סרגיי סולוביוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2458/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2458/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט א' שהם המערער: סרגיי סולוביוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 14.05.2008 בתיק פח -001145/06 תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו התשע"ד (28.11.13) בשם המערער: עו"ד בוריס שרמן בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט טימן והשופטות שפירא וברוש) מיום 14.5.08 בפ"ח 1145/06, שבגדרו הורשע המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה, של בן רעייתו, מיכאל קומרניצקי ע"ה (להלן המנוח). במוקד הערעור בחינת התקיימותם של יסודות עבירת הרצח; אין מחלוקת כי המערער המית את המנוח. רקע ב. המערער, אזרח אוקראינה, רופא קרדיולוג במקצועו, שוהה בארץ מתאריך 14.8.05 באשרת תייר. במועד הרלבנטי לאירוע מושא כתב האישום התגורר בפתח תקוה עם אשתו (להלן אלפיה) ועם בנה מיכאל המנוח, יליד 1981. ג. כנטען, בתאריך 22.1.06 בשעה 2300 החלו חילופי דברים בין המערער לאלפיה, ובמהלכם קילל אותה. בשלב זה יצא המנוח מחדרו, קרא למערער להפסיק את התנהגותו ואמר כי אם לא יחדל, "יתן לו מכות". בהמשך פרצה מריבה שכללה חילופי מהלומות בין המערער למנוח, שלאחריה הרחיקו אלפיה והמנוח את המערער מן הבית. בסמוך לשעה 0030 הגיע המערער לתחנת המשטרה בפתח תקוה, אמר מספר מלים ברוסית והתיישב על מדרגות הכניסה; לאחר מכן הוסע על ידי שוטרים לביתו. ד. בשעה 0130 או בסמוך לכך הגיע המערער איפוא לביתו וביקש מאשתו להיכנס לישון בבית. היא הושיטה לו שמיכה, הפנתה אותו לסלון, והלכה לחדר השינה. המערער – שכנטען החליט להמית את המנוח – ניגש אל המטבח, נטל סכין בעלת להב של 12 ס"מ ונכנס לחדרו של מיכאל הישן, והעירו משנתו. הוא הניף את הסכין לעבר המנוח, כיוון אותה לעבר חזהו ונעצהּ בליבו. בסמוך לאחר הדקירה התעוררה אלפיה, וביקשה את המערער כי יעזור לבנה. זה השיב "אף אחד כבר לא יעזור פה", ופנה להתקלח ולהחליף את בגדיו. מיכאל נפטר דקות אחדות לאחר הדקירה. ה. המערער הואשם בעבירת רצח. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ו. לאחר שמיעת העדים ועיון הראיות שהוצגו בפניו בא בית המשפט לכלל מסקנה, כי המערער קטל את המנוח בכוונה תחילה, כאמור בכתב האישום. בית המשפט הגדיר את יריעת המחלוקת כך: "במקרה שלפנינו, לא טען הסניגור כנגד קיומו של רכיב ההכנה ואף לא במישרין כנגד התקיימותו של יסוד ההחלטה להמית. את מלוא כובד טיעוניו העמיד על קיומה של 'התגרות' אשר התבטאה בכך שלטענתו, על רקע קנטור מתמשך היה הנאשם נתון ביום האירוע, לשני מעשי אלימות מצד המנוח. האחד מספר שעות קודם לדקירה והשני עובר לדקירה ממש" (עמ' 38 לפסק הדין). ז. בית המשפט סקר את מערכת היחסים המשפחתית שברקע האירוע מושא כתב האישום. בשנת 1999 נישאו אלפיה והמערער, אך התגרשו מספר חודשים לאחר מכן על מנת שיותר לאלפיה לעלות לארץ ולקבל אזרחות כאלמנת יהודי (מקשר קודם). בשנת 2004 נישאה אלפיה שנית למערער באוקראינה, ובשנת 2005 הגיע המערער ארצה. תואר כי הוא נהג לשתות אלכוהול בכמויות גדולות, התקשה להחזיק מעמד במקומות עבודה והתנהג באלימות. מערכת היחסים של המערער עם המנוח היתה מתוחה, על רקע שתייתו המופרזת של המערער ורצונו של המנוח שהמערער ישתתף בפרנסת הבית. ח. בית המשפט נתן אמון בגירסתה של אלפיה באשר לפרשה. נקבע, כי זו עקבית, וכי היא הקפידה לתאר דברים כהוייתם. צוין, כי היא לא הסתירה פרטים שעלולים להעמידה במבוכה, לא הכחישה כי המנוח השתמש באלימות כנגד המערער מספר פעמים בעבר, ותיארה בפירוט את הנסיבות שהביאו לכך, ואת נסיונותיה להרגעת הרוחות. כן נדחתה הטענה, כי אלפיה ניסתה להכפיש את המערער או כי מדובר באשה הסובלת ממחלת נפש (נוכח אשפוז בעבר ונטילת תרופות). צוין, כי "הטראומה שעברה עליה היתה טריה וניכר היה השבר שהיתה נתונה בו, לבלי מנחם" (עמ' 43 להכרעת הדין). למול זאת: "הרושם הברור העולה ממכלול גרסאותיו והודעותיו (של המערער- א"ר) במשטרה הוא כי לנוכח התוצאה הקטלנית המיידית והחד משמעית – כל שניסה לעשות הוא למזער את אחריותו לביצוע הרצח ולצייר את הסיטואציה כמעשה הריגה מקרי וספונטני" (עמ' 43). ט. אשר לגיבוש ההחלטה להמית נקבע, כי הוכח שהמערער נהג לאיים על המנוח שיהרוג אותו אם ינקוט נגדו באלימות, וכי אין לקבל את הטענה שכוונתו היתה אך להזהיר אותו. הוטעם, כי המערער עצמו קשר בין אזהרותיו למעשה הדקירה. נסיונותיו של המערער למתן הסברים למעשיו לא נתקבלו על ידי בית המשפט, ונקבע, כי לא היתה סיבה הגיונית שבאמצע הלילה ייכנס לחדרו של המנוח. כן דחה בית המשפט את הסבריו של המערער בהודעותיו במשטרה (ת/2, ת/3), שבהן שינה את גירסתו, וטען כי אך ביקש להפחיד את המנוח ולאיים עליו. אשר ליסוד ההכנה נקבע, כי זה התקיים משהמערער הכין במודע את כלי הרצח, הסכין. י. אשר ליסוד העדר הקנטור נקבע, כי בנדון דידן לא התקיימה התגרות בתכוף למעשה, שאיינה את יכולתו של המערער "לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו" (המבחן הסובייקטיבי). בית המשפט התרשם, כי המערער הרג את המנוח לאחר שבעבר הזהיר אותו ואת אמו כי הוא עלול לעשות כן, ולאחר הכנה שקדמה לה מחשבה תחילה. הודגש, כי היה זה מעשה מכוון וידוע מראש שהמערער ביצע ביישוב הדעת. הקטטה החלה בעטיו של המערער מספר שעות עובר למעשה הרצח, והמערער לא הצליח לשכנע שהיה במצוקה, בהלם ובערפול חושים. גם האירוע הנטען (מכה - בלשונו "מכת קראטה" - שלטענתו, קיבל מן המנוח לאחר שהעירו), אינה בעוצמה המביאה לתגובה של אבדן עשתונות. ועוד נאמר, כי אדם מן היישוב (המבחן האובייקטיבי) לא היה מתנהג כפי שהתנהג המערער מתחילה. על המערער נגזר, כמצוות החוק בהרשעה ברצח, מאסר עולם. טענות המערער יא. לטענת המערער, אין להסתמך על הודעותיו (ת/1, ת/2 ות/3) במשטרה, ויש לפסול אותן כראיות, שכן לא הוזהר בדבר זכויותיו, וכיון שההודעות שנרשמו מפיו מהוות "סיכום דברי המערער תוך כדי עיוותם, במקום ציטוט מדויק של השאלות שנשאל והתשובות שענה" (הדגשה הוסרה – א"ר), והתמלילים לוקים בחסר. יב. לעיצומם של דברים טוען המערער, כי כוונתו אך היתה להעיר את המנוח ולהפחידו; הדקירה נעשתה באופן אינסטינקטיבי, לאחר שהמנוח התעורר ופגע בו בפלג גופו העליון. אשר לרכיב ההחלטה להמית נטען, כי בית המשפט הסיק קיומה מתוך הסתמכות על אמרותיו אשר עוותו במהלך התרגום, וכי קיימות ראיות הסותרות את החזקה בדבר ההחלטה להמית. כך למשל, המערער נטל את הסכין הראשונה שראה, העיר את המנוח משנתו (ולא דקרו בעודו ישן) ודקר פעם אחת בלבד. בהתייחס להתנהגות המערער לאחר המעשה הוסבר, כי המערער הוציא את הסכין מגוף המנוח ולא ניסה לדקרו פעם נוספת; בשלב זה עדיין לא ראה את הדם, ולא ידע ולא יכול היה לדעת כי פגע בליבו של המנוח. באשר ליסוד ההכנה נטען, כי אין לראות בנטילת הסכין הכנה לגרימת מותו של המנוח, שכן הסכין נועדה להפחידו; כך גם אין לראות בכניסת המערער לחדרו של המנוח ובהערתו משנתו משום מעשי הכנה לקטילתו, זאת בשל קיומו של הסבר חלופי- שיחה עם המנוח והזהרתו. יג. אשר ליסוד העדר הקנטור, לטענת המערער, מתקיים המבחן הסובייקטיבי, שכן הוא העיר את המנוח, ובתגובה תקף אותו המנוח בחזהו וקילל אותו. לעניין המבחן האובייקטיבי נטען, כי אין להתחשב אך באירועים הסמוכים למעשה הקטילה, אלא למכלול הנסיבות. ביניהן העובדות שלפיהן סבל המערער מאלימות מתמשכת מצד המנוח, בחינת קנטור "מצטבר" הוא היה שיכור בשעת האירוע, הוא העיר את המנוח משנתו ולבסוף נטל את הסכין הקטנה ביותר מתוך מערכת כלי החיתוך שבמטבח. יד. בהודעת הערעור טען המערער להגנת השכרות, אך בסופו של יום חזר בו מטענה זו. טענות המשיבה טו. לטענת המשיבה, יש לדחות את טענת המערער כי יש לפסול את הודעותיו כראיה. למול גירסתו של חוקר המשטרה, החוקר פקד פוקס, שהזהיר את המערער והעמיד אותו על זכותו לשתוק ולהתייעץ עם עורך דין, לא הוצגה כל גירסה נגדית; הודעותיו של המערער הוגשו בהסכמה ולא נטענה כל טענה בבית המשפט המחוזי בדבר תחולתו של פסק הדין בע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (הלכת יששכרוב). יתרה מכך, בחקירתו בבית המשפט לא טען המערער דבר לעניין נסיבות גבייתן של הודעותיו במשטרה. לא זו אף זו, בהתבסס על הודעותיו עצמם טען המערער כי יש לזכותו מעבירת הרצח ולהרשיעו בהריגה. עם זאת נטען מטעם המדינה, שגם אילו היה ממש בטענותיו של המערער, ואף אילו היתה פגיעה בזכות ההיוועצות, זו לא השפיעה על מהלך חקירותיו במשטרה. הוטעם, כי גם לאחר פגישתו עם עורך דין חזר המערער על הגירסה שהציג, וכי טענתו לעניין קבילות הודעותיו אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענותיו שהודעותיו וגירסתו עקביות וסדורות. טז. אשר ליסוד ההחלטה להמית סבורה המשיבה כי הלך רוחו של המערער מוצא ביטויו במספר אלמנטים ראייתיים: קיומו של מניע נקם, המתנה לשעת כושר, איומים קודמים, כלי ההמתה ופגיעה באזורים רגישים בגוף; גם במצבו הנפשי של המערער לאחר שקטל את המנוח, יש – כנטען – כדי ללמד על החלטה להמית. צוין, כי נסיונותיו של המערער להרחיק עצמו מכוונת הרצח בהודעותיו הנוספות נראים בלתי אמינים ונובעים ממחשבה ומתובנה מאוחרות. אשר ליסוד ההכנה נטען, כי העובדה שהמערער ישב על הספה בסלון ביתו וחשב, לדבריו, שהמצב אינו יכול להימשך כפי שהוא, פנה למטבח, נטל סכין והלך אל חדרו של המנוח, מלמדת שהמערער הכין עצמו להמית את המנוח. יז. אשר ליסוד העדר הקנטור נטען, כי המערער לא טען שפעל בהשפעתה של התגרות אשר גרמה לו לסערת נפש שהקשתה עליו לשלוט בעצמו. המערער מתאר את דקירת המנוח כתגובה אוטומטית להתנהגותו, הוא מתאר את המכות שספג מידי המנוח באותו ערב ככאלה שהובילוהו למסקנה כי אין באפשרותו להמשיך במצב הנוכחי. אף הראיות החיצוניות אינן מלמדות – כנטען – על אבדן שליטה כאמור; התנהלותו השלוה של המערער לאחר דקירת המנוח מלמדת, כי אין מדובר במי שאיבד את עשתונותיו. אשר לטענת המערער כי המנוח נקט נגדו באלימות במהלך השנים, וכי זהו הרקע למעשה הקטילה הוסבר, כי לא הוכחו התנאים לטענת ה"קנטור במצטבר": פרובוקציה בעלת עוצמה בסמוך למוות ותגובה ספונטנית של העדר שליטה. הדיון יח. בדיון בפנינו חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם שבכתובים. בא כוח המערער הדגיש, כי עיון בתמלילים מלמד שאינם משקפים את ההודעות שנמסרו, וכי ההודעה הראשונה תועדה בחלקה רטרואקטיבית. הוסף, כי המערער ביקש אך לאיים על המנוח, ונטל סכין נוכח פערי הכוחות בינו לבין המנוח, שהיה מתאגרף. בא כוח המשיבה טען, כי אף אילו התקבלה טענה בדבר "קנטור מצטבר", אין קשר בינו לבין הגירסה העובדתית של המערער, שלפיה הגיב למכה שהיכה אותו המנוח בחזהו. נטען, כי לא ניתן לראות בפגיעה בחזהו של המערער ובקללות שנלוו לה מצד המנוח, משום קנטור, מה גם שהמערער לא איבד עשתונותיו, ותימוכין לכך מצויים בעדות אלפיה ואף בדברי המערער עצמו. לבסוף הודגש, כי לא הוצגה גירסה נגדית לגירסת החוקר פוקס כי המערער הוזהר. הכרעה קבילות ההודעות יט. תחילה לעניין קבילות הודעותיו של המערער. כפי שגם פירטה המשיבה, הודעותיו של המערער ואף השחזור שנערך עמו, הוגשו לבית המשפט קמא בהסכמה, והמערער היה מיוצג. בערכאה הדיונית לא היה פוצה פה ומצפצף לעניין זה, וטענות לעניין הקבילות באו לעולם אך בערעור. כ. גובה ההודעות, החוקר פוקס, העיד כי הזהיר את המערער והסביר כי זכותו להיועץ בעורך דין. המערער לא הציג גירסה סותרת ולא סיפק הסבר מדוע כבש גירסתו בעניין זה. לא אכחד אמנם, כי תמוה בעיניי כיצד החקירה לא תועדה מראשיתה, והדבר מצריך הפקת לקחים; הגיעה עת בכגון דא. עם זאת, גם אם נלך לקראת המערער ונניח שלא הוזהר, ואיני אומר כן, עדיין אין מתקיימות אמות המידה לפסילת ההודעות. כנודע, כאשר בית המשפט עורך את האיזון הנדרש לצורך הכרעה בשאלת פסילת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין על פי הלכת יששכרוב, עליו לשקול, כך נקבע, שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים רלבנטיים (יששכרוב, בעמ' 567-562). קבוצת השיקולים הראשונה נוגעת לאופיה ולחומרתה של אי החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. קבוצת השיקולים השניה עניינה המידה שבה אי החוקיות – או אי ההגינות – שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. בקבוצת השיקולים השלישית נשאלת השאלה האם גבוה המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה מן התועלת החברתית שתצמח מכך. הפרמטרים העיקריים שלפיהם נבחנת שאלה זו הם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. בנדון דידן, כמספר שעות לאחר תחילת החקירה הראשונה תועדה פניה של החוקר לסניגוריה הציבורית. יתרה מזאת, חקירתו השניה של המערער התקיימה מספר ימים לאחר חקירתו הראשונה ולאחר שנפגש עם עורך דין. גירסתו בחקירה זו לא נשתנתה, ועיקריה היו בסופו של יום כבהודעה הראשונה. אשר לתמליל ההודעות במשטרה, החוקר פוקס נחקר על אשר רשם, ומסר הסברים מפורטים לעניין התלבטויותיו בתרגום מלה זו או אחרת; במקרה מסוים אף פנה להתייעץ עם רופא במכון לרפואה משפטית, כדי לוודא שלא יצאה שגגה מתחת ידו (עמ' 204-202 לפרוטוקול הדיון). לא הוכח כי התמלילים חוטאים לאשר נאמר, והמערער אף לא הציג בעדותו הסבר מניח את הדעת לדבריו, שתועדו במשטרה, באשר לפרשה. יוצא אני מן ההנחה, כי החוקר שידע כי הודעות המערער מוקלטות ויתומללו, לא ייחס אותה חשיבות לרישום מקביל של ההודעות. עם זאת, ברי, כי ראוי שגם הודעות יהיו מפורטות ככל האפשר. באשר לתיעוד, אפשר רק להזכיר, כי "תורת התיעוד, כפי שעוצבה והוטמעה בפסיקה, מקורה בעקרונות כלליים שונים, ובכללם תקינות ההליך המינהלי וטהרו והגינותו של ההליך הפלילי, ואוסיף כי גם כמובן – בשכל הישר" (ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי (2011) פסקה כ"ה). משחלפנו על פני משוכה זו בנסיבות נידרש עתה ליסודותיה של עבירת הרצח. עבירת הרצח כא. עיקר טענות המערער, שסניגורו טרח לטעון כל טענה, מכוון כנגד ממצאי עובדה ומהימנות. כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם מוצאת ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית אשר נקבעה בפסק הדין קמא אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות (רע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל (2009); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל (2008); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918 (2001); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225 (1983)). הרציונל העומד בבסיס צמצום ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות, הוא שלערכאה הדיונית עדיפות מעשית ברורה על פני ערכאת הערעור, שכן זו הראשונה מתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדים, מאופן מסירת עדותם, משפת גופם ומהתנהגותם, ועל כן בכוחה לתור אחר אותות אמת בעדותם (ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (2009)). "טוב מראה עינים מהלך-נפש" (קהלת, ו', ט'); אכן ישנם מקרים, נדירים למדי, שבהם בידי ערכאת הערעור להתרשם ישירות מעדות במשפט (כגון כזאת הנעשית באמצעות ויעוד חזותי בוידאו); שכיחים יותר המקרים שערכאת ערעור – כמותה כערכאה הדיונית – צופה בחקירות שתועדו, וכן בחקירות ילדים על-ידי חוקר ילדים המתועדות אף הן, דווקא מקרים אלה משכנעים לטעמי בנכונות התיזה של אישוש קביעות המהימנות והעובדה של הערכאה הדיונית. מכל מקום, ענייננו אינו בא בקהלם של אותם מקרים חריגים המצריכים התערבותנו, ועיקריו של פסק הדין מקובלים עלינו. בית המשפט המחוזי סקר את הראיות בפירוט, לא הותיר אבן לא הפוכה וטענה ללא תשובה. נבקש איפוא להתייחס אך למספר עניינים. כב. המערער הועמד כאמור לדין בגין עבירה של רצח בכוונה תחילה הקבועה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 שזו לשונו: "רצח (א) העושה אחד מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד: (1)... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם..." היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" מוגדר בסעיף 301(א) לחוק בזו הלשון: "לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו". ההחלטה להמית כג. יסודותיה של עבירת הרצח בכוונה תחילה נדונו, מטבע המציאות השיפוטית, בשורה ארוכה של פסקי דין. לשם הוכחת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" על התביעה להוכיח את קיומם של שלושה יסודות מצטברים: החלטה להמית, הכנה והעדר קנטור. כד. היסוד הראשון שיש להוכיחו, עניינו בהחלטה להמית. זהו יסוד נפשי פנימי שמשמעותו חזייתה מראש של אפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית, ובעיקר רצון באותה תוצאה (ע"פ 8828/08 ניאזוב נ' מדינת ישראל (2011), פסקה 21; ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757, 760 (1986)). יודגש, כי אין נדרש כי ההחלטה להמית תתגבש זמן רב לפני המעשה, והיא יכולה גם להתגבש במהלכו של האירוע עצמו (י' רבין וי' ואקי, דיני עונשין (מה' 2- כרך א'), עמ' 387-386). אמנם, נושא זה אינו פשוט כפי שהוא עלול להצטייר. לא אחת שואל שופט עצמו כיצד ניתן,במקרים הקשים, לקבוע ממצא בדבר ההחלטה להמית, שהרי לפעמים עסקינן בהרף עין (אין זה המקרה העצוב שלפנינו). הערכת ההחלטה להמית תלויה בכל נסיבות העניין; ראו דברי השופטת (כתארה אז) נאור בע"פ 9369/07 מיקל נ' מדינת ישראל (2009) פסקה 14 והאסמכתאות שם; אף באותו עניין היתה נעיצת סכין אחת, ההרשעה הומרה מרצח להריגה, בין השאר כיון ש"לא רק שהמערערת לא המשיכה לדקור את המנוח, היא אף ניסתה לעזור לו"; דבר זה עורר ספק באשר לכוונת הקטילה. בענייננו, לעומת זאת, המערער הוא – כאמור – רופא קרדיולוג במקצועו, וחזקה עליו שידע את משמעות הדקירה; ובודאי שלא עלה בדעתו לנסות להושיע, שהרי (ת/1 עמ' 4 שו' 45-22) וראו גם ת/1 בעמ' 24) הסתובב והלך להחליף בגדים, ולאם המנוח הזועקת לעזרה, אמר (וראו גם פסקה כ"ו להלן) – שאין צורך באמבולנס כי "אף אחד לא יציל אותו כבר". כה. ועוד – נוכח הקושי להתחקות אחר צפונות ליבו של אדם, ומשההחלטה להמית היא למעשה מחשבה סובייקטיבית של הנאשם, הוכרה בפסיקה "חזקת הכוונה", אשר לפיה "אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו" (ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, 376 (2003)). בפסיקה נעשה שימוש במספר מבחני עזר כדי לעמוד על קיומה של כוונה: שימוש בנשק קטלני, ריבוי פגיעות, טיב הפגיעה ומקום הפגיעה (ע"פ 418/77 ברדריאן נ' מדינת ישראל, לב(3) 3 (1978); ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ב (3)358, 368-366 (1988)). חזקה זו מבוססת על נסיון החיים. היא אינה חזקה חלוטה, ודי בכך שהנאשם עורר ספק סביר בראיות המקימות את החזקה, על מנת להפריכה (ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל (2006), פסקה 16; ע"פ 413/10 פלוני נ' מדינת ישראל (2011), פסקה 14). לחלוף הזמן בין העילה לכאורה לרצח, וכל מקרה כמובן לנסיבותיו, לבין המעשה עצמו, הוא משמעותי – ובמקרה דנא חלפו שעות מספר. ככל שהיה לנאשם זמן רב יותר למחשבה, יצביע הדבר לכיוון של רצח; אמנם אין פירוש הדברים שלא תיתכן החלטה להמית בהרף עין, אך בכך יש לדקדק ביותר בכל מקרה, אשר ייבחן לעיצומו כאמור. כו. ולנידון דידן: לפי הקביעות העובדתיות בפסק הדין קמא, המערער נהג לשתות לשכרה, ומערכת היחסים בינו לבין המנוח היתה מתוחה מאוד ואופיינה במריבות תכופות ובאלימות פיסית ומילולית (גירסת האשה אלפיה לגבי היכרותה עם המערער ומערכת היחסים המשפחתית נתמכת בעדות אחות המנוח). ביום האירוע בשעה 1500, בעוד אלפיה והמנוח אוכלים ארוחת צהריים, הגיע המערער הביתה ובקבוק וודקה בידו, צפה בטלויזיה ונרדם. בשעה 2100 ראתה אלפיה כי המערער ישן בחדר השינה, ובקבוק הוודקה מונח ריק בפח האשפה. בשעה 2300, כששב המנוח מעבודתו, התעורר המערער, החלו חילופי דברים בינו לבין אלפיה בנוגע למכשיר נייד שקנה מבלי ידיעתה, ולאחר כמחצית השעה התפתח בינו לבין המנוח עימות שכלל מהלומות ושבמהלכו הפילו המנוח ארצה. לאחר שהמערער קם על רגליו, הדפוהו אלפיה והמנוח אל מחוץ לדלת. המערער הלך לתחנת המשטרה, התיישב על מדרגות הכניסה, ואחר כך הוסע על ידי שוטרים לביתו. כמחצית שעה לאחר שנרדמה אלפיה, בסביבות השעה 0130, ביקש המערער להיכנס ולישון בבית. אלפיה הכניסה אותו, והפנתה אותו לישון בסלון. המערער נשכב על ספת הסלון, זמן קצר לאחר מכן קם, פנה למטבח, נטל סכין ופנה לחדרו של המנוח. כבר בהודעתו הראשונה אישר המערער את גירסתה של אלפיה באשר לאופן השתלשלות האירועים, לרבות אירוע הדקירה, וכי דקר את המנוח "דקירה קטלנית בלב" (זכ"ד החוקר פוקס מליל האירוע, עמ' 2). נבקש לחזור על דברי המערער שהובאו גם על ידי בית המשפט קמא, המדברים בעדם: "הלכתי למטבח, לקחתי סכין באורך 15 ס"מ בערך, סכין מטבח עם ידית מתכת לבן, זה מיכאל קנה סט של סכינים, נכנסתי לחדר שלו, הוא ישן על הצד עם הגב אלי, תפסתי אותו בכתף, ניסיתי להפוך אותו עם הפנים אלי, אמרתי לו שאני הולך לברר איתו את העניין, הוא פתח עיניים ודחף אותי עם יד שמאל שלו ואמר לי "לך מכאן, כלבה", ואז אני באופן מוכוון ומכוון דקרתי אותו עם סכין בלב. כשדקרתי אותו בלב, הוא שכב על הגב, הוא מייד תפס אותי עם שתי ידיו ואמר לי 'אל תחתוך אותי', ואז ייתכן וסכין פגעה לו גם בגב כי הוא קצת הסתובב אלי. ואז מה לעשות? הדם יורד בכמויות, כל המכנסים שלי מלאות דם, זה פצע טיפוסי בלב, אולי היה לו שתי דקות לחיות. אולי הוא נתן צעקה כי אלפיה באה בריצה. אני הסתובבתי והלכתי להחליף בגדים. תוך כדי כך אמרתי לה שתזמין משטרה ושאין צורך להזמין אמבולנס, כי אף אחד לא יציל אותו כבר" (ת/1, עמ' 4, ש' 23-7). גירסה ספונטנית זו, שניתנה שעות אחדות לאחר האירוע, בבוקרו של יום המחרת, יש בה להעיד באופן המובהק והמהימן ביותר על שאירע ועל הלך רוחו של המערער. הגירסאות המאוחרות יותר, שלפיהן אך ביקש להפחיד ולאיים, לא נמצאו מהימנות על בית המשפט קמא. כפי שציין בית המשפט, ניכר היה בהודעותיו השניה והשלישית של המערער כי קיבל ייעוץ משפטי, וגירסתו נמסרה בהתאם (ראו למשל "אני יכול להגיד לך בוודאות שזה לא היה רצח בכוונת תחילה, זה בטוח..."; ת/2, עמ' 3, ש' 9-8). כז. עוד בשעה 2300, מספר שעות לפני האירוע הקטלני, איים המערער על חייהם של אלפיה והמנוח: "אני עוד אהרוג אותך, אני אהרוג את הבן שלך. אתה בן זונה, את לא בסדר" (עדות אלפיה-עמ' 43 לפרוטוקול הדיון, ש' 28-27). שכן לתחושתו "שניהם התייחסו אלי כמו אל כלב, שאין לו שום זכויות בארץ" (ת/1, עמ' 2, ש' 23-22). בהודעתו זו ציין המערער: "בחודש אפריל כאשר הוא (המנוח- א"ר) שבר לי את היד אני אמרתי לו בנוכחות אלפיה- שלא ירים עלי ידיים, שאני פשוט ארצח אותו (הערת החוקר: 'החשוד משתמש ברוסית במילה 'זָרֵזאַל' שהכוונה ברוסית לדקירה למוות, לא דקירה כלשהי, אלא דקירה שמובילה למוות). אני אמרתי לו את זה לפני כמה חודשים, והוא עוד פעם עשה זאת היום, או יותר נכון אתמול" (ת/1, עמ' 6, ש' 11-4). לשאלת החוקר אישר המערער כי דקר את המנוח בלבו, כשלדבריו "זה מה שהביא למוות" (ת/1, עמ' 5, ש' 15-14) ו"זה מוות מיידי" (ש' 19). מדובר בקרדיולוג במקצועו, והנה דבריו ככזה: "מנקודת המבט הרפואית אני אסביר... סיבת המוות- המוות מגיע מאיבוד דם, באופן מיידי. כלומר, יש איזה שהן... נו, שתי דקות רק לעניין הזה" (תמליל ת/2, עמ' 4). המערער אף ידע לציין במדויק במינוח רפואי היכן פגע במנוח (בחדר השמאלי של הלב, נוכח צבע הדם הבהיר יותר (עמ' 259 לפרוטוקול הדיון); ראו לשלמות התמונה הסברו של החוקר פוקס ביחס לשגגתו בתרגום מונח זה ברוסית, והתיקון המאוחר- עמ' 204-202 לפרוטוקול הדיון). דברים אלה כשלעצמם כולם (אף מבלי להיזקק לחזקת הכוונה. שהרי בפנינו לא חזקה אלא דברים מפי הנוגע בדבר), וכל שכן בהצטרף המכשיר שבו נעשה שימוש-סכין שאורכה 12.5 ס"מ, מיקום הפגיעה ועומקה (7 ס"מ), מלמדים בבירור כי בלב המערער התגבשה ההחלטה להמית, וכי היה מודע היטב לתוצאות מעשיו. הכנה כח. יסוד ההכנה פורש בפסיקה כיסוד פיסי טהור (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 467 (2001)). יסוד זה התקיים בענייננו בנטילת הסכין ובהנפתה (ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2), 597, 610 (1997)). העדר קנטור כט. הוכחתו של יסוד העדר הקנטור ("והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה"), כשאר היסודות של עבירת הרצח, מונחת לפתחה של התביעה (ע"פ 686/80 סימן-טוב נגד מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 253, 263-262 (1982) (להלן עניין סימן טוב)). רכיב זה כולל שני יסודות מצטברים - יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי- ודי באי התקיימותו של אחד מהם כדי לדחות את הטענה של העדר קנטור. המבחן הסובייקטיבי עיקרו בשאלה האם השפיעה ההתנהגות המקנטרת בפועל על הנאשם עד כדי שהובילה לאיבוד שליטתו העצמית, כך שעשה את המעשה הקטלני מתוך החלטה רגעית ומבלי להבין את תוצאות מעשיו (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 579 (1970)); ואילו המבחן האובייקטיבי מבקש לברר האם אדם מן היישוב עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך שבה הגיב הנאשם (ע"פ 6917/06 חרמאן נ' מדינת ישראל (2008), פסקה 20): "המחוקק מוכן להכיר בכך כי בנסיבות חריגות עשויה התגרות חמורה שהופנתה כלפי נאשם להוציאו משלוותו, ולהביאו לידי כך שיפעל בלהט היצרים, ללא שקדמה לכך חשיבה סדורה. ומתוך שמודעים אנו לחולשתו של האדם, מוכנים אנו לסטות מהכלל ולהימנע מהטלתו של מאסר עולם על מי שפעל בנסיבות כאלה" (ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל, (2007), פסקה 24 (השופט לוי)). ל. המערער איים כי יפגע במנוח מספר פעמים קודם לאותו ערב ואף בסמוך לאירוע הדקירה. את המערער הנחה הרצון "פעם ולתמיד לסיים עם ההתעללות, את המכות" (עמ' 247 לפרוטוקול הדיון, ש' 25), שכן "נער בן טיפש עשרה כאילו מכה אותי, ואני הרי גבר. אני שכבתי וחשבתי מה לעשות. צריך להפסיק את זה בצורה כלשהי" (עמ' 247 הנזכר, ש' 10-8), ועוד "הכל הוביל לזה, הכל הלך בכיוון הזה, הניסיונות שלי למנוע כל זה לא עלו יפה..." (ת/2, עמ' 4, ש' 18-17). אין מדובר איפוא במעשה שהתגבש בלהט הרגע. יודגש, כי תחילת ההתרחשות היתה בקטטה בסביבות השעה 2300, מספר שעות לפני הרצח. דעת לנבון נקל שלא ניתן לומר כי מדובר בהתגרות "בתכוף למעשה". לא זו אף זו, הצטיידות בסכין, כפי שגם קבע בית המשפט קמא, שוללת את האפשרות שמדובר במעשה דקירה ספונטני, ועל פי השכל הישר אין צורך בהפחדה על-ידי סכין כדי לקיים בירור, כנטען. אירוע הקנטור לו טוען המערער, קללות ומכה שלטענתו קיבל מן המנוח בבית החזה, ושבגינה אף התלונן על כאבים, אינם בעוצמה - במישור הסובייקטיבי וודאי בזה האובייקטיבי - המגיעה לכדי קנטור במשמעו בדין. יצוין, כי בהודעתו הראשונה והספונטנית לא אמר המערער דבר וחצי דבר ביחס לעוצמת המכה, ולא ייחס לה חשיבות מרובה ("הוא פתח עיניים ודחף אותי עם יד שמאל שלו ואמר לי- 'לך מכאן, כלבה'"-ת/1, עמ' 4, ש' 13-12). לא. לאלה מתווספת התנהגותו של המערער לפני האירוע ולאחריו. השוטרים אשר פגשו את המערער בבואו לתחנת המשטרה, לאחר שסולק מן הבית לפני אירוע הדקירה, תיארו כי היה נינוח (רס"ב גלולה, עמ' 175 לפרוטוקול הדיון; גב' שמשון, חיילת, עמ' 181; רס"ב בן ניסים, עמ' 184). לאחר האירוע הטרגי שמעה אלפיה את המערער אומר לה "בקול רגיל לחלוטין" (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון, ש' 2) שהרג את בנה. אף לגירסתו שלו, אמר המערער לאלפיה כי אי אפשר לסייע למנוח, ופנה להתקלח (ת/1, עמ' 4, ש' 25-24). החוקר פוקס ציין, כי כאשר הגיע בליל האירוע לזירת המעשה, המערער "דיבר בטון יחסית נמוך, נראה מעט אדיש, רגוע, הדיבור שלו רציף, לא חזר על עצמו, דיבר בצורה מנומסת ומכובדת" (זכ"ד מיום 23.11 בשעה 3:30, עמ' 2), והשכנה רחל אריבס העידה: "הוא גם לא נלחץ משום דבר" (עמ' 140 לפרוטוקול הדיון, ש' 20). גם המערער העיד על עצמו (כאשר נשאל בהקשר להשפעת האלכוהול): "אני חשבתי בצורה נורמלית. נאמר שנהייתי החלטי יותר. ש. וידעת מה אתה עושה? ת. כן. אני רציתי להבהיל אותו באמת..." (ת/ 2, עמ' 2, ש' 62-59). אין מדובר איפוא בתגובה ספונטנית של העדר שליטה. דברים אלה שוללים אף את הטענה ל"קנטור מצטבר" (בגין אירועים קודמים שעליהם אין חולק שאירעו באותה שנה); זאת מן הטעם, שמעשה ההתגרות האחרון, צריך שיהיה צמוד לאירוע הקטלני, ואינו יכול להיות פרי התכנון והשיקול הקודמים של מי שגורם למותו של אחר (עניין סימן טוב, עמ' 269), וכן דרושה אף תגובה ספונטנית של העדר שליטה. אלה כמפורט לא התקיימו, ועל כן קשה לדבר על "קנטור מצטבר". לב. לשלמות התמונה נוסיף לעניין הקנטור. בעקבות המלצת צוות בראשות פרופ' מ' קרמניצר הוצע בתזכיר לתיקון חוק העונשין (עבירות המתה ורשלנות) תשע"ב-2012 שינוי, בין השאר, גם בנושא זה (נשוב לתזכיר זה להלן). התזכיר בסעיף 301ב לחוק העונשין, מתאר קנטור כמצב בו "המעשה (גרימת המוות – א"ר) בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות, וכן: (1) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה קושי רב לשלוט בעצמו; (2) יש בקושי כאמור בפסקה (1) כדי למתן את אשמתו, בשים לב למכלול נסיבות המקרה". בדברי ההסבר נאמר כי ההצעה באה בעקבות פסיקה, ועניינה זניחת השימוש בקשר לקנטור במבחן "האדם הסביר", ויצירת מבחן של הקלה באחריות כשההתגרות הובילה לכך שהנאשם התקשה לשלוט בעצמו – מבחן סובייקטיבי, "תגובה אמוציונלית עזה להתגרות, אשר פגעה בצורה קשה ביכולת השליטה העצמית", ומבחן נורמטיבי, השואל האם הרגש העז והקושי גורעים מאשמת המקנטר, מנקודת מבט חברתית-מוסרית. ניתח בהרחבה את ההצעה לעניין זה המלומד השופט ד"ר אוהד גורדון במאמרו המאלף "נוסחת הקנטור", משפטים מ"ד (תשע"ד) 159, הנדרש גם למשפט המשוה ולשיבוץ ההצעה בהתמודדות במדינות אחרות עם שאלת הקנטור, וכן לרציונלים שלה ואף לקשיים העלולים להימצא בה, והמעיין ילמד. אשר לענייננו שלנו, דומה כי גם בפרמטרים של ההצעה החדשה (שטרם היתה לחוק) איננו מגיעים לדרגת קנטור המזכה בהפחתה, וההפסקה של מספר שעות שבין הסכסוך, אף אם היה לו רקע קודם ואפילו מתמשך, לבין מעשה ההמתה, לרבות ביקור ביני לביני במשטרה בו נראה המערער רגוע, מפיגה במידה רבה את רכיב התכיפות ואינה תומכת בפרופוזיציה של אי שליטה עצמית, ובנסיבות אלה קשה גם לומר כי נגרע מאשמת המערער בשל תחושה עזה וקושי לשלוט בעצמו. אוסיף, כי לטעמי, כדי שלא נחיה בעולם שבו היד קלה על ההדק ועל קת הסכין ללא ענישה הולמת, קבלתה של טענת קנטור מצריכה, בין בדין הקיים ובין אם ישתנה, השתכנעות מוקפדת ומדוקדקת של בית המשפט, כך ש"הדם עלה לראש" לא יהא פרמטר שיש להתחשב בו בקלות. הערה בטרם סיום לג. בטרם סיום אציין, כי בית משפט זה התייחס בעבר לאפשרות ליצירת עבירת רצח מדרגה שניה, בין היתר במקרים של ספק מסוים אפשרי ביחס להתגבשותה של כוונה להמית. עבירה זו "באה ליצור דרגה שבין רצח להריגה, ויסודה בחקיקה מדינתית בארה"ב. עניינה במקרים מסוימים הפחתה ביסוד הכוונה 'תחילה' להבדיל מכוונה גרידא" (ע"פ 7942/04 בן שיטרית נגד מדינת ישראל (2007), פסקה ג', והאסמכתאות שם); ראו לעניין המשפט העברי גם ע"פ 9369/07 מיקל נ' מדינת ישראל הנזכר, בחוות דעתי). בתזכיר תיקון חוק העונשין (עבירות המתה ורשלנות), הנזכר מעלה, בו נכלל מדרג מחודש של עבירות ההמתה, הוצע בין היתר, כי העונש לעבירת הרצח הבסיסית - מעשים שגרמו למותו של אדם בכוונה או באדישות, אף אם לא התגבשו בעושה יסודות כוונה תחילה - יהא מאסר עולם כעונש מרבי, ולצד זאת תהא עבירה של רצח בנסיבות מחמירות, שהעונש בצדה הוא מאסר עולם חובה. כן הוצע לקבוע תחת עבירת ההריגה שתי עבירות עיקריות: המתה באחריות מופחתת שהעונש בצדה עשרים שנות מאסר, והמתה בקלות דעת שהעונש בצדה הוא תשע שנות מאסר. על פי התסקיר נועדה עבירת הרצח "לתפוס את המקרים החמורים, אך לא את החמורים ביותר. למקרים החמורים ביותר נועדה בעבירה של רצח בנסיבות מחמירות, אשר מהוה, במידה רבה, המחליפה המהותית של עבירת הרצח הקיימת (עמ' 4). עבירת הרצח בנסיבות מחמירות כוללת – בין השאר – "מעשה שנעשה לאחר תכנון או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית" (הדגשה במקור עמ' 7). ועוד נאמר שם: "יודגש, כי לא מדובר אך במקרים של התנקשות מתוכננת זמן מה מראש, אלא במקרים בהם הממית שקל והחליט לקטול את קרבנו, להבדיל מהמקרים בהם הרצון להמית נוצר באופן ספונטאני ובלהט הרגע". המקרה דנא נמצא לפי זאת, לטעמי, בקשת האפשרויות שבין רצח בנסיבות מחמירות לרצח "סתם" (מונח קשה) – קרוב יותר לרצח בנסיבות מחמירות; וכמובן איני נוטע מסמרות. הדברים נאמרים מעבר לצורך, שכן לעניין זה חל הדין הקיים שטרם נשתנה. נראה איפוא כי השתכללו יסודות העבירה כולם – ההחלטה להמית, הכנה והעדר קנטור. סוף דבר לד. כללם של דברים: אין בידינו להיעתר לערעור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על מכונו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט ניתן היום, ‏ו' בשבט התשע"ד (‏7.1.2014). הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט רובינשטיין. ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11024580_T03.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il