עוז רחמים- 19 אח' נ. עו"ד אלונה בומרגטן נאמנת בחדל"ת

26 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2457/24 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא יצחק עמית כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט אלכס שטיין המערערים: עוז רחמים ו-19 אח' נגד המשיבים: 1. עו"ד אלונה בומרגטן נאמנת בחדל"ת 2. בונה הצפון חברה לקבלני בנין עכו בע"מ 3. ממונה על חדלות פירעון – מחוז חיפה והצפון 4. בנק הפועלים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ב' טאובר, סג"נ) מיום 9.1.2024 (עחד"ת 33701-09-23); וכן על החלטתו של בית המשפט מיום 6.6.2022 (חדל"ת 42134-04-22). בשם המערערים: עו"ד אייל ורדי גלר בשם משיבה 1: בעצמה; עו"ד ירון רוסמן בשם משיבה 2: עו"ד חובב ביטון בשם משיב 3: עו"ד רועי נירון בשם משיב 4: עו"ד אורי גאון פסק-דין השופט דוד מינץ: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ב' טאובר, סג"נ) מיום 9.1.2024 (עחד"ת 33701-09-23) בו נדחה ערעור המערערים על החלטות מנהלת ההסדר של חברת בונה הצפון חברה קבלני בנין בעכו בע"מ (להלן: מנהלת ההסדר ו-החברה, בהתאמה) מיום 11.6.2023 ומיום 29.6.2023; וכן על החלטתו של בית המשפט מיום 6.6.2022 (חדל"ת 42134-04-22). הרקע לערעור המערערים הם בעלי דירות אותן רכשו במסגרת הסכם מכר שנערך בינם לבין החברה, בפרויקט שהוקם על ידי החברה ביהוד-מונסון (להלן: הפרויקט) במהלך השנים 2017-2016 (להלן: הסכם המכר). הפרויקט התנהל כפרויקט ליווי סגור שלווה על ידי משיב 2, בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק). על פי הסכם המכר המערערים היו אמורים לקבל את הדירות לידיהם במהלך השנים 2020-2019. בעקבות איחורים במסירת הדירות הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי תביעה נגד החברה (ת"א 7971-11-19) בה הם תבעו את הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 בגין האיחור (להלן: התובענה). ביום 27.3.2022 ניתן פסק דין בתובענה בו נקבע, בין היתר, כי המערערים זכאים למלוא הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירות, תוך שצוין כי איחור זה עודנו נמשך נכון למועד מתן פסק הדין. למחרת, ביום 28.3.2022 ניתנה החלטה נוספת במסגרת התובענה, בה נדחתה בקשת המערערים כי יוטל עיקול זמני על כספי יתרת התמורה שכל אחד מהם חייב לחברה עבור הדירה שרכש, ועל כספי החברה המצויים בחשבון הליווי של הפרויקט בבנק. הבקשה נדחתה בשל הסכם המכר בו נקבע כי כל הכספים המגיעים לחברה שועבדו והומחו לבנק, ועל כן זכויות הבנק גוברות על זכויותיהם (להלן: החלטת העיקול). ביום 10.4.2022 הועברה לחברה ולבנק הודעת קיזוז בשם מערערים 14-1 וביום 17.4.2022 הועברה הודעת קיזוז גם בשם מערער 15 (להלן: הודעות הקיזוז). במסגרת הודעות הקיזוז הודיעו מרב המערערים על קיזוז מלוא יתרת התמורה הנטענת עבור רכישת דירתם והפחתתה מסכום הפיצוי הכספי שנקבע בפסק הדין שניתן בתובענה. לגבי יתר המערערים קוזז סכום חלקי מתוך יתרת התמורה הנטענת לגביהם, ואת יתרת הסכום שילמו מערערים אלו לחברה מספר ימים לאחר מכן. ביום 14.4.2022 דחה הבנק את הודעות הקיזוז. ביום 25.4.2022 הגישה החברה לבית המשפט של חדלות פירעון בקשה לעיכוב הליכים נגדה לשם גיבוש הסדר חובותיה כלפי נושיה בהתאם לתיקון מס' 4 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדלות פירעון או החוק), וביום 28.4.2022 ניתן צו עיכוב הליכים. בהמשך, ביום 9.5.2022 הגישו מערערים 15-1 יחד עם רוכשי דירות נוספים בקשה בה עתרו להורות לחברה למסור לאלתר לכל אחד מהם את החזקה בדירות שרכשו; ולחלופין להורות לחברה למסור את הדירות לכל רוכש אשר יפקיד בקופת בית המשפט את יתרת תמורת הדירה שטרם פרע, וזאת עד למתן הכרעה סופית בעניין הודעות הקיזוז. במסגרת הבקשה נטען בין היתר, כי יש לראות את הרוכשים כמי שפרעו כלפי החברה את יתרת התמורה הנטענת לגבי דירתם באמצעות הודעות הקיזוז, וכי אף במסגרת הליכי חדלות הפירעון עומדת להם זכות לקיזוז המקנה להם מעמד של נושה מובטח. ביום 6.6.2022 נדחתה בקשת המערערים והרוכשים הנוספים, ובכלל זה טענת הקיזוז שהעלו המערערים שמכוחה ביקשו לקבל מעמד של נושה מובטח, מתוך תמורת הדירות. בתמצית נקבע כי בהסכם המכר אישרו המערערים ויתר הרוכשים כי זכויות הבנק עדיפות על זכויותיהם. מה גם, שתנאי בסיסי לקיזוז הוא כלל ההדדיות, לפיו כל אחד מהצדדים לפעולת הקיזוז חייב להיות הן חייב והן נושה של הצד האחר. כן נקבע כי לא מתקיימים התנאים המאפשרים העלאת טענת קיזוז מכוח הוראותיו של חוק חדלות פירעון. על החלטה זו הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 6346/22; להלן: בקשת רשות הערעור). בד בבד, ועל מנת לקבל את דירותיהם, העבירו המערערים לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק את הסכומים שדרשה מהם החברה, תוך שהבהירו לבנק ולחברה כי הכספים מועברים תחת מחאה. כמו כן, על רקע התשלום הגישו המערערים למנהלת ההסדר תביעות חוב שכללו את רכיבי הקיזוז והפיצוי, במסגרתן גם ביקשו להכיר בהם כנושים במעמד של נושה מובטח. כן העלו חלק מהמערערים בתביעות החוב שהגישו טענות לפיהן הם זכאים לפיצוי גם בגין הפרה של התחייבות החברה לספק להם דירות מחולקות (דירות מפוצלות לשתי יחידות דיור נפרדות שניתן לעשות בכל אחת מהן שימוש כיחידה עצמאית). ביום 11.6.2023 דחתה מנהלת ההסדר את טענת הקיזוז שהעלו המערערים. נקבע כי מבחינה הסכמית נשללה מהם זכות קיזוז של כספים בגין תמורת המכר, וכי התנאים הקבועים בחוק חדלות פירעון לצורך קיזוז אינם מתקיימים. מכאן גם נדחתה בקשת המערערים להכיר במעמדם כנושים מובטחים. בנוסף, ביום 29.6.2023 ניתנו על ידי מנהלת ההסדר הכרעות פרטניות בתביעות החוב של המערערים, בהן קבעה את החוב המאושר ביחס לכל אחד מהם. במסגרת זו דחתה מנהלת ההסדר את הטענה שהעלו חלק מהמערערים לפיצוי בגין כך שלא סופקו להם דירות מחולקות, בקבעה כי לא הייתה כל התחייבות חוזית בעניין. הכרעות אלה הן שעמדו במוקד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. למען שלמות התמונה יצוין כי ביני לביני, ביום 29.6.2022 הגישה מנהלת ההסדר בקשה לאישור הסדר חובות החברה, לו התנגדו המערערים ורוכשים נוספים, וביום 4.7.2022 ניתן פסק דין שאישר את ההסדר תוך דחיית טענות המערערים. עוד יצוין כי ביום 3.3.2024 נדחתה בקשת רשות הערעור, לאחר שבתום דיון במעמד הצדדים הם חזרו בהם תוך שמירת זכויות וטענות באופן הדדי למעט כלפי הבנק, אשר נקבע כי אין עוד טענה נגדו. פסק הדין של בית המשפט המחוזי בית המשפט עמד על המערכת החוזית שבין הצדדים המפורטת בהסכם המכר. במסגרת אותו הסכם התחייבו המערערים לשלם את מלוא תמורת המכר לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק באמצעות שוברי תשלום שימסרו להם, בטרם תימסרנה הדירות לידיהם וכתנאי למסירתן. כן נקבע בהסכם כי לצורך הקמתו של הפרויקט ומימון הליכי הבנייה, תיצור החברה לטובת הבנק שיעבוד או משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום על המקרקעין שעליהם מתבצעת הבניה, וכי החברה זכאית לשעבד ולהמחות לבנק את כל זכויותיה כלפי רוכשי הדירות. כמו כן נקבע בהסכם כי לבנק אין כל אחריות או מחויבות כלפי הרוכשים, וכי לא תהיינה להם כל זכויות, טענות או דרישות כלפי הבנק. על רקע האמור נקבע כי אין מחלוקת שהמערערים היו מודעים לכך שהחברה המחתה לבנק באופן בלתי חוזר את הסכומים המגיעים לה מרוכשי הדירות, כך שאת תמורת הדירות היו המערערים חייבים לשלם ישירות לבנק ולא לחברה. בנוסף נקבע כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי בהתאם להסכם המכר רוכשי הדירות מחויבים לשלם את מלוא תמורת המכר לחשבון הליווי בטרם יקבלו חזקה בדירות וכתנאי למסירתן. על כן, אימץ בית המשפט את עמדת מנהלת ההסדר, הבנק והממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: הממונה) לפיה מבחינה הסכמית נשללה מן המערערים, בהסכמתם, זכות הקיזוז של כספים בגין תמורת המכר, הן כלפי הבנק והן כלפי החברה. טענת המערערים להכיר במעמדם כנושים מובטחים מכוח זכות קיזוז הקנויה להם מכוח ההסכמות שבין הצדדים נדחתה אפוא גם היא. בנוסף, בית המשפט דחה את טענת המערערים כי קיימת להם זכות קיזוז מכוח סעיף 255 לחוק חדלות פירעון. זאת מפני שלא מתקיימים במקרה זה התנאים הקבועים בסעיף. ראשית, מפני שסעיף 255 לחוק מתייחס לזכות הקיזוז במצב שבו ניתן צו לפתיחת הליכים, כאשר בענייננו התיק נפתח כבקשה להסדר חוב לפי תיקון 4 לחוק חדלות פירעון. שנית, אף אחד מהתנאים הקבועים בסעיף 255 לחוק לצורך גיבוש קיומה של זכות קיזוז, אינו מתקיים בענייננו. כך, התנאי הקבוע בסעיף 255(1) לחוק ("חובת החייב והנושה כרוכים זה בזה") אינו מתקיים, שכן חובת המערערים לשלם את מלוא התמורה בגין רכישת הדירות לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק הינה חובה עצמאית שלהם כלפי הבנק וזו אינה קשורה לפיצויים שהחברה חייבת למערערים בגין האיחור במסירת הדירות. וכך, התנאי הקבוע בסעיף 255(2) לחוק ("נטילת חובות הדדיים וההסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגיל של החייב או הנושה, וחוב העבר שהנושה מבקש לקזז נוצר במסגרת עסקיו ההדדיים עם החייב") גם הוא אינו מתקיים. זאת שכן במקרה זה המערערים ויתרו במסגרת הסכם המכר באופן מפורש על זכות הקיזוז שעמדה לצדם. בית המשפט הוסיף וקבע כי קבלת עמדת המערערים בעניין זכות הקיזוז חרף העובדה שזו אינה קנויה להם לא מבחינה הסכמית ולא מבחינת לשון החוק, תהווה עקיפה של סדרי הנשייה הקבועים בחוק חדלות פירעון והעדפה אסורה של נושים. כמו כן, קבלת עמדת המערערים תביא לפגיעה בבטוחה שנתן הבנק ובהסתמכותו על כך שלא תתאפשר לרוכשי הדירות זכות קיזוז, בשים לב למערכת ההסכמית הנפרדת והשונה שבין המערערים לחברה והמערערים לבנק. בהקשר זה נדחתה גם טענת המערערים נגד קיזוז שבוצע על ידי החברה מיוזמתה טרם כניסתה להליך חדלות הפירעון. צוין כי מדובר בפעולה שבוצעה טרם מינויה של מנהלת ההסדר, וטרם כניסת החברה להליך הסדר, כאשר עם כניסתה של החברה להליך השיקולים משתנים ומנהלת ההסדר נדרשת לשמור על זכויותיהם של כלל הנושים. לפיכך, נתקבלה עמדת מנהלת ההסדר כי אין מקום לתת מעמד של נושה מובטח למערערים על פני שאר נושי החברה. כן דחה בית המשפט את יתר טענות המערערים כלפי הכרעות מנהלת ההסדר. כך נדחתה טענת המערערים כי תניית הוויתור בהסכם על זכות הקיזוז מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. נקבע כי בשים לב למערכת היחסים שבין החברה, רוכשי הדירות (לרבות המערערים) והבנק, שהינו צד שלישי להתקשרות בין החברה לרוכשי הדירות, הנוטל על עצמו חשיפה כלכלית גבוהה הן בהעמדת אשראי לחברה והן בהנפקת ערבויות לרוכשי הדירות, אכן קיים הגיון כלכלי ועסקי בוויתור על זכות הקיזוז. שכן אחרת, אם לכל רוכש הייתה ניתנת זכות קיזוז נזקים מסכומי הכסף שהוא חייב לשלם לבנק, היה בדבר כדי לפגוע בבטוחה שקיימת לבנק. בכל מקרה, בנסיבות המקרה, הוויתור על זכות הקיזוז חוסה תחת עקרון חופש החוזים ומהווה התחייבות חוזית לגיטימית בין הצדדים. כמו כן נדחתה טענת המערערים כי החברה הפרה את התחייבותה ולא סיפקה להם דירות מחולקות, ומשכך הם זכאים לפיצוי כספי בגין הפרת ההתחייבות. זאת שכן, אין מחלוקת כי הדירות שנמסרו להם אינן שונות מהמפרט ומהתכנית שצורפו להסכם המכר עליו הם חתמו. בטענתם להפרת התחייבות לאספקת דירות מחולקות ביקשו המערערים להסתמך על מודעת פרסום, שלא קיבלה כל ביטוי בהסכם המכר או בנספחיו. המערערים חתמו על הסכם מכר ששיקף את התחייבות החברה לספק להם דירות על פי המפרט שצורף להסכם המכר, וככל שהמערערים הסתמכו על אותו פרסום, היה עליהם לעמוד על כך כי הדבר יקבל ביטוי מפורש בהסכם המכר. משלא עשו כן, הרי שהמסמכים המחייבים בהקשר זה הם מסמכי ההתקשרות הרשמיים על נספחיהם. מכאן הערעור שלפנינו, בו מעלים המערערים כאמור טענות הן כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי והן כלפי החלטתו מיום 6.6.2022. תמצית הטענות בערעור לטענת המערערים שגה בית המשפט בכך שקבע בהחלטתו מיום 6.6.2022 כי לא עומדת להם כלפי הבנק זכות הקיזוז שעמדה להם נגד החברה נוכח "כלל ההדדיות". המחאת זכויות החברה לבנק על דרך השעבוד אינה מבטלת את זכות הקיזוז שעמדה להם כלפי החברה, וזו ממשיכה לעמוד לזכותם כטענת הגנה וכדרך לקיום החיוב על ידם. קביעת בית המשפט אינה עולה בקנה אחד עם הלכות שנפסקו על ידי בית משפט זה, ואף לוקה בחוסר הנמקה מספק. עוד שגה בית המשפט בהתעלמותו מהתנהגות החברה אשר קיזזה בעצמה את חלק מסכומי הפיצוי שהגיעו לרוכשים מיתרת תמורתם, ובכך הכירה בזכות הקיזוז העומדת להם. בעניין זה הודגש כי הודעות הקיזוז הועברו לחברה לפני תחילת הליכי חדלות הפירעון בעניינה, כך שממילא לא ניתן לראות בהפעלתה כפגיעה בזכויות הנושים האחרים של החברה. בנוסף טעה בית המשפט לגבי פרשנות הוראות הסכם המכר ולגבי השלכות היותו חוזה אחיד; בכך שקבע כי המערערים אינם נכנסים לגדרו של סעיף 255 לחוק; ובדחיית רכיב הדירות המחולקות, תוך התעלמות מפסק הדין בתובענה אשר קבע ממצאים עובדתיים חלוטים בעניין זה. ולבסוף טענו המערערים כי בית המשפט שגה כאשר מצא בהחלטת העיקול (ההחלטה מיום 28.3.2022) תימוכין לקביעותיו בנוגע לקיזוז, וכי פסק הדין "לוקה בכשל הפוגע באמון הציבור בו, נוכח התייחסותו לטענות צד שלא השתתף בהליך [הבנק]". מנגד, לטענת מנהלת ההסדר הקיזוז המבוקש נוגד חזיתית את הסכם המכר, ועל כן מעמדם של המערערים הוא כנושים רגילים לכל דבר ועניין. כמו כן, בצדק נקבע שלא עומדת למערערים זכות קיזוז מכוח סעיף 255 לחוק חדלות פירעון, שכן כלל לא ניתן בענייננו צו לפתיחת הליכים, ואף לא מתקיימים יתר התנאים הקבועים באותו סעיף. גם צדק בית המשפט כאשר לא ייחס משקל להתנהגות החברה ולקיזוז היזום שביצעה. מדובר במקרים בודדים שאין בהם כדי להעיד על מדיניות גורפת של החברה, ומכל מקום אין להסתמך על פעולת קיזוז שבוצעה טרם כניסת החברה להסדר חוב ולהמשיך להחילה גם לאחר מכן. הסדר החוב נועד לאפשר את שיקומה הכלכלי של החברה, ומטבע הדברים במסגרתו מעוצבת מחדש מערכת היחסים בין החברה לבין נושיה. בהמשך לכך נטען כי במסגרת הסדר הנושים החלוט של החברה נקבע דיבידנד אחיד לכל הנושים בדין רגיל, ובהם המערערים. בקשת המערערים להכיר בהם כנושים מובטחים עלולה להביא לפגיעה בזכויותיהם של כלל נושי החברה ויכולתם להיפרע עבור חובם. על כן בצדק נקבע שלאחר כניסת החברה להליך חדלות פירעון השיקולים משתנים וחלה חובה עליה כמנהלת ההסדר לשמר את זכויותיהם של כלל הנושים ולא להעדיף אחד על רעהו. עוד נטען כי אין בסיס לטענת המערערים לפיה הוויתור על זכות הקיזוז מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד; כי אין גם כל נפקות לטענת המערערים לפיה הודעות הקיזוז נשלחו טרם תחילת הליכי חדלות הפירעון, מקום בו לא הוכחה עצם זכות הקיזוז; כי זכות הקיזוז מוצתה בתשלום שביצעו המערערים לבנק; וכי בצדק קבע בית המשפט ששאלת זכות הקיזוז כבר הוכרעה בהחלטת העיקול. לבסוף נטען כי לא הוכחה התחייבות חוזית של החברה לספק למי מהמערערים דירות מחולקות. הבנק הצטרף לעמדת מנהלת ההסדר כי דין הערעור להידחות (יצוין כי הבנק צורף כמשיב לערעור בהחלטתי מיום 2.7.2024, בעקבות בקשת מנהלת ההסדר אשר הלינה על כך שהערעור מעלה טענות נגד הבנק חרף העובדה שבפסק הדין בבקשת רשות הערעור נקבע כי למערערים אין עוד טענה נגדו). הבנק עמד בתחילה על קיומו של מעשה בית דין בפסק הדין שניתן בבקשת רשות הערעור ועל ניסיונותיהם החוזרים והנשנים של המערערים (תשעה במספר) לקבל את הסעד המבוקש על ידם כעת. כמו כן, היעתרות לטענת המערערים תוביל לעיקור מתוכן של עולם הליווי הבנקאי. לגופו של עניין, בין הבנק למערערים אין "יריבות קיזוזית" נוכח הוראות הסכם המכר. גם ניסיון המערערים להיתלות בסעיף 255 לחוק שגוי ומהווה פעולה חסרת תום לב לשדרג את עצמם בסדר הנשייה ולעקוף הסדר נושים חלוט, עליו הסתמך הבנק. לבסוף נטען כי אין ממש בטענת המערערים לגבי היות הסכם המכר חוזה אחיד מקפח. החברה טענה אף היא כי דין הערעור להידחות על הסף מפאת מעשה בית דין והשתק שיפוטי, וגם לגופו של עניין. מדובר בפרויקט בנייה שהתנהל כפרויקט ליווי סגור. במצב שכזה לא יכולה להיות למערערים זכות קיזוז ואין לתת להם עדיפות נשייתית. גם החברה טענה כי אין בסיס לטענת המערערים לפיה מדובר בחוזה אחיד מקפח וכי הוראת סעיף 255 לחוק אינו חל בנסיבות העניין. לדעת הממונה כלל לא היה מקום לאפשר למערערים להעלות טענות לגבי הקיזוז במסגרת תביעת החוב, בין היתר מהטעם שמדובר בזכות קיזוז כלפי הבנק ולא כלפי החברה. כמו כן, ההחלטה מיום 6.6.2022 סתמה את הגולל על פני טענת המערערים לקיומה של זכות קיזוז כלפי הבנק. אמנם בפסק הדין בבקשת רשות הערעור על אותה החלטה צוין כי הצדדים שומרים זכויות וטענות באופן הדדי, אולם בכך נשמרה רק זכותם להגיש תביעת חוב נגד החברה, להבדיל מזכות להעלות טענות שנדחו לגופן באותה החלטה. גם לגופו של עניין סבור הממונה כי אין הצדקה במקרה זה להעניק למערערים עדיפות על פני נושיה האחרים של החברה. עם זאת, הממונה סבור כי בסוגיית הדירות המחולקות קיים קושי בדחיית רכיב הפיצוי שנתבע על ידי המערערים בהקשר זה, נוכח הקביעות שנכללו בפסק הדין בתובענה. המערערים ביקשו להגיב לתשובת הבנק לערעור, ובהחלטה מיום 8.8.2024 ניתנה להם הרשות לעשות כן. בתגובתם טענו המערערים, בתמצית, כי יש לדחות את טענת הבנק לפיה פסק הדין בבקשת רשות הערעור הקים מעשה בית דין. זאת, לעמדתם, משעה שטענותיהם כלל לא נדונו ולא הוכרעו לגופן במסגרתו. כל שנקבע באותו הליך הוא כי לא נותרה יריבות מעשית בין המערערים לבין הבנק מאחר שהבנק קיבל את מלוא חובו בפועל. לא הייתה כל כוונה לפגוע באפשרותם של המערערים להעלות את טענת הקיזוז במסגרת הערעור דנן. ודאי לא כלפי יתר המשיבים. הדבר אף עולה בבירור מדברי המותב שלפניו התקיים הדיון בבקשת רשות הערעור ומפסק הדין שניתן על ידו. דיון והכרעה לפי הסמכות הנתונה לנו בתקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 ראינו להכריע בערעור על יסוד החומר שבכתב שלפנינו. תחילה וכדי לסלק אבני נגף מהדרך, נאמר כי לא מצאנו מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לדחיית הטענות בדבר ההתחייבות למכור לרוכשים דירות מחולקות. כפי שציין בית המשפט בפסק דינו, לא הייתה טענה כי הדירות אשר נמסרו לרוכשים שונות מהמפרט ומהתכנית שצורפו להסכמי המכר. על כן ההסתמכות על מודעת פרסום שלא קיבלה ביטוי בהסכם אינה יכולה לעמוד, חלף האמור בהסכמים. כמו כן, אין מקום להסתמך על פסק הדין שניתן בתובענה, שכן כל שנאמר שם מתייחס לשיעור דמי השכירות החודשי לו זכאי כל רוכש מכך שיכל להשכיר את דירתו כמפוצלת, אך לא נקבע כלל ממצא פוזיטיבי לגבי הטענה שהייתה התחייבות למסירת דירות מפוצלות לרוכשים. מה גם, שמנהלת ההסדר הייתה רשאית לדון בעניין שיעור הפיצויים המגיעים למערערים על פי הסמכות הנתונה לה "להציץ מעבר לפרגוד" (סעיף 211 לחוק חדלות פירעון; ראו גם: ע"א 7753/21 בן דוד נ' כונס הנכסים הרשמי, פסקה 15 (28.4.2022)), ואין כל פסול בכך שבית המשפט אימץ עמדה זו. על פניו, יש גם לדחות את הטענה כי ויתור המערערים על זכות הקיזוז מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. במקרה זה, מדובר בתנאי לגיטימי בהחלט בעל היגיון עסקי מהמדרגה הראשונה, שעה שהבנק העניק אשראי לחברה כדי לאפשר לה להקים את הפרויקט. תנאי מעין זה מקובל ביותר בפרויקטים של בנייה, אינו מקפח כלל את רוכש הדירה ועומד יפה במבחן ההגינות והראוי בחוזים מעין אלו (וראו לדוגמה דיון נרחב בסוגיה: רע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ' Facebook Ireland Limited (26.7.2022)). נפנה אפוא לשאלה העיקרית העומדת לפתחינו, והיא השאלה המשפטית בדבר קיומה של זכות קיזוז בענייננו. מושכלות יסוד בהליך חדלות פירעון הן, כי חל עיקרון השוויון בין הנושים. עיקרון זה קבוע כיום בסעיף 232 לחוק חדלות פירעון הקובע כי: "החובות בכל דרגה בסדר הפירעון ייפרעו לכל הנושים באותה דרגה בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה". עיקרון השוויון בא למנוע את מרוץ הנשייה, ומהווה כדברי בית משפט זה מקדמת דנא אחד מאבני היסוד בדיני חדלות פירעון (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא – אבן יהודה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 169 (1995) (להלן: עניין הספקה); וראו גם לדוגמה: ע"א 1148/21 רייס נ' גולדברגר, פסקה 57 (11.12.2022); רע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ, פסקה 27 (6.10.2010) (להלן: עניין בנק לאומי); ע"א 2146/06 ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק, פסקה 19 (18.11.2010) (להלן: עניין ברק); ע"א 679/17 מרכז לוגיסטי בי רבוע נדל"ן בע"מ נ' אורתם סהר הנדסה בע"מ, פסקאות 36-33 (11.2.2018) (להלן: עניין אורתם סהר); ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc., פסקה 30 (13.12.2017)). פועל יוצא מעקרון השוויון בדיני חדלות הפירעון הוא שעובר לכניסת חייב להליך חדלות פירעון, כל נושה חופשי לפעול לגביית חובו לפי הוראות הדין כראות עיניו; אך עם פתיחת ההליך, הוא הופך להליך קולקטיבי בו הגבייה היא משותפת, וככלל נשללת האפשרות של נושי החייב להגיש תביעות פרטיות לגביית חובם (סעיפים 3 ו-25(א)(1)-(3) לחוק; ראו בעניין זה גם: ע"א 8158/21 שוקחה נ' עו"ד אופיר דידי, פסקאות 26 ו-29 (4.1.2022); עניין אורתם סהר, פסקה 34). היוצאים מהכלל האמור הינם אותם חובות הזוכים לעדיפות נשייתית המפורטים בסעיף 231 לחוק, וכן אותם נושים המוגדרים כ"בעלי זכויות פירעון מיוחדות". על נושים אלה, המפורטים בפרק ו' לחלק ד' לחוק, נמנים נושים מובטחים, נושים בעלי נכס הכפוף לשיור בעלות, נושים בעלי זכות עיכבון ונושים בעלי זכות קיזוז לפי סעיף 255 לחוק. כמו כן, בין יתר הנושים הנהנים מעדיפות נשייתית ישנם כאמור נושים מובטחים לגביהם אף נקבע כי הם יוצאים מכללו של הליך חדלות הפירעון, והם רשאים לממש את הבטוחה שבידם חרף ההליך. וחשוב להדגיש, כי בכל הנוגע להוראות הדין העוסקות בנושים בעלי עדיפות נשייתית, נטיית בתי המשפט הייתה מאז ומתמיד לפרש הוראות אלו בצמצום כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעיקרון השוויון (ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד מז(5) 144, 145 (1993); עניין בנק לאומי, פסקה 27; ע"א 3929/02 לוין כרם נ' עו"ד גד שילר, הנאמן על נכסי פושט הרגל גדעון לוין, פ"ד נח(5) 364, 372 (2004)). נטייה זאת לא נס ליחה (רע"א 8038/20 ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק), פסקה 19 (26.1.2021)). ובאשר לזכות הקיזוז העומדת בלב טענות המערערים. לא מכבר הרחבתי בנושא (במסגרת בש"פ 8470/22 בנק לאומי לישראל נ' מדינת ישראל, פסקאות 15-7 (24.10.2023)), ועל כן אחזור על הדברים בקיצור וככל שהם נצרכים לענייננו. זכות הקיזוז מעוגנת בשני מקורות עיקריים: סעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) וסעיף 255 לחוק חדלות פירעון. הזכות המעוגנת בסעיף 53(א) לחוק החוזים היא זכות חוזית המתגבשת מכוח קיומם של "חיובים כספיים שהצדדים חבים זה לזה", והיא נועדה לאפשר אכיפת התחייבות צד כלפי רעהו תוך חיסכון בנקיטת הליכים משפטיים מיותרים (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177, 199 (1995)). בנוסף לזכות החוזית, במצב של חדלות פירעון ניתנה כאמור התייחסות מפורשת לזכות הקיזוז במסגרת סעיף 255 לחוק חדלות פירעון (ובעבר בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: הפקודה); וראו את השווה והשונה בין שני הסעיפים: רע"א 2512/17 פינצב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 18 לחוות דעתי (10.4.2018)). סעיף זה קובע כך: נושה רשאי לקזז חוב עבר שהחייב חב לו כנגד חוב עבר שהוא חב לחייב, כערכם במועד מתן הצו לפתיחת הליכים, ולהגיש תביעת חוב על היתרה, בהתקיים אחד מאלה: (1) חובות החייב והנושה כרוכים זה בזה; (2) נטילת חובות הדדיים וההסתמכות על זכות הקיזוז הן חלק ממהלך עסקיו הרגיל של החייב או הנושה, וחוב העבר שהנושה מבקש לקזז נוצר במסגרת עסקיו ההדדיים עם החייב; (3) החובות ניתנים לקיזוז לפי חוק קיזוז מסים, התש"ם-1980, או לפי סעיפים 312 או 315 לחוק הביטוח הלאומי. הסדר זה מקנה אפוא לנושה העומד בתנאים המפורטים בסעיף מעמד בכורה על פני הנושים "הרגילים" של החייב, הדומה לשעבוד קנייני (עניין ברק, פסקה 18). הוא נועד למנוע אי-צדק היכול להיגרם לאחד הצדדים עקב פתיחה בהליכי חדלות פירעון (ע"א 41/68 קופלמן נ' הנאמן בפשיטת-רגל של מאיר גרבר, פ"ד כב(2) 19, 22 (1968); ע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ, פ"ד נג(4) 8, 16 (1999) (להלן: עניין משקי עמק הירדן)), והוא משנה באופן מהותי את היקף הנשייה של הנושה בעל זכות הקיזוז (עניין ברק, פסקה 23). אך דווקא משום כך, גם זכות זו צריכה להתפרש באופן זהיר ומצמצם (עניין הספקה, עמ' 153; עניין ברק, פסקה 41). ויוטעם כי הסדר הקיזוז הקבוע בסעיף 255 לחוק מחד גיסא חי לצד זכות הקיזוז הקבועה בסעיף 53(א) לחוק החוזים, אך מאידך גיסא בהליך חדלות פירעון, הוא גובר על רעותו בחוק החוזים. וכך נאמרו הדברים בעניין משקי עמק הירדן, בקשר לסעיף 74 לפקודה הנכונים גם היום: "שתיים הן הוראות הקיזוז הבאות בחשבון במקרה שלפנינו: הוראת סעיף 53 לחוק החוזים והוראות סעיף 74 לפקודה, ולא הרי זו כהרי זו – מטרת הסעיף הראשון היא למנוע תביעות הדדיות, ואילו מטרת הסעיף השני היא למנוע אי-צדק העשוי להיגרם עקב פשיטת הרגל, שאחד הצדדים לעיסקה יזכה במלוא חובו, ומשנהו אך בדיבידנד על חובו הנגדי [...] בהיות סעיף 74 לפקודה דין מיוחד, דוחה הוא מפניו, כל אימת שהוא חל, את סעיף 53 לחוק החוזים. לעומת זאת, כל אימת שעמדה זכות קיזוז לפלוני לפני פשיטת הרגל, אין היא נשללת ממנו עם פשיטת הרגל [...]. המועד הקובע לזכות הקיזוז לפי סעיף 74 לפקודה הוא, לעניין דיני פשיטת הרגל, מועד צו הכינוס, אך אין זה הכרחי שזמן פירעון החובות נושא הקיזוז כבר יגיע ביום מתן צו הכינוס או שסכום החוב יהיה ידוע באותו יום. הוראות אלו טעונות התאמה לדיני הפירוק ונפסק שהמועד המקביל לצו הכינוס בדיני הפירוק הוא מועד צו הפירוק ולא מועד הגשת הבקשה לפירוק..." (שם, עמ' 17-16). השאלה הניצבת לפנינו היא קיומה של זכות קיזוז (הן לפי סעיף 53 לחוק החוזים והן לפי סעיף 255 לחוק חדלות פירעון) כאשר מדובר בהסכם בו הומחו זכויותיו של צד להסכם, לצד שלישי. בכל הנוגע לזכות הקיזוז החוזית, יש ממש בטענת המערערים לפיה אין בעובדה שהבנק אינו צד להסכם המכר, ושטענת הקיזוז מועלית ביחס לחוב של החברה, כדי לשלול מהם בהכרח את האפשרות להעלותה כלפי הבנק. במסגרת הסכם המכר שבין החברה לבין המערערים חתמו הצדדים בין היתר על נספח ז' להסכם, שהוגדר על ידם כחוזה לטובת צד שלישי – הבנק (סעיף 13.17 להסכם המכר). באותו נספח צוין כי החברה ממחה לבנק על דרך שעבוד, לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים), את כל זכויותיה כלפי המערערים. בעניין זה סעיף 37 לחוק החוזים קובע ביחס לחוזה לטובת צד שלישי כי: "כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב". על פי פשוטם של דברים אפוא, בנסיבות מקרה זה החייב (המערערים), יכול להעלות כלפי המוטב (הבנק), כל טענה שיש לו כלפי הנושה (החברה) (וראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ג 185 (2003); וראו עמדה אחרת אצל המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בספרם דיני חוזים 749-748 (מהדורה רביעית, 2019) בו הם סבורים כי "טענת הקיזוז אינה נובעת מן החוזה שהוא מקור זכותו של המוטב, אלא מיחסים אחרים, חיצוניים. על כן אין החייב יכול להעלות כלפי המוטב טענת קיזוז הנובעת מחוב שחב לו הנושה מעסקה אחרת. קיזוז חוב הנובע מעסקה אחרת אינו טענה 'בקשר לחיוב'"). מסקנה זו גם עולה בקנה אחד עם סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים קובע כי: "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה". על פי פשוטם של דברים אפוא, אין בהמחאת הזכויות מהממחה (החברה) לנמחה (הבנק), כדי למנוע מהחייב (המערערים) להעלות טענת קיזוז כלפי הנמחה. דברים אלו נאמרו מפורשות במסגרת פסק הדין בעניין ע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פ"ד סא(3) 214 (2006) (להלן: עניין מינהל מקרקעי ישראל) הדומה בנסיבותיו לענייננו, כדלקמן: "ההסדר שבסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע הסדר כללי לעניין זכות הקיזוז כזכות מהותית בדיני חיובים, העומדת לחייב כדרך של קיום חיובו לנושה, ולפיו: 'חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים'. ככל שבדיני המחאת חיובים עסקינן, הבנק הנמחה אכן אינו בא בנעליו של הקבלן לכל דבר ועניין בקשר עם העסקה אשר ממנה נובעת הזכות הנמחית. לפיכך, אף שחוזה הפרוגרמה וחוזה הפיתוח הם עסקה אחת והמינהל ומשרד הבינוי והשיכון הינם שני אורגנים של יישות אחת, הצדדים לעסקה היו ונשארו הקבלן מזה והמינהל ומשרד השיכון מזה, ואילו הבנק אינו אלא צד שלישי שלו הומחו זכויות, אך לא חיובים של הקבלן על פי אותה עסקה. אולם, בכך אין בהכרח כדי לשלול מן המינהל את זכות הקיזוז כלפי הבנק, זכות אשר הייתה עומדת לו, ללא ספק, כלפי הקבלן אלמלא ההמחאה. על פי הגישה שאומצה בפרשת גרבוב, ממשיכה זכות הקיזוז ללוות את ההמחאה בהיותה זכות מהותית שניתנה למינהל (החייב) כצד לחוזה על פי דין. היא נותרת בידיו כטענת הגנה פוטנציאלית וכדרך לקיום החיוב על ידו, הגם שהומחה בינתיים לבנק, והוא רשאי להפעילה עם התגבשות החיוב נשוא הקיזוז, במתן הודעת קיזוז לנמחה. אכן, אין טעם ענייני היכול להצדיק את ההבחנה שמבקש הבנק לעשות בין הפעלת זכות קיזוז על ידי החייב נגד הנמחה, מקום שזו התגבשה לפני שנודע לחייב על ההמחאה, לבין הפעלתה לגבי זכות קיזוז שהתגבשה לאחר אותו מועד. אחד הרציונלים שביסוד דוקטרינת הקיזוז הוא עקרון ההגינות. [...] רציונל זה שריר וקיים גם ככל שמבקש החייב להפעיל את זכות הקיזוז כלפי נמחה בגין אותה עסקה, בין לפני שנודע לו דבר ההמחאה ובין לאחר מכן. באיזון בין האינטרסים של החייב מזה ושל הנמחה מזה, אין במתן אפשרות קיזוז לחייב משום פגיעה ממשית באינטרסים של הנמחה. הנמחה, כך יש להניח, ער לחיובים ההדדיים של הצדדים לחוזה אשר ממנו נובעת הזכות שהומחתה והוא צריך להביא בחשבון מראש את הסיכון הקיים בכל המחאה שאינה מוחלטת, כי אם יפר או לא יקיים הממחה את חיוביו על פי החוזה לא תתגבש הזכות שהומחתה לו או שתעמוד לחייב כנגדה זכות קיזוז" (שם, עמ' 238-237). אלא שבד בבד עם האמור, בידם של הצדדים להתנות על היקף תחולתה של ההמחאה בהיותה על פי חוק המחאת חיובים מעצם טבעה דיספוזיטיבית וניתנת להתנאה (ע"א 4506/91 אהרוני נ' א.ש.ת. כספים בע"מ, פסקה 6 (7.7.1994); עניין מינהל מקרקעי ישראל, עמ' 239). דברים אלה נכונים גם בהתייחס לסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים כאשר המחאת הזכות נעשתה במעורבות החייב, שאז בידם של הצדדים לצמצם את היקף ההגנות שניתן להעלות מכוחו (ע"א 573/73 שמן תעשיות בע"מ נ' אי. אס. אל. – חברה לשירותי תעשיה בע"מ, פ"ד כח(2) 737, 745 (1974); עניין מינהל מקרקעי ישראל, עמ' 240; מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 269 (2018) (להלן: דויטש); ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3) 146 (1977)). ואכן בענייננו, עיון בהסכם המכר מגלה כי הצדדים לו התנו באופן מפורש וחד משמעי על האפשרות של המערערים להעלות כלפי הבנק, אליו הומחו זכויותיה של החברה, טענות העומדות להם כלפי החברה. וכפי שהדברים צוינו מפורשות בסעיף 13.18 להסכם המכר בהאי לישנא: "מוסכם בזה, כי אין לבנק המלווה כל אחריות או מחויבות מכל מין וסוג שהם כלפי הרוכש בקשר לבניה ולחוזה למעט התחייבויותיו הכתובות והמפורשות של הבנק בגוף כתב הערבות שימסרו לרוכש על ידי הבנק המלווה. לרוכש אין ולא תהיינה כל זכויות, טענות, דרישות ו/או תביעות מכל מין וסוג שהם כלפי הבנק המלווה, למעט זכויותיו על פי הערבויות הבנקאיות שקיבל ו/או יקבל מאת הבנק" (ההדגשה הוספה). לכך מצטרפות הוראות נוספות בהסכם המכר המלמדות כי המערערים ויתרו על האפשרות להעלות טענת קיזוז כלפי הבנק והתחייבו לשלם לבנק את התמורה עבור הדירות באופן עצמאי ונפרד ממערכת החיובים שלהם עם החברה. כך בסעיף 3(ב) לנספח ד' להסכם, בו נקבע כי תמורת הדירות תועבר ישירות לחשבון החברה בבנק באמצעות שוברי תשלום שימסרו לרוכש במעמד החתימה על הסכם הרכישה; כך בסעיף 4 לנספח ד' להסכם, לפיו על הרוכש לשלם את מלוא הסכום הנקוב בהסכם לא יאוחר מ-7 ימים לפני מסירת הדירה; וכך בסעיף 5 לנספח ד' להסכם, בו נקבע כי במועד מסירת הדירה לא תוותר כל יתרה לתשלום. בצדק אפוא גם קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו בתובענה כי סעיפים אלה מצביעים על כך שהחיוב לתשלום הכספים לא קיים לטובת החברה, אלא לטובת הבנק בלבד. לחברה לא נותרה אפוא כל זכות בכספים. דברים אלו נאמרו אגב רצון הרוכשים לעקל את הכספים שבידי הבנק ובית המשפט סרב לעשות כן, בקבעו שאין לחברה עוד זכויות בכספים. הדברים נכונים גם בענייננו כאשר רצון הרוכשים הוא לקזז את הפיצויים המגיעים להם בגין האיחור במסירת הדירות מתוך הכספים שכיום אין לחברה עוד זכויות כלשהן בהם. מה לנו אפוא יותר מהאמור בהסכם באופן המפורש ביותר כי טענות המערערים שבידם לקזז את חובותיהם כלפי הבנק אל מול הפיצויים שנפסקו להם נגד החברה, אינן מן העניין. זאת ודאי בשים לב לאמור לעיל כי מהדין להמעיט במתן עדיפות נשייתית בהליך חדלות פירעון למי מנושי החייב, ולפרש בצמצום את זכות הקיזוז העדיפה על פני החובות האחרים של החברה. בשל כל האמור ובשל כך שלא ראיתי ממש בטענותיהם הנוספות של המערערים, דעתי היא כי דין הערעור להידחות. סיכומו של דבר, אציע לחבריי שהערעור ידחה, וכי בנסיבות העניין, המערערים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות מנהלת ההסדר, החברה, הבנק והממונה בסך של 15,000 ש"ח לכל אחד מהם. דוד מינץ שופט ממלא מקום הנשיא יצחק עמית: 1. השאלה העיקרית שעומדת לפתחנו היא, אם המערערים זכאים לקזז את סכום פסק הדין שנפסק לזכותם בגין איחור במסירת הדירות. חברי, השופט ד' מינץ, השיב על כך בשלילה. דעתי שונה, ומאחר שהעובדות הצריכות לעניין נפרסו על ידי חברי, אקצר בדברים. 2. בהסכם המכר נקבע כי כל הכספים המגיעים לחברת בונה הצפון חברה קבלני בנין בעכו בע"מ (להלן: החברה) שועבדו והומחו לבנק, קרי, לפנינו המחאה על דרך שעבוד של זכויות קיימות ועתידיות של החברה כלפי המערערים, רוכשי הדירות. לפנינו אפוא חייב (רוכש דירה) – ממחה (החברה) – נמחה (בנק). סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים) קובע כי "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה". מכאן, שאם עומדת לחייב טענת קיזוז כלפי הממחה (החברה) היא תעמוד לו גם כלפי הנמחה (הבנק). הוראה זו משקפת את הכלל לפיו אין אדם מעביר יותר ממה שיש לו, זאת, בניגוד לתכונת "הטהירות" בשטר, כאשר לאוחז כשורה יכול ויהיה יותר מאשר לאוחז שלפניו (לזכות הקיזוז של חייב ראו שלום לרנר "קיזוז נגד נמחה" משפטים טו, 81 (1985); מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 265-260 (2018)). ודוק: כפי שציין חברי, ובצדק, הוראת סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים היא דיספוזיטיבית, והחייב יכול לוותר עליה (ע"א 573/73 שמן תעשיות בע"מ נ' אי. אס. אל. – חברה לשירותי תעשיה בע"מ, פ"ד כח(2) 737, 745 (1974); לניתוח פסק הדין ראו יצחק עמית "עסקת קומבינציה – מבט על זכותו של רוכש דירה" הפרקליט לח 598, 610-609 (תשמ"ח)). 3. חברי הגיע למסקנה כי רוכשי הדירות אכן ויתרו "באופן מפורש וחד משמעי על האפשרות [...] להעלות כלפי הבנק, אליו הומחו זכויותיה של החברה, טענות העומדות להם כלפי החברה" (פסקה 30 לפסק דין). כך מסיק חברי מהוראת סעיף 13.18 להסכם המכר, אשר לשם הנוחות נציב אותה שוב לנגד עינינו: "מוסכם בזה, כי אין לבנק המלווה כל אחריות או מחויבות מכל מין וסוג שהם כלפי הרוכש בקשר לבניה ולחוזה למעט התחייבויותיו הכתובות והמפורשות של הבנק בגוף כתב הערבות שימסרו לרוכש על ידי הבנק המלווה. לרוכש אין ולא תהיינה כל זכויות, טענות, דרישות ו/או תביעות מכל מין וסוג שהם כלפי הבנק המלווה, למעט זכויותיו על פי הערבויות הבנקאיות שקיבל ו/או יקבל מאת הבנק" (הדגשות הוספו – י"ע). חברי רואה בסעיף זה ויתור מפורש של הרוכשים על זכות הקיזוז. איני סבור כך. ראשית, טענות הקיזוז של הרוכשים-המערערים הן כלפי החברה-הממחה ולא כלפי הבנק-הנמחה, כך שאין בסעיף, שעוסק ביחסים הישירים שבין המערערים לבנק, לרבות בסיפא שלו, כדי לחסום אותם מהעלאת טענת הקיזוז. שנית, ענייננו בפרשנות הסעיף, שאותו יש לקרוא כמקשה אחת. הרישא של הסעיף נועדה לפטור את הבנק מאחריות בקשר לבנייה ולחוזה המכר. הוראה זו, מקורה במספר פסקי דין שהטילו אחריות על בנק מלווה בשל קריסה של הקבלן או הפרת התחייבויותיו כלפי רוכשי הדירות (להרחבה ולאסמכתאות בנושא, ראו רות פלאטו-שנער דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית 442-420 והאסמכתאות שם (2010); אמיר בכר "אחריות בנק כלפי רוכשי דירות בגין פיקוח רשלני בליווי פיננסי ופטור מאחריות" רבעון לבנקאות מ, 31 (2006)). הסיפא של הסעיף היא תמונת ראי של הרישא, ונועדה לחסום תביעות של רוכשי הדירות כלפי הבנק בשל קריסה של הקבלן, בשל בנייה לקויה וכיו"ב. הסעיף בא אפוא להגן על הבנק מפני הרחבת אחריותו כבנק מלווה ומפקח. ואולם, פסק דינו של חברי הולך צעד נוסף, ומעביר את המטוטלת לצד השני, כך שעצם מעורבותו של הבנק כבנק מלווה, גורעת מזכויות שבמצב הדברים הרגיל עומדות לכל רוכש דירה – זכויות קיזוז קצוב מאותה עסקה, זכויות שבענייננו אף קיבלו גושפנקא של פסק דין. 4. אם ביקש הבנק להתנות על זכות הקיזוז של רוכשי הדירות כלפי החברה, היה עליו לכתוב זאת במפורש. מבלי להידרש לדיסרטציה בדיני פרשנות חוזים, הרי שענייננו בחוזה אחיד; בצד חזק מול צד חלש; בחוזה שנוסח על ידי צד אחד; בבנק מלווה שהוא נושה מקצועי שהמומחיות בניסוח חוזים מונחת בשטחו; ובצרכן הקטן שעסקת רכישת דירה היא העסקה המרכזית בחייו, במיוחד "במציאות הכלכלית הישראלית בה הפך הדיור לגבי חלק גדול מן האוכלוסייה למוקד של מאוויים אשר השגתו קשה כקריעת ים סוף [...] הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה" (ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617 (1979)). הבנק, כנושה מקצועי, מודע היטב לזכות הקיזוז, כפי שניתן ללמוד מטפסי חוזים אחידים בנקאיים לסוגיהם, שם ניתן למצוא תניות מפורשות האוסרות על קיזוז (לסקירת חוזי בנק ראו משה גלברד ויהודה אדר "אסדרת החוזה הבנקאי – מחקר אמפירי והשלכות נורמטיביות" מחקרי רגולציה ח 113 (2024)). כיום ניתן למצוא את טפסי החוזים האחידים של הבנקים באתרי האינטרנט של כל בנק, ואם ניקח לדוגמה טופס פתיחת עו"ש של אחד הבנקים, נמצא סעיף בנוסח הבא: "[...] כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לבנק מבעלי החשבון בקשר עם החשבון ישולמו על-ידם במלואם ללא קיזוז, עיכבון, הפחתה או ניכוי במקור של סכום כלשהו בגין מיסים, אגרות, היטלים או תשלומי חובה אחרים מכל סוג שהוא, קיימים או עתידיים, המוטלים על בעלי החשבון בקשר עם תשלומים המגיעים מהם על פי כתב זה, ועל פי כל מסמך אחר שנחתם ו/או ייחתם על ידם כלפי הבנק. [...] בלי לגרוע מכלליות האמור בפרק הכללי לכתב זה, בעלי החשבון יפרעו לבנק את סכומי החוב במועדים הקבועים ו/או שייקבעו לפירעונם בהתאם לאמור בכתב זה ו/או במסמך המשלים (להלן בסעיף זה: 'מועדי הפירעון'), כשהם נקיים מכל מס, ניכוי, היטל או תשלום חובה כמפורט בהוראות הפרק הכללי לעניין המיסוי, וללא קיזוז או תביעה שכנגד" (הדגשות הוספו – י"ע). הנה כי כן, הבנקים יודעים היטב כיצד להתנות במפורש על זכות הקיזוז, ומשלא נזכרה זכות הקיזוז במפורש בסעיף 13.18 הנ"ל, יש לפרש את ההסכם לטובת רוכשי הדירות. משכך, איני נדרש לטענת חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(6) לחוק חוזים אחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: חוק חוזים אחידים) בגין "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה [...]". 5. ולבסוף, איני שותף לחשש שמא הכרה בזכות הקיזוז של רוכשי הדירות בפרויקט בנייה שהתנהל כפרויקט ליווי סגור, תוביל לעיקור מתוכן של עולם הליווי הבנקאי. ככל שהבנק מבקש להגן על עצמו גם מפני זכות קיזוז בשל פיגור במסירת הדירות, הדברים צריכים להיכתב במפורש, ואיני מביע עמדה לגבי תקפות הוראה כזו על פי חוק חוזים אחידים. 6. סוף דבר, שלו דעתי תישמע, דין הערעור להתקבל. יצחק עמית ממלא מקום הנשיא השופט אלכס שטיין: במחלוקת שנתגלעה בין חבריי, מ"מ הנשיא, השופט י' עמית, והשופט ד' מינץ, דעתי כדעתו של השופט מינץ. בטרם אפרט את השיקולים שהובילוני למסקנה זו, אציג, בקצירת האומר, את המערכת ההסכמית והעסקית שעל רקעה הוטל עלינו להכריע בערעור דנן. מכירת דירות "על הנייר" בליווי בנקאי והשאלה נושא הדיון עסקינן ברכישת דירות "על הנייר" בבית משותף מקבלן שמתחייב להקים דירות אלה בעבור רוכשיהן. הקבלן מקבל מימון מבנק לשם הקמת הדירות במסגרתו של "פרויקט סגור" – מבנה עסקי שמחייב את רוכשי הדירות לשלם את דמי רכישתן לבנק – ורק לו – בתשלומים המקבילים להתקדמות בבנייה, באמצעות שוברי תשלום שנמסרו להם. לצד החיוב כאמור, וכדי להבטיח את כספו של הבנק באמצעות בטוחה קניינית, הקבלן משעבד את זכויותיו בפרויקט לטובת הבנק. אחרי הקמת הדירות ומסירתן לרוכשיהן בהתאם למערכת ההסכמית המשולשת שבין הרוכשים, הקבלן והבנק אשר מְלַוֶוה את הפרויקט, רוכשי הדירות יקבלו את הדירות לבעלותם והנאתם, ואילו הבנק והקבלן ישיאו את רווחיהם. הקבלן ישלשל לכיסו רווח קבלני: ההפרש בין התקבולים הכספיים שיקבל במסגרת הפרויקט לבין כלל ההוצאות שיוציא לשם קידומו והשלמתו. הבנק יעשיר את עצמו בריבית ובעמלות שירות (להלן: הרווח הבנקאי), אשר יהיו מגולמים, באופן מלא או חלקי, בדמי רכישת הדירות שרוכשיהן ישלמו לו במישרין (ראו: יחיאל בהט "מימון בנייה ב'פרויקט סגור' – בטוחות ואחריות הבנק" הפרקליט מה 56 (2000) (להלן: בהט)). בעולם נטול סיכונים ועלויות עסקה, הקבלן ורוכשי הדירות לא היו נזקקים לבנק מְלַוֶוה. הם היו עושים ביניהם הסכם להקמת הדירות ורכישתן מבלי לערב את הבנק בעסקה והיו מחלקים את החיסכון במה שאמור היה להיות הרווח הבנקאי בינם לבין עצמם. ככל שעסקה כאמור היתה נעשית בשוק תחרותי עם מידע הזמין לכל, היא הייתה מוזילה את המחיר שרוכשי הדירות אמורים לשלם בעד דירותיהם – בהשוואה לעסקה עם ליווי בנקאי. ברם, עולם נטול סיכונים ועלויות עסקה הוא עולם דמיוני. בעולם האמיתי שבו אנו חיים, הקבלן עלול להיקלע לקשיי נזילות ואף למצוא את עצמו בחדלות פירעון (כפי שאירע במקרה שלפנינו). רוכשי הדירות "על הנייר" נזקקים אפוא למנגנון ההגנה על כספיהם כדוגמת הליווי הבנקאי במתכונת של "פרויקט סגור". מנגנון זה מגן על כספיהם של רוכשי הדירות אשר מפקידים את דמי רכישת דירותיהם בבנק כנגד התחייבותו כי בכסף זה יעשה שימוש למטרה אחת בלבד: הקמת הדירות. ליווי בנקאי גם משפר את מצבו של הקבלן, שבלעדי מנגנון זה היה מתקשה למצוא קונים לדירות "על הנייר" ולגייס במהירות סכומי כסף משמעותיים הדרושים לו לביצוע הפרויקט בעזרת עובדים, קבלני משנה וספקיהם של חומרי בנייה. במסגרת זו, ניתן וראוי להגדיר את השאלה לגביה התגלעו חילוקי דעות בין חבריי, מ"מ הנשיא והשופט מינץ, באופן הבא: בהינתן חדלות פירעון של הקבלן, על מי נופל הסיכון של איחור בהקמת הדירות ובמסירתן לרוכשים? האם סיכון זה נופל על רוכשי הדירות או, שמא, על הבנק המלווה? בהינתן שבהתממשותו של סיכון זה הקבלן חייב לפצות את הרוכשים בגין נזקיהם, האם הרוכשים יהיו זכאים לקזז את סכום הפיצויים (להלן: פיצויי האיחור) מיתרת דמי-הרכישה שעליהם לשלם לבנק? תשובה לשאלה זו מצויה במערכת ההסכמית שבין הקבלן, רוכשי הדירות והבנק המלווה (להלן: הסכם המכר) ובדיני החוזים שחלים על מערכת זו. בכל אלה אעסוק כעת. ניתוח המערכת ההסכמית כמו חבריי, גם אני סבור כי המחאת זכויותיה של בונה הצפון חברה קבלני בנין בעכו בע"מ (להלן: החברה) לבנק המלווה, בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק), אין בה, כשלעצמה, כדי לחסום את המערערים (להלן גם: רוכשי הדירות או הרוכשים) מלהעלות כלפי הבנק כל טענת זכות אשר עמדה להם כלפי החברה. מסקנה זו נגזרת מהאמור בסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, אשר קובע כי כל טענה אשר עומדת לחייב (רוכשי הדירות) כלפי הממחה (החברה), תעמוד לו גם כלפי הנמחה (הבנק) (ראו: מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 265-259 (2018)). ככלל, טענות זכות שביכולתו של החייב להעלות כלפי הנמחה כוללות את טענת הקיזוז המעוגנת בסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ראו מקרה הדומה בנסיבותיו לענייננו: ע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פ"ד סא(3) 214 (2006)). דא עקא, כפי שציינו חבריי, האמור בסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים הוא הוראה דיספוזיטיבית הניתנת להתנאה; ועל כן, להסכמת החייב להימנע מהעלאת טענות הגנה כאלה או אחרות נגד הנמחה יש תוקף מלא (ראו: ע"א 4506/91 אהרוני נ' א.ש.ת. כספים בע"מ, פסקה 6 (7.7.1994); וכן ע"א 573/73 שמן תעשיות בע"מ נ' אי. אס. אל. – חברה לשירותי תעשיה בע"מ, פ"ד כח(2) 737, 745 (1974)). בענייננו-שלנו, עיון בהסכם המכר ובנספחיו מלמד כי הצדדים להסכם שללו במפורש את אפשרותם של רוכשי הדירות להעלות כלפי הבנק טענות זכות העומדות להם כלפי החברה. לטעמי, כדעתו של חברי, השופט מינץ, טענות חסומות אלה כוללות את טענת הקיזוז ביחס לפיצויי האיחור שהחברה חייבת לשלם לרוכשים אחרי שלא עמדה בלוחות הזמנים המוסכמים להקמת הדירות. במוקד דיוננו עומד סעיף 13.18 להסכם המכר (להלן: סעיף 13.18), וזאת לשונו: "מוסכם בזה, כי אין לבנק המלווה כל אחריות או מחויבות מכל מין וסוג שהם כלפי הרוכש בקשר לבניה ולחוזה למעט התחייבויותיו הכתובות והמפורשות של הבנק בגוף כתב הערבות שימסרו לרוכש ע"י הבנק המלווה. לרוכש אין ולא תהיינה כל זכויות/טענות, דרישות ו/או תביעות מכל מין וסוג שהם כלפי הבנק המלווה, למעט זכויותיו על פי הערבויות הבנקאיות שקיבל ו/או יקבל מאת הבנק" (ההדגשה הוספה – א.ש.). נוסחו של סעיף זה ברור וחד-משמעי. ממנו עולה כי הסכם המכר חוסם את רוכשי הדירות מפני העלאת כל טענת זכות נגד הבנק אשר קשורה להקמת הדירות, וכי זכויותיהם וטענותיהם של רוכשי הדירות כלפי הבנק תהיינה תקפות רק כאשר הן מבוססות על האמור בכתב הערבות מטעם הבנק. כתב הערבות שהבנק מסר לרוכשי הדירות מחייבו לשמור על כספם ולהבטיחו ככסף שמיועד להקמת הדירות, הא ותו לא. הווה אומר: הבנק נטל על עצמו, כלפי רוכשי הדירות, אך ורק את הסיכון הפיננסי הקשור לביצוע הפרויקט. הבנק לא נטל על עצמו שום סיכון קבלני הקשור לאיכות הבנייה וללוחות הזמנים להקמת הדירות בהם החברה התחייבה לעמוד. סעיף 13.18 שולל במפורש את נטילת הסיכונים הקבלניים מכל סוג על ידי הבנק. קביעת הסעיף כי "אין לבנק המלווה כל אחריות או מחויבות [...] כלפי הרוכש בקשר לבניה" וכי "לרוכש אין ולא תהיינה כל זכויות/טענות, דרישות ו/או תביעות מכל מין וסוג שהם כלפי הבנק המלווה, למעט זכויותיו על פי הערבויות הבנקאיות שקיבל" – משמעה כי רוכשי הדירות אינם זכאים לקזז את פיצויי האיחור מדמי הרכישה שעליהם לשלם לבנק. זכותם של הרוכשים לקבלת פיצויי האיחור עומדת להם רק ביחסיהם עם החברה, במסגרת האחריות "בקשר לבניה" ממנה פטרו הצדדים את הבנק מפורשות בהסכם המכר. זאת ועוד. סעיף 10 לנספח ז' להסכם המכר (להלן: סעיף 10) קובע כדלקמן: "הקונה מצהיר כי ידוע לו שאין לבנק כל התחייבות ישירה ו/או עקיפה כלפיו בקשר עם הפרויקט ו/או בקשר עם הדירה הנרכשת, למעט הערבות הבנקאית שהוצאה לטובתו על ידי הבנק, אם הוצאה. מבלי לפגוע בכלליות פיסקה זו לעיל, מודגש בזה כי ידוע לקונה שאין לבנק כל מחויבות כלפי החברה ו/או כלפיו מכל מין וסוג שהוא, בקשר לבניית ו/או השלמת הבנייה של הפרויקט ו/או הדירה שנרכשה על ידו. ידוע לקונה שאין לבנק כל מחויבות כלפי החברה ו/או כלפיו מכל מין וסוג שהוא בקשר לטיב הבניה ו/או איכותה ו/או קצב ביצוע הבניה ו/או לקיום התחייבות כלשהי מהתחייבויות החברה כלפי הקונה על פי הסכם זה [...]" (ההדגשה הוספה – א.ש.). סעיף זה, כמו סעיף 13.18, קובע ב"רחל בתך הקטנה" כי הבנק נטל על עצמו, ביחסיו עם רוכשי הדירות, אך ורק את הסיכון הפיננסי הקשור לביצוע הפרויקט – להבדיל מהסיכונים הקבלניים הקשורים לאיכות הבנייה וללוחות הזמנים להקמת הדירות. אף בהינתן האמור בסעיף 10 לבדו, ברי הוא כי רוכשי הדירות אינם זכאים לקזז את פיצויי האיחור מדמי הרכישה שעליהם לשלם לבנק. חסימתם של רוכשי הדירות מפני העלאתה של טענת הקיזוז הנשענות על פיצויי האיחור, שכאמור מגיעים להם מהחברה, נלמדת גם מהאמור בסעיף 3(ב) לנספח ד' להסכם המכר (להלן: סעיף 3(ב)). מדובר בסעיף סטנדרטי אשר נכלל בכל (או כמעט בכל) מערכת הסכמית שעניינה מכירת דירות "על הנייר" במסגרת "פרויקט סגור" בשיתופו של בנק מלווה. סעיף 3(ב) קובע כי דמי רכישת הדירה יופקדו ישירות בחשבון החברה בבנק באמצעות שוברי תשלום שיימסרו לרוכש במעמד החתימה על הסכם הרכישה. חובתם של רוכשי הדירות להפקיד בבנק, באמצעות שוברים שהונפקו מראש, את סכומי הכסף הנקובים בשוברים, אף היא תומכת במסקנה כי הסכם המכר שולל את אפשרותם של הרוכשים לקזז את פיצויי האיחור מדמי הרכישה. המערערים טוענים כי החברה הפחיתה, מיוזמתה שלה, את יתרת התמורה אשר שולמה לה על ידי כמה מרוכשי הדירות בפיצויי האיחור. לטענתם, כך הצדדים הבינו את המערכת ההסכמית שביניהם – התנהלות שמעידה על משמעותו האמתית של סעיף 13.18. טענה זו תלויה על בלימה. ראשית, התנהלותה של החברה ביחסיה עם רוכשים אחדים אינה יכולה לחייב את הבנק ביחסיו עם רוכשי הדירות האחרים. שנית, וזה העיקר: אומד דעתם של הצדדים לחוזה נלמד, בראש ובראשונה, מלשונו של החוזה (ראו: סעיף 25(א) לחוק החוזים; עע"מ 1122/22 מדינת ישראל – רשות מקרקעין ישראל נ' סאב ניהול יזמות והשקעות בע"מ, פסקה 18 (1.1.2023); רע"א 6810/21 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברנובייט בע"מ, פסקה 12 (20.10.2022); וכן ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, פסקה 27 (28.1.2008)). בענייננו: מאחר שהוראות ההסכם עליו חתמו הצדדים אינן מותירות מקום לספקות באשר למשמעותו של סעיף 13.18 – הטענה כי כוונתם "האמתית" של הצדדים היתה מנוגדת למילותיו הברורות של הסעיף אינה ראויה להישמע (ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 14 לפסק דיני (20.11.2019) (להלן: הלכת ביבי כבישים)). לסיכום נקודה זו: האמור בסעיף 13.18, בסעיף 10 ובסעיף 3(ב) דלעיל מלמד בבירור על כך שהבנק נטל על עצמו, במסגרת חובות הליווי הבנקאי, דבר אחד בלבד – החובה להבטיח את כספם של רוכשי הדירות ולדאוג לכך ששום חלק מכסף זה לא ירד לטמיון. חובתו זו של הבנק קוימה על ידו באמצעות הנפקת ערבות בנקאית לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעתם של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, לטובתו של כל רוכש ורוכש. כמו כן, נטל הבנק על עצמו לבצע מעקב אחר תשלומי הרוכשים ולוודא כי התשלומים המשולמים על ידם מועברים כסדרם לחשבון הבנק אשר מייעד את כספי הרוכשים להקמת דירותיהם – מטרה שעומדת ביסודו של סעיף 3(ב). הבנק לא נטל על עצמו שום התחייבות מלבד גידור הסיכון הפיננסי אליו היו הרוכשים נחשפים בלעדי הליווי הבנקאי. במסגרת זו, כל הסיכונים הקבלניים, אף בהינתן חדלות פירעון של החברה, הקשורים להקמת הדירות, כולל עמידת החברה בלוחות הזמנים שנקבעו להקמתן, חולקו, כפי שחולקו, בין רוכשי הדירות לחברה מבלי שלבנק יהיה חלק כלשהו בסיכונים אלה. ראייתו של הסכם המכר באספקלריה של חלוקת סיכונים בין הצדדים להסכם (ראו:Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis of Law 296 (2004)) אינה מותירה מקום לספקות באשר לאי-חלותה של הטענה בדבר קיזוזם של פיצויי האיחור ביחסים שבין רוכשי הדירות לבנק. "קיפוח" רוכשי הדירות – האמנם קיים? הלכת ביבי כבישים מייחדת מקום מיוחד לחוזים צרכניים, לרבות אלו שחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, חל עליהם (ראו: הלכת ביבי כבישים, פסקה 17 לפסק דיני). אין חולק על כך שהסכם המכר הוא חוזה אחיד. הוראותיו של הסכם זה שוללות מרוכשי הדירות את הזכות להעתיק את כל טענות ההגנה שעומדות להם כלפי החברה, בכובעה כנושה הזכאית לקבל מהם את דמי הרכישה, אל תוך יחסיהם עם הבנק, לו המחתה החברה את הזכות לקבלת דמי-הרכישה. שמירת זכויות כאמור מעוגנת בסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, אשר קובע כי "לחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה" (ראו גם הוראה מקבילה בסעיף 37 לחוק החוזים, אשר עשויה לחול בענייננו מבלי לשנות את הניתוח שלהלן). הוראה זו של סעיף 2(א) היא בגדר ברירת מחדל – הסדר דיספוזיטיבי שחל כל אימת שאינו נשלל על ידי הסדר חוזי מיוחד, כדוגמת זה שנקבע, כאמור, בהסכם המכר. נגד התנאה על זכות הרוכשים לפי סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים ניתן לטעון כי היא מקפחת את רוכשי הדירות – טענה שלכאורה נתמכת על ידי החזקה המשפטית הקבועה בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים. טענה זו נטענה בחצי-פה ולא זכתה לליבון ולדיון ממשיים בבית המשפט המחוזי. חרף זאת, החלטתי להעיר ביחס אליה הערות אחדות – מעבר לנדרש ומבלי לקבוע מסמרות. לשון החוק – תחילה. סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים קובע כדלקמן: "חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים: [...] תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין [...]". השאלה העקרונית אם כל התנאה על נורמה דיספוזיטיבית בגדרו של חוזה אחיד הינה, ככזאת, "חשודה אוטומטית" בקיפוח על-פי סעיף 4(6) הנ"ל – טרם זכתה לליבון מקיף בפסיקתנו ולא כאן המקום להרחיב בנדון דידן (ראו והשוו: ע"א 232/10 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' המפקח על הבנקים בנק ישראל, פסקאות 24, 28 (19.9.2012); גבריאלה שלו דיני חוזים 633-632 (מהדורה שניה, תשנ"ה)). לגופם של דברים, וכאמור, מבלי לקבוע מסמרות: אף בהינתן החזקה המשפטית האמורה, דומה כי במקרה שלפנינו אין מדובר בתנאי מקפח, שכן תנאי זה נובע מהגיונה המסחרי של העסקה שבצדו צידוק כלכלי ברור. כפי שכבר הוסבר על ידי, הבנק נטל על עצמו, במסגרתו של הסכם המכר, חובה אחת בלבד: החובה להגן על כספיהם של רוכשי הדירות מפני סיכונים פיננסיים, שעיקרם כניסת החברה הקבלנית לחדלות פירעון (סיכון שכאמור התממש במקרה הנוכחי). הבנק לא נטל על עצמו שום סיכון קבלני – כדוגמת איחור בהקמת הדירות על ידי החברה – ואף התנער מסיכונים אלו במפורש במסגרת ההסכם עם הרוכשים. נטילת סיכונים קבלניים, לצד הסיכונים הפיננסיים, כרוכה בעלויות נכבדות. לפיכך, אילו הבנק התבקש לגדר על חשבונו סיכון קבלני כזה או אחר – כדוגמת איחור בהקמת הדירות ובמסירתן לרוכשים – הוא היה נענה בשלילה או, למצער, היה פועל כדרכם של מבטחים והיה מעלה את עמלותיו באופן משמעותי. התרחיש הראשון היה מותיר את רוכשי הדירות והחברה הקבלנית ללא בנק מלווה – דבר שעלול היה לסכל את הפרויקט מעיקרו. התרחיש השני היה מעלה באופן ניכר את עלויות הפרויקט לחברה ואת מחירי הדירות לרוכשים (ראו והשוו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 769 (כרך ג, 2003)). הגבלת אחריותו של הבנק לסיכונים פיננסיים הוזילה אפוא את המחירים שהרוכשים שילמו בעד דירותיהם. במילים אחרות: הרוכשים רכשו מהבנק גידור סיכונים מצומצם יותר, אשר כלל הגנה על כספם, ותו לא, במחיר נמוך מזה שהיה עליהם לשלם בעד גידור מקיף של סיכונים פיננסיים וקבלניים. הם קנו מוצר יותר זול חלף המוצר היותר יקר. מסקנה כלכלית זו שומטת את הקרקע מתחת לטענת הקיפוח (ראו והשוו: ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' – חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נה(3) 913, 923 (2001)). מטעמים אלה, נראה, על-פניו, כי הוראת סעיף 13.18 אינה עולה כדי קיפוח הצרכן בחוזה אחיד. אשר על כן, לא נותר לי אלא לקבוע כי המערערים אינם זכאים לקזז את פיצויי האיחור מדמי הרכישה שעליהם לשלם לבנק. סוגיית הדירות המחולקות המערערים טוענים כי החברה התחייבה לספק להם דירות מחולקות, וכי התחייבות זו הופרה. דין טענה זו להידחות. לאחר עיון בהוראות הסכם המכר, על נספחיו השונים, לא מצאתי כל זכר להתחייבות הנטענת. מלבד זאת, וכפי שציין חברי השופט מינץ, לא נטען על ידי המערערים כי הדירות אשר נמסרו להם שונות מהמתואר במפרט ובתכנית שצורפו להסכמי המכר. המערערים מסתמכים בטענתם על מודעה אשר פורסמה במסגרת השיווק של הפרויקט, בה תוארו הדירות המוצעות כדירות מחולקות (להלן: המודעה). מודעה זו אינה מסייעת למערערים. בידוע הוא, כי מצגים טרום חוזיים יכולים לעתים להיחשב כחלק מתנאי החוזה גופו (ראו: ע"א 8737/00 שלפרד חברה לביטוח נ' ז'אק, פ"ד נו(4) 662, 669-668 (2002); ע"א 5888/08 אלרומלי נ' החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ, פסקה 31 (3.2.2011); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 381-378 (מהדורה רביעית, 2019); וכן יובל פרוקצ'יה "סעדים בגין מצגי שווא: ניתוח כלכלי" משפטים מג 251, 291-288 (2003)). ברם, השלכותיו של מצג טרום חוזי כזה או אחר על חוזה שנכרת בעקבותיו תלויות במספר משתנים. משתנים אלו כוללים את מהותו של המצג והאם הנפגע הסתמך עליו בהחלטתו לכרות את החוזה. כפועל יוצא מכך, השלכות המצג הטרום חוזי צריכות להיבחן, בראש ובראשונה, מול תוכנו של החוזה הספציפי (ראו: ע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ, פסקאות 75-69 לפסק דיני והאסמכתאות שם (1.1.2023)). בענייננו-שלנו, הסכם המכר עליו חתומים הרוכשים שולל את הסתמכותם על מצגים טרום חוזיים כדוגמת המודעה. סעיף 1.3.ג להסכם המכר קובע כדלקמן: "כל הצעה קודמת ו/או הסכם ו/או כל פרסום ו/או מצג ו/או הצהרה, בין בכתב ובין שבע"פ, בין במפורש ובין במשתמע, ו/או פרוספקטים קודמים וקיימים – בטלים בזאת, והרוכש, לאחר שערך השוואה בינם לבין הסכם זה, התשריט, והנספחים המצורפים לו, החליט להתקשר עם המוכר על פי הסכם זה ונספחיו בלבד, והוסכם בין הצדדים כי רק האמור במפורש בהסכם זה ובנספחיו יחייב אלא אם כן סוכם אחרת ובכתב בין הצדדים לאחר מועד חתימת הסכם זה". עסקינן בהוראה ברורה ונהירה, אשר שוללת את תוקפו של המצג הטרום חוזי. הסכם המכר אינו מכיל בתוכו התחייבות של החברה לספק לרוכשים דירות מחולקות, ולמודעה אשר פורסמה לפני כריתתו אין כל נפקות בנסיבות אלו (ראו: ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ נ' זאב, פסקה 7 לפסק דינו של השופט עמית (18.11.2009)). סוף דבר מהטעמים שמניתי לעיל, דין הערעור, על כל חלקיו, להידחות, כאמור בפסק דינו של חברי, השופט מינץ. אלכס שטיין שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט דוד מינץ. ניתן היום, ‏י"ב בתשרי תשפ"ה (14 אוקטובר 2024). יצחק עמית ממלא מקום הנשיא דוד מינץ שופט אלכס שטיין שופט