פלוני נ. פלוני

5 1 בבית המשפט העליון ע"א 2450/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערים: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלוני 4. פלוני נ ג ד המשיבים: 1. פלוני 2. בית החולים המשפחה הקדושה 3. פלוני 4. קופת חולים כללית 5. מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע"מ ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 24.3.2021 בת.א. 21843-08-14 אשר ניתנה על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ד' סלע בשם המערערים: עו"ד מנהל ח'ורי; עו"ד וקים וקים פסק-דין ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (סגנית הנשיא ד' סלע) מיום 24.3.2021 בת"א 21843-08-14 (להלן: ההליך) שלא לפסול את עצמו מלדון בעניינם של המערערים. המערערים הינם יורשיו ותלוייו של התובע בהליך, אשר הלך לעולמו ביום 30.4.2018 (להלן: המנוח), לאחר פתיחת ההליך. ההליך עניינו בטענותיו של המנוח לרשלנות רפואית מצד המשיבים. במהלך קדם משפט שהתקיים ביום 5.11.2019 טענו המערערים כי איתרו יומנים שניהל המנוח ובהם רשם הכנסות לא מדווחות – שהן גבוהות משמעותית מאלה שדווחו על ידו לרשויות המס וכן בתצהירים שהגיש בהליך (להלן: היומנים). בית המשפט נתן החלטה על אתר והורה, בין היתר, כי המערערים יגישו תצהירי עדות אליהם יצרפו כל מסמך שברצונם להגיש, תוך שמירת זכות המשיבים להתנגד לקבילות מסמכים. עוד קבע בית המשפט כי המערערים רשאים להגיש תיק מוצגים מטעמם, אשר יכלול את כל המסמכים שהם חפצים להגיש. בעקבות החלטה זו, הגישו המערערים ביום 12.2.2020 תיק מוצגים שבו כללו את היומנים. ביום 23.4.2020 הודיעו המשיבים כי הם מתנגדים להגשת היומנים וביקשו כי אלה יוצאו מתיק המוצגים וכן כי יימחקו חלקים מתצהירי המערערים המתבססים על היומנים. המשיבים טענו, בין היתר, כי היומנים אינם קבילים מאחר שהם עדות מפי השמועה; מאחר שהם סותרים את תשובת המנוח לשאלון; ומכיוון שהם לא גולו במסגרת הליך גילוי המסמכים שהתקיים בהליך. לאחר שהמערערים השיבו להודעת המשיבים, ביום 6.6.2020 נתן בית המשפט קמא החלטה בה קבע כי היומנים אינם קבילים (להלן: ההחלטה בעניין היומנים). בית המשפט בחן חריגים אפשריים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, וקבע כי אלה אינם מתקיימים בענייננו. בפרט קבע בית המשפט כי אף שלכאורה התקיימו התנאים לתחולת החריג של "רשומה מוסדית" לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, חריג זה אינו חל בנסיבות העניין מאחר שהמנוח עצמו בחר שלא להגיש את היומנים. בית המשפט הבהיר כי מטעם זה הוא אינו נדרש למהימנות גרסאותיהם של עדים שטענו כי ראו את המנוח עושה שימוש ביומנים. עוד קבע בית המשפט כי "משבחר המנוח למסור תצהיר העומד בניגוד לרשום ביומניו, ולהימנע מלהגיש את היומנים, כראיה להיקף הכנסתו – שעה שחזקה עליו כי היה מודע לקיומם, ככל שיצר אותם, וכי היו בשליטתו, ככל שהם אותנטיים [...] לא מן הנמנע כי ידע שמדובר ברישומים שאינם נכונים במלואם, בלשון המעטה, והחזקה בדבר אמתותם נסתרת על פניה". עוד ציין בית המשפט כי היומנים עומדים בסתירה לתשובות שמסר המנוח לשאלון מטעם המשיבים. נוכח האמור, קיבל בית המשפט את התנגדות המשיבים להגשת היומנים, וחייב את המערערים בהוצאות המשיבים בסך של 3,500 ש"ח. המערערים לא השלימו עם החלטה זו והגישו בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. ביום 16.12.2020 נתן בית המשפט רשות ערעור ולאחר מכן קיבל את הערעור (רע"א 4495/20 (השופטת י' וילנר); להלן: פסק הדין בערעור). בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי המערערים בכובעם כתלוייו של המנוח הינם בעלי עילת תביעה עצמאית, ואינם כבולים להליכי הגילוי והעיון שקיים המנוח בהליך, ודי בכך כדי להתיר את הגשת היומנים. עוד נקבע כי יש לקבל את הערעור אף בנוגע לתביעת המערערים כיורשי המנוח, מאחר שמתקיים חריג ה"רשומה המוסדית" לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. נוכח האמור, נקבע כי תותר הגשת היומנים וכי התנגדות המשיבים לחלקים בתצהירים מטעם המערערים המבוססים על היומנים תידחה. כמו כן, צוין כי "שאלת המשקל שיש לייחס ליומנים, להבדיל מקבילותם, תיבחן, מטבע הדברים, על-ידי בית המשפט המחוזי בהמשך ההליך". ביום 6.1.2021 עדכנו המשיבים את בית המשפט קמא כי הצדדים שוקלים לחזור להליך גישור שבו החלו בעבר, וביקשו ארכה להגשת הודעה בדבר המשך קידום ההליך. בית המשפט קמא נעתר לבקשה זו בהחלטה מאותו היום. הצדדים ביקשו מספר ארכות נוספות עקב המגעים בנוגע להליך הגישור, וביום 27.1.2021 הודיעו כי אף שהאפשרות להמשיך בגישור לא ירדה מהפרק, מבוקש שהמשיבים יגישו את חוות הדעת הנגדיות מטעמם על מנת שבפני המגשר יעמדו מלוא הנתונים הרלבנטיים. בית המשפט נעתר לבקשה זו בהחלטתו מאותו היום, והורה על דחיית קדם משפט שנקבע מיום 2.2.2021 ליום 9.3.2021. ביום 4.2.2021 הגישו המערערים בקשה כי המותב יפסול עצמו. לטענתם, בית המשפט קמא הביע עמדה נחרצת ביחס ליומנים, שהם "ראיה מרכזית ומשמעותית" בהליך, והביע את דעתו שהרשום בהם אינו אמיתי. לפי המערערים, בתוך כך הביע המותב עמדה בנוגע למהימנות העדים – המערערים עצמם – מאחר שביקשו להגיש את היומנים כראיה. לטענתם, משעה שפסק הדין בערעור קבע שהיומנים קבילים, ונוכח התבטאויות בית המשפט קמא ביחס למשקל הראייתי של היומנים – על המותב לפסול עצמו. עוד ציינו המערערים כי הגישו את הבקשה "בהזדמנות הראשונה" שכן מאז טרם התקיים דיון בהליך. בהמשך אותו היום, הגישו המערערים הודעה נוספת שבה הבהירו כי משעלתה האופציה של חזרה להליך הגישור, ולפני שהתקיים דיון נוסף בהליך לאחר מתן פסק הדין בערעור, המתינו המערערים למיצוי האפשרות לשוב להליך הגישור, שהיה עשוי לייתר את ההליך ואת הצורך בהגשת בקשת פסלות. לפי המערערים, רק משעה שהמשיבים ביקשו להגיש חוות דעת נגדיות מטעמם, וכדי שלא "ינקטו מהלכים בתיק לפני בקשת הפסלות – שיש לטעון אותה בהזדמנות המוקדמת" – הוגשה בקשת הפסלות. המשיבים הגישו תגובה לבקשת הפסלות ביום 28.2.2021, וטענו כי דין הבקשה להידחות, בין היתר, מאחר שהחלטות דיוניות אינן מקימות עילת פסלות וכן משום שלטענתם בית המשפט לא גילה כל משוא פנים לטובתם. עוד ציינו המשיבים כי המערערים לא הגישו בקשת פסלות מיד לאחר ההחלטה בעניין היומנים, וטענו לפסלות המותב רק לאחר מתן פסק הדין בערעור. המערערים השיבו לתגובת המשיבים וטענו, בין היתר, כי הם הגיעו להסכמה דיונית עם המשיבים שלפיה האחרונים לא יעלו טענת שיהוי כלפי בקשת הפסלות, אם תוגש, וזאת במטרה למצות אפשרות של חזרה להליך הגישור. לפיכך, לטענת המערערים לא היה מקום לטעון כלפיהם לשיהוי בהגשת בקשת הפסלות. ביום 24.3.2021 דחה בית המשפט קמא את בקשת הפסלות בציינו כי הסברי המערערים בעניין עיתוי הגשת הבקשה מניחים את הדעת ולפיכך, לא נפל שיהוי בהגשתה. עם זאת, ולגופם של דברים, קבע בית המשפט, בין היתר, כי החלטתו בעניין היומנים הייתה החלטת ביניים, וכל קביעותיו בהחלטה באו במסגרת בחינת קבילותה של הראיה, "בגדרה בלבד" ועל בסיס ראיות לכאורה. משכך קבע בית המשפט כי אין ללמוד מקביעותיו שדעתו ננעלה. בית המשפט קמא הפנה בעניין זה לפסיקה שלפיה קביעותיו של בית המשפט בהליכי ביניים הן קביעות לכאוריות הניתנות לשינוי בהליך העיקרי, והדגיש כי לאחר שפסק הדין בערעור קבע שהיומנים קבילים, הוא יבחן את משקלם באובייקטיביות תוך שהוא "פתוח לשכנוע ולשינוי". בית המשפט הוסיף כי פסק הדין בערעור החזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי ולא ציין כי ראוי שהתיק יועבר לשופט אחר "ולא בכדי". מכאן הערעור, בו חוזרים המערערים על האמור בבקשת הפסלות וטוענים כי יש להורות על פסילת המותב ולו מטעמי מראית פני הצדק. המערערים טוענים, בין היתר, כי בית המשפט קמא הביע את דעתו מספר פעמים בהחלטתו בעניין היומנים, שהם ראיה מרכזית בהליך, באופן המעיד על כך שגיבש את דעתו בנוגע לראיה זו. לפי המערערים, בית המשפט לא נדרש רק לשאלת קבילות הראיה, אלא הביע את דעתו גם לגבי אמינותה – כלומר גם לעניין משקלה. לפיכך, לטענת המערערים, קיים חשש אובייקטיבי שעמדה זו תלווה את בית המשפט קמא לאורך ההליך, וכי הוא לא יוכל להשתחרר מהדברים שאמר בנוגע ליומנים ולסתירה בינם ובין דברי המנוח במענה לשאלון. עיינתי בערעור על נספחיו ובאתי לכלל מסקנה כי דינו להידחות. המבחן לפסילת שופט מלשבת בדין קבוע בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולפיו יש לבחון אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. כבר נפסק כי העובדה שבית המשפט דן והכריע בהליך מסוים אינה פוסלת אותו, מניה וביה, מלשוב ולדון באותו עניין בעקבות התערבות ערכאת הערעור (ע"א 10007/17 דדון נ' אלמקייס, פסקה 5 (11.1.2018)) (להלן: עניין דדון). זאת, בשל הנחת המוצא בדבר המקצועיות השיפוטית של השופט היושב בדין ופתיחות הדעת שבה עליו להידרש לטעויותיו שלו (שם). עוד נפסק כי יש לבחון את השלב הדיוני שבו הובעה עמדת המותב, ולבדוק אם "מדובר בהתבטאות מסוייגת בהליך ביניים המבוססת על הנחות עובדתיות או התבטאות נחרצת בסיום הליך המבוססת על ממצאים עובדתיים ומשפטיים" (ע"א 9348/07 עזבונה של ג'מילה ז"ל נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פסקה 5 (17.4.2018)). בענייננו, קביעותיו של בית המשפט קמא עסקו בתחולת החריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, תוך שהובהר בהחלטה בעניין היומנים כי בית המשפט אינו נדרש בשלב זה למהימנות גרסאות המערערים בנוגע לנסיבות עריכת היומנים, אלא מתבסס אך על כך שהמנוח עצמו בחר שלא להגישם. בהתאם, ההחלטה בעניין היומנים אינה החלטה "נחרצת בסיום הליך המבוססת על ממצאים עובדתיים ומשפטיים" אלא קביעה לכאורית במסגרת הליך ביניים, המבוססת על הנחות עובדתיות לכאוריות בלבד, משטרם הובאו מלוא הראיות בעניין וטרם נשמעו טענות הצדדים בעניין משקלם של היומנים. יתר על כן, בית המשפט קמא הבהיר בהחלטתו בבקשת הפסלות כי עסק בשאלת קבילות היומנים בלבד ולא בשאלת משקלם, ומשנקבע כי היומנים קבילים בכוונתו לבחון את משקלם באובייקטיביות, על סמך מכלול הראיות, תוך שהוא "פתוח לשכנוע ולשינוי". העובדה שפסק הדין בערעור החזיר את ההליך להמשך טיפולו של המותב ללא הנחיה על העברת ההליך למותב אחר אף היא נושאת משקל בהקשר זה (השוו: עניין דדון, פסקה 6; ע"א 4457/17 סבן נ' שי שלמה רכב בע"מ, פסקה 6 (19.6.2017)). מכל הטעמים שפורטו, לא מצאתי הצדקה לפסילת המותב, אף לא מחמת מראית פני הצדק. אשר על כן, הערעור נדחה. משלא התבקשה תגובה, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ז באייר התשפ"א (‏9.5.2021). ה נ ש י א ה _________________________ 21024500_V01.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1