערים היה מניע משותף. ויודגש, כי מניע הינו חלק מהראיות הנסיבתיות המחזקות את העדויות המפלילות את המערערים, הגם שאין מדובר בחלק מיסודות עבירת הרצח (ע"פ 60/12 עמר נ' מדינת ישראל (7.11.2012); ע"פ 9275/06 אבו מוך נ' מדינת ישראל (6.9.2010); ע"פ 869/81 שניר נגד מדינת ישראל, פ"ד לח (4) 169 (1984)). 22. אוסיף עוד, כי לא מצאתי במחדלי החקירה הנטענים על ידי המערערים והמפורטים בדעת המיעוט, משום טעם ראוי לקבלת הערעורים. לדידם של המערערים, נפלו מחדלים שונים בהתנהלות היחידה החוקרת, בעיקר משום שזו לא ביצעה פעולות חקירה מסַפקות כדי לבחון את החשד כי אֲחֵיהם של העדים המפלילים, אשר גם נעצרו בסמוך לאירוע, הם שהשתתפו בו, תחת המערערים. ראשית, סבורני, כי לאור עדויות החוקרים בבית משפט קמא והיקפו של חומר הראיות בתיק, לא ניתן להצביע על קיומם של מחדלים של ממש בחקירת הפרשה. החוקרים בחנו ביסודיות את גרסאות העדים המפלילים כמו גם את גרסאותיהם של המערערים, מבלי שנתנו, אפריורית, עדיפות לגרסה זו או אחרת, מבין השתיים. בנוסף, אחֵי העדים המפלילים, אשר היו עצורים למשך כשלושה שבועות, נחקרו, וכן נבדקו טענות האליבי שהעלו. שנית, בית משפט קמא, אשר שמע את העדים המפלילים, כמו גם את המערערים, השתכנע כי אין יסוד לטענת המערערים, כי הם הופללו לשווא, ומצא חיזוקים שונים לעדויות המפלילות אותם. בנסיבות אלו, אף אם חקירת אַחֵי העדים המפלילים לא מוצתה עד תום, אין הדבר מהווה מחדל חקירתי, העולה כדי קיפוח הגנתם של המערערים או המעלה ספק בדבר אשמתם, באופן המורה על זיכויים (ע"פ 5073/11 חנוכה נ' מדינת ישראל (12.11.2014); ע"פ 6460/12 פרעון נ' מדינת ישראל (2.4.2014)). ויודגש, כי "העובדה שניתן היה לבצע חקירה מעמיקה יותר אין פירושה שנפלו מחדלים בחקירה. וגם אם נניח שמדובר במחדלים, הכלל הוא שיש לבדוק האם נעשה למערער עוול וקופחה הגנתו. חקירה שאינה אופטימלית אין פירושה מחדל, ולא כל מחדל פירושו זיכוי" (ע"פ 1643/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (21.1.2015)). על יסוד האור האמור, גם טענות המערערים בדבר העדר קיומו של מניע לפגוע בכמאל ובמנוח ובאשר למחדלי החקירה הנטענים, אינם מצדיקים התערבות בהכרעת דינם של שופטי הרוב בבית משפט קמא. ראיות החיזוק לעדויות המפלילות 23. המערערים הורשעו על סמך עדויות שותפיהם לעבירה, הם העדים המפלילים, אשר העידו כי המערער 1 ירה במנוח, בעוד שהמערער 2, ביחד עימם, היכה את כמאל. סעיף 54א(א) לפקודת הראיות קובע, כי על מנת להרשיע נאשם על יסוד עדות יחידה של שותפו לעבירה, יש למצוא בחומר הראיות "דבר לחיזוקה". תוספת ראייתית זו אמורה לאמת פרטים עובדתיים מרכזיים הכלולים בראיה היחידה, באמצעות ראיות חיצוניות, ובכך להתגבר על הקושי שבהרשעת הנאשם, על סמך עדות שותפו לעבירה בלבד (ע"פ 238/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 411 (1989); גבריאל הלוי, עמ' 627-626). עוד יצויין, כי ככל שמשקלה של עדות השותף המפליל נמוך יותר, כך נדרשה תוספת ראייתית מחזקת בעלת משקל פנימי גבוה יותר (ע"פ 8319/06 שלאטה נ' מדינת ישראל (20.7.2009); ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 636 (2001) ; ע"פ 48/88 אבו אסעד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 89 (1990)). 24. טרם שאבחן את טענות המערערים בנוגע לראיות המחזקות, יש ליתן את הדעת לעובדה, כי בנסיבות דנן אישר בית משפט קמא את העדת העדים המפלילים עוד קודם שהסתיים משפטם שלהם, ולמרות התנגדות סנגוריהם (ראו, פרוטוקול הדיון מיום 25.10.2014). לאחר שניתן פסק הדין, מושא הערעור, יצא מבית מדרשו של בית משפט זה פסק הדין בעניין ז'אנו, אשר ביטל, בדעת רוב, את "הלכת קינזי" (ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477, 482), במסגרתה נקבע, כי "הפרקטיקה הנכונה" היא שאין להעיד נאשם נגד שותפו לעבירה, המואשם בכתב אישום נפרד, טרם שנסתיים משפטו של הנאשם הראשון. למען שלמות התמונה יובהר, כי בעניין ז'אנו הודגש, כי "שיקול הדעת המסור לבית המשפט לדחות את שמיעת ההליכים בעילה של המתנה לסיום משפטו של עֵד, יופעל בצמצום מירבי במקרים יוצאי דופן בלבד ומטעמים מיוחדים שבית המשפט ינמק" (שם, פסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). בהמשך, נדרש בית משפט זה לשאלת התוספת הראייתית הדרושה לעדות נאשם, שטרם נגזר דינו, המעיד נגד שותפו במשפט נפרד, ונקבע כי, תהא זו תוספת ראייתית המצויה בין "דבר לחיזוקה" לבין "סיוע". בין היתר הובהר, כי: " כאשר שותף שמשפטו טרם הסתיים מעיד נגד שותפו לעבירה - על התוספת הראייתית לעמוד בשתי דרישות: תוכן, ואיכות. ראשית עליה להיות נטועה בנסיבות המקרה, ולהתייחס לקשיים הראייתיים שמתעוררים בתיק. בנוסף עליה להיות בעלת פוטנציאל שכנוע רב יותר מאשר חיזוק רגיל. ישנה זיקה בין שתי הדרישות - התוכן והאיכות: תוכנו של החיזוק מעצים את איכותו. חיזוק שמתייחס למשל למחלוקת שבין התביעה לסנגוריה - מבסס עוד יותר את התזה של התביעה, וממילא הוא גם בעל איכות גבוהה יותר מאשר חיזוק "רגיל", שאיננו מתייחס בהכרח לנקודת המחלוקת בין הצדדים. בדרך אחרת, איכותו של החיזוק עשויה לגדול לא רק בהתחשב בתוכנו, אלא גם ככל שתגבר מידת המהימנות שבית המשפט ייחס לתוכן זה" (עפ"א 6325/11 פחימה נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (11.12.2012); ראו גם, ע"פ 4523/09 גורש נ' מדינת ישראל (25.6.2011); דנ"פ 4366/11 גורש נ' מדינת ישראל (4.9.2011)). 25. הרשעתו של המערער 1 מבוססת על עדויות העדים המפלילים, ועל שורה של ראיות נסיבתיות מחזקות. כידוע, ראיה נסיבתית, היא ראיה שאינה מוכיחה במישרין את העובדה השנויה במחלוקת, אלא את דבר קיומה של נסיבה, ממנה ניתן להסיק כי מתקיימת עובדה רלוונטית. בע"פ 3731/12 סוילם נ' מדינת ישראל, פסקה 66 (11.11.2014) נדרשתי לאופן בחינתן של הראיות הנסיבתיות, ושם ציינתי, כי: "על בית המשפט לבחון את מכלול הראיות הנסיבתיות במבחני השכל הישר וניסיון החיים, ולאחר ששמע את הסבריו של הנאשם, על בית המשפט להכריע בשאלה, האם המסקנה המפלילה הינה המסקנה ההגיונית היחידה העולה מחומר הראיות. המסקנה המרשיעה יכולה אף להתקבל מצירופן של מספר ראיות נסיבתיות, כאשר משקלן הכולל מכריע את הכף לעבר הרשעת הנאשם, וזאת אף אם אין בכל אחת מהן, כשלעצמה, כדי להוביל להרשעה. טרם הרשעת הנאשם, על בית המשפט ליתן את דעתו להסבר החלופי אשר סיפק הנאשם, או כל הסבר סביר אחר המתיישב עם חפותו של הנאשם, אשר יש לו בסיס בחומר הראיות, ולבחון אם יש בכך כדי לשלול את המסקנה המפלילה העולה מן הראיות" ((ההדגשות שלי – א.ש.). ראו, לעניין זה, גם ע"פ 2304/12 מטר נ' מדינת ישראל (13.1.2015); ע"פ 5706/11 רון נ' מדינת ישראל (11.12.2014); ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל 20.2.2014)). לעניין טיבו של ההסבר, שעל הנאשם לספק לאותה נסיבה, אשר לכאורה מובילה למסקנה המפלילה, נקבע, כי: "בתי המשפט חזרו והדגישו כי על ההסבר המועלה על-ידי הנאשם להיות מתקבל על הדעת, ולא הסבר מאולץ או תאורטי[...] על ההסתברות להתקיימותה של האפשרות האחרת, להיות מהותית ולא זניחה, צריך שתהיה לה אחיזה סבירה בחומר הראיות, ועליה לעמוד במבחני השכל הישר וניסיון החיים [..] יתר על כן, הסבר תמים לכל ראיה נסיבתית בפני עצמה אינו מספק, משום שהמסקנה המרשיעה מושתתת על בחינת הראיות כמכלול. לפיכך, על הנאשם להציע גרסה שלמה, המתייחסת למכלול הראיות נגדו [..]" (ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פסקה 100(21.1.2015); וראו גם ע"פ 8823/12 שבתאי נ' מדינת ישראל (1.7.2014); ע"פ 2661/13 יחייב נ' מדינת ישראל (18.2.2014)). ומן הכלל אל הפרט המערער 1 אישר את דבר השתתפותו בניסוי הירי בבית הקברות, יום לפני התרחשות האירוע, ומאחר שאין מחלוקת כי תרמילי האקדח שאותרו בבית הקברות תואמים את תרמילי האקדח ששימשו לרצח המנוח, ראו בכך שופטי הרוב משום ראיה המחזקת את העדויות המפלילות נגדו. המערער 1 טען, כי הוא עשה שימוש באקדח, באותן נסיבות, מאחר שאשרף ביקש ממנו לבדוק את כלי הנשק, טרם רכישתו, שכן המערער ידוע כמי שעוסק "בסחר בנשק ואני מבין בנשקים" (ת/61, עמ' 2). הסבר זה, כך טען המערער 1, אינו מאפשר לראות בהשתתפותו בניסוי הירי משום ראיה לחובתו. אינני סבור כי יש להתערב במסקנת שופטי הרוב בבית משפט קמא, אשר קבעו כי הסברו של המערער 1 איננו סביר כלל ועיקר: "קשה להניח כי סאטי (המערער 1 – א.ש.) הסכים לבצע ניסוי כלים בנשק לבקשתו של אשרף מבלי שידע למה ישמש הנשק ומדוע נדרש אותו ניסוי כלים [...] סאטי מספר כי אשרף ביקש לקנות את האקדח וטרם שילם עליו (שם) בנסיבות אלו לא סביר שאשרף יגיע עם אקדח ללא המוכר. סאטי לא ידע לספר מיהו אותו מוכר מסתורי" (פסקה 60 להכרעת דינם של שופטי הרוב). המסקנה האמורה מתחזקת עוד יותר לנוכח הודאתו של המערער 1 כי ירה באקדח ללא כפפות, וזאת אף שלאור נסיונו יכול היה לדעת, כי ירי באקדח בידיים חשופות עלול להפלילו במעשה עבירה. לפיכך, ציינו שופטי הרוב, כי "קשה להאמין שסאטי הסכים להסתכן כך, לירות באקדח כדי לבדקו עבור אשרף, מבלי שידע מדוע אשרף מעוניין באקדח, מבלי שוידא שלא יישארו טביעות אצבעות על האקדח ומבלי לוודא כי לא ניתן יהיה לקושרו לשימוש באקדח. זאת ועוד, אשרף וסאטי לא היו קרובים זה לזה [...] מדוע הסכים סאטי לסכן עצמו רק עבור אשרף? בפיו של סאטי אין כל הסבר" (שם). מכאן הסיק בית משפט קמא, כי ניסוי הירי היווה הכנה לאירוע, מושא כתב האישום, שהתרחש למחרת, ועל כן הינו בגדר ראיה מחזקת לאשמתו של המערער 1. המערער 1 טען במסגרת ערעורו, כי העובדה שהוא היה מוכן להודות בעריכת ניסוי הירי בבית הקברות, מעידה על מהימנות גרסתו, לפיה הוא לא השתתף באירוע. זאת, שכן לוּ היה נוטל חלק באירוע, הוא לא היה חושף, מיוזמתו, את דבר ניסוי הירי, וקושר עצמו לאקדח. לדעתי, אין מדובר בהסבר סביר המבטל את משקלה הראייתי של הנסיבה. המערער 1 עצמו אישר, כי לאחר האירוע נפוצה שמועה, שהגיע אף לאוזנו, כי הוא היה מעורב באירוע, וכי האקדח בו בוצע הירי מצוי ברשותו. הדעת נותנת כי המערער 1 חשש כי האקדח, כשעליו טביעות אצבעותיו יימצא (אף שזה לא נתגלה לבסוף), ועל כן ביקש "להקדים תרופה למכה", ולהודות כי עשה שימוש בכלי הירי, אך בנסיבות "תמימות", כטענתו. שופטת המיעוט גרסה אחרת. היא מציינת כי המערער 1 מסר בגרסתו, כי לאחר שהגיעה לאוזנו השמועה בדבר מעורבותו באירוע, הוא הלך לביתו, ואחיו אמר לו שהמשטרה ערכה בו חיפוש. ככל שהאקדח הוסתר על ידי המערער 1 בביתו, הוא יכול היה לדעת אם האקדח נתגלה על ידי המשטרה במהלך החיפוש, ועל כן, כך נאמר בחוות דעת המיעוט, לא היה לו יסוד לחשש שמא יקשרו אותו לאירוע, ומשום כך לחשוף מיוזמתו את ניסוי הירי. מעבר לכך, העובדה שהמערער 1, כגרסתו, ירה באקדח, ששימש לאחר מכן לירי, בידיים חשופות היתה אמורה להדאיגו, כך הבהירה שופטת המיעוט, גם אם הוא לא השתתף באירוע. לטעמי, ההסברים האפשריים המוצעים על ידי שופטת המיעוט להודאתו של המערער 1 בניסוי הירי אינם מתיישבים עם חומר הראיות ועם התנהלותו של המערער 1 לאחר האירוע. ראשית, מאחר שלא ניתן לדעת היכן המערער 1 החביא את האקדח, ואפשר שהוא כלל לא הוסתר בביתו, הוא לא יכול היה לדעת, בסמוך לאחר האירוע, האם האקדח אותר על ידי רשויות החקירה, אם לאו. שנית, ואף אם יש ממש בטענה כי היה על המערער 1 לחשוש מהמצאות טביעות אצבעותיו על האקדח, ששימש לירי, הרי שהדעת נותנת כי היה ניגש לרשויות החקירה ומספר על ניסוי הירי "התמים". אלא שהמערער 1 בחר לברוח מזירת האירוע, מבלי שסיפק לכך הסבר סביר. אף כשנתפס המערער 1, הוא לא ניצל את "ההזדמנות" כדי למסור את גרסתו אודות ניסוי הירי, אלא ביקש לברוח מהשוטרים, ובהמשך התחזה לאחר. בנסיבות אלו, הנני סבור, כי הודאתו של המערער 1 בביצוע ניסוי הירי מהווה ראיה מחזקת לאשמתו. המערער 1 אף טען, כי בית משפט קמא טעה בקובעו כי טענת האליבי שלו הופרכה, וכי בכך יש לראות משום ראיה מחזקת נוספת לחובתו. המערער 1 טען, בהקשר זה, כי מאחר שלגרסתו הוא שהה בביתו בבוקר האירוע ולאחר מכן, בין השעות 10:00-09:00, הוא בילה בבית הקפה של אבו שאדי, כאשר אין מחלוקת כי האירוע התרחש בסביבות השעה 09:00, הרי שאין מדובר בטענת אליבי. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, יובהר כי המערער 1 טען בחקירתו כי שהה בבית הקפה בשעה 09:00 "וכמה דקות", ובהמשך בין השעות 09:00 ל-10:00 (ת/61 ג, תמלול חקירת המערער 1 מיום 3.1.2010, עמ' 76-66). בנסיבות אלו, לא נפל פגם בהגדרת טענה זו כטענת אליבי בהקשר לאירוע, מושא כתב האישום, אשר התרחש בשעה 09:00. שנית, ולגופה של הטענה, המערער 1 לא הצליח לאשש את דבר נוכחותו בבית הקפה בזמן הרלוונטי, ויותר מכך, העדים שהיו יכולים לחזק טענה זו, העידו אחרת. כך, המערער 1 טען שפגש בבית הקפה את המערער 2 ואביו; כי הוא ביקש מבעל בית הקפה להכין להם אספרסו; וכי הם ישבו שם כעשר דקות (ת/61, עמ' 3). אלא שהמערער 2 ואביו הכחישו טענה זו, וגם בעל בית הקפה העיד שאינו זוכר כי השלושה ישבו בבית הקפה. הגם שעדות בעל בית הקפה זו אינה שוללת את טענת האליבי, הרי שעדויות המערער 2 ואביו, כקביעת דעת הרוב, הן ראיות המפריכות את טענת האליבי של המערער 1 ומשום כך מהוות חיזוק לראיות המפלילות. אוסיף עוד, כי לחובתו של המערער 1 גם עמדה בריחתו לשטחי הרשות הפלסטינית לאחר האירוע, והעובדה שכאשר נתפס, הוא התחזה לאחר והתנגד למעצרו (ת/43). לאור האמור, סבורני כי לצד העדויות המפלילות את המערער 1 בביצוע הירי לעבר המנוח, הוצג בפני בית משפט קמא צֵבר ראיות נסיבתיות, שמשקלן משמעותי יותר מראיה "מחזקת" גרידא, ואלו אינן מותירות ספק בדבר אשמתו של המערער 1. 26. הרשעתו של המערער 2 נסמכת גם היא על תוספות ראייתיות מסויימות, אם כי מעטות מאלו שנמצאו לתמיכה בגרסה המפלילה את המערער 1. אחת הראיות המחזקות את גרסאותיהם של העדים המפלילים לעניין מעורבותו של המערער 2 באירוע, היא קיומו של מניע. כפי שפירטתי לעיל, למערער 2 היה מניע לפגוע בכאמל ובמנוח על רקע רצח אחיו ופציעתו שלו, ואין מחלוקת כי מדובר בראיה מחזקת. עוד ניתן לראות בכל אחת מהעדויות המפלילות, לפיהן המערער 2 השתתף באירוע, משום חיזוק משמעותי האחת לרעותה. כידוע, הלכה היא כי עדות הטעונה חיזוק יכולה לשמש ראיה מחזקת לעדות אחרת, הדורשת גם היא תוספת ראייתית מסוג זה (ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל (6.9.2010); ע"פ 685/05 דרעי נ' מדינת ישראל (26.7.2007); גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200 (1995)). למעלה מן הצורך, אציין כי לא שוכנעתי כי יש בחיזוקים שנמצאו בעניינו של המערער 1, כדי לשמש חיזוק גם בעניינו של המערער 2. אמנם, ייתכנו נסיבות בהן ראיה מסייעת לעדות מפלילה של נאשם אחד תהווה תוספת ראייתית מסייעת להפללתו של נאשם נוסף, באותה פרשה. זאת, כאשר אותם נאשמים נוקטים בקו הגנה משותף, "הקושר את גורלו של כל אחד מהם לגורל חבריו" (ראו: י' קדמי על הראיות חלק ראשון 336 (מהדורה משולבת ומעודכנת, התש"ע-2009); ע"פ 99/65 שררי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(2) 552)). ואולם, אין אלו הנסיבות שבפנינו. כל אחד מהמערערים הכחיש את דבר מעורבותו באירוע, באופן עצמאי, וללא קשר האחד לאחר, וזאת גם אם המערער 1 ביקש לתמוך את טענת האליבי שלו בגרסת המערער 2 (לאפשרות כי חיזוק לעדות מפלילה באישום מסויים תשמש ראיה מחזקת לאותה עדות ביחס לאישומים נוספים, ראו, ע"פ 8319/05 שלאטה נ' מדינת ישראל (20.7.2009); ע"פ 9468/08 פלוני נ' מדינת ישראל (24.6.2009); ע"פ 4209/94 פלישטייב נ' מדינת ישראל (19.11.95)). לפיכך, אינני סבור, כפי עמדת שופטי הרוב, כי בנדון דידן יש לראות את ראיות החיזוק שהוצגו בעניינו של המערער 1 כמחזקות את גרסאות העדים המפלילים, גם בנוגע למערער 2. ואולם, לדידי, די בגרסתו של ויסאם, לפיה הוא ראה את המערער 2 נכנס למוסך כשאַלה בידו; בעדות אשרף שאישר את גרסתו זו של ויסאם; במניע שהיה למערער 2 לנקום את מות אחיו; ובעובדה הבלתי שנויה במחלוקת כי כמאל הוכה באמצעות אלה, כדי להוביל למסקנה כי ישנן ראיות חיזוק, די והותר, לכך שהמערער 2 היה מעורב בהכאתו של כמאל, ובגרימת מותו של המנוח, כפי שקבע בית משפט קמא. גם אם בעניינו של המערער 2 אין חיזוקים ראייתים משמעותיים ורבים יותר ונותרו עדיין סימני שאלה מסויימים באשר לפרטי האירוע, כבר נקבע, כי "לא אחת קורה שהפסיפס הראייתי אינו מושלם. העובדה שקיימים חללים ראייתיים לא מוסברים ותהיות חסרות מענה אינה חוסמת בהכרח את האפשרות להרשיע על פי המארג הראייתי הקיים. זאת, כאשר על אף התהיות הבלתי מוסברות עומדת בעינה המסקנה שהאשמה הוכחה מעבר לכל ספק סביר" (ע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב, פסקה 30 (18.10.2010)). דומה, כי הדברים הללו יפים גם לענייננו. כסיכום ביניים, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב באמון שנתן בית משפט קמא בגרסאות העדים המפלילים, כמו גם במשקלם של החיזוקים שנמצאו לגבי גרסאות אלה, דבר המוביל למסקנה, ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים, כי המערערים היו מעורבים בהכאתו של כמאל ובגרימת מותו של המנוח, איש איש על פי חלקו. הרשעת המערער 1 – הפן המשפטי 27. עבירת הרצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין מורכבת מיסוד עובדתי, לפיו הנאשם "גרם" בהתנהגותו למותו של אדם, ומיסוד נפשי, המוגדר בתיבה "כוונה תחילה". היסוד הנפשי כולל שלושה יסודות משנה - "הכנה"; "החלטה להמית"; ו"היעדר קנטור" (ראו, מבין רבים, ע"פ 6304/12 ספרונוב נ' מדינת ישראל (26.1.2015) (להלן: עניין ספרונוב); ע"פ 8107/10 עזר נ' מדינת ישראל (9.9.2013); ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל (22.10.2012); וכן ראו, יורם רבין ויניב ואקי דיני העונשין – א' 436-430 (מהדורה שלישית, 2014)). בע"פ 4655/12 אדרי נ' מדינת ישראל פסקה 28 (29.9.2014) (להלן: עניין אדרי), התייחס חברי, השופט ס' גובראן, לרכיב ה"החלטה להמית", וציין כי משמעותו "היא כי הממית חזה או צפה את התוצאה הקטלנית של מעשיו, וכן קבע לעצמו מטרה לגרום למותו של הקורבן וחפץ בהתגשמות מטרה זו. ניתן להפריד את רכיב זה לשני מישורים: האחד, המישור ההכרתי – חזות או צפייה של התוצאה הקטלנית; השני, המישור החפצי – רצון או שאיפה להתגשמותה של התוצאה הקטלנית" (ראו גם ע"פ 1310/12 שוורצמן נ' מדינת ישראל (3.11.2014); ע"פ 9604/04 כריכלי נ' מדינת ישראל (4.9.2007); ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757 (1986); ע"פ 339/84 רבינוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253 (1985)). לאור הקושי בהוכחת היסוד הנפשי, התגבשה בפסיקה "חזקת הכוונה". חזקה זו, הניתנת לסתירה, משמעה כי "מי שגרם למותו של אחר על-ידי מעשה, המיועד לפי אופיו ולפי מהותו לגרום לתוצאה קטלנית, גם נשא בלבו את הכוונה להביא לתוצאה הטבעית של מעשהו" (ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל (6.3.2013); ע"פ 8667/10 ניג'ם נ' מדינת ישראל (27.12.2012); ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, 262 (1982) (להלן: עניין סימן-טוב); ע"פ 2316/98 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 797 (2001)). ויודגש, "המדובר בחזקה שאינה חלוטה, ובידי הנאשם האפשרות לסותרה, בין על-ידי הבאת ראיות ובין על-ידי מתן הסבר מתקבל על הדעת, באופן שיהיה בו כדי לעורר ספק סביר באשר לכוונה העולה מתוך המעשים שהוכחו [...] במידה שהנאשם אינו עושה כן, 'חזקת הכוונה' הופכת לראיה חלוטה באשר לכוונתו להביא למותו של המנוח" (עניין ספרונוב, פסקה 40). החלטה להמית ניתנת להוכחה גם באמצעות ראיות נסיבתיות. הלכה פסוקה היא כי האמצעי, אשר שימש לפגיעה; אופן הביצוע; מיקום הפגיעה; וריבוי הפגיעות, עשויים להקים הנחה בדבר החלטת הנאשם להמית את קורבנו, אלא אם ניפק להן הנאשם הסבר סביר (ע"פ 481/12 פלוני נ' מדינת ישראל (30.12.2014); עניין אדרי; ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365 (2003); ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ב (3)358 (1988)). בהתאם לכך, נקבע כי השימוש באקדח מעיד על החלטה להמית (ע"פ 8065/11 עפיף נ' מדינת ישראל(26.1.2014); עניין סימן- טוב), כמו גם יריות לעבר פלג גופו העליון של הקורבן (ע"פ 2721/11 מדינת ישראל נ' שלומי אוחיון (3.9.2012); ע"פ 8828/08 ניאזוב נ' מדינת ישראל (3.2.2011); גם פגיעה אחת ויחידה במקום רגיש ומסוכן, הוכרה בפסיקה כמעידה על החלטה להמית (ע"פ 2202/08 פסקו נ' מדינת ישראל (7.3.2012); ע"פ 889/78 מוגרבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 576 (1979)), וכך גם התנהגות הנאשם לאחר מעשה העבירה, המתבטאת בהפקרת הקורבן למוות (ע"פ 7620/11 מסיכה נ' מדינת ישראל (27.7.2014); ע"פ 2458/11 סולוביוב נ' מדינת ישראל (7.1.2014)). 29. בענייננו, ניתח בית משפט קמא את יסודות המשנה של "כוונה תחילה", וקבע כי כולם מתקיימים במערער 1, ומכאן שיש להרשיעו בעבירת הרצח בכוונה תחילה. כזכור, קבעו שופטי הרוב כי העובדה שיום לפני האירוע, ערך המערער 1 ניסוי ירי בכלי הנשק, ששימש מאוחר יותר לרצח המנוח; רכש אלה; תצפת על המוסך; הביא עימו ביום האירוע נשק; הסתיר אותו על גופו; "וברגע האמת" שלף אותו והחל בירי, עובדות אלה מבססות את יסוד ההכנה, הדרוש להרשעה בעבירת הרצח. לעניין ההחלטה להמית, פסקו שופטי הרוב, כי התקדמותו של המערער 1 בתוך המוסך לעבר המנוח; מספר היריות שירה בתוך המבנה; והתנהגות המערער 1 לאחר מכן – היינו העובדה שהוא הותיר (יחד עם האחרים) את המנוח לדמם למוות על המדרגות; לא טרח לטפל בו או להזעיק עזרה; וברח מהמקום – עובדות אלה מעידות על החלטתו של המערער 1 להמית את המנוח. לגישתו של המערער 1, בנסיבות דנן "חזקת הכוונה" נסתרה, וזאת לנוכח מספר ראיות המעלות ספק סביר שמא הוא לא התכוון להמית את המנוח, ועל כן, לכל היותר, ניתן היה להרשיעו בעבירת הריגה. ראשית, יש להדגיש כי הטענה, לפיה לא ניתן לייחס למערער 1 יסוד נפשי של "כוונה תחילה", הינה טענת הגנה חלופית, העומדת בסתירה להכחשתו של המערער 1 את דבר מעורבותו באירוע, לרבות תוך שימוש בטענת אליבי. על פי אחת הגישות המקובלות בהלכה הפסוקה, משהחזיק נאשם בגרסה עובדתית לפיה הוא לא השתתף באירוע הפלילי, אין הוא יכול להעלות טענה חלופית, ממנה עולה כי הוא השתתף בו, אך לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הרצח. במילים אחרות: "העובדה שנאשם נקט קו הגנה קיצוני ולא תמך בגרסה היכולה לתמוך בקו קיצוני פחות עלולה לעמוד לו לרועץ. להכחשה טוטאלית יש לעיתים תוצאות לוואי ראייתיות השוללות אפשרות של העלאת טענה חלופית הסותרת את ההתכחשות הכוללנית"(ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקה 171 (10.11.2011), וההפניות שם (להלן: עניין קצב); וראו גם, ע"פ 3151/08 דוידוב נ' מדינת ישראל (26.5.2010)). הדברים נכונים מקל וחומר, שעה שהרשעתו של המערער 1 נסמכת בעיקרה על עדויות ישירות של העדים המפלילים (ראו: עניין קצב, פסקה 176; ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (4.9.2006), והשוו: ע"פ 7508/10 פלוני נ' מדינת ישראל (27.8.2012)). במאמר מוסגר אציין, כי העדר האפשרות להעלות טענת הגנה חלופית נוגעת גם לעניינו של המערער 2, אשר טען, כי אם ייקבע שהשתתף באירוע, הרי שיש להרשיעו רק בעבירת גרימת חבלה בכוונה מחמירה. שנית, גם אם יש מקום לבחון את טענת ההגנה החלופית שבפי המערער 1, אין ספק, כי זו צריכה להיות סבירה ומעוגנת בחומר הראיות (עניין רון; ע"פ 9256/11 פידיניאן נ' מדינת ישראל (23.9.2014); עניין קצב; ע"פ 6952/07 רפאילוב נ' מדינת ישראל (28.6.2010)). ואולם, כפי שאבהיר להלן, לא כך הוא הדבר בענייננו. המערער 1 טען, כי לירי במוסך קדמו ויכוח וצעקות, באופן המעיד, לדעתו, על כך שהירי לא נעשה באופן מיידי, עם כניסתו למוסך, ויש בכך כדי לשלול את יסוד ההחלטה להמית. עמדתו זו של המערער 1 מבוססת על עדותו של עואני חוסיין בבית המשפט, בעל מוסך הממוקם לא רחוק מהמוסך של המנוח, אשר העיד, כי שמע "ויכוח וצעקות ולאחר מכן כמה יריות" (עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 11); על הודעת אשרף במשטרה, מיום 16.12.09 (ת/77(1)), לפיה עם כניסתו למוסך אמר היורה משפט בערבית, שפירושו "אף מנייאק לא יזוז"; ועל עדותו של חוסיין אגבריה, כי שמע את היריות לאחר שברח מהמוסך. ואולם, אין באמירות אלו כדי לסתור את "חזקת הכוונה" בעניינו של המערער 1. עואני חוסיין הסביר בעדותו כי שמע צעקות חריגות שבוקעות מהמוסך "לא משהו סטנדרטי" (עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 30), אחרת הן לא היו מגיעות עד למוסך שלו, המרוחק כ- 70 מטרים ממוסך המנוח. עואני הבהיר, כי לא דובר בויכוח אלא בצעקות "אי, אה" של "מצוקה" "והתגוננות" (עמ' 30, ש' 31-25), אשר נמשכו "שניות" (עמ' 31, ש' 6), כשלאחר מכן נשמעו יריות. גם מעדותו של חוסיין אגבריה, ששהה במוסך בתחילת האירוע, לא עולה כי "התוקפים" ניהלו שיג ושיח קודם לירי, וכך העיד חוסיין: "ראיתי ארבעה, או חמישה אנשים, לא זוכר כמה בדיוק. כולם לובשים שחור עם רעולי פנים. אחד מהם מחזיק אקדח. פתאום, ברגע הזה, רציתי להציל את החיים שלי ולהתרחק.הלכתי לדלת השנייה, נכנסו שני אנשים מהדלת השנייה, שעמדתי לידה, הסתכלו עלי ולא דיברו איתי ונכנסו. אני התחלתי ללכת, ברחתי. בזמן שאני הייתי בורח, בריצה, שמעתי את היריות, את היריות של האקדח. שמעתי את היריות, שלוש או ארבע יריות, לא זוכר בדיוק ואח"כ כשברחתי אצל השכן [..] יש לו גם עוד מוסך, ככה בירידה. ירדתי אצלו וכמה דקות, אחרי כמה דקות, הגיע האח כמאל, היה עם פגיעה ברגל, היה צולע [...]" (עמ' 151, ש' 7-15). לא מצאתי גם באמירתו הראשונה של המערער 1, המאיימת על הנוכחים במוסך שלא יזוזו, משום ראיה המעלה ספק בדבר כוונת הקטילה של המערער 1. ממילא, הסביר אשרף באותה הודעה, וגם בהמשך חקירותיו (למשל, ת/77(1), תמלול הובלה והצבעה מיום 17.12.09, עמ' 12), כי המערער 1 ירה מייד לאחר אותה אמירה. המערער 1 ביקש לעורר ספק סביר בדבר קיומה של "חזקת הכוונה", בטענתו, כי לאחר הירי המנוח נותר חי, או לפחות כך סברו המעורבים באירוע. לתמיכה בסברה זו, הפנה המערער 1 לעדויות כמאל, עואני חוסיין, ומוחמד מחא'גנה, אשר ראו את המנוח לאחר האירוע, מוטל על המדרגות, כשהוא מדמם, וסברו כי הוא פצוע. סבורני, כי אף עדויות אלו אינן מטילות ספק בדבר כוונת הקטילה של היורה עצמו, הוא המערער 1. העובדה כי המנוח היה מוטל על הרצפה, בהתאם לעדויות אליהן הפנה המערער 1, דווקא מתיישבת עם האפשרות שהמערער 1 סבר כי קיפד את חייו, ומשום לחץ הזמן, ברח ולא טרח לבדוק את המצב לאשורו. גם אם כמאל העיד שאמר למנוח, לאחר שהאחרון נפגע בידו, לקום ולברוח, והמנוח אכן קם (עמ' 84 לפרוטוקול, ש' 24), היה זה בשלב מוקדם יותר של האירוע. מייד לאחר מכן, כמאל עצמו הותקף וברח מהמוסך, כך שאין בעדותו כדי להעלות ספק שמא המערער 1 עזב את המוסך, בעודו סבור כי המנוח חי. המערער 1 הפנה עוד לעדותו של אשרף, לפיה הוא לא ראה את המנוח נופל כתוצאה מהירי (עמ' 526 לפרוטוקול, ש' 2), וכן לטענתו, כי לאחר שרדף אחרי כמאל במטרה להמשיך ולהכותו, וכמאל הצליח לברוח לכיוון מוסך השכן, הוא שב וחזר למוסך, ואז ראה את המנוח מחזיק את ידו שנפגעה (עמ' 527, ש' 30). אלא שהמערער 1 שכח לציין, כי בגין אמירותיו בבית המשפט באשר למה שהתרחש בתוך המוסך, הוכרז אשרף כעד עוין, מאחר שאלו עמדו בניגוד למה שמסר בחקירתו, ועל כן אין לייחס להן משקל ראייתי. עוד יודגש, כי כאשר אשרף התבקש לפרט בבית המשפט את גרסתו "החדשה" בדבר חזרתו למוסך לאחר הכאתו של כמאל, הוא מסביר כי בעצם הפנה את מבטו למוסך, בעודו יושב ברכב המילוט, כך שלא ברור כיצד יכול היה, באותן נסיבות, לראות את המנוח עומד על המדרגות המובילות לקומה השניה במוסך. בכל אופן, גרסתו זו אף עומדת בניגוד לעדויות האחרות, לפיהן לאחר האירוע נמלטו התוקפים מהמוסך ברכב המילוט. אוסיף, כי גם טענת המערער 1, כי "הירי הראשון" היה כלפי מעלה אינה מכרסמת בהחלטתו להמית את המנוח, שכן מרבית הראיות, וכפי שקבעו שופטי הרוב, מצביעות על כך שלפחות חלק מהיריות כוונו לעברו של המנוח, תוך שהיורה מתקדם לעברו. בהמשך טיעוניו של המערער 1, ניכר כי הוא מבקש לסתור את קביעת שופטי הרוב לעניין "הכוונה המועברת". כזכור, נקבע, כי אפילו אם התכוון המערער 1 לפגוע בכמאל, אפשרות שנדחתה על ידי שופטי הרוב, הרי שלאור דוקטרינת "הכוונה המועברת", יש לייחס את הכוונה להמית את כמאל, כאילו היתה מופנית, מלכתחילה, כלפי המנוח. לטענתו של המערער 1, מאחר שהתוקפים נמנעו מלנצל מספר הזדמנויות שהיו להם לירות לכיוונו של כמאל, יש לקבוע כי לא היתה להם כל כוונת קטילה כלפיו, ומכאן גם כלפי המנוח. ואולם, מצבור הראיות שנסקרו על ידי שופטי הרוב בבית משפט קמא הוביל לקביעה המבוססת, לפיה המערער 1 נכנס למוסך עם אקדח שלוף, כשבליבו כוונה לקטול, בעוד שלאפשרות המוצעת על ידי המערער 1 אין כל תימוכין בחומר הראיות. באותה מידה, אין גם לקבל את הטענה כי "התוקפים נכנסו כשהאקדח לא במצב נכון לירות מיידית", אשר גם לה אין כל אחיזה בחומר הראיות. לסיכום, העובדה שהמערער 1 השתמש באקדח; ירה לעבר המנוח; כיוון לפלג גופו העליון של הקורבן; וכן, מספר היריות שנורו מהאקדח - די בהן כדי להוכיח כי המערער 1 התכוון להמית את המנוח, ומכאן שהתגבש בעניינו יסוד ההחלטה להמית. משמצאתי כי שופטי הרוב בבית משפט קמא צדקו בקובעם, כי במערער התקיימו יסודות ההכנה, ההחלטה להמית, והעדר הקנטור (שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים), הרי שאין כל בסיס להתערב בהרשעתו של המערער 1 בעבירת הרצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. 30. יודגש, כי חלקו של המערער 1 באירוע שונה בתכלית מחלקו של אשרף. שופטי הרוב קבעו כי הוא שאחז באקדח וירה במנוח, והוא זה שהשתתף בניסוי הכלים, יום קודם לכן. אמנם, לא נשללה האפשרות כי אף אשרף השתתף בניסוי הירי (פסקה 48 להכרעת הדין), אך הדבר לא נקבע כממצא עובדתי. כך או כך, לאור מידת המעורבות השונה של המערער 1 ושל אשרף, באירוע, אין כל הצדקה להחיל על שניהם את אותו הדין, כפי שביקש לעשות בא כוחו של המערער 1. יש להוסיף, כי קביעות בית משפט קמא בתיק הנוסף, באשר לחלקו של המערער 1 בירי, עולות בקנה אחד עם עמדת רוב השופטים בבית משפט קמא, בנדון דידן. עוד אוסיף, כי לאחר שקבעתי כי אין מקום להתערב בממצאי המהימנות והעובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, לרבות באמון שנתן בעדויות העדים המפלילים, הנני סבור כי מעשיו של המערער 1, כפי שתוארו על ידי בית משפט קמא, מקיימים גם את יסודות העבירות של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין; קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; וכן של עבירות החזקה ונשיאה של נשק, לפי סעיפים 144(א) ו-(ב) לחוק העונשין. הרשעת המערער 2 – "הריגה" תחת "רצח במזיד" 31. שופטי הרוב בבית משפט קמא פסקו, כי המערער 2 השתתף בהכאתו של כמאל וכי עוד טרם החל הירי במוסך, הוא היה מודע, כמו יתר המעורבים, לכך שהמערער 1 מחזיק באקדח. עובדה זו, ובהמשך, הירי עצמו, לא הפריעה למערער 2 להמשיך בביצוע התוכנית להכות את כמאל, כאשר הוא מודע לאפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית, ומגלה, לכל הפחות, קלות דעת ביחס אליה. לאור עמדתה של המשיבה, לפיה חלקו של המערער 2 זהה לחלקו של אשרף באירוע, כפי שהדברים נקבעו בפסק הדין בתיק הנוסף, סבורני כי יש להמיר את הרשעתו של המערער 2 מעבירת הרצח במזיד להרשעה בעבירת ההריגה בלבד, וזאת, כפי שהומלץ במסגרת ערעורו של אשרף בתיק הנוסף. לפיכך, אציע לחבריי לזכות את המערער 2 מעבירת הרצח במזיד לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, ולהרשיעו, תחת זאת, בעבירת ההריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין. זאת, לצד הותרת הרשעתו ביתר העבירות, על כנן. אשר לעונשו של המערער 2, אינני סבור כי יש טעם להחזיר את התיק לבית משפט קמא כדי לגזור את דינו, כעמדת המשיבה, וניתן לעשות כן, במסגרת פסק דיננו זה, וזאת בהלימה לעונש שהושת, בסופו של יום, על אשרף, בתיק הנוסף. מאחר שאשרף הורשע בעבירה נוספת לעומת הרשעותיו של המערער 2, והיא נשיאה והחזקת נשק בצוותא, אציע להטיל על המערער 2 עונש כולל, שהוא קל במקצת מזה שנקבע בעניינו של אשרף. עונש המאסר שיושת על המערער 2, בגין עבירת ההריגה, יעמוד על 10 שנים לריצוי בפועל. בגין יתר העבירות יהיה העונש, כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא, 3 שנות מאסר לריצוי בפועל. שנתיים מתקופת מאסר נוספת זו, יצטברו לעונש שהושת בגין עבירת ההריגה, ושנה אחת תהיה חופפת, כך שעונשו הכולל של המערער 2 יעמוד על 12 שנות מאסר לריצוי בפועל, שמניינן מיום מעצרו. יתר חלקי גזר הדין בעניינו של המערער 2 יעמדו בעינם. סוף דבר 32. לוּ תשמע דעתי, ערעורו של המערער 1 ידחה על כל חלקיו, כך שהרשעתו בבית משפט קמא, כמו גם גזר דינו, יוותרו על כנם. ערעורו של המערער 2 מתקבל, כמפורט לעיל. המערער 2 יזוכה מעבירת הרצח במזיד, ויורשע תחתיה בעבירת הריגה. הרשעותיו של המערער 2 בעבירות הנוספות, כפי שנקבעו בבית משפט קמא, יעמדו בעינן. עונש המאסר הכולל של המערער 2 יעמוד על 12 שנות מאסר לריצוי בפועל, שמניינן מיום מעצרו 24.12.2009. לא יחול שינוי ברכיב המאסר המותנה, וברכיב הפיצויים שהושתו על המערער 2, במסגרת גזר דינו של בית משפט קמא. שופט השופט ס' ג'ובראן אני מסכים. שופט השופט ח' מלצר אני מסכים. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתן היום, כ"ד באייר התשע"ה (13.5.2015) ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12024780_I08.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il