אליהו לינדאור נ. יעקב רינגל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2454/98 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט א' ריבלין המערער: אליהו לינדאור נגד המשיב: יעקב רינגל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.3.98 בתיק ת.א. 1156/96 שניתנה על ידי כבוד השופטת ע' סלומון-צ'רניאק בשם המערער: עו"ד יהודה רסלר בשם המשיב: עו"ד איתן אפשטיין פסק-דין השופט א' ריבלין: העובדות וההליכים 1. בין המערער, מר אליהו לינדאור, לבין המשיב, מר יעקב רינגל, נכרת, בתאריך ה- 19.5.96, הסכם, ולפיו רכש המשיב מאת המערער 2,400,000 ממניות חברת "מישנאל חברה להשקעות ובניין בע"מ" (להלן: החברה), בתמורה כוללת של 2,400,000 ש"ח (להלן: ההסכם). בהסכם נקבע, כי תמורה זו תשולם בשלושה תשלומים, הראשון בסך 480,000 ש"ח, ביום חתימת ההסכם (וכנגד העברת כל המניות לשמו של המשיב), והשניים הנוספים (בסך 960,000 ש"ח כל אחד), שישולמו, בהתאמה, ביום 15.9.96 וביום 31.12.96. המשיב לא עמד בהתחייבותו לשאת בתשלום השני ובתשלום השלישי. כיוון שכך, פנה המערער בתובענה, בסדר דין מקוצר, לבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו, ובה ביקש לאכוף את ההסכם. המשיב התנגד לאכיפה. 2. הפלוגתא שבין בעלי הדין נסבה סביב השאלה, האם זכאי המערער לתבוע את אכיפת ההסכם. שני בעלי הדין מעגנים את טענותיהם באמור בסעיפים 4 ו5- להסכם, שזו לשונם: 4. במקרה ויעקב רינגל לא ישלם את התשלום על-פי סעיף 3 ב,ג [הסעיף העוסק בתשלומים השני והשלישי], יעביר את המניות בחזרה לבעלותו של לינדאור אליהו והסכום ששולם על-פי סעיף 3 - א להסכם דהיינו סך של 480,000 ש"ח לא יוחזר וישאר אצל לינדאור אליהו. 5. אי עמידת יעקב רינגל בתנאי סעיף 3 ב,ג להסכם לא תימנע מלינדאור אליהו הגשת תביעות לקבלת כל סעד ופיצוי על נזקים שנגרמו לו. לטענת המערער, אין לפרש סעיפים אלו כאילו באים הם לשלול ממנו את הזכות לדרוש סעד של אכיפה. המשיב סבור, לעומתו, כי הוראות הסעיפים האלו שוללות, במפורש, את האפשרות לתבוע את אכיפת ההסכם. 3. בית-המשפט המחוזי דחה את התובענה על הסף, בקבעו כי: "בחינת הסעיפים 4 ו5- להסכם מורה בעליל על הסכמת הצדדים כי במקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי לביטול ההסכם, להשבה, לפיצויים מוסכמים או לכל סעד ופיצוי על נזקים שנגרמו לו ומכאן אנו שומעים שהמשיב אינו זכאי לדרוש אכיפת ההסכם". כנגד החלטה זו מופנה הערעור. הטענות בערעור 4. המערער סבור, כאמור, כי אין מקום לפרש את הוראות הסעיפים 4,5 להסכם כאילו יש בהן משום שלילה של האפשרות לתבוע את אכיפת ההסכם. לשיטתו, פרשנות מילולית של ההסכם - ובמיוחד של הוראת הסיפא לסעיף 5 שבו - מלמדת, כי במקרה של אי תשלום יתרת התמורה, אין המערער מנוע מלנקוט באחת מן הדרכים הבאות: האחת, הגשת תביעה לקבלת כל סעד (לרבות אכיפה); והשניה, פיצוי על נזקיו. זאת מבקש המערער ללמוד מן המילה "כל" ומן התו ו' המחבר את התיבות "סעד" וְ"פיצוי" (סעיף 5 להסכם). פרשנות אחרת - לפיה זכאי המערער לביטול ההסכם, להשבה, לפיצויים מוסכמים או לכל סעד ופיצוי על נזקיו, אך אינו זכאי לאכיפה, משמעה - אליבא דהמערער - כי מדובר בהסכם המעניק למשיב אופציה, למשך שבעה חודשים, להחליט אם לשמור המניות בידיו, או להשיבן - בעבור 20% ממחירן בעת ההתקשרות. פרשנות זו, לדעת המערער, איננה פרשנות סבירה. המערער סבור גם כי פרשנות תכליתית של החוזה שוללת את המסקנה, לפיה ויתר המערער מראש על זכותו לדרוש אכיפה, במקרה שבו יחליט המשיב שלא לקיים את התחייבויותיו. המערער מנמק עמדתו זו באופיין הספקולטיבי של מניות ובעובדה שהן נתונות לתנודות בערכן. לטענתו, אין להסיק ויתור על סעד מסויים בחוזה אלא אם הויתור הינו מפורש, או, למצער, משתמע באופן ברור וחד-משמעי. כך במיוחד לאור העיקרון לפיו חוזים יש לקיים, ולאור מרכזיותו של סעד האכיפה בשיטת המשפט בישראל. המשיב, מאידך גיסא, תומך יתדותיו בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, וטוען כי הוראות הסעיפים 4 ו5- להסכם מלמדות כי הצדדים ביקשו לשלול קיומו של סעד האכיפה במקרה של אי קיום תנאי החוזה. פרשנות החוזה 5. השאלה הטעונה הכרעה בענייננו היא, האם נשללה מן המערער האפשרות לתבוע אכיפה של ההסכם. לשאלה זו שני פנים: הפן הפרשני והפן העקרוני. אם נמצא כי על פי פירושו הראוי של ההסכם ביקשו אכן הצדדים לו לשלול מעצמם את תרופת האכיפה, נִדַרש להיבט העקרוני הנוגע לשאלה, האם רשאים צדדים לחוזה להסכים ביניהם על שלילת האפשרות לתבוע תרופה כלשהי, הקבועה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן: חוק התרופות). באשר לשאלה הפרשנית נקדים ונאמר, כי בדיון שנתקיים בפני בית המשפט קמא, הסכימו בעלי הדין, ביניהם, "כי יש לפרש את ההסכם מתוכו מבלי לפנות למקורות אחרים". נראה כי הצדדים ביקשו להימנע מחשיפת מערכות יחסים קודמות או נוספות ביניהם. השאלה הראשונה העומדת לפתחנו היא, איפוא, האם ניתן ללמוד מן האמור בחוזה כי הצדדים אכן ביקשו לשלול מעצמם את תרופת האכיפה. לדעתי יש להשיב על השאלה הזו בחיוב. 6. סעיף 4 להסכם קובע, כזכור, כי "במקרה ויעקב רינגל לא ישלם את התשלום על-פי סעיף [3 ב, ג] יעביר את המניות בחזרה לבעלותו של לינדאור אליהו והסכום ששולם על-פי סעיף [3 - א] להסכם דהיינו סך של 480,000 ש"ח לא יוחזר וישאר אצל לינדאור אליהו". המדובר אפוא בתנייה הקובעת חובת השבה שאין בצדה חלופה של אכיפה, ובנוסף לה פיצוי מוסכם בסך 480,000 ש"ח. סעיף 4 להסכם מבטא את אומד דעתם של הצדדים, לפיו משהופר ההסכם על ידי המשיב, על דרך של אי תשלום התשלומים השני והשלישי, תהא מוטלת על המשיב החובה להשיב למערער את המניות שקיבל, ובנוסף להן ליתן בידיו פיצוי כאמור. משכך אמרנו, נראה לי כי יש להמשיך ולומר, כי המערער ויתר על תרופת האכיפה, למצער במקרים בהם ההפרה מתבטאת באי תשלום התשלומים השני והשלישי שעל ידי המשיב. שהרי, אין תרופת ההשבה (כסעד הנגזר מביטול החוזה) ותרופת האכיפה יכולות לעמוד באותו מקום. סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), קובע כי "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים" [ההדגשה שלי]. על הסתירה שבין תרופת האכיפה לבין תרופת ההשבה ראו גם ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 92; וראו גם ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 269. אשר על כן, משנקבע בהסכם בלשון בלתי מסוייגת כי ההפרה מקימה חובת השבה של הנכס נשוא העסקה, קרי - המניות, נמצאנו למדים כי הצדדים בחרו מרצונם במסלול של ביטול תוצאותיו של החוזה שהופר, ולא במסלול של הגשמת החוזה. ונכון יותר: הצדדים בחרו בקביעת הוראה מחייבת גם למקרה של ביטול העסקה. ודוק: סעיף 4 להסכם אמנם אינו קובע, במפורש, כי תרופת האכיפה נשללת. אולם אין בכך כדי לשנות. המסקנה האפשרית היחידה מן התניה הקובעת את תחולתה המוחלטת של תרופת ההשבה, היא שלילתה המוחלטת של תרופת האכיפה. 7. המערער סמך ידו על הוראת סעיף 5 להסכם, הקובע, כאמור, כי "אי עמידת יעקב רינגל בתנאי סעיף [3 - ב,ג] להסכם לא תימנע מלינדאור אליהו הגשת תביעות לקבלת כל סעד ופיצוי על נזקים שנגרמו לו". המערער מוצא בסיפא של סעיף זה שבהסכם עיגון לשוני לאפשרות הנטענת על-ידו, לבחור בין הגשת תביעה לקבלת "כל סעד" (לרבות אכיפה), לבין הגשת תביעה ל"פיצוי על נזקיו". דא עקא, שגישתו זו אינה מתיישבת עם העולה מקריאת החוזה בכללותו, ובמיוחד עם המשתמע מקריאת סעיף 5 ומקריאת סעיף 4 - זה בצד זה. הואיל ותרופות האכיפה והביטול אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, אין סעיף 5 להסכם יכול להוסיף את תרופת האכיפה על תרופת ההשבה הקבועה בסעיף 4 להסכם. הוראת סעיף 5 אכן באה להוסיף על הוראת סעיף 4, אך בעניין אחר, לאמור - במקרה בו לא יהא די בתרופה הכספית הקבועה בסעיף 4 כדי לפצות את המערער על נזקיו. הוראת סעיף 5 באה להעניק "כל סעד ופיצוי" על אותם נזקים. 8. הנה כי כן, תשובתנו לשאלה הראשונה שהצגנו - והיא שאלת פרשנותו של ההסכם - היא כי הוראות הסעיפים 4 ו5- להסכם קובעות מנגנון תרופתי, על פיו הפרת ההסכם (אי תשלום התשלומים השני והשלישי), וביתר דיוק, ביטול העסקה ברצון המשיב, מקימה עליו חובה להשיב את הנכס, נשוא העסקה, לרשותו של המערער, בתוספת פיצוי מוסכם בשיעור של 480,000 ש"ח. בנוסף על אלה, עומדת למערער הזכות לתבוע פיצויים בגין כל נזק שנגרם לו בשל הפרת ההסכם, זכות שנועדה להבטיח, כי המערער לא יעמוד בפני שוקת שבורה, אם ההשבה בתוספת הפיצוי המוסכם לא יעלו כדי תרופה כספית הולמת לנזקיו. כך התנו ביניהם הצדדים. האם רשאים היו לעשות כן? זו השאלה האחרת הניצבת לפנינו עתה. סעד האכיפה - דיספוזיטיבי או קוגנטי? 9. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא, כי "דומה עלי שהצדדים מסכימים שהתנאה כזו אפשרית". גם מן הסיכומים שהוגשו בערעור זה מטעם בעלי הדין, עולה כי המחלוקת מתמקדת בשאלת פרשנותו של ההסכם, ואינה עוסקת בשאלה אם עומדת לצדדים לחוזה האפשרות לוותר על סעד האכיפה. חרף ההימנעות הזו, ראיתי צורך להתייחס גם לשאלה הזו, שהרי אם לא רשאים היו הצדדים להסכים ביניהם על צמצום סל התרופות הקבוע בחוק, כי אז ממילא לא תתפוס ההסכמה. הגישה המקובלת על מרבית הפוסקים והמלומדים בעניין זה היא, כי כאשר הסכימו ביניהם צדדים לחוזה על התרופה או התרופות אשר תחולנה עליהם במקרה של הפרה, יכבד בית-המשפט הסכמתם זו. כך, למשל, סבור המלומד ד' קציר: "ונראה הדבר כי ויתור על תרופה אפשרי, ככל שיש בו משום ברירה בין תרופה אחת לשניה; בנדון זה ניתן לדבר על ויתור על תרופה אחת, לטובתה של תרופה אחרת, אם כי אין לדבר על ויתור על תרופות בכלל" (ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (חלק א', 1991) 276). והדברים אמורים אף לגבי תרופת האכיפה: "והוא הדין, כך נראה, אם יסכימו הצדדים בחוזה שעשו, כי הפרתו של הסכם תזכה את הנפגע בתרופת הביטול, בין לבדה, ובין ביחד עם פיצויים. או אז, לא יוכל בית-המשפט להתעלם מהסכמה כזאת, בבואו להעניק לנפגע תרופה עקב הפרתו של המפר" (שם, בעמ' 329). גישה שונה, הביע המלומד א' ידין בחיבורו "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1971-" פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשל"ט) 21-17, 87: "נדמה שעקרונית יש לראות בחוק התרופות דין כופה וזאת מתוך מטרתו הבסיסית של החוק. מה בא חוק זה להגשים? הווה אומר את הכלל הגדול כי 'חוזה עשית - עליך לקיימו'... מטרה זו היא עניין של תקנת הציבור שהחוק חייב לשקוד עליה והצדדים אינם בני חורין לפגוע בה על ידי התנאותיהם". יחד עם זאת, מסייג המלומד ידין את דבריו אלה, בהתבסס על הכלל כי "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים", ועל מרחב התמרון שחוק התרופות עצמו נותן למתקשרים, בעניינים מסוימים הקשורים לתרופות. 10. בפסיקה אומצה הגישה על פיה רשאים הצדדים לחוזה להתנות על התרופות. כך, למשל, נקבע בבית משפט זה מפי השופטת ש' נתניהו, בעניין ליפקין הנ"ל כי: "מאחר שאין מניעה, שהנפגע יבור לו את האינטרס שעליו הוא מבקש להגן ואת התרופות הרצויות לו להגנתו, אין גם מניעה, שהצדדים יתנו על כך מראש, תוך שלילת הזכות לבחור אחרת. על כך אמרתי בה"פ (חי') 1218/75 הנ"ל, בעמ' 115: 'אינני רואה סיבה טובה מדוע לא יוכלו הצדדים להתנות כלל על התרופות הניתנות בחוק ומדוע לא יוכלו להסכים ביניהם למשל, כי במקרה של הפרה יהיה הנפגע זכאי רק לפיצוי ולא לביטול או, להיפך, כי יהיה זכאי לביטול ולא לפיצוי, או לאכיפה ולא לביטול, כל עוד אין הדבר כובל את שיקול דעת ביהמ"ש, במקום שניתן לו כזה, כגון בסעיף 3, וכל עוד אין החוק מונע או מגביל אפשרות זו כגון בסעיף 15(א). אני אינני רואה סיבה מדוע לא יוכלו הצדדים להתנות שהצד הנפגע או המפר לא יהיה חייב בהשבה, ביחוד כשהתוצאה מתיישבת עם הוראות חוק המקרקעין'. אין כל שיקול שבמדיניות משפטית לטובת הציבור להתערב ולמנוע התניות מסוג זה, כל עוד מטרתן תרופתית ואין בהן לא עונש כלפי המפר (השווה עם סעיף 15(ב) של חוק התרופות) ולא עושק כלפי הנפגע. כל דרך מוסכמת, אשר תביא לפיצוי הולם ואשר לא תגביל את בית המשפט בשיקולי הצדק, הינה רצויה" (עניין ליפקין, בעמ' 97-96). גישה דומה עולה גם מדברי השופט ג' בך, המתנה את הויתור בקיומה של התנאה מפורשת או למצער באפשרות להסיק את הויתור על הסעד באופן ברור וחד משמעי: "וודאי שאין בעצם קיומה של תניית פיצוי מוסכם כדי לשלול סעד של אכיפה... שלילת סעד האכיפה בהסכם צריכה להיעשות בהתנאה מפורשת... או לכל הפחות, על פי הגישה המקלה יותר, באופן שהויתור על הסעד יוסק באופן ברור ובלתי משתמע לשתי פנים מאומד דעת הצדדים, מתוך החוזה ומכלל הנסיבות" (ע"א 4804/92 יוסף נ' סמבל, תק-על 94(3) 850). ראו גם: דברי השופט ד' לוין בע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 210. באחת הפרשות, דובר בחוזה למכר דירה, ובו תנייה לפיה "במקרה שאחד הצדדים מתחרט ישלם 10,000 ל"י לצד השני". בית המשפט, מפי השופט אשר, קבע, כי "האמור ב'פתק' בדבר זכותו של כל אחד מהצדדים להתחרט ולשלם 10,000 ל"י לצד השני הוא ברור וחד-משמעי, ואין אנו רואים סיבה לפרש אותו אחרת ממה שנקבע על-ידי השופט המלומד...". בית המשפט קבע, אפוא, כי יש לכבד את הסכמתם של הצדדים, המגולמת באותה "תניית התחרטות", המאפשרת לכל צד לחזור בו מן העסקה (בכפוף לפיצוי מוסכם). ההסכם, באותו מקרה, לא נאכף, לפיכך (ע"א 195/79 מוסיקי נ' לויט, פ"ד לד(1) 369). 11. גישה זו, נשענת, בראש ובראשונה, על הכרה בריבונות הצדדים להסכם ובאוטונומית הרצון שלהם. כאשר מדובר בעסקה חוזית מרצון, בין צדדים שווים, מביאה ההסכמה, ברגיל, לכלל ביטוי, את הערכותיהם של הצדדים בדבר כדאיותה של העסקה. כחלק מהערכה זו, עשויים הצדדים לשקול את התועלת ואת החשיבות שבביצוע החוזה בעין, ואת החשיבות והתועלת שבאפשרות החזרה מן העסקה. "התרופה" המוסכמת במקרים מסוימים אינה פועל יוצא של הפרה הנכפית על צד, כי אם הוראה הבאה לממש הסכמה מראש בדבר דרך סיום ההתקשרות בין הצדדים. בנסיבות מסוימות ניתן לראות בהתנאה על התרופות משום הגבלה מוסכמת על חבותו של צד על פי החוזה, או, משום צמצום מוסכם של הזכות החוזית של הצד האחר. שהרי, "לא ניתן לנתק את הזכות החוזית מזכויות הסעד הנלוות אליה ומאפשרות מימושן באמצעות המנגנון המשפטי" (ג' שלו תניות פטור בחוזים (1974) 18). עיצוב הסעד מהווה, לפי גישה זו, משום עיצוב של הזכות עצמה, ולפיכך, חל עליו עקרון חופש החוזים במלוא תוקפו (השוו: א' ידין, בספרו הנ"ל, בעמ' 19-20). 12. אכן, המשפט הישראלי רואה באכיפה סעד ראשון במעלה. עמד על כך השופט ד' לוין, בציינו: "נקודת המוצא בדיני חוזים היא, כי סעד ראשון במעלה ועדיף הוא במתן צו לאכיפת חוזה. המדיניות השיפוטית המנחה במקרים כאלה היא, שיש לעשות לקיומם של חוזים ולכיבוד התחייבויות המתקשרים בחוזה. רק במקרים חריגים ויוצאי דופן יימנע בית-המשפט מלצוות על אכיפת החוזה, ואלו בעיקרם המקרים המפורטים בראשי פרקים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (ע"א 455/82 שושנה מאיר נ' יעקב שלמה מזרחי, פ"ד לז(3) 579, 583) תפיסה זו עומדת ביסוד סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התש"ל1970-. כדברי הנשיא (אז מ"מ הנשיא) שמגר, בע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 93: "מקובל וידוע הוא, כי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מבטא מגמת יסוד, ששינתה את נקודת המוצא שהיתה מקובלת עד אותה עת לפי המשפט המקובל האנגלו-אמריקאי, אותו אימצנו עד אז בסוגיית הביצוע בעין. לפי מגמה זו זכאי הנפגע בדרך-כלל לאכיפת החוזה, אלא אם קיימת נסיבה מן הנסיבות המיוחדות ויוצאות הדופן, שנימנו בפסקאות (1)-(4) לסעיף 3...". הזכות לתבוע אכיפה נתונה לנפגע מרגע הפרת החוזה, ושיקול דעתו של בית-המשפט שלא לתתה מוגבל ברגיל לד' אמותיהם של החריגים הקבועים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). ודוק: הנפגע אינו מחויב לבחור בתרופת האכיפה. אולם משבחר באכיפה - יסרב בית המשפט להיעתר לו רק במקרים חריגים. גישה זו של דיני התרופות במשפט הישראלי שונה מן הגישה במשפט האנגלו-אמריקאי, אשר בו "נתפסה התחייבות חוזית כנטילת סיכון לשלם פיצויים, ובדרך כלל המפר יכול לפדות את התחייבותו בכסף" (שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 524). הגישה הישראלית נשענת על אדנים של מוסר, קיום הבטחות, הגנת האינטרסים והציפיות הסבירות של הצדדים, ועל תפיסת החוזה כביטוי למפגש רצונות הצדדים (שלו, שם, בעמ' 524-525; ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 278). אולם, אדנים אלו עצמם הם המחייבים גם את המסקנה, כי ראוי ליתן תוקף לבחירת הצדדים להתנות על תרופת האכיפה. מקום שהמנגנון התרופתי הקבוע בחוק התרופות אינו מביא לידי ביטוי ראוי את רצון הצדדים, רשאים הצדדים להמירו במנגנון התרופתי הרצוי להם. תרופת האכיפה עומדת לו לצד הנפגע כאחת החלופות האפשריות. יכול הוא לוותר עליה ולבחור בתרופה אחרת. כך בדיעבד (לאחר ההפרה), וכך גם מראש (במסגרת "תניית התחרטות"). מקום ובחירה זו באה מראש, ולא בדיעבד, יש במימושה כדי להגשים הסכמה משותפת של הצדדים. 13. יש המוצאים תמיכה לגישה זו בתורת הניתוח הכלכלי של המשפט. תורת ה"הפרה היעילה" (Efficient Breach) גורסת, כי אין לחייב צד לחוזה (מכר) לקיים את החוזה, מקום שבו טובת ההנאה שתקום לו אם יפר את החוזה, עולה על הפיצוי אותו ישלם לקונה בשל הפרתו את החוזה. לפיכך, על-פי אותה שיטה, "מניעת ההפרה על-ידי צו אכיפה יש עמה תוצאות שליליות, שכן היא מנציחה סטגנציה כלכלית על-ידי מתן תוקף לחוזים בלתי יעילים" (קציר, בספרו הנ"ל, בעמ' 287-288; ראו גם שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 525). על הגישה הכלכלית הובעה ביקורת, וככלל, היא איננה מקובלת במשפט החוזים שלנו (ראו: ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 278; ע"א 3668/98 בסט ביי רשתות שיווק בע"מ נ' פידיאס אחזקות בע"מ, פ"ד נג(3) 180). אכן, באימוץ הגישה הרואה באכיפה סעד ראשוני, דחה המשפט הישראלי את הדוקטרינה בדבר "הפרה יעילה". יחד עם זאת, מקום בו הצדדים עצמם בוחרים מראש, ובהסכמה, לאמץ, במערכת היחסים ביניהם, מנגנון של "הפרה יעילה" (בדרך של שלילת תרופת האכיפה), ובפועל - הסכמה מראש לאופציה של חזרה מן החוזה, ראוי לכבד בחירתם זו. הדוקטרינה הכלכלית של דיני החוזים רואה חוזה "שלם" המעגן בתוכו הסכמה על כל העניינים, והתייחסות מפורשת או משתמעת לכל האפשרויות שהעתיד צופן בחובו, משום חוזה יעיל. קביעת הוראה מראש בדבר תוצאות החזרה מן העסקה - באה לקדם את "שלמות" החוזה. במקרה שלפנינו הבחירה לוותר על קיומה של העסקה היא בחירה משותפת לשני הצדדים, להבדיל מכפיה המופעלת, משיקולי יעילות כלכלית, על אחד הצדדים או על שניהם. הצדדים רשאים להעדיף שלא להסדיר את הקצאת הזכויות ביניהם באמצעות כלל קניין (קרי - תרופת האכיפה), אלא באמצעות כלל אחריות (קרי - תרופת הפיצויים) (ראו G. Calabresi & D. Melamed “Property Rules, Liability Rules and Inaliebability - One View of the Cathedral” 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972)), ובכך למנוע, מראש, הקצאות בלתי יעילות. התעלמות מהוראה בחוזה השוללת אפשרות זו, חותרת תחת רצון הצדדים - כפי שבא לידי ביטוי בחוזה. הכרה ביכולתם של הצדדים, להתנות על התרופות, מגשימה, אפוא, הן את העיקרון היסודי של קיום הבטחות, והן את ההגיון הכלכלי (וראו בעניין זה: T.S. Ulen "The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies” 83 Mich L. Rev. 341 (1984); A.T. Kronman "Specific Performance" U. of Chi. L. Rev. 351, 352 (1977); A. M. Polinsky An Introdiction to Law and Economics (1989) 29-34; R.A. Posner Economic Analysis of Law (3rd. Ed., 1986)). הצדדים במקרה זה רשאים היו להתנות על דרכי סיום ההתקשרות ביניהם, ומשעשו כן - התנייתם שרירה וקיימת - ויש ליתן לה תוקף. בדין דחה לפיכך, בית המשפט המחוזי, על הסף, את תביעת האכיפה של המערער. הייתי מציע לדחות את הערעור ולחייב את המערער בתשלום שכ"ט עורך-דין למשיב בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ת' אור: 1. צר לי, אך דעתי שונה מזו של חברי, השופט ריבלין. לו דעתי היתה נשמעת, היה מתקבל הערעור, החלטת בית המשפט המחוזי בדבר דחיית תובענת המערער על הסף היתה מתבטלת והתיק היה מוחזר לבית המשפט קמא להמשך הדיון בתובענה. 2. ביום 19.5.96 נכרת חוזה בין המערער, מר אליהו לינדאור לבין המשיב, מר יעקב רינגל, אשר קבע כדלהלן: "2. יעקב רינגל רוכש עובר לחתימת הסכם זה את מניות לינדאור במישנאל חברה להשקעות ובנין בע"מ בתמורה של 1 ש"ח למניה, דהיינו 2,400,000 ש"ח תמורת 2,400,000 ע' נ' מניות. 3. בתמורה להעברת המניות לבעלותו ישלם רינגל ללינדאור אליהו את הסכומים המפורטים להלן: א. 480,000 ש"ח עם חתימת הסכם זה וכנגד העברת כל המניות על שמו. ב. 960,000 ש"ח לא יאוחר מיום 15.9.96. ג. 960,000 ש"ח לא יאוחר מיום 31.12.96. הצדדים לחוזה אף פרטו את הסעדים למקרה שהחוזה יופר על ידי המשיב, על דרך אי תשלום התשלומים השני והשלישי, וקבעו כדלהלן: "4. במקרה ויעקב רינגל לא ישלם את התשלום על פי סעיף [3 ב, ג] יעביר את המניות בחזרה לבעלותו של לינדאור אליהו והסכום ששולם על פי סעיף [3 א] להסכם דהיינו סך של 480,000 ש"ח לא יוחזר וישראר אצל לינדאור אליהו. 5. אי עמידת יעקב רינגל בתנאי סעיף [3 ב, ג] להסכם לא תימנע מלינדאור אליהו הגשת תביעות לקבלת כל סעד ופיצוי על נזקים שנגרמו לו". 3. השאלה העומדת בבסיס ערעור זה הנה האם זכאי המערער לאכוף את החוזה, או שמא, הסעדים הקבועים בחוזה שוללים אפשרות זו. חברי, השופט ריבלין, פרש את סעיף 4 לחוזה כמבטא את אומד דעת הצדדים, לפיו משהופר החוזה על ידי המשיב, על דרך אי תשלום התשלומים השני והשלישי, תהא מוטלת על המשיב החובה להשיב למערער את המניות שקיבל, ובנוסף להשאיר בידיו כפיצוי מוסכם את סכום התשלום הראשון. מכך נגזר, לדעתו, כי המערער ויתר על תרופת האכיפה, שהרי אין תרופת ההשבה (כסעד הנגזר מביטול החוזה) ותרופת האכיפה יכולות לדור בכפיפה אחת. על פי גישתו, משנקבע בסעיף 4 לחוזה בלשון בלתי מסויגת כי ההפרה מקימה חובת השבה של הנכס נשוא העסקה, אות הוא כי הצדדים בחרו מרצונם במסלול של ביטול תוצאותיו של החוזה שהופר, ולא במסלול של הגשמת החוזה. נוכח פירושו זה את סעיף 4 לחוזה, מגיע חברי גם למסקנה כי אין לפרש את סעיף 5 כבא להוסיף את תרופת האכיפה. לגישתו, כל מטרת סעיף 5 היא להעניק "כל סעד ופיצוי" על הנזקים שיגרמו למערער. ובמילים אחרות, אין הוא בא להותיר את סעד האכיפה בידי המשיב, אלא אך להעניק לו פיצוי וסעד בגין נזקים שנגרמו לו, על יסוד המסקנה שהחוזה בוטל עקב הפרתו כאמור. דעתי שונה. לגישתי, שילוב סעיפים 4 ו5- מלמד על היפוכו של דבר - דהיינו, על רצון הצדדים לשמר למערער, בנסיבות הנזכרות בסעיפים אלה, כל סעד, לרבות סעד האכיפה. להלן אסביר את עמדתי. 4. שלילת סעד האכיפה צריכה להיעשות בהתנאה מפורשת (ראו: ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 210; ע"א 15/83 בירס נ' פונס, פ"ד לז(4) 267, 277) או לכל הפחות, על פי הגישה המקלה יותר, באופן שהויתור על הסעד יוסק באופן ברור ובלתי משתמע לשתי פנים מאומד דעת הצדדים, מתוך נוסח החוזה ומכלל הנסיבות (ע"א 156/82 ליפקין נ' דור זהב, פ"ד לט(3) 85, 93). בענייננו יש ללמוד על אומד הדעת, כמוסכם על בעלי הדין, מתוך החוזה עצמו. בחוזה עצמו אין התנאה מפורשת השוללת את סעד האכיפה. גם אם ניפנה לגישה המקלה יותר, לא ניתן, לדעתי, להסיק מעיון בסעיפים 4 ו5- לחוזה כוונה לוותר על סעד האכיפה. נהפוך הוא - אלו מלמדים דווקא כי הצדדים הסכימו לשמר בידי המערער את כלל הסעדים. מיד לאחר סעיף 4, הקובע פיצוי מוסכם (וחובת השבה), בא סעיף 5, הדן אף הוא במקרה הפרה מצד המשיב של אי תשלום התשלומים השני והשלישי, וקובע במפורש כי אין בהפרה של החוזה כאמור כדי למנוע כל סעד אחר. לפיכך, לא ניתן לומר כי סעיף 4 המפרט את סעד ההשבה, מלמד כי הצדדים ויתרו על סעד האכיפה. 5. על פי פירושו של חברי לסעיף 5, בא הסעיף להעניק סעד ופיצוי על נזקים שנגרמו למערער, והכל מתוך הנחה שהחוזה בוטל וקיימת חובת השבה על פי האמור בסעיף 4. פירוש זה אינו מקובל עלי. ראשית, סעיף 5 מדבר על כך שאם לא ישולמו התשלומים השני והשלישי על ידי המשיב, עומדת למערער הזכות להגיש תביעות לקבלת "כל סעד" ולפיצוי על נזקים שנגרמו לו. על פי לשון הסעיף, קיימת למערער אפשרות לקבלת "כל סעד", ולא רק פיצוי על הנזקים שנגרמו לו. שנית, הסעד על נזקים הנגרמים עקב הפרת חוזה הוא בתשלום פיצויים. מה, אם כן, באה התוספת בדבר "כל סעד" להשמיע, אלא אם כן כוונתה להעניק למערער אפשרות לקבלת סעד אחר במקרה הפרת החוזה על ידי המשיב, לבד מסעד על נזקים שנגרמו עקב הפרת החוזה. "כל סעד" אחר כזה יכול, כמובן, להיות גם סעד אכיפה. 6. לאישוש עמדתו, מזכיר חברי, השופט ריבלין, שהואיל וסעיף 4 דן בסעד של השבה על יסוד ההנחה שהחוזה יבוטל במקרה אי תשלום שני התשלומים הנותרים על ידי המשיב, אין להניח שסעיף 5 מתכוון להעניק סעד של עמידה על קיום החוזה, סעד אשר סותר במהותו את סעד ההשבה עקב ביטול החוזה. התשובה לכך היא, שהסעד של אכיפת החוזה הינו סעד חלופי. סעיף 5 בא ומציין סעדים נוספים לאלה הנזכרים בסעיף 4, כשברור שעל הצד המקיים לבחור בין עמידה על קיום החוזה או על ביטולו עקב ההפרה ואין הוא זכאי לשניהם ביחד. מקרה רגיל הוא, שמוענקת לצד בחוזה הזכות לתבוע סעדים אשר אינם עולים בקנה האחד, ועומדת לו במקרה המתאים האפשרות לבחור את הסעד הנראה לו מביניהם. 7. נוכח המסקנה אליה הגעתי, איני נדרש לשאלה אם די היה בסעיף 4, לו עמד לבדו (ללא האמור בסעיף 5) כדי להצדיק את המסקנה אליה הגיע חברי, השופט ריבלין. ספקותי בעניין זה נובעים מכך שהסעיף דן בפיצוי מוסכם ובהשבה מבלי קביעה מפורשת בו שהוא בא להוציא את הזכות לסעדים אחרים על פי החוק העומדים לצד המקיים במקרה הפרה של החוזה. נוכח האמור בסעיף 5, איני נדרש לדון בשאלה זו. 8. סוף דבר, לא ניתן להסיק בענייננו כי המערער ויתר על סעד האכיפה, והייתי מקבל את הערעור כאמור בפתח פסק דיני. כן הייתי מחייב את המשיב לשלם למערער את הוצאות המשפט בערכאה זו ובנוסף לכך שכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח ומע"מ. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: עניין לנו בחוזה קצר ובו שני סעיפים המתייחסים לסעד במקרה של הפרה. ממבט ראשון מעלים סעיפים אלה קושי פרשני באשר לכאורה אינם עולים בקנה אחד זה עם זה. נטית לבי היתה ליתן תוקף לסעיף 4 בו נקבע מנגנון סעדים במקרה של אי תשלום שני תשלומים במועד. הסעדים הם השבת המניות שנמכרו, למוכר והשארה בידיו של הסכום ששולם לו על חשבון המניות. אלמלא סעיף 5 לא הייתי מהססת לקבוע כי זהו הסעד בו בחרו הצדדים ואין בלתו. בא סעיף 5 וטופח על פני תיזה זו. סעיף זה מעניק סעדים בגין אותן הפרות עליהן מדבר סעיף 4. סעיף זה שומר בידי מי שכלפיו הופר החוזה את הזכות ל"כל סעד" ול"פיצויים". קשה לפרש את התיבה "כל סעד" כמתייחסת לפיצויים, מה עוד שמיד לאחריה באה התיבה "ולפיצויים". גם אילו סברתי שמדובר בסעד של פיצויים בלבד בנוסף למה שנקבע בסעיף 4 (השארת הסכום ששולם בידי מי שהחוזה מופר כלפיו), מקנה ס' 5 סעד של פיצויים שבמסגרתו ניתן גם לתבוע כפיצוי את מלוא שווי המניות שנמכרו במכר אותו מבקשים לאכוף. על ידי כך נמצא עצמנו מעניקים הלכה למעשה סעד של אכיפה באמצעות הפיצויים ומה הועילה הפרשנות השוללת את סעד האכיפה? לפיכך, סבורה אף אני כי למרות האמור בסעיף 4, נתון בידי המערער סעד האכיפה במסגרת סעיף 5 לחוזה. בכל מקרה ביטול החוזה ואכיפתו אינם יכולים לדור בכפיפה אחת והם סעדים חלופיים. אשר על כן מצטרפת אני לפסק דינו של חברי השופט אור. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. ניתן היום, א' בחשון תשס"ב (18.10.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98024540.W02/אמ