זכר בוכמן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2456/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2456/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ד' חשין המערער: זכר בוכמן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 24.1.06 בתפ"ח 971/03 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' פלפל, נ' הנדל, ר' יפה-כ"ץ תאריך הישיבה: ו' בשבט תשס"ז (25.1.07) בשם המערער: עו"ד ט' ענר בשם המשיבה: עו"ד י' חמודות פסק-דין השופט ד' חשין: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע. בהכרעת הדין (מיום 20.12.05), הוחלט, מפי השופט הנדל ובהסכמת הנשיא פלפל והשופטת יפה-כ"ץ, לזכות את המערער מביצוע עבירת הרצח שיוחסה לו, ולהרשיעו בעבירה לפי סעיף 327 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), שעניינו שלילת כושר התנגדות, או נסיון לשלילה כזו, לשם ביצוע עבירה; בגניבה, לפי סעיף 384 לחוק העונשין; בשיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 לחוק; ובמסירת ידיעה כוזבת, לפי סעיף 243 לחוק. כן הוחלט, בדעת רוב (מפי השופטת יפה-כ"ץ, בהסכמת הנשיא פלפל, ובניגוד לדעתו של השופט הנדל), להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין. בגזר הדין (מיום 24.1.06) השית בית המשפט על המערער מאסר בפועל של 10 שנים (בניכוי ימי מעצרו) ומאסר על-תנאי בן 18 חודשים לתקופה של 3 שנים מיום שחרורו מן המאסר. הערעור מכוון נגד ההרשעה בכל העבירות, למעט העבירות של שיבוש מהלכי משפט ומסירת ידיעה כוזבת. לחלופין, מבקש המערער להקל בעונשו. עיקרי העובדות שאינן במחלוקת 2. בלילה שבין 6.8.03 ל-7.8.03 ישבו סטניסלב מרקו (להלן – סטס), ולרי גונצ'רוב (להלן – ולרי) והמערער (להלן ביחד – שלושת הנאשמים), יחד עם איגור קרנט (להלן – המנוח), בקפה "בודפשט" שבעיר ערד (להלן – בית הקפה), ושתו לשוכרה. במהלך הלילה מסר המערער לסטס מספר כדורי הרגעה מסוג קלונקס (Clonex), שאותם רכש המערער באמצעות מרשם מרופא. לטענתו של המערער, הוא נהג להשתמש בכדורים מסוג זה כסם, או כחיזוק לסם, והוא מסר אותם לסטס תמורת 20 שקלים. לפנות בוקר, בסביבות השעה 5:30, המשיכו הארבעה לביתו של סטס, הנמצא בקרבת מקום, והמשיכו לשתות. בסמוך לשעה 6:30 הכניסו שלושת הנאשמים את המנוח, בעודו ישן, למושב האחורי של מכוניתו. סטס נכנס למושב הנהג (בעוד הנאשמים האחרים נשארו מחוץ לרכב) והסיע את המכונית למקום אחר בעיר ערד, שם השאיר את הרכב, כשהמנוח מוטל במושב האחורי. סטס הותיר פתח לא גדול בחלון הנהג, נעל את הרכב באמצעות שלט האזעקה, והשליך את המפתחות יחד עם השלט פנימה, אל תוך הרכב. בסביבות השעה 7:00 בבוקר, חזרו ולרי והמערער לבית הקפה וסיפרו למלצרית כי הוכו בידי אנשים זרים שגם שדדו אותם. סטס הצטרף אליהם, ובהמשך הלכו השלושה לתחנת המשטרה בערד ומסרו הודעות, לפיהן ולרי והמערער נשדדו והוכו מוקדם יותר באותו בוקר, וכי סטס הגיע למקום והצילם. אין חולק כי מדובר בהודעות שווא, וכי שלושת הנאשמים לא היו מעורבים כלל באירוע כזה, שלא היה ולא נברא. בהמשך אותו יום, לאחר שבמהלך סיור משטרתי בבאר שבע התברר כי סטס מחזיק בכרטיס האשראי של המנוח ובמכשיר הטלפון הנייד שלו, נעצר סטס. אין חולק כי באותו יום היה כרטיס האשראי של המנוח גם בידי המערער, והוא אף עשה בו שימוש. בשעות הצהריים טיפסה הטמפרטורה בערד עד 32 מעלות. בשעות אחר הצהריים של אותו יום נמצא המנוח בתוך מכוניתו, כשהוא ללא רוח חיים. בדמו של המנוח ובקיבתו נמצאה כמות קטנה של קלונקס. עם זאת, מוסכם על הצדדים כי המנוח נפטר מהיפרתרמיה (מכת חום), וכי אין קשר סיבתי בין הקלונקס שבלע המנוח לבין מותו. כתב האישום ועיקרי גרסאותיהם של סטס ושל המערער 3. כתב האישום הוגש נגד שלושת הנאשמים, והוא מחזיק שני אישומים. במסגרת האישום הראשון הואשמו שלושתם ברצח, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין, הקובע עבירת של רצח בגין גרימת מותו של אדם כשנעברה עבירה אחרת כדי להבטיח בריחה או הימלטות מעונש. כן הואשמו המערער וסטס, במסגרת האישום הראשון, בעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, ובעבירה של גניבה. העובדות על פי האישום הראשון הן, בעיקרן, אלו: המנוח ישב בבית הקפה ושתה וודקה יחד עם אחרים; בסמוך לשעה 2:30 לפנות בוקר הגיעו לבית הקפה ולרי והמערער, הצטרפו אליהם ושתו יחד עמם; בסמוך לשעה 3:30 נותרו רק ולרי, המערער והמנוח; המערער עודד את המנוח לקנות בקבוק וודקה נוסף, והשלושה המשיכו לשתות; המערער עירבב 6 כדורי קלונקס במשקה של המנוח, ללא ידיעתו, במטרה לפגוע בפכחונו, לגנוב את רכושו ולהקל אחר כך על בריחתו; בסמוך לשעה 5:00 הגיע סטס והצטרף לשלושה; כעבור כעשרים דקות הזמין סטס את השלושה לביתו, הנמצא בקרבת מקום, כדי להמשיך ולשתות; המערער עירבב שני כדורים נוספים בכוס השתייה שיועדה למנוח, ללא ידיעתו, וסיפר לסטס על כך שהשקה את המנוח קודם לכן בששה כדורים נוספים; סטס השקה את המנוח בכוס שבה עירבב המערער את שני הכדורים, ועשה כן כדי לפגוע בפכחונו, לגנוב את רכושו ולהקל על בריחתם של המערער ושלו; ולרי ישן באותה עת; לאחר שהמנוח נרדם, כתוצאה משתיית האלכוהול וכדורי הקלונקס, נטלו סטס והמערער מכיסיו 800 שקלים, 6 דולרים, כרטיס אשראי, שרשרת זהב ומכשיר טלפון נייד; כן נטלו הם את מפתחות רכבו של המנוח; סטס הלך לקרבת בית הקפה והביא משם את הרכב אל עבר חניית ביתו; שלושת הנאשמים הורידו את המנוח ודחפו אותו בכוחות משותפים למושב האחורי, במטרה להסיעו ולנטשו במקום מרוחק; סטס הסיע את המנוח לרחוב סמוך, יצא מהרכב, נעל אותו, השליך את המפתחות לתוך הרכב דרך פתח צר שהותיר באחד החלונות, ואת יתר החלונות השאיר סגורים. באותה שעת בוקר, מוסיף כתב האישום, שררה בערד טמפרטורה של 19 מעלות, ובמהלך היום הגיעה עד 32 מעלות. המנוח, כאמור, נפטר מהיפרתרמיה. עובדות האישום השני שבכתב האישום מתארות את חזרתם של ולרי והמערער לבית הקפה בבוקר האירוע, בספרם כי הותקפו ונשדדו. על פי האישום, סטס הופיע אף הוא בבית הקפה ושאל את המלצרית אם ראתה את המנוח. בנוסף, מתאר האישום השני את מסירת תלונות השווא של שלושת הנאשמים במשטרה באותו בוקר, ומוסיף, כי הם עשו כן כדי להכשיל את החקירה הפלילית נשוא העבירות שבאישום הראשון. במסגרת האישום השני הואשמו שלושת הנאשמים בעבירות של ידיעות כוזבות ושיבוש מהלכי משפט. 4. הודעתו הראשונה של סטס כחשוד נגבתה ביום האירוע (7.8.03) בשעה 16:50, בבאר שבע, לאחר שנעצר ונחשד בהחזקת רכוש החשוד כגנוב. סטס הודה כי השקה את המנוח בכדורי קלונקס ללא ידיעתו, כי גנב את רכושו, וכי הותיר את המנוח במכוניתו. בשלב זה הפליל סטס רק את עצמו. במהלך מסירת ההודעה, הודיע החוקר לסטס כי המנוח נמצא ללא רוח חיים, ולפיכך הוא חשוד ברצח. או אז, שינה סטס את גרסתו, הפליל גם את ולרי והמערער, ואמר, בין היתר, כי המערער הוא שמהל כדורי קלונקס במשקאותיו של המנוח, כי המערער גנב יחד עמו את רכושו של המנוח, וכי המערער הוא אף שהורה כיצד לפעול. בחקירתו השנייה, בלילה שלאחר מכן, דבק סטס בגרסה לפיה הוא והמערער היו שותפים בסימומו של המנוח ובגניבת רכוש ממנו. בבית המשפט שוב שינה סטס את גרסתו. הוא טען עתה כי לא היה לו כל קשר "עם כל הסיפור של כדורי הקלונקס". סטס הודה רק בגניבה, וטען שפעל בהוראתו של המערער. לדבריו, בליל האירוע, בעת ששהו כולם בדירתו, היה שיכור ומסומם. הוא הודה כי קנה כדורי קלונקס מהמערער, אך טען שהיה זה לשימוש עצמי בלבד. 5. הודעתו הראשונה של המערער כחשוד ברצח נגבתה ממנו ביום 7.8.03 בשעה 21:39. הוא סיפר בה כי שתה וצרך סמים כבר החל מערב האירוע, כי ולרי והוא צרכו בין היתר גם כדורי קלונקס, וכי מסר גם לסטס, לבקשתו, חמישה או ששה כדורים. בהודעה זו דבק המערער בדברים שמסר בבוקרו של אותו יום במשטרה, לפיהם ולרי והוא הוכו לאחר שיצאו מביתו של סטס. בהודעה שנגבתה מאוחר יותר, ביום 10.8.03, הודה כבר המערער בכך שהיה שותף בהובלת המנוח למכוניתו, בעת שהאחרון היה שיכור ורדום למחצה. כמו כן, בהודעה זו גם הודה המערער כי התלונות במשטרה בבוקר האירוע היו תלונות שווא, בהסבירו כי הדבר נעשה לבקשתו של סטס, שהבטיח למערער ולוולרי הספקה של סמים תמורת שיתוף פעולתם בעניין. עוד הודה המערער בהודעה זו כי השתמש בכרטיס האשראי של המנוח בבוקר האירוע, בבאר שבע, אך טען כי עשה כן לבקשתו של סטס, אשר מסר לו את הכרטיס, וכי לא ידע אז כי מדובר בכרטיסו של המנוח. יצוין, כי בין שתי הודעות אלה, נערך ביום 8.8.03 עימות בין סטס לבין המערער. במהלך העימות, הושארו השניים לבדם והוקלטו. המערער שב והטיח בפני סטס כי הוא מעליל עליו, כי סטס הוא שכתש את כדורי הקלונקס במטבח, וכי סטס אמר לו בעת שהיו בדירה כי "דחפו" למנוח חמישה או ששה כדורים. סטס, מצדו, הטיח במערער "אל תפיל את הזבל הזה עלי. ... [אתם] הכנסתם את הקלונקסים האלה ... אם רק הייתי יודע ...". בפני בית המשפט חזר המערער על עיקרי גרסתו, לפיה אמנם מסר כדורי קלונקס לסטס, אך לא היה קשור בהכנסתם למשקה של המנוח, אף לא בתכנון להכניסם. בעדותו טען, כי בעת העימות שיקר כשאמר לסטס כי ראה אותו כותש את הכדורים במטבח. כשנשאל מדוע שיקר, השיב: "[כדי] להגן על עצמי מפני המתקפות שלו [של סטס], מפני האישומים [שלו]". הכרעת דינו של בית המשפט קמא 6. בית המשפט החליט להרשיע את סטס ואת המערער בכל העבירות שיוחסו להם בכתב האישום, למעט עבירת הרצח, ממנה זוכו, והרשיעם חלף עבירה זו, בדעת רוב, בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. את ולרי, לעומת זאת, החליט בית המשפט להרשיע אך בעבירה של מסירת ידיעה כוזבת, לזכותו מחמת הספק מעבירה של שיבוש מהלכי משפט, ולזכותו גם מעבירת הרצח. 7. בהכרעת דינו עמד בית המשפט על ההתפתחויות והשינויים בגרסתו של סטס. בית המשפט קבע כי "הראייה המרכזית המפלילה את שלושת הנאשמים, ביחס להתנהגותם בדירת נאשם 1 [סטס], בכל הקשור לביצוע עבירות הגניבה ושלילת כושר התנגדות, הינה חלק מאמרות נאשם 1 במשטרה". בהרשיעו את סטס, התבסס בית המשפט, בין היתר, על הודאתו בביצוע העבירות, במסגרת הודעותיו במשטרה, בטרם שינה את גרסתו. בית המשפט הטעים, כי "רכיב" כדורי הקלונקס הוכנס לסיפורו של סטס מיוזמתו, ואומת לאחר מכן בראייה חיצונית, עם הימצאם של שרידי קלונקס בדמו ובקיבתו של המנוח. בית המשפט ציין, כי הודאתו של סטס בביצוע העבירות נתמכת בראיות חיצוניות נוספות, וביניהן, כרטיס האשראי של המנוח ומכשיר הטלפון שלו שנתפסו אצל סטס, ועדות שכנתו של סטס (להלן – השכנה), שסיפרה כי ראתה בבוקר האירוע כיצד מכניסים שלושת הנאשמים את המנוח אל תוך רכבו. בית המשפט קבע אפוא כי סטס גנב את רכושו של המנוח. באשר לעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, הרשיע בית המשפט את סטס בחלופת הנסיון (המופיעה במפורש בסעיף העבירה, כפי שיפורט בהמשך). בית המשפט קבע, בהסתמכו בעיקר על עדויות המומחים, כי כמות הקלונקס שאותרה בגופו של המנוח מתאימה לכשני כדורים. בית המשפט הוסיף, כי "אומנם נכון הוא שהמנוח נרדם, אך אין מחלוקת שהוא שתה אלכוהול בכמות לא קטנה". על כן, ובהעדר עדות מטעם מומחה שתוספת הקלונקס היא הגורם לתרדמתו של המנוח, קבע כי "לא הוכח קשר סיבתי בין השפעת כדורי הקלונקס לבין הפגיעה בפכחונו [של המנוח], והוא המצב באשר להכנסת המנוח לתוך הרכב". 8. לשינוי גרסתו של סטס במהלך חקירתו – מהפללה עצמית בלבד להפללת שני חבריו – מצא בית המשפט משמעות בכל הנוגע לשאלת אשמתו של המערער. בית המשפט העלה שני הסברים אפשריים לשינוי הגרסה: האחד, כי רק משהבין סטס כי חשוד הוא בעבירה החמורה ביותר, גילה את האמת; השני, כי חשד חמור זה הוא שהוליד את ה"שותפות" עם מי שבילו עמו בליל האירוע. בסופו של יום, חרף התרשמותו של בית המשפט כי סטס הינו אינטרסנט המשנה את גרסתו באופן שמיטיב עמו, והוא אף עוין את המערער, קבע בית המשפט כי המערער ביצע בצוותא עם סטס את עבירת הגניבה, וכי היה "פעיל במעגל ביצוע העבירה של שלילת כושר ההתנגדות". בית המשפט קבע כי המערער "היה מעורב פעיל בהכנסת המנוח לתוך הרכב, בהכנת האליבי על ידי מסירת תלונת שווא במשטרה ובמתן כדורי הקלונקס למנוח". הוא הוסיף וקבע, כי קיימת תשתית נסיבתית איתנה לכך שהמערער ביצע את עבירת הגניבה, ועיקרה נסיבה שאינה במחלוקת – השימוש שעשה המערער בכרטיס האשראי. את השותפות בעבירה של שלילת כושר התנגדות ביסס בית המשפט, בין השאר, על אמרותיו של המערער בעימות עם סטס במשטרה, מהן עלה, כאמור, כי ידע ואף ראה את סטס כותש את כדורי הקלונקס. בית המשפט התרשם כי המערער הינו אדם מחושב מאוד, שאינו פועל על פי תכתיב של אחר. לאור התרשמות זו, ובהתחשב גם בהתרשמותו מסטס, הגיע למסקנה כי המערער היה שותף בתכנית של הכנסת כדורי הקלונקס לתוך המשקה של המנוח, במטרה לבצע את עבירת הגניבה שתוכננה. 9. הרשעתם של שלושת הנאשמים בעבירה של ידיעות כוזבות התבססה על הודאת שלושתם "במסירת ידיעה כוזבת על עבירה שהיא פשע". הסברו של סטס לתלונת השווא לא התקבל כסביר והגיוני, ולכן הורשע גם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט. גם הסברו של המערער לא התקבל, ולכן הורשע אף הוא בעבירה זו. אשר לוולרי נקבע, בעיקר נוכח שכרותו, כי לא הוכח מעבר לספק סביר שמסירת תלונת השווא שלו נעשתה כדי לשבש מהלכי משפט. שכרותו של ולרי קשורה גם בקביעה כי לא הוכח שסיועו בהכנסת המנוח לרכב "נבעה מכוונה פלילית". 10. באשר לגרימת מותו של המנוח, קבע בית המשפט כי נוכח התנהגותו של סטס – הותרת אחד החלונות ברכב פתוח מעט והשלכת המפתחות פנימה – לא הוכח כי הייתה לו, או למערער, מודעות לתוצאה הקטלנית. עם זאת, נחלקו הדעות בבית המשפט בנוגע לשאלה אם התנהגותם של סטס ושל המערער בנסיבות העניין עלתה כדי ביצוע עבירה של גרימת מוות ברשלנות, כמו גם בשאלה אם ניתנה להם הזדמנות סבירה להתגונן מפני אישום בעבירה זו, שלא נכלל בכתב האישום ולא נטען על ידי התביעה, אף לא בסיכומיה. שופטי הרוב סברו כי לסטס ולמערער קמה חובת זהירות כלפי המנוח מהרגע שבו נתנו לו את כדורי הקלונקס במטרה להרדימו, וכי הפרו חובה זו בעת שהכניסוהו והשאירוהו ברכב. בנסיבות העניין, כך קבעו, צריכים היו השניים לצפות את התוצאה שבסופו של דבר אירעה. עוד קבעו, כי אף שהתביעה לא ביקשה להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לא נשללה מסטס ומהמערער ההזדמנות הסבירה להתגונן מפני עבירה זו. זאת, משום שבעת שהשניים התגוננו מפני עבירת הרצח שבה הואשמו, "הם ביקשו, מכללא, גם לשלול את הטענה לפיה היו מודעים לתוצאה", וכי "במסגרת זו היה עליהם לטעון, בין היתר, כי אדם סביר לא היה יכול לחזות את מותו של המנוח, וכך אף עשו בפועל ... דהיינו, סטנדרט התנהגות סבירה נדון גם במסגרת הדיון סביב עבירת ההריגה" (פסקה 5 לדעת הרוב). שופטי הרוב הוסיפו כי אפילו לא הייתה התייחסות בפועל מצד הנאשמים לשאלת הרשלנות, עדיין מדובר בשאלה נורמטיבית שבית המשפט יכול להשיב עליה גם ללא התייחסות הצדדים אליה. שופט המיעוט גרס, לעומת זאת, כי בנסיבות העניין אין לומר שהנאשמים קיבלו הזדמנות סבירה להתגונן מפני העבירה של גרימת מוות ברשלנות. השופט הנדל ציין כי "למלאכת הסנגוריה יצירתיות משלה, היא מסתכלת על המשפט מזווית יחודית", ומאחר שאין מדובר בגרימת מוות בדרך מוכרת בפסיקה, כמו שימוש בסכין או פגיעה ברכב, צריך היה לאפשר לנאשמים לטעון לגבי הנורמה ההתנהגותית הראויה לאדם מן היישוב. שופט המיעוט ציין עוד כי הרכב לא ננטש במקום שומם, כי סטס הותיר חלון פתוח והשאיר את מפתחות הרכב ליד מושב הנהג. כן ציין, כי הטמפרטורה בעיר ערד אמנם הגיעה באותו יום ל-32 מעלות, אך סטס עזב את המנוח בסמוך לשעה 7:00 בבוקר, כשהטמפרטורה הגיעה רק לכ-18 מעלות, ו"לא ניתן היה לדעת אז, ואף היום, כמה זמן יקח עד שיתעורר המנוח". עיקרי טענות הצדדים בערעור בנוגע להכרעת הדין 11. המערער טוען, כי אף שבית המשפט קבע שיש להתחשב בדבריו המפלילים של סטס רק במידה מה, הרי שבפועל מבוססת הרשעתו של המערער על דברי סטס "במידה מוחלטת", ללא תימוכין אמיתיים, ודאי שלא בנקודות שבמחלוקת. לטענתו, בית המשפט קבע נחרצות שסטס אינו מהימן, שהינו מניפולטיבי, אינרטסנט ושקרן, וכי לא יהסס להפליל את חבריו. המערער טוען, על כן, כי לנוכח ממצאי מהימנות אלה שקבע בית המשפט, לא ניתן לבסס מסקנות מרשיעות לגביו על יסוד דבריו של סטס, ואף לא ניתן לפצל חלקים מהם. המערער מוסיף, כי גרסתו המפלילה של סטס נסתרה בנקודה מרכזית באמצעות ראיות אובייקטיביות, משהוכח באמצעות עדים מומחים כי המנוח לא בלע ששה כדורי קלונקס נוספים (מעבר לשניים שלהם נמצאו שרידים). נוכח הפרכה זו, כך המערער, כוחה המפליל של עדות סטס "נמוג ונעלם". המערער מוסיף בעניין זה, כי אמרותיו המפלילות של סטס הן בגדר אמרת חוץ שנאמרו מפיו של שותף, ולכן החיזוק הנדרש לשם הרשעה על פיהן הוא כפול. לדידו, חיזוק זה צריך אף לעלות כדי סיוע, לנוכח חוסר מהימנותו של סטס. המערער מפרט מדוע לדידו יתר הראיות הן דלות תוכן. העובדה שעזר לחבריו בהכנסת המנוח לרכבו, כך הוא טוען, אינה שנויה כלל במחלוקת, ולכן עדות השכנה אינה מחזקת מסקנה מרשיעה דווקא. הוא מוסיף, כי העובדה שניגש לסטס לאחר שזה החל לנסוע, ודיבר עמו (דרך החלון), אינה מצביעה על דבר מלבד מעורבותו בהכנסת המנוח לרכב, שאינה מוכחשת. הוא מוסיף וטוען, כי גם עדות המלצרית מתייחסת רק לעובדות שאינן במחלוקת. עוד טוען המערער, כי אפילו לא נתערב בקביעת הממצאים העובדתיים, עדיין אין להרשיעו בעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה. לטענתו, לא הוכח קשר בין כדורי הקלונקס לבין הפגיעה בפכחונו של המנוח. יתירה מכך, הוא מוסיף, לא הוכח כי שני כדורי קלונקס הינם אמצעי שיש בו "פוטנציאל אובייקטיבי" לפגוע בפכחונו של אדם, אף שפוטנציאל כזה הוא אחד מיסודות העבירה, גם לפי חלופת הנסיון. המערער מטעים, כי מאחר שהנסיון לפגוע בפיכחונו של אדם לפי סעיף 327 לחוק העונשין הוא דין ספציפי המגבש עבירה מושלמת, אין חלים עליו דיני הנסיון הכלליים, וביניהם סעיף 26 לחוק העונשין, שעניינו נסיון בלתי צליח. מעבר לכך, טוען המערער, כי כלל לא הובאו ראיות למעורבותו בגניבה, כך שגם היסוד הנפשי המיוחד הנדרש – "בכוונה לבצע פשע או עוון או להקל על ביצועם" – לא הוכח. הוא טוען בעניין זה, כי הרשעתו בגניבה נסמכה על עובדה שאינה במחלוקת – קרי: השימוש שעשה בכרטיס האשראי של המנוח – אך שימוש זה הוסבר על ידו. הוא מוסיף בעניין זה, שהרכוש הגנוב נתפס אצל סטס, והלה כלל לא תיאר את חלקו של המערער בגניבה. כן טוען המערער, כי בדומה לוולרי, מסירת הידיעות הכוזבות אינה מהווה ראייה נסיבתית למעורבותו של המערער בעבירות האחרות. חלק נכבד מהערעור מוקדש להרשעתו של המערער בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, שלא נזכרה בכתב האישום. המערער מציע לאמץ את נימוקיו של שופט המיעוט, ומרחיב את ההנמקה בעניין זה. ראשית, הוא טוען, כי התביעה כלל לא עתרה לתוצאה חלופית זו, ובית המשפט השלים את שזו החסירה באופן שהפתיע את המערער. כפועל יוצא, כך המערער, לא התקיים דיון לגבי עבירה זו והוא לא התגונן מפני האשמתו בה. המערער סבור כי שופטי הרוב שגו עת נתלו ב"חלק רטורי" מטיעוניו בסיכומים בפני בית משפט קמא, אף שלא היה "חלק ממשנת טיעון סדורה בסוגיית הרשלנות". שנית, הוא מוסיף, כי אילו היה צופה הרשעה זו, היה קו ההגנה בו נקט משתנה בהתאם. לדבריו, הוא היה שוקל הבאת ראיות לכך שהתרחשות התוצאה הקטלנית כפי שאירעה הינה תופעה נדירה, היה חוקר את עדי התביעה ואת סטס, תוך התייחסות לסטנדרט ההתנהגות הסביר, היה מתייחס בפירוט בסיכומיו ליסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות, ועוד. שלישית, לטענתו, אין להרשיעו בעבירה זו משום שהיסוד העובדתי של גרימת המוות היה הסעת המנוח במכוניתו והמחדל של השארתו ישן בה, ובמעשים אלו אין למערער כל חלק ונחלה, שכן הוא איבד את שליטתו ואת אחריותו על הנעשה עם המנוח מרגע שסטס נסע עם הרכב. רביעית, לדבריו, אין אפשרות להרשיעו בעבירת רשלנות כמבצע בצוותא, שכן שותפות מותנית במחשבה פלילית, וגם אי אפשר להרשיעו מכוח סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין (אחריות לעבירה שונה או נוספת שביצע שותף), וזאת, בין היתר, משום שלא הוכח כי אדם מן היישוב היה יכול לצפות כי סטס יגרום ברשלנותו למות המנוח. 12. המשיבה, מנגד, טוענת כי דין הערעור להידחות. המשיבה חולקת על טענת המערער לפיה הראיה המרכזית להרשעתו הינה דבריו המפלילים של סטס. לשיטתה, ההרשעה מבוססת על ראיות נסיבתיות ודחיית הסבריו של המערער לראיות מרשיעות אלה. בין ראיות אלו מונה המשיבה את העובדה שהמערער היה "המקור של כדורי הקלונקס שהגיעו לגופו של המנוח", את אמירתו של המערער במשטרה כי ראה את סטס כותש את הכדורים, את מעורבותו הפעילה בהכנסת המנוח לרכב, את תלונת הכזב שמסר המערער במשטרה בסמוך לאחר המעשה כדי ליצור אליבי, את השימוש שעשה המערער בכרטיס האשראי של המנוח, ועוד. המשיבה מוסיפה כי בית המשפט התרשם באופן ישיר מהמערער, שהותיר עליו רושם שלילי, וקבע כי לא ייתכן שהמערער לא היה שותף מלא למזימתו הפלילית של סטס. כן טוענת המשיבה, כי זיכויו של ולרי (מחמת הספק) מכך שמסר את תלונת השווא כדי לשבש מהלכי חקירה, אינו משליך על כלל ההכרעה ביחס למערער. המשיבה חולקת על המערער, הטוען כי נסיון בלתי צליח לפי סעיף 26 לחוק העונשין אינו יכול להוות עבירה של שלילת כושר התנגדות. לדבריה, סעיף 26 האמור, כמו החלק המקדמי כולו של חוק העונשין, חל אף על עבירות שאינן מנויות בחוק העונשין, קל וחומר כי הוא חל על כלל העבירות שבחוק עצמו. המשיבה מוסיפה, כי העובדה שהמחוקק קבע עבירת נסיון מיוחד מצביעה על החומרה היתירה שהמחוקק ייחס למעשי נסיון בתחום זה, ולכן גם מדיניות משפטית רצויה מובילה למסקנה זו. אשר להרשעת המערער בגרימת מוות ברשלנות, סבורה המשיבה כי יש להותיר על כנה את קביעת דעת הרוב בבית משפט קמא. המשיבה טוענת, כי עצם המעשים שעשה המערער – ללא קשר להתנהגותו של סטס בהמשך – היה בהם כדי "לבסס את אחריותו הישירה והעצמאית לעבירת הרשלנות בה הורשע". המשיבה מטעימה כי המערער לא העלה טענה לפיה חשב כי סטס יותיר את חלונות הרכב פתוחים, וכי המערער לא נקט בכל פעולה כדי להבטיח שהרכב יהיה פתוח ומאוורר, ולכן לא עמד בחובת הזהירות שלו כלפי המנוח. מעבר לכך, סבורה המשיבה כי בניגוד לטענת המערער, ניתן גם ניתן להטיל אחריות פלילית בגין שותפות בעבירת רשלנות. כמו כן, טוענת המשיבה כי לא נפגעה זכותו של המערער להתגונן מפני עבירת הרשלנות שבה הורשע. היא סומכת ידיה בעניין זה על דעת הרוב בבית משפט קמא, ומוסיפה, כי טענותיו של המערער נגד הרשעתו בעבירה הן משפטיות בעיקרן, כך שככל שיש פגם בעניין זה, יכול הוא לבוא על תיקונו במסגרת הערעור. המשיבה טוענת, תוך הפניה לפסיקת בית משפט זה, כי יכולת צפיותו של אדם מן היישוב הינה שאלה שבדין, שעליה יכול בית המשפט להשיב מבלי שיתקיים בהכרח דיון בה. דיון הראיות שביסוד הרשעת המערער בגניבה ובנסיון לשלילת כושר התנגדותו של המנוח 13. פתח דבר אומר, כי לא ראיתי לשנות מן הממצאים העובדתיים שעל בסיסם הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות אלה. המערער טוען, כזכור, כי לנוכח ממצאי המהימנות שנקבעו ביחס לסטס, יש מקום להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו. הוא מציין כי בית המשפט קבע שמהימנותו של סטס נמוכה, וטוען כי באין ראיות נוספות בעלות משקל של ממש, לא ניתן היה להתבסס על אמרותיו המפלילות, תוך הפרדתן מאמרות אחרות שלא זכו לאמונו של בית המשפט. המשיבה, לעומתו, טוענת כי אמרותיו המפלילות של סטס הן רק חלק משני מתשתית הראיות נגד המערער, שעיקרה ראיות נסיבתיות. 14. עמדותיהם של הצדדים שניהם בעניין זה הינן קוטביות ודווקניות. מחד גיסא, סבורני כי אפשר, ואף סביר להניח, שללא אמרותיו המפלילות של סטס, לא היה המערער מורשע. מאידך גיסא, בית המשפט הבהיר במפורש, כי נוכח הבעייתיות שבמהימנותו של סטס, "יש להתייחס בזהירות לעדותו. זהירות זו משמעותה בחינת עדותו ... לא על ידי מתן ציון כולל, 'עובר' או 'נכשל', אלא תוך התחשבות בראיות החיצוניות הקיימות" (הכרעת הדין, בעמ' 366). ואכן, הגם שסטס הוא שהפליל את המערער בביצוע העבירות, בית המשפט הסתמך על דבריו רק מקום בו נמצאה להם תמיכה בראיות חיצוניות. כך, למשל, הודעתו של סטס בדבר הכנסת המנוח לרכבו נתמכה בעדות השכנה, אשר ראתה במו עיניה את שלושת הנאשמים ואת המנוח מחלון דירתה. אמנם, כיום, המערער אינו חולק עוד על כך שהשתתף בהכנסת המנוח אל רכבו, אך יש לזכור כי בהודעתו הראשונה כחשוד לא סיפר על כך (ראו ת/6, בעמ' 5-4). כך גם, למשל, אמרתו של סטס בדבר סימום המנוח בכדורי קלונקס, שנמסרה מיוזמתו, אומתה בדיעבד עם מציאת שרידי קלונקס בדמו של המנוח. המערער טוען, כי אמרתו של סטס, לפיה הושקה המנוח בששה כדורים נוספים, נשללה באופן פוזיטיבי, שהרי נמצאו שרידים רק לכדור אחד או שניים. אפשר שנקודה זו אכן מאששת את חוסר מהימנותו של סטס, אך עדיין אין בה כדי לאיין את המשמעות הראייתית של דבריו המפלילים בנוגע לקלונקס, שנאמרו כאמור מיוזמתו עוד בטרם נותחה גופתו של המנוח. חיזוק לכך שגם המערער היה מעורב בסימומו של המנוח, מצוי בפרט שאינו שנוי במחלוקת, והוא, מסירת הכדורים על ידי המערער לסטס בליל האירוע, שבה הודה המערער כבר בהודעתו הראשונה כחשוד. חיזוק בעל משקל כבד יותר למעורבותו של המערער מצוי, כפי שקבע בית המשפט, בהטחה החוזרת ונשנית של המערער בסטס במהלך העימות עמו (בעת שהושארו לבדם), כי ראה אותו כותש את הכדורים. משנשאל המערער בעדותו לפשר דברים אלה – שסתרו את גרסתו, לפיה כלל לא ידע על סימומו של המנוח בקלונקס – לא נמצא בפיו כל הסבר סביר. בנוסף, גרסתו של המערער – לפיה בדומה לוולרי, היה אף הוא שיכור ורדום רוב הזמן בעת ששהו בביתו של סטס, ולא היה מודע לביצוע העבירות בידי סטס – נדחתה כלא אמינה. זאת, בהתחשב בין היתר בהתנהגותו האקטיבית בבית הקפה (סיפור הבדים למלצרית), בעת שחזר לשם עם ולרי לאחר שהיו כבר בדירתו של סטס, ובהגשת תלונת השווא למשטרה. לא נמצאה לי עילה להתערב בקביעת בית המשפט כי גרסתו של המערער אינה אמינה. שקריו בפני המלצרית, כמו גם תלונת השווא שנועדה אף היא ליצור אליבי, מהווים ראיות נסיבתיות לביצוע העבירות בידי המערער, ויש בהם גם כדי להוליך לדחיית גרסתו כבלתי מהימנה. יש לזכור בעניין זה, כי בהודעתו הראשונה כחשוד, דבק המערער בגרסתו שמדובר בתלונת אמת (ת/6, בעמ' 5). ועוד זאת: לפי עדות השכנה, היה המערער פעיל גם בהכנסת המנוח לרכב. בניגוד לטענת המערער, יש משמעות לפרטים שוליים לכאורה הנוגעים להשתתפותו בהכנסת המנוח לרכב. אמרתו של המערער לסטס "תסיע אותו" (כך שמעה השכנה), גם אם אין להגזים בחשיבותה, כדעתו של בית המשפט קמא, יש בה כדי לחזק את המסקנה כי המערער, בשונה מחברו ולרי, היה פעיל יותר באירוע. כך גם הפרט שבית המשפט מצא כרלוונטי יותר (פרט שנכלל אף הוא בעדות השכנה), ולפיו ניגש המערער אל הרכב לאחר שסטס כבר החל בנסיעה מהמקום והחליף עמו מספר מילים. פרטים אלה אמנם אינם מהווים ראיה מכרעת לכך שהמערער ביצע את העבירות, אך יש בהם כדי לחזק את מסקנתו של בית המשפט – שהתבססה גם על התרשמותו הישירה מהמערער ועל ראיות אחרות כאמור – בדבר חוסר מהימנותה של גרסת המערער. כמו כן, בשונה מוולרי, אין ראיות לכך שהמערער היה שיכור כלוט בבוקר האירוע. ומעבר לכל אלה, אין חולק כי המערער עשה שימוש בבוקר האירוע בכרטיס האשראי של המנוח. הסברו של המערער כי לא ידע של מי הכרטיס בעת שהשתמש בו, לא נמצא משכנע. לא ראיתי להתערב במסקנה זו של בית המשפט. זאת, בין היתר, בהתחשב גם בהודעתו הראשונה של המערער כחשוד – בטרם נודע כי השתמש בכרטיס – אז גרסתו הייתה שונה, ולפיה ראה את הכרטיס אצל סטס בבוקר האירוע, שאל אותו לפשר הדבר, והלה אמר לו כי המנוח שכח את הכרטיס אצלו בדירה. 15. בנסיבות הראייתיות, שעיקריהן תוארו לעיל, לא ראיתי מקום לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי. אין לדידי צורך להכריע בשאלה אם הרשעתו של המערער מבוססת על אמירותיו המפלילות של סטס (כטענת המערער), או על תשתית ראייתית רחבה, שעיקרה נסיבתית, כשאמרותיו של סטס הן רק חלק ממנה (כטענת המשיבה). אפילו אלך לשיטת המערער ואניח, כטענתו, כי התוספת הראייתית הנדרשת עולה כדי סיוע, הרי ששלל הראיות החיצוניות (ביניהן עדות השכנה, אמרתו המפלילה של המערער בזמן העימות, השימוש בכרטיס האשראי, וגרסתו הבלתי מהימנה לראיות אלו) עולות כדי סיוע, בוודאי בהצטרפותן יחד. אציין בעניין זה, כי יש הבדל בין אי מתן אמון בגרסת נאשם, שאינו מהווה כשלעצמו סיוע, לבין ראייה אובייקטיבית, חיצונית לעדות הטעונה סיוע, שהסברו של הנאשם לגביה הוא דחוק ובלתי משכנע. במקרה האחרון עשויות הראיות החיצוניות, שלא נמצא להן הסבר משכנע, להוות סיוע, אף שאינן שנויות, כשלעצמן, במחלוקת (ראו ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 29.3.07, פסקה 36; השוו גם ע"פ 13/86 אגבבא נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 151, פסקה 7(ג), מפי השופט בייסקי). כללו של דבר: אמרותיו המפלילות של סטס נגד המערער לא פוצלו באופן שרירותי ובלתי מנומק מכלל אמרותיו במשטרה ובעדותו. קביעותיו העובדתיות של בית המשפט כי המערער ביצע את מעשה הגניבה וכי היה שותף גם לנסיון לשלול את התנגדותו של המנוח לשם ביצוע עבירה, מבוססות אך ורק על אותם פרטים מפלילים שלהם נמצא בסיס חיצוני לדבריו של סטס. אין אפוא מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא. הרשעת המערער בנסיון לשלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה 16. מוסיף המערער וטוען, כי אפילו ייוותרו קביעותיו העובדתיות של בית המשפט על כנן, עדיין אי אפשר להרשיעו בעבירה לפי סעיף 327 לחוק העונשין. אף טענותיו בעניין זה אין לקבל. 17. סעיף 327 לחוק העונשין מורה בזו הלשון: שלילת כושר ההתנגדות לשם ביצוע עבירה "השולל מאדם או מנסה לשלול ממנו את כושר התנגדותו, באמצעים שיש בהם סכנה לחיי אדם או לבריאותו, או שיש בהם כדי לפגוע בפכחונו, בכוונה לבצע פשע או עוון או להקל על ביצועם או להקל על בריחתו של עבריין לאחר ביצועם או לאחר נסיון לבצעם, דינו – מאסר עשרים שנים". המערער הורשע בחלופה של "... מנסה לשלול [מאדם] את כושר התנגדותו, באמצעים שיש בהם ... כדי לפגוע בפכחונו, בכוונה ... להקל על ביצועם [של פשע או עוון, ובמקרה שלפנינו, הגניבה] או להקל על בריחתו של עבריין לאחר ביצועם". 18. המערער טוען כי לא התקיימו שניים מיסודות העבירה. לטענתו, לא הובאה כל ראייה לכך שביצע גניבה, כך שהיסוד הנפשי המיוחד הנדרש בעבירה זו (חלופות הכוונה שבסיפת הסעיף) לא התקיים. כן טוען הוא, כי נקבע שהאמצעי שבו נעשה שימוש כלפי המנוח אינו אמצעי שיש בו כדי לפגוע בפכחונו של אדם. 19. הטענה בדבר אי קיומו של היסוד הנפשי הנדרש מתעלמת, למעשה, מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט, המבוססות כאמור על תשתית ראייתית, ואשר אין להתערב בהן. כפי שהובהר לעיל, יש די ראיות לכך שהמערער השתתף בגניבה. מעבר לצורך אוסיף, כפי שעמד על כך בית המשפט קמא, כי היסוד הנפשי המיוחד הנדרש בעבירה של שלילת כושר התנגדות יכול להיות גם "כוונה ... להקל על בריחתו של עבריין" לאחר ביצוע העבירה. די אפוא בכך שסטס והמערער סיממו את המנוח כדי להקל על ביצוע הגניבה, או אף כדי שסטס יוכל להימלט לאחר גניבה שביצע, כדי שהיסוד הנפשי המיוחד יתקיים אצל המערער. 20. אין ממש גם בטענתו של המערער, לפיה כמות הקלונקס שבה סומם המנוח לא עלתה כדי פגיעה בפכחונו, ולפיכך אין מדובר באמצעי בעל "פוטנציאל אובייקטיבי" לפגוע בפכחון, כדרישת הסעיף הקובע את העבירה. ראשית, לא נקבע באופן פוזיטיבי כי לקלונקס שהוכנס למשקאותיו של המנוח לא הייתה כל השפעה על תרדמתו. כל שנקבע הוא, כי "בהעדר עדות מטעם מומחה שתוספת הקלונקס היא הגורם לתרדמתו בביתו של נאשם 1, לא הוכח קשר סיבתי בין השפעת כדורי הקלונקס לבין הפגיעה בפכחונו" (הכרעת הדין, בעמ' 357). שנית – והוא עיקר – אפילו היה נקבע באופן מפורש כי לא התקיים קשר סיבתי בין הקלונקס שבלע המנוח לבין תרדמתו, עדיין אין בכך כדי להפוך את כדורי הקלונקס לאמצעי שאין בו כדי לפגוע בפכחון. הרי מדובר בתרופת הרגעה, בעלת אפקט לוואי של ישנוניות (ראו, למשל, עדות ד"ר ינקו, בעמ' 37), ולא עוד, אלא שהנאשמים השקו בה את המנוח בעת שידעו כי הלה שתה אלכוהול בכמות לא מבוטלת. ההשוואה שעורך המערער, בין מעשים אלו לבין שימוש שעושה נאשם באקדח צעצוע מקום בו העבירה המיוחסת לו כוללת יסוד של "כלי נשק", אינה הולמת את ענייננו. אנלוגיה מתאימה יותר למקרה שלפנינו תהיה הרשעה (מוצדקת) של נאשם בנסיון לרצח, בגין ירי של כדור אקדח בודד שפגע בקורבן המיועד, אך הוכח שלא פגיעת הכדור היא שהביאה למות הקורבן, כי אם גורם אחר שסיכן את הקורבן עובר לירי (בדומה למנוח, שפכחונו נפגע כתוצאה מאלכוהול ששתה, ללא קשר לכדורי הקלונקס ששרידיהם נמצאו בגופו). מבלי להידרש אפוא לשאלה, אם נסיון לבצע עבירה באקדח צעצוע עשוי להוות עבירה הדורשת ביצוע ב"כלי נשק", ברי שהמקרה שלפנינו אינו מעורר קושי בנקודה זו. האמצעי שבו השתמשו סטס והמערער הינו אמצעי מובהק שיש בו כדי לפגוע בפכחונו של אדם. ודאי שכך, כשאותו אדם צרך וצורך במקביל אלכוהול בכמות נכבדה. מחומר הראיות עולה, כי הנאשמים הכניסו את הקלונקס למשקאותיו של המנוח במטרה לערפלו ולהרדימו. העובדה שלא הוכח אם כמות הקלונקס הייתה מספקת, אינה הופכת את כדור ההרגעה האמור לחומר שאין בו כדי לפגוע בפכחונו של אדם. 21. ולבסוף, טוען המערער בעניין זה להבדל בין הרשעה בנסיון לביצוע עבירה רגילה, לבין הרשעה בנסיון המהווה בפני עצמו עבירה מושלמת. לטענתו, מאחר שבענייננו מדובר בנסיון המופיע במפורש בסעיף העבירה כחלופה לעבירה המושלמת, לא חלים עליו דיני הנסיון הכלליים, ובכלל זה הוראת סעיף 26 לחוק העונשין, לפיה: חוסר אפשרות לעשיית העבירה "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". לא ברור על מה מסתמך המערער בטענתו זו. מקריאת נימוקי הערעור (סעיפים 82-81) נדמה כי הנימוק לטענתו זו של המערער כרוך בטענתו הקודמת, זו העוסקת בשאלה אם כמות הקלונקס שניתנה למנוח מהווה אמצעי שיש בו כדי לפגוע בפכחון. מכל מקום, מקובלת עליי טענת המשיבה כי אין ממש בטענה זו של המערער, וכי דיני הנסיון, ובכללם סעיף 26 האמור, חלים גם חלים על חלופת הנסיון שבסעיף 327 לחוק העונשין (נסיון לשלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה). כטענת המשיבה, החלופה המפורשת של הנסיון בתוך סעיף העבירה המושלמת, מקורה בכך שבעבר העונש המירבי על הרשעה בנסיון היה פחות חמור מזה שעל הרשעה בעבירה מושלמת, והמחוקק הבהיר גבי עבירה ספציפית זו, כי הוא רואה בחומרה יתירה גם את הנסיון לעבור עליה (ראו בעניין זה י' קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי (מהדורה מעודכנת, 2006), בעמ' 1275; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב (1987), בעמ' 85-84). אך ברור הוא כי אין לשלול את תחולת דיני הנסיון על ביצוע נסיון לעבור עבירה לפי סעיף 327, רק משום שהנסיון לעברה מהווה בעצמו עבירה מושלמת (בדומה לעבירה של נסיון לרצח, לפי סעיף 305 לחוק העונשין; ראו ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, פסקה 8, מפי השופטת ביניש). 22. סיכומו של דבר: הרשעת המערער בנסיון לשלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה בדין יסודה. כל מרכיביה הוכחו כדבעי. אם עשיית העבירה של שלילת התנגדותו של המנוח באמצעות כדורי קלונקס לא הייתה אפשרית (ולמצער, לא הוכח שהייתה אפשרית), בשל כך שסטס והמערער טעו לחשוב כי כמות הקלונקס שנתנו למנוח לבלוע מספקת לביצוע מטרתם, הרי שאין בכך כדי למנוע את הרשעתם בנסיון לביצוע העבירה. הרשעת המערער בעבירה של גרימת מוות ברשלנות 23. המערער טוען עוד, כאמור, כי שגה בית המשפט עת הרשיעו בגרימת מוות ברשלנות. לטענתו, לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, ואילו ניתנה לו, היה מראה מדוע אין להרשיעו בעבירה זו. המשיבה, מצדה, מחרה מחזיקה אחר דעת הרוב בבית משפט קמא. היא טוענת כי לא נפל בה כל פגם ומוסיפה כי אפילו נפל, הרי שהוא תוקן עם האפשרות לטיעון במסגרת ערעור זה. 24. הרשעה בעבירה שלא נזכרת בכתב האישום, המבוססת על עובדות שונות מאלו שנטענו בו, יכולה להיעשות לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן – החסד"פ), המורה בזו הלשון: הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". ההלכה קובעת כי התנאי שבסעיף זה – "ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" – כולל פן טכני-דיוני ופן מהותי. הפן הטכני משמעותו אפשרות לחקור עדים באופן מסוים, להביא ראיות להוכחת עובדות מסוימות, וכדומה. הפן המהותי עניינו בזכותו של הנאשם שלא להיות מופתע, כך שיוכל לפתח קו הגנה הולם מפני האישום החדש (ראו ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט ברק, להלן – עוזר; ראו עוד ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, פסקה 5, מפי השופטת דורנר, להלן – ע"פ יעקובוב; ע"פ 9256/04 נוי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 10.8.05, פסקה 11 לחוות דעתו של השופט לוי). 25. בית המשפט עשוי להרשיע נאשם בעבירה שאינה נזכרת בכתב האישום, גם מקום בו היא מבוססת על עובדות שנטענו בכתב האישום (ובלבד שעובדות אלו הוכחו, כמובן). הדבר משתמע מסעיף 184 לחסד"פ, כמו גם מסעיף 186 לחוק, וכך גם נוהגים כדבר שבשגרה (ראו י' קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני (מהדורה מעודכנת, 2003), בעמ' 1092, להלן – קדמי סדר הדין; וכן ע"פ 8168/05 פלינק נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 31.5.07, פסקה 16, מפי השופטת ברלינר). ככל שהעובדות, שבגינן מורשע נאשם בעבירה שונה מזו שיוחסה לו נטענו כבר בכתב האישום, כך יקשה יותר על הנאשם לטעון כי נשללה ממנו ההזדמנות הסבירה להתגונן (השוו לדברי השופט ריבלין בע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844, פסקה 24 וההפניות שם; ולדברי השופט לוי בע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 28.9.05, פסקה 21). במקרה שלפנינו, הואשמו סטס והמערער בעבירת המתה הדורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית (עבירת רצח לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין). הוטל אפוא על התביעה להוכיח כי לשניים הייתה "מודעות ... לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה" (סעיף 20 לחוק העונשין). עבירת ההמתה שבה הורשעו השניים בסופו של יום (גרימת מוות ברשלנות), מתבססת למעשה על אותו יסוד עובדתי. ההבדל נעוץ ביסוד הנפשי: במקום המודעות שיוחסה לשניים בנוגע לתוצאה הקטלנית, מבוססת הרשעתם על מודעות בכוח, כלומר על "אי מודעות ... לתוצאות המעשה, ... כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע" להן (סעיף 21 לחוק העונשין; ראו גם דבריו של השופט גרוניס, בע"פ 7580/02 ג'אבר נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 22.9.05, פסקה 11, וכל ההפניות שם). בע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש, פ"ד יח(4) 568, נקבע כי הוכחת יסוד נפשי של רשלנות אינה נדרשת, וכי הקביעה בדבר מסורה לבית המשפט: "השאלה מה ומה היו הסכנות הצפויות ממעשים ומחדלים שכאלה, אינה שאלה שבעובדות, כי אם שאלה שבדין ... לענין הצפיות של הסכנה והנזק, אינה מוטלת על שכם התביעה הכללית כל חובת הוכחה; והטעם הוא שהצפיות הקובעת אינה צפיותו של הנאשם למעשה, כי אם צפיותו המשוערת של כל אדם סביר, בין אם היתה היא למעשה גם צפיותו של הנאשם ובין אם לאו" (שם, בעמ' 571, מפי השופט ח' כהן). פרופ' פלר מתח ביקורת על גישה זו. בספרו הוא מבהיר כי גם "צפיות סבירה", היינו צפיות של אדם מן היישוב – שהינה המבחן לקביעת הרשלנות – היא נתון עובדתי, ו"בתור שכזו היא בת-הוכחה, אם כי לא תמיד היא נתונה לוויכוח ומצריכה הוכחה" (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א (1984), בעמ' 629-628). כך או אחרת, ברי כי בית המשפט הוא שמכריע בסופו של דבר אם הייתה במקרה הנתון שלפניו "צפיות סבירה", כלומר אם התנהגותו של הנאשם, שהביאה לתוצאה האסורה, הייתה רשלנית, אם לאו (ראו, למשל, דברי השופט מ' חשין, בדנ"פ 983/02א יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 385, פסקה 13). עם זאת, גישתו של פרופ' פלר מבהירה מדוע אין זה כה פשוט ומובן מאליו שבית משפט יוכל תמיד לקבוע, על יסוד עובדות שהוכחו בפניו, את נורמת ההתנהגות של אדם מן היישוב בנסיבות העניין שנדון לפניו. אפשר שכדי לקבוע נורמה כזאת, יצטרך בית המשפט לשמוע עדים נוספים, אולי גם עדים מומחים, ואפשר שאף יצטרך להכריע בדבר עובדות נוספות, החשובות רק כדי להבין מה אדם מן היישוב יכול או לא יכול היה לצפות. מאידך, אפשרי כמובן מצב בו די בעובדות שהוכחו בפניו, כדי שבית המשפט יקבע את נורמת ההתנהגות הסבירה לנסיבות העניין. דברים אלה מבהירים מדוע אין להרשיע נאשם בעבירת רשלנות שלא נזכרה בכתב האישום, אלא אם ניתנה לו, כמצוות סעיף 184 לחסד"פ, "הזדמנות סבירה להתגונן". כך גם עולה מפסיקת בית משפט זה (למשל, ע"פ יעקובוב, פסקה 5; ע"פ 729/06 רוטקביץ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 8.11.06, פסקה 17, מפי השופטת ברלינר; להלן – רוטקביץ). 26. כשעסקינן במי שמואשם בעבירה הדורשת מחשבה פלילית, אפשר שהנאשם, בעת התגוננותו מפני עבירה זו, מתגונן הוא, במפורש או מכללא, גם מפני עבירה של רשלנות (ככל שישנה כזו). פעמים רבות יהיה כך הדבר, משום שהוכחת יסוד נפשי של מחשבה פלילית נעשית במקרים רבים על בסיס חזקות שבעובדה, המבוססות על נסיון החיים. כך, למשל, הוכחת המודעות, שבלעדיה לא תיכון מחשבה פלילית, נעשית לעתים באמצעות "חזקת המודעות", לפיה "חזקה שאדם יודע על המתרחש סביבו, כמידת הידיעה של אדם סביר באותן נסיבות" (וראו י' קדמי על הראיות חלק שלישי (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003), בעמ' 1476). הוכחת מחשבה פלילית בעזרת חזקה מעין זו דומה להוכחה, או לקביעת בית משפט, בדבר רשלנות. יש כמובן שוני בין השתיים, משום שבהוכחת מחשבה פלילית, על בית המשפט להיות משוכנע מעבר לספק סביר כי הנאשם העומד מולו אכן צפה בפועל את אפשרות התרחשותה של התוצאה. אך הצד הדומה שבהן עשוי להסביר מדוע, במקרים מסוימים, הגנתו של נאשם מפני אישום בעבירה של מחשבה פלילית תכלול גם התגוננות מפני עבירה זהה, מבחינת היסוד העובדתי, הדורשת יסוד נפשי של רשלנות בלבד (וראו, למשל, ע"פ יעקובוב, פסקה 6). עם זאת, אין הדבר אומר בהכרח, כי כל אימת שנאשם מתגונן מפני עבירה של מחשבה פלילית, מתגונן הוא מכללא גם מפני עבירת רשלנות בעלת יסוד עובדתי זהה. אפשר שנאשם יתגונן – בהסתמך על עובדות, ראיות וטענות כאלו ואחרות – מפני הטענה כי היה מודע בפועל לאפשרות גרימת התוצאה, כאשר התגוננות מפני טענה כי אדם מן היישוב יכול היה לצפות את התרחשות התוצאה עשויה להתבסס על אדנים נוספים או אחרים שלא הובאו – עובדות נוספות, ראיות כאלה ואחרות ואף טענות שלא הועלו. במקרים כאלה, בית המשפט השוקל להרשיע נאשם בעבירת רשלנות שלא נטענה ושהנאשם לא התגונן מפניה במפורש, צריך לוודא, בטרם הרשעה כזו, אם עשויות להיות עובדות רלוונטיות שלא נתבררו, וככל שישנן, לבדוק אם יש בהן כדי להביא לזיכויו של הנאשם. מובן, שאין מוטל על בית המשפט להפליג ולבחון כל תסריט אפשרי הכולל עובדות נוספות, ודאי שלא כל תסריט איזוטרי. אך עליו להביא בחשבון כי אפשר שעובדות שלא נתבררו, עשויות להיות רלוונטיות לבחינת השאלה אם בנסיבות העניין אדם מן היישוב יכול היה לצפות את התוצאה. והרי גם בחינתו של אדם מן היישוב צריכה להיעשות בנסיבות העניין שבהן עמד הנאשם. ככל שעשויות להימצא עובדות רלוונטיות שלא נתבררו, כך תגבר חשיבותו של קו הגנה, נוסף או חלופי, שעשוי היה להיטען לאורן. מקובלים עליי בעניין זה דבריו של השופט הנדל (שהיה בדעת המיעוט), לפיהם "למלאכת הסנגוריה יצירתיות משלה, היא מסתכלת על המשפט מזווית יחודית – וטוב שכך" (הכרעת הדין, בעמ' 360). ההזדמנות הסבירה להתגונן טומנת בחובה לא רק אפשרות להביא ראיות, אלא גם להעלות טענות הגנה שונות, בכלל זה לעניין הנורמה הרצויה. ככל שעשויות להיות עובדות רלוונטיות לקביעת "הצפיות הסבירה", כך גדלה החשיבות במתן ההזדמנות לטעון טענות בעניין, כדי שלא יימצא הנאשם מקופח בהגנתו. כדי למנוע את קיפוחו, מזה, וכדי להימנע מזיכוי שאינו מוצדק, מזה, ברור כי בית המשפט יכול גם – ובמקרים המתאימים תהא זו הדרך הרצויה והמועדפת – לאפשר לצדדים להתייחס לשאלת הרשלנות ולטעון בעניין (השוו לדבריה של השופטת ברלינר בעניין רוטקביץ, פסקה 18). 27. ומן הכלל אל הפרט. המקרה שלפנינו עוסק בהליך גרימת מוות לא שגרתי: הוא החל במתן כדורי קלונקס למנוח במטרה להרדימו; המשיך בהירדמותו של המנוח (כתוצאה בעיקר מכמות האלכוהול הרבה ששתה, ולא מתוספת הקלונקס למשקאותיו); המשיך לאחר מכן בהכנסת המנוח למכוניתו והסעתה לאזור מגורים, תוך הותרת פתח באחד החלונות והשארת המפתחות בתוך הרכב; והסתיים במותו של המנוח בתוך הרכב, כתוצאה מהחום הרב ששרר במהלך אותו יום בעיר ערד, שם התרחש האירוע. מקובלת עליי קביעתה של השופטת יפה-כ"ץ (דעת הרוב בבית משפט קמא), לפיה סטס והמערער חבו בחובת זהירות כלפי המנוח. חובת הזהירות שחבו כלפיו קמה כבר בכך שהביאוהו לשתות, ללא ידיעתו, משקאות שבהם מהולים כדורי קלונקס. חובת הזהירות שלהם הייתה בעלת עוצמה מיוחדת מראשיתה, משום שעשו זאת כדי להרדימו ובמטרה לגנוב ממנו את רכושו. חובתם הלכה והעצימה בעת שהכניסו את המנוח לתוך רכבו, כשהוא רדום, ועם הותרתו במצב זה בתוך הרכב. אפשר שלנוכח חובה מוגברת זו, אדם מן היישוב, בנעלי המערער, יכול וצריך היה לצפות את התוצאה הקטלנית שאירעה באותו יום. עם זאת, איני בטוח שניתן לקבוע זאת בוודאות הנדרשת אך על סמך העובדות שנקבעו והדיון-ללא-טיעון שנערך בשאלת הרשלנות. 28. איני שותף לקביעתה של דעת הרוב, לפיה בית המשפט יכול היה לקבוע במקרה זה את נורמת ההתנהגות של אדם מן היישוב בנסיבותיו של המערער, ללא טיעון בעניין וללא התייחסות למספר עובדות, ביניהן: מה ידע המערער, או צריך היה לדעת, על השפעת הקלונקס או על השפעת האלכוהול ששתה המנוח, ככל שהדבר נוגע להירדמות ממושכת (האם, למשל, יכול וצריך היה לדעת כי בנסיבותיו של המנוח, הוא עשוי שלא להתעורר במשך שעות)? מה ידע המערער, או יכול היה לצפות, בנוגע להמשך התנהגותו של סטס, החל מהרגע שבו עזב את המערער ונסע לבדו עם המנוח? האם הותרת פתח גדול יותר בחלון, או פתיחת חלונות נוספים, הייתה מונעת את מותו של המנוח, והאם המערער יכול היה לצפות שסטס יותיר רק פתח צר ורק בחלון אחד? האם ידע המערער לאן מסיע סטס את המנוח? שאלות אלו ואחרות לא נדונו בבית משפט קמא, והן עשויות להיות רלוונטיות לשאלה אם אדם מן היישוב בנסיבותיו של המערער יכול היה לצפות את מותו של המנוח. כלל לא נדון ההבדל, בעניין זה, בין סטס, שהותיר את המנוח ברכבו וקבע את גודל הפתח שבחלון, לבין המערער, אשר חלקו בתהליך גרימת מותו של המנוח הסתיים למעשה עוד קודם לכן, עם הכנסת המנוח לרכב. אפשר שנוכח הבדל זה, צריך היה לדון בשאלת אחריותו של מבצע בצוותא בעבירת רשלנות (שאלה שנדונה בע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 539, וככל הידוע לי טרם הוכרעה). אפשר שצריך היה לדון בשאלת היכולת הסבירה שהייתה למערער לצפות כי מהלכיו של סטס יובילו, ולו ברשלנות, למותו של המנוח (שאז אולי, כטענת המערער, היה צריך לבחון את תחולתו של סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין). בעניין זה אטעים, כי נודעת חשיבות גדולה לשאלה אם קו הגנתו של נאשם כולל בפועל גם הגנה מפני העבירה שלא נטענה נגדו. מקום בו נאשם התגונן בפועל מפני "העבירה האחרת", יתקשה הוא לטעון כי נשללה ממנו ההזדמנות להתגונן מפניה (ראו עניין עוזר, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט ברק; וראו גם ע"פ יעקובוב, פסקה 6). ברם, איני שותף לדעת הרוב בבית משפט קמא, שקבעה כי המערער התגונן בפועל מפני אישום בגרימת מוות ברשלנות. אכן, נכתב בסיכומיו כי "איש לא מצפה שאדם מבוגר ישן אל מותו ברכב באור יום ..." (שם, סעיף 113), ונטען גם שאפילו נהג סטס ברשלנות, יש לייחס את המעשה רק לו (שם, סעיף 114). ברם, מדובר בהתייחסות שולית בלבד. היא אינה דומה, למשל, להתייחסות המפורטת של סטס בסיכומיו (בעמ' 13-12), שם התייחס לצפיות הסבירה, ואף לצפיות סבירה של אדם מן היישוב בנעליו של סטס. אי התייחסות לעבירה "האחרת" (זו שלא נטענה) במסגרת קו ההגנה עשויה בנסיבות מסוימות ללמד על העדר הזדמנות סבירה להתגונן (קדמי סדר הדין, בעמ' 1099), הגם שאין הדבר מהווה, כמובן, ראיה ניצחת להעדר הזדמנות כזו. 29. דעת הרוב בבית המשפט קמא קבעה, בין היתר, כי: "מחדלה של התביעה לבקש להרשיע את הנאשמים בעבירה חלופית של גרם מוות ברשלנות, יתכן ולא בא אלא כיוון שהדברים כמעט ברורים מאליהם; כאשר אחד ממרכיבי עבירת ההריגה לא התקיים, בשל כך שהמצב הנפשי היה 'רק' של רשלנות, יש לראות את המעשים כמגיעים 'רק' לעבירת גרם מוות ברשלנות ..." (הכרעת הדין, בעמ' 383). מתקשה אני להסכים להנחה הטמונה בדברים אלה. המעבר בין אי התקיימות היסוד הנפשי של מחשבה פלילית לבין התקיימות היסוד הנפשי של רשלנות "בלבד" אינו מעבר הכרחי ומובן מאליו. יש שהוא מצריך בחינת עובדות נוספות, כמו גם דיון מעמיק. בעניין זה מקובלים עליי דברי שופט המיעוט, כי "בכדי לדון בעבירה זו [גרימת מוות ברשלנות] נדרש ביהמ"ש לנתח סוגיות משפטיות לא פשוטות – כגון צפיות, קשר סיבתי עובדתי ומשפטי – ולעתים אף הקשר שביניהם" (הכרעת הדין, בעמ' 361). כך, מכל מקום, בנסיבות הלא שגרתיות של תהליך גרימת המוות שבמקרה שלפנינו. 30. גם אין לקבל את טענת המשיבה, לפיה אפילו לא ניתנה למערער ההזדמנות להתגונן מפני האישום בגרימת מוות ברשלנות, הרי שניתנה לו האפשרות לטעון בעניין זה – וכך הוא גם עשה – במסגרת הערעור שלפנינו. לערכאת הערעור מסורה אמנם סמכות ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה שהערכאה הדיונית הייתה מוסמכת לתתה (ראו סעיפים 212, 213 ו-216 לחסד"פ). ברם, כפי שעמדתי על כך לעיל, הפגם שבהעדר ההזדמנות הסבירה להתגונן בענייננו אינו רק פגם דיוני, אלא יש בו כדי להביא לספק בדבר אשמתו של המערער. זאת, בעיקר, משום שהתשתית העובדתית הקיימת אינה מספיקה כדי לקבוע מה אדם מן היישוב, בנעליו של המערער, יכול היה לצפות. בנסיבות העניין, אין אפוא בעובדה שהמערער הגיש ערעור והעלה במסגרתו טענות לחפותו מעבירת הרשלנות, כדי להסיר את החשש שמא קופחה הגנתו עקב פגם זה. 31. בהקשר זה ראיתי להזכיר את ההלכה שמלווה אותנו שנים רבות, ולפיה השימוש בסעיף 184 לחסד"פ – קרי: הרשעה בעבירה על סמך עובדות שלא נטענו בכתב האישום – צריך להיעשות "בזהירות רבה ... ובמקום שיש צל של חשש שמא קופחה זכותו של הנאשם והאפשרות נשללה ממנו להתגונן ... לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכות" (דברי השופט ש"ז חשין, בע"פ 154/52 שמעיה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז 778, 782; וראו גם ע"פ 534/84 אריה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 561, פסקה 8; ע"פ 431/92 ויטמן נ' מדינת ישראל, 13.10.93, פסקה 9; ע"פ 6702/95 טרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 607, פסקה 10). 32. מקובלת עליי אפוא דעת המיעוט בבית המשפט קמא, לפיה לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעה בגרימת מוות ברשלנות, ומשכך – לא היה מקום להרשיעו בעבירה זו, שלא נטענה בכתב האישום והועלתה לראשונה בהכרעת הדין. אוסיף, כי אילו ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן, אפשר אמנם שאשמתו הייתה מוכחת והוא היה מורשע, אך אפשר גם שהיא לא הייתה מוכחת והוא לא היה מורשע. הגורם המכריע כאן, הדוחק לקבלת הערעור ולזיכויו של המערער מעבירה זו, הוא אי מתן ההזדמנות הסבירה להתגונן מפניה. יפים לכאן, בשינויים המתאימים, דבריה של חברתי, השופטת ארבל: "... אני סבורה כי תנאיו של סעיף 184 לחסד"פ לא התקיימו במקרה שלנו. ... בדברים אלו אין בכדי לומר כי לא היה ניתן להרשיע במקרה זה את המערער בעבירה של אי מניעת פשע. יש בהם אך לומר כי היה צורך להעלות בפני המערער את האפשרות כי יורשע בעבירה של אי מניעת פשע בשלב שלפני הכרעת הדין, לאפשר לתביעה להוכיח את יסודות העבירה ולאפשר להגנה לטעון את טענותיה כנגד הרשעה בעבירה זו" (ע"פ 5204/07 אבוסמור נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 3.9.07, פסקה 22 לפסק דינה). משלא נעשה כך, קיבל בית משפט זה את הערעור (בדעת רוב של השופטים ארבל ופוגלמן, כנגד דעתו החולקת של השופט רובינשטיין) והורה על זיכויו של המערער שם. גם במקרה שלפנינו לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן, כמבואר לעיל, ולכן גם לא ניתן היה לקבוע מעבר לספק סביר כי נהג ברשלנות בגרימת מותו של המנוח. אציע על כן לחבריי לקבל את הערעור בעניין זה, ולבטל את הרשעת המערער בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. הערעור על גזר הדין 33. בגזר דינו מנה בית המשפט את נסיבותיו של המערער, ובכללן בעיותיו הרפואיות הרבות, העובדה שזוכה מעבירת הרצח והיה נתון במעצר ממושך, מזה, ועברו הפלילי, מזה. בית המשפט עמד, תוך התייחסות לפסיקת בית משפט זה, על חומרת העבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה. הוא הוסיף, כי אף שהנאשמים התכוונו "רק" לשלול את כושר התנגדותו של המנוח ולהרחיקו ממקום ביצוע גניבת רכושו, הם גרמו בסופו של יום למותו, מבלי לצפות תוצאה זו, שאדם מן היישוב היה צופה אותה. בית המשפט הבהיר, כי אף שלא נקבע כי יש קשר בין כדורי הקלונקס לבין מותו של המנוח, "לא ניתן לנתק את כל החוליות שבשרשרת המעשים ולא ניתן לעשות הפרדה מלאכותית בין המעשים". בית המשפט סבר, כי אף שלמערער, בשונה מסטס, הרשעות קודמות, אין להבחין בין העונשים שיש להטיל עליהם, וזאת נוכח חלקו הדומיננטי יותר של סטס בתכנית. משכך, הטיל על שניהם עונש זהה. 34. המערער טוען, כי לקבלת ערעורו בעניין גרימת המוות נודעת השפעה כפולה על עונשו: ראשית, יש להקל בעונש עקב זיכויו מאחת העבירות שבהן הורשע, ושנית, יש לגרוע נסיבה זו כנסיבה לחומרה גם ביחס לעבירה של שלילת כושר התנגדות. המערער מוסיף, כי עונשו נוטה לחומרה יתירה בהשוואה למקרים אחרים, וכי הינו חסר תקדים בהתחשב בכך שנסיבות ביצוע העבירה של שלילת כושר התנגדות אינן ברף הגבוה של עבירה זו: האמצעי שנעשה בו שימוש לא היה בעל פוטנציאל לפגוע בפכחון, לבטח לא לסכן חיים; העבירה שלשמה בוצע נסיון שלילת כושר התנגדותו של הקורבן (עבירת הגניבה) אינה חמורה; ומדובר ב"התארגנות מזדמנת נטולת תכנון של מספר אנשים הלומי סמים ואלכוהול", ולא באירוע עברייני מתוכנן. עוד טוען המערער, כי שגה בית המשפט בגזר דינו כשקבע כי נסיונם של הנאשמים "צלח בפועל", בניגוד לקביעתו בהכרעת הדין. מעבר לכל אלה, טוען הוא, כי לא בא לידי ביטוי בגזר הדין הפער בין תפקידו המשני לבין זה המרכזי של סטס, וכי העבר הפלילי שנושא המערער אינו יכול לגשר על פער זה ולהצדיק את העונש הזהה שהוטל עליהם, משום שסטס הגיע לארץ אך כשנה לפי האירוע. ולבסוף, מציין המערער את נסיבותיו האישיות, וביניהן: עלייתו לארץ בגיל 17; העדר התמיכה הסביבתית-משפחתית, שדרדרה אותו לשימוש בסמים ולהתמכרות אליהם; בעיות הבריאות הקשות שמהן הוא סובל; נכותו בשיעור 100%; ועוד. המשיבה סבורה כי אין להתערב בעונש שהשית בית משפט קמא, וטוענת כי "נימוקי בית המשפט נכוחים", ומוסיפה עליהם משלה. 35. אכן, כקביעת בית המשפט קמא, העבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה הינה מן החמורות שבספר החוקים, והעונש המקסימאלי שבצדה עומד על עשרים שנות מאסר. על החומרה היתירה שבה רואה בית משפט זה את ביצוע העבירה הזו, גם בחלופת הפגיעה בפכחונו של אדם (ולא רק בשימוש באמצעים שיש בהם סכנה לחיי אדם או לבריאותו), ניתן ללמוד, למשל, מע"פ 311/03 רטיאני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 1.9.03, מפי השופטים מצא, טירקל וג'ובראן (להלן – רטיאני). באותו מקרה דובר בנאשמת, שלצורך שלילת כושר ההתנגדות של קורבנותיה, פיתתה ארבעה מתלוננים שונים להגיע לביתה, השקתה אותם בקפה מהול בכדורי שינה; ומשנרדמו, גנבה מהם כסף ורכוש, כשבאחד המקרים אף גנבה את מכוניתו של הקורבן ומכרה אותה. את קורבנותיה העבירה הנאשמת שם למקומות שונים באמצעות מונית, וזנחה אותם לנפשם. בנוסף להרשעתה בעבירה של שלילת כושר התנגדות, הורשעה שם הנאשמת בעבירות שונות של זיוף, מרמה וגניבה. העונש שנגזר עליה כלל מרכיב של מאסר בפועל בן 7 שנים, וחרף נסיבותיה האישיות הלא פשוטות, נדחה ערעורה. במקרה שלפנינו, בדומה לעניין רטיאני, העבירה שלשמה בוצע הנסיון לשלילת כושר התנגדותו של המנוח (עבירת הגניבה) אינה מן הקשות שבספר החוקים. במקרה דנן אף דובר רק באירוע אחד ובגניבת כסף ורכוש לא רב. מנגד, אין להתעלם מכך שמותו של המנוח נגרם כתוצאה מהתנהגותם של הנאשמים, ותפקיד נכבד בעניין זה היה למערער, שהיה שותף פעיל בהכנסת המנוח לרכבו. אף שסבור אני כי יש לבטל את הרשעת המערער בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, ולו מחמת הספק, הרי שעדיין אין בידי לקבל כי מותו של המנוח כתוצאה ממעשיהם של הנאשמים אינו נסיבה רלוונטית לעונש. כן אין בידי לקבל את טענת המערער, לפיה שגה בית המשפט בציינו כי נסיונם לשלול את התנגדות המנוח צלח בסופו של דבר. אמנם, סטס והמערער הורשעו אך בחלופת הנסיון, משום שנוכח כמות האלכוהול ששתה המנוח, לא הוכח קשר סיבתי בין כדורי הקלונקס דווקא לבין הירדמותו העמוקה. אך בסופו של יום, מטרתם – לפגוע בפכחונו של המנוח – הושגה (גם אם לא בשל מעשיהם, או לא רק בשל מעשיהם), ומטרתם לבצע עבירה הושגה אף היא, משגנבו מהמנוח את כספו ורכושו. בנסיבות אלו – ובהתחשב גם בעברו הפלילי המכביד מאוד של המערער, שמאז עלה ארצה הספיק להסתבך בפלילים יותר מפעם אחת, בעבירות לא פשוטות, ואף ריצה כבר שני עונשי מאסר, כשבאחד מהם נידון לשלוש שנים – מסכים אני כי אכן ראוי היה לגזור את עונשו לחומרה, כפי שעשה בית המשפט. עם זאת, בהתחשב בזיכוי מחמת הספק מעבירה של גרימת מוות ברשלנות, סבורני כי יש להפחית 18 חודשים מעונש המאסר שנגזר עליו. סוף דבר 36. אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, כך שהמערער יזוכה מחמת הספק מהעבירה של גרימת מוות ברשלנות, ושעונש המאסר בפועל שהושת עליו יופחת מעשר לשמונה שנים וחצי. יתר חלקי הכרעת הדין וגזר הדין יעמדו בעינם. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, ח' בתשרי תשס"ח (20.9.07). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06024560_F08.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il