פרנסואה אבוטבול נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2473/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2473/07 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערער: פרנסואה אבוטבול נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטה בבקשה לפסילת שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 15.3.2007 בת.פ.ח. 1138/06 שניתנה על ידי כבוד השופטים: א' טל, י' אמסטרדם, ר' לבהר-שרון תאריך הישיבה: ו' בניסן התשס"ז (25.3.2007) בשם המערער: עו"ד דוד יפתח; עו"ד משה שרמן; עו"ד דן ענבר בשם המשיבה: עו"ד מורן סילס פסק-דין 1. נגד המערער, ונגד אבי אבוטבול (להלן: אבי) ושי מכלוף (להלן: שי), הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב (הרכב השופטים: א' טל, י' אמסטרדם, ר' לבהר שרון) כתב אישום (להלן: כתב האישום המשותף) המייחס למערער ולאבי עבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ולשי עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק האמור. בד בבד הוגש כתב אישום נפרד גם נגד אסי בן דוד (להלן: אסי), המשמש כעד תביעה במשפטם של הנאשמים האחרים, בו יוחסה לו עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. על פי הנטען בכתב האישום המשותף, המערער דקר למוות את רענן לוי (להלן: המנוח) בסמוך למועדון "שפיים" לאחר שחשד כי המנוח היה שותף בתגרה בה היה מעורב גם בן-דודו. עוד נטען כי בשעת ביצוע הרצח נכחו בזירה גם שי ואסי, אשר קשרו עם המערער קשר לביצוע הפשע, בעוד אבי, אשר הואשם גם הוא ברצח, היה זה שחסם את המנוח באמצעות המכונית עמה הגיעו המערער וחבריו לזירת האירוע. לנוכח מורכבות כתב האישום, חומרת העבירות והמסכת העובדתית הקשה, ביקשה המשיבה לזמן מספר רב מאוד של עדי תביעה שעשויים יהיו, לגישתה, להוכיח את אשמת המעורבים בפרשה. עדת התביעה השנייה, רעות רובין, חברתו לשעבר של אבי (להלן: רעות), העידה בפני בית המשפט בתאריך 15.3.2007. חלקים מעדותה התייחסו לדברים שאמר לה אבי מספר חודשים לאחר המעשים המיוחסים, אשר חלקם מסבכים את המערער, לכאורה, בביצוע המעשה. רעות מסרה בעדותה כי, בין השאר, אמר לה אבי במפורש שהמערער הוא זה שדקר את המנוח. "תפקידו" גרידא, על פי העדות, היה לנהוג ברכב, וזאת מבלי שידע על כוונת המערער לרצוח את המנוח. באי-כוח המערער טענו כי מרכיב זה בעדותה אינו קביל לצורך הוכחת אשמתו של המערער, עקב היותו עדות מפי השמועה, וביקשו מטעם זה למנוע את העדת העדה. בית המשפט התיר את שמיעת העדות, ולפי קביעתו חלקים אחרים מעדותה של העדה אכן קבילים גם ביחס למערער, וקיבל את עמדת התביעה לפיה כמעט כל עדותה עשויה לסבך את אבי בביצוע העבירה המיוחסת לו, אם אכן ינתן משקל למהימנות עדותה. לנוכח החלטתו של בית המשפט קמא לאפשר את המשך העדות ביקשו באי-כוח המערער את פסילת בית המשפט (בקשתם מיום 15.3.2007). בית המשפט קמא דחה את הבקשה עוד באותו היום. מכאן הערעור שבפניי. 2. בבקשת הפסלות שהונחה בפני בית המשפט קמא נטען כי בית המשפט לא יוכל להתעלם מהחלקים הלא קבילים בעדותה של רעות עת יבוא להכריע את דינו של המערער, זאת לנוכח המשקל הדרמטי שיש לחלקים הלא קבילים בעדות באשר לסיבוך המערער בביצוע העבירה המיוחסת לו. באת-כוח המשיבה התנגדה לבקשת הפסילה תוך שהיא טוענת כי חזקה על בית המשפט שינהג במקצועיות וידע להפריד את החומר הראייתי הקביל מן החלק הלא קביל בעדות, ממנו ידע להתעלם בשלב הכרעת הדין. 3. בהחלטתו מיום 15.3.2007 דחה בית המשפט קמא את בקשת הפסלות באלו הדברים: "אנו נתעלם בהכרעת דינו של נאשם 1 [המערער בהליך זה – ד' ב'] מאותן ראיות בלתי קבילות שתשמענה נגדו במסגרת עדות העדה כנגד הנאשם 2 [אבי – ד' ב'], ונכריע את דינו רק על סמך הראיות הקבילות שתישמענה נגדו ואין בהחלטה זו כדי לגלות משוא פנים מבחינה אובייקטיבית או סובייקטיבית בעניינו של נאשם 1". יצוין כי עוד טרם עדותה של רעות, ביום 14.2.2007, ביקשו הסניגורים כי בית המשפט יפצל את הדיון בעניינם של הנאשמים בכתב האישום המשותף (המערער, אבי ושי). גם בבקשה זו נטען כי גם המקצוען שבשופטים יתקשה להתעלם מפרטי עדותה הלא קבילה של רעות, לנוכח היותה חולשת על מרבית מן העובדות הנטענות בכתב האישום באשר למערער. באת-כוח המשיבה התנגדה לבקשה וציינה כי צירוף הנאשמים נעשה בתום לב ושלא ממניעים זרים. גם בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט קמא תוך שהוא קובע כי שיקולי יעילות וצדק מצדיקים את שמיעת הדיון במשותף. בית המשפט הוסיף וקבע כי בנסיבות המקרה כלל לא יווצר עיוות דין כלפי המערער במידה ולא יפוצל הדיון. באשר לחשש לחוסר יכולתם להפריד בין הראיות הקבילות לאלה שאינן קבילות, קבעו השופטים כי: "מאחר ומדובר בבית-משפט מקצועי אין יסוד לחשש שבירור עניינם של כל הנאשמים במאוחד יגרום לבית המשפט ליתן הכרעת-דין שתהא מושתתת על ראיות בלתי קבילות". 4. בערעור שבפניי, אשר התקיים לאחר סיום עדותה של רעות, חזרו הסניגורים על עיקר טיעונם בבית המשפט קמא. לטענתם, משמיעת עדותה של רעות עולה כי המשיבה הצליחה לממש את כוונתה להשמיע ב"דלת האחורית" עדות בלתי קבילה כנגד המערער, וזאת לשם הטיית דעתם של השופטים כנגדו, תוך יצירת "דעה קדומה" אשר לא ניתן יהיה להתעלם ממנה בשלב הכרעת הדין. לחיזוק טענה זו הודגש בפניי כי ה"קטע" בעדות שאינו קביל כלפי המערער אינו רלוונטי כלל להוכחת אשמתו של אבי ועל-כן לא היה מקום לאפשר את מסירתו לבית המשפט. על אף ההלכה הפסוקה הקובעת כי אין בהשמעת ראיות לא קבילות עילה לפסלות שופט, נטען כי על ענייננו חל החריג לכלל, מאחר ומדובר במעין "מסה קריטית" של עדויות לא קבילות, באופן זה שבית המשפט יושפע מהן בבואו לחרוץ את דינו של המערער. כן נטען כי על השימוש ב"טקטיקה" זו של התביעה (אי פיצול כתבי האישום אך לשם השמעת ראיות לא קבילות) ניתן ללמוד במשתמע גם מהחלטת המשיבה להעמיד לדין במשפט נפרד את אסי, על אף שרעות מסרה עדות גם במשפט זה. על-כן נטען, כי לשם מראית פני-הצדק יש להעביר את הדיון בעניינו של המערער למותב אחר ולשמוע את משפטו בנפרד. בפן המעשי, הדגישו הסניגורים כי במשפט נשמעו עד עתה שתי עדויות תביעה בלבד (ובכללן גם זו של רעות), וכי מוכנים הם להעבירן - על חלקן הקביל - למותב החדש, מקום בו אכן ייפסל בית המשפט קמא מלדון בעניין. בכך למעשה נטען כי מתאיינת טענת המשיבה לפיה הפרדת הדיון תפגע ברעות אשר תיאלץ להעיד שוב. בכך גם יושג למערער משפט בו לא ייאלץ בית המשפט לבצע הפרדה מלאכותית בין הפן הקביל לפן הלא קביל במסכת הראייתית. עוד התחייבו הסניגורים כי אם אכן יוחלט על פסילת המותב, הם יימנעו מלהתנגד לבקשות התביעה להארכת מעצרו של המערער עד תום ההליכים המתנהלים כנגדו. 5. נקודת המוצא היא כי, ככלל, אין פגם אינהרנטי בעצם חשיפתו של בית המשפט לחומר ראיות לא קביל וזאת לנוכח ההנחה בדבר יכולתו של השופט לשפוט ללא משוא פנים, באובייקטיביות ובמקצועיות. הנחה זו הינה מעמודי התווך בשיטתנו המבססים את אמון הציבור במקצועיות בית המשפט וביכולתו לעשות משפט צדק. ואכן, פסיקת בית-משפט זה עיגנה מפורשות את הכלל האמור לפיו, ברגיל, לא ייפסל בית המשפט אך בשל חשיפתו לחומר ראיות אשר לא ניתן להתבסס עליו לשם חריצת דינו של נאשם (ראו באשר לחשיפת השופט לעובדת הגשת כתב אישום נוסף, על חומר הראיות בו: ע"פ 3957/06 שיטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: עניין שיטרית); עיון ברישום הפלילי של עדי תביעה: ע"פ 5647/05 גוד-מאן מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם); מידע המלמד על שהיית הנאשם בבית הסוהר: ע"פ 4849/03 שלוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם); חשיפת בית המשפט להרשעות קודמות: ע"פ 3963/00 בן גביר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 793/83 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 363; וראיות שאינן קבילות כנגד נאשם אחד, אך קבילות כנגד הנאשמים האחרים, כבענייננו: ע"פ 597/87 מוישאשוילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: עניין מוישאשוילי); ע"פ 1/88 כוכבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 133; ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל פ"ד נא(5), 329, 336 (להלן: עניין פרידן). כן ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט (תשס"ו), 298-302 (להלן: מרזל)). אכן, להנחה בדבר המקצועיות המאפיינת שופט, להבדיל מחבר מושבעים (מרזל, בעמ' 92-93), השפעה לא מבוטלת גם על המסקנה הנגזרת מעצם חשיפתו של בית המשפט לחומר ראיות שאינו קביל לעניין פסלות שופט (עניין מוישאשוילי, פסקה 4; מרזל, בעמ' 299). לעניין זה חזקה היא כי בית המשפט ידע "לבנות חומה בין ראיה לא קבילה הבאה לידיעתו לבין השימוש בה במשפט" (דברי הנשיא ברק בעניין פרידן, בעמ' 334). בענייננו, יש להניח כי לא יקשה על בית המשפט להבחין בין הראיות הקבילות לראיות הלא קבילות. אבחנה זו הינה פשוטה. הכלל לפיו עדות מפי השמועה אינה קבילה, פרט למקרים חריגים, הוא כלל מבוסס, חד וברור. מצב בו עדותו של עד קבילה נגד נאשם אחד ואינה קבילה כנגד שותפו לאישום עלול להתעורר כאשר מדובר בנאשמים בכתב אישום אחד. יש להניח כי בית המשפט קמא ידע להפעיל את הכלל האמור ולהפריד בין החלקים הקבילים לאלה שאינם קבילים גם בעניינו של המערער. על-כן, נותרת השאלה האם על אף יכולתו של בית המשפט קמא לאבחן בין הראיות הקבילות לבין הראיות שאינן קבילות שהובאו בפניו, ישכיל הוא להתעלם מהראיות שאינן קבילות. בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת כי רק במקרים נדירים במיוחד, בהם "המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו" (דברי הנשיא ברק בעניין פרידן, בעמ' 334) תקום עילה שתאפשר את פסילת בית המשפט. בהקשר זה, ציין הנשיא ברק (עניין פרידן, בעמ' 335) כי: "שופט מקצועי יוכל להפריד בין הראיה הקבילה לראיה שאינה קבילה, ואין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול השופט. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם ה'מסה' של הראיות הלא קבילות שאליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו. גדר הספקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל 'להתגבר' עליו [...] או שיש עניין לנו ב'מסה' כה כבדה של מידע לא קביל [...]. מטבע הדברים, שעניין זה משתנה מעניין לעניין". 6. על-כן, על מנת שתיווצר אותה "מסה קריטית" של ראיות לא קבילות אשר בכוחן להקים חשש ממשי למשוא פנים, נדרש כי בנסיבות העניין, כובד הראיות הפסולות – מבחינת כמותן ומבחינת איכותן – יהיה כזה שאינו מאפשר לשופט להתעלם מהן (עניין שיטרית, פיסקה 4). בענייננו שוכנעתי כי בהחלטות בית המשפט קמא שלא לפצל את הדיון ולאפשר לרעות למסור עדות, גם על חלקיה הלא קבילים כלפי המערער, אין בהן די כדי לחשוף את השופטים בפני אותה "מסה קריטית" שבכוחה לפסול אותם מלשבת בדין. מבחינה כמותית, רשימת עדי התביעה עוד ארוכה. שני עדים בלבד נשמעו עד עתה בבית המשפט. לטענת המשיבה עדים רבים עוד יעידו בהמשך המשפט על ההתרחשויות שאירעו ועל חלקו של כל אחד מהנאשמים בכתב האישום המשותף (ראו עמ' 4 להחלטת בית המשפט קמא מיום 14.2.2007). בכך בהחלט יש כדי לסתור את טענת המערער כי עדותה של רעות ממלאת, כמותית, "את החללים במערכת ראיות התביעה, לאורכה ולרוחבה" (עניין פרידן, בעמ' 335). גם מבחינה איכותית, מעיון בחומר הראיות שהונח בפניי לא שוכנעתי כי בלב השופטים תיווצר דעה קדומה לנוכח חשיפתם לחומר הראיות הלא קביל. עדותה של רעות, מבלי לקבוע דבר, אמנם מכסה פן מסוים מהמסכת העובדתית הנטענת כלפי המערער, אך אין היא עולה כדי אותה "מסה קריטית" אשר תמנע משופט מקצועי להתעלם ממשקלה עת יחרוץ את דינו של המערער. אף אם עשוי בית המשפט קמא לקבוע כי מהימנותה של העדות, באשר לאבי, היא רבה, ומבלי להביע דעה, הרי שאין בידי לקבל את טענות המערער בדבר השפעה לא מודעת שבהכרח תטה את דעות השופטים באשר למערער. בנסיבות העניין שוכנעתי כי חומר הראיות שאינו קביל הנובע מעדותה של רעות אינו מטיל מעמסה כבדה מדי על שופט מקצועי, עד כי לא יוכל להתעלם ממנו. מכאן, שמשמיעת העדות לא התגלה חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את פסילת בית-המשפט. אשר-על-כן, ומכל הטעמים לעיל, החלטתי לדחות את הערעור. ניתן היום, כ"ב בניסן התשס"ז (10.4.2007). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07024730_N02.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il