פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק רע"א 2440/10 בבית המשפט העליון רע"א 2440/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המבקשת: פלונית נ ג ד המשיב: היועץ המשפטי לממשלה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בע"א 11509-12-09 מיום 3.3.2010 שניתן על ידי כבוד השופטת ו' פלאוט בשם המבקשת: עו"ד עמיקם הדר; עו"ד חדוה שפירא בשם המשיב: עו"ד אביה גולדין-טשיל פסק-דין משלים השופט א' רובינשטיין: א. תיק זה ראשיתו בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת פלאוט) מיום 3.3.10 בתיק ע"א 11509-12-09, בו נדחה ערעור המבקשת באמצעות אפוטרופסתה-אמה על החלטת בית המשפט לנוער בפתח תקוה (השופט שיינפלד) מיום 10.11.09 בתיק תנ"ז 732/08, אשר קבעה תנאי טיפול לבתה, קטינה נזקקת; נפסק כי הקטינה תועבר לידי רשות הסעד אשר תקבע מקום חסותה. בפסק דיננו מיום 24.5.10 ניתנה רשות ערעור והוחלט על קבלת חוות דעת משלימה; זו נתקבלה והצדדים הגיבו, כפי שיפורט. פסק דין זה משלים את פסק הדין הקודם. רקע והליכים קודמים ב. המבקשת, שאובחנה כסובלת מפיגור שכלי קל-בינוני, הוכרה כחסויה ומתגוררת בהוסטל. אמה (להלן הסבתא) מונתה כאפוטרופוסית עליה. למבקשת שתי ילדות: מ', ילידת 2008 שאובחנה כסובלת מעיכוב התפתחותי, ו-ע', ילידת ספטמבר 2009. ההליכים נשוא בקשה זו נוגעים לע' בלבד. אבי הקטינה, המתגורר באותו הוסטל בו גרה המבקשת, סובל אף הוא מפיגור שכלי קל, והוריו הם אפוטרופסיו. בעניינה של הקטינה מ' מתנהלים הליכי אימוץ, ונקבע שהיא תשהה במשפחה אמנה שיקומית. טרם פתיחת הליכי האימוץ נבחנה התאמת הסבים מצד האם לשמש כמשפחת אמנה למ', ואולם, חוות דעת מטעם "מכון שלם" קבעה, כי אינם מסוגלים לגדלה. יוער, כי חוות הדעת הוגשה טרם לידתה של ע'. ג. בהחלטת בית המשפט לנוער בפתח תקוה מיום 10.11.09 צוין, כי בהסכמת הצדדים הוכרזה ע' כקטינה נזקקת, על כן התמקד הדיון בדרכי הטיפול בה. כן צוין, כי במסגרת החלטת ביניים בתיק הושמה ע' במשפחת קלט זמנית. נקבע, כי תוקף החלטת הנזקקות יוארך, וכי ע' תועבר למשמורת רשות הסעד אשר תקבע מקום חסותה, זאת לפי סעיף 3(4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960. כן נאמר, כי פקידת הסעד תקבע הסדרי משמורת למפגשים עם המשפחה במרכז קשר. בהחלטתו מיום 17.11.09 דחה בית המשפט בקשה לעיון חוזר, וקבע כי מסוגלות הסבים מצד האם נבדקה במכון ניטרלי ("שלם"), ונמצא, כי לעת ההיא אינם מסוגלים לגדל אף לא אחת משתי הקטינות. אוסיף כאן, כי בחוות דעת הפסיכולוג ד"ר ע' שרון מיום 17.8.09), נאמר כי יכולתה האינטלקטואלית של הסבתא היא ברמה גבולית (גם אם הסתגלותה בפועל טובה יותר), ומתחייב סיוע משמעותי כדי שתוכל לתפקד כאם טובה, ומכאן הספק ביכולתה לטפל במ'. בסיכום לא הומלץ על העברתה של מ' לסבים, זאת אף שלגבי הסב נאמר כי יכולתו הקוגניטיבית תקינה ונורמטיבית ואין לשלול התאמתו כמשמורן, אם כי בסיכום הוטל בכך ספק בשל הפסיביות שלו. יוער, כי לבית המשפט הוגשה חוות דעת מטעם המבקשת שנערכה בידי ד"ר דניאל גוטליב ממכון שינוי, שבה הומלץ לאפשר לסבתא לגדל את מ' לתקופת ניסיון של שנה תוך הסתייעות בהדרכה הורית, רישומה למעון יום ובדיקה נוספת כעבור שנה. כן נאמר, כי "אין להעביר לידי בני הזוג [...] את התינוק העומד להיוולד" (זו ע'). יוער, כי חוות הדעת ניתנה טרם נודע כי למ' בעיות התפתחותיות. בינתיים נולדה ע', כאמור. ד. המבקשת עירערה לבית המשפט המחוזי. בערעור נטען, כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה חוות הדעת אינן תומכות בהתאמת הסבים לגדל את שתי הילדות, קרי, כי הן חלות גם על ע'. נטען, כי חוות הדעת מטעם מכון "שלם" ניתנה טרם לידתה של ע', ועל כן אינה שוללת את כשירות הסבתא לגדלה, וכי כל עוד לא נקבע אחרת בחוות דעת ספציפית, יש להורות על השבת ע' לחזקתה. המשיב טען, בין היתר, כי אין חובה שבדין לערוך חוות דעת המתייחסת לכל קטינה בנפרד, וכי בפני בית המשפט לנוער עמדו מספר תסקירים וחוות דעת התומכים במסקנה אליה הגיע. ביום 3.3.10 דחה בית המשפט המחוזי את הערעור. בית המשפט פסק, כי מסקנת בית המשפט לנוער היתה נכונה, וכי אכן במקרה של הורה, נכון יהיה לערוך בדיקה ביחס לכל קטין וקטין, מה שאין כן במקרה של קרוב משפחה אחר. כן נקבע, כי נכון היה להקיש למקרה של ע' מחוות הדעת שניתנה ביחס למ'. עוד נאמר כי הסבתא אינה כשירה לעת ההיא לקבל את הקטינה ע' לחזקתה, וכי אין חובה או צורך להפנותה לאבחון נוסף. כלפי פסק הדין הוגשה בקשה זו. הבקשה והדיון ה. בבקשה נטען, כי יש לבחון את מסוגלותה ההורית של הסבתא ביחס לע' באופן פרטני, ואין להסתמך על חוות הדעת שניתנה בעבור מ' (כאמור, טרם לידתה של ע'). נטען, כי יש לבחון כל מקרה של קטין לגופו ולנסיבותיו, ומשכך נתבקש בית המשפט להורות על עריכת בחינה למסוגלותה ההורית של הסבתא ביחס לע'. בתשובת היועץ המשפטי לממשלה נטען, כי בחוות הדעת שניתנו תוארה הסבתא כסובלת מחוסר הבנה של הקושי שבגידול התינוקת ע', וכי יקשה עליה להעניק ל-ע' (וכזכור, חוות הדעת ניתנה לענין מ' - א"ר) תחושת ביטחון וקביעות. עוד נאמר, כי בחוות הדעת של מכון "שלם" אובחנה הסבתא כמצויה בטווח הפיגור הקל, דבר אשר יקשה עליה במילוי פונקציות הוריות מסוימות. נטען, כי אף בחוות הדעת שניתנה מטעם המבקשת הובעה דאגה באשר למסוגלותה ההורית של הסבתא. נאמר, כי טובת ע' היא לצמוח במשפחה שתוכל להעניק לה את התנאים להם היא זקוקה לצורך גידול תקין. עוד נטען, כי כל חוות הדעת בעניינה של הסבתא הציגו תמונה לפיה אינה מסוגלת לטפל בתינוקת כיאות, וכי הליקויים הקוגניטיביים שעליהם הצביעה חוות הדעת של מכון "שלם" קיימים ללא קשר לתינוקת ספציפית. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. ו. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 24.5.10 טענה באת כוח המבקשת עו"ד שפירא, כי המסוגלות לא נבדקה פרטנית ביחס לע', וכי יש לבחון מסוגלות ספציפית בעבורה. עו"ד גולדין-טשיל טענה למשיב, כי הבחינות הנערכות על ידי המכון בודקות מסוגלות כללית לשמש כמשפחת אמנה, ושאין מקום לבדוק יכולת זו באופן ספציפי לגבי כל ילד. על כן יש לקבוע כי הסבתא חסרת מסוגלות הורית. עוד נטען, כי לסבתא מגבלות וקשיים שונים שאינם מאפשרים לה לשמש באמנה רגילה, ולא כל שכן במקרה רגיש זה, שכן לע' סיכון גנטי גבוה לסבול מליקויים שונים. נאמר, כי ע' מצויה כיום במשפחה המסוגלת לדאוג לצרכיה, ולא ניכר קשר משמעותי אל הסבתא. נציין כי לצערנו לא הופיע הסב – בעלה של הסבתא – לדיון (והדבר נומק במחויבותו לעבודה). ז. נזכור כי בהליך בפנינו וכן בהליכים הקודמים, עלתה שאלת מעמדה של הסבתא בהליך. בית המשפט המחוזי ציין כי הסבתא רשאית לטעון רק כאפוטרופוס לבתה – אם הקטינה. כפי שציינו בפסק דיננו מיום 24.5.10, נוכח עמדת המשיב, לפיה חשובה בעיקר ההתייחסות לגוף הענין, וכיון שבית המשפט לנוער התייחס לסבתא כבעלת מעמד, לא מצאנו להרחיב בנושא זה. ח. בפסק דיננו מיום הדיון 24.5.10 קבענו, כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי. נקבע, כי תוך 45 ימים תוגש חוות דעת משלימה מטעם מכון "שלם" באשר למסוגלות הסבתא לשמש כמשמורנית ל-ע'. הורינו, כי לאחר קבלת חוות הדעת יוגשו הודעות עדכון מטעם הצדדים. נוסיף כאן, כי השאלה אם חוות דעת שניתנה באשר למסוגלות הסבים כלפי קטינה אחת רלבנטית גם לגבי קטינה אחרת, היא לדעתנו תלויית נסיבות. יתכנו מקרים מובהקים שבהם לא יהיה צורך בחוות דעת נוספת. ואולם, במקרה דנא, הן נוכח השוני בין שתי הקטינות, שהרי למ' צרכים מיוחדים שאינם קיימים לגבי ע', והן נוכח אי מובהקות חוות הדעת באשר לסבתא ולסב, לדעתנו מוצדק היה לבקש חוות דעת נוספת. חוות הדעת והתגובות ט. בעקבות החלטתנו הוגש ביום 1.8.10 דו"ח משלים של מכון "שלם", לאחר בדיקה של כל המעורבים, באשר לתינוקת ע', נאמר כי היא "תקשורתית ומתוקה, תגובתית ומגלה ענין, אולם פסיבית ומעט איטית לגילה. הרושם הוא כי על מנת לשגשג, ע' זקוקה לסביבה מאתגרת ועתירת גירויים אשר תסייע לה בפיתוח של יוזמה ושל מוטיבציה .... לע' פוטנציאל התפתחותי כללי תקין, אולם נדרשות התנסויות התפתחותיות מותאמות ואוירה רגשית תומכת כדי לממשו". באשר לסבתא המוצעת למשמורת הקטינה נאמר: "הרושם הוא כי י' מפנה הרבה חום ואהבה כלפי ע', רוצה מאד לגדל אותה, להשאירה בתוך המסגרת המשפחתית הביולוגית, ורואה באפשרות לגדלה הזדמנות אמיתית להעמקת הקשר המשפחתי. יחד עם זאת, יתכן כי רצון זה, אמיתי וכן ככול שיהיה, אינו הולם את צרכיה של ע' שבהיותה תינוקת מעט פאסיבית, זקוקה לגרייה מתאימה, למרחב וחופש להתנסות על מנת לממש את הפוטנציאל ההתפתחותי שלה". בהמשך, כשהמדובר בהתרשמות מן הסבתא, נאמר: "בראיון עמה (הסבתא) מביעה את דבקותה בהשגת המטרה של השבת הבנות אליה, תוך שהיא מביעה דאגה לשלומן ומצהירה על יכולת ורצון לעשות את כל שנדרש עבורן – הן כדי לקבל משמורת עליהן והן לצורך טיפול בהן. היא מבטאת הבנת לכך כי תצטרך להציב גבולות לבתה ובעלה במידה שירצו לקחת אליהם את הבנות. היא מתנסחת בהגיון וברמה ההצהרתית מבטאת מחויבות לטפל בבנות על כל צרכיהן. יחד עם זאת אינה מבטאת הבנה לקשיים שבגינם נלקחו הבנות מלכתחילה, והדבר מעורר שאלה בנוגע לטיב השיפוט שלה. כמו כן, לא ניתן להסיק מהשיחה מה היחס בין הרובד ההצהרתי לבין רובד היכולת המעשית; לשם כך יש להתייחס לבדיקות שנערכו לה". אך בהמלצות שבהמשך נאמר, כי בשונה מן האחות הקודמת מ' שהיתה בעלת צרכים מיוחדים, לא כך באשר לקטינה זו (ע'), אך עדיין יש דרישות מורכבות ומגבלות גנטיות וקוגנטיביות של הסבתא, על פי התרשמות, לא יאפשרו גדילה אופטימלית חרף המוטיבציה, בשל מגבלות גנטיות וקוגניטיביות. ואילו במשפחה האומנת המצב טוב יותר. על כן, ההתרשמות בשורה התחתונה היא שאין הסבתא מתאימה למשמורנות. י. שירותי הרווחה אימצו ביום 5.8.10 המלצה זו בנתינתה. מנגד, המבקשת הגיבה (9.8.10) בהסתייגות מן הממצאים. לשיטתה, הקביעה שאין הסבתא יכולה לגדל את ע' אינה חד משמעית על פי האמור, וכן, לא הובא בחשבון כי היא - הסבתא - גידלה את בנה הגדול (כיום בשנות העשרים המאוחרות לחייו), ואת בתה הקטנה (כיום כבת 11), ואשר מתפקדים כהלכה. נטען גם להבדל שבין מסקנות הבודקת שצוטטו מעלה, לבין סיכום חוות הדעת "כי הסבתא הצליחה לגדל את משפחתה באופן ראוי למרות קשייה, ויש להידרש לצד חיובי זה, שאין עליו חולק, ולא רק לצדדים שהודגשו". המתוה הנורמטיבי י"א. עסקינן בהליך לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, והחלטתו של בית המשפט לנוער ניתנה לפי סעיף 3(4) לחוק, שבו הוסמך בית המשפט, לבקשת פקיד סעד, משנוכח כי קטין הוא נזקק, "להוציא את הקטין ממשמורתו של האחראי עליו, אם ראה בית המשפט שאין דרך אחרת להבטיח את הטיפול וההשגחה, ולמסור אותו למשמורתה של רשות סעד אשר תקבע את מקום חסותו, או להורות על החזקתו במעון". זאת - בנידון דידן - לאחר החלטת ביניים לפי סעיף 12 שהעבירה את הקטינה למקומה הנוכחי. על בית המשפט להשתכנע אפוא, "שאין דרך אחרת להבטיח את הטיפול וההשגחה", בטרם יחליט על העברה למשמורת. לענייננו, ראינו – כאמור – את הסבתא כ"זרועה של האם" (שהיא עצמה אינה מסוגלת להיות משמורנית). הכרעה י"ב. לא בלי התלבטות, ולאחר שחזרנו ושקלנו, החלטנו כי יש מקום להשלים את הכרעתנו הקודמת על ידי קבלת הערעור, והעברת הקטינה ע' בת השנה אל סביה מצד אמה, במועד קרוב שיהיה על דעת שירותי הרווחה. ראש לכל היא כמובן טובת הקטינה. אמנם, אנו גם מניחים כי מצבה האופטימלי לעת הזאת הוא עם משפחת האמנה שהיא מצויה בה. ועם זאת, במבט צופה פני עתיד, עלינו לתת דעתנו אף לקשר הדם, ולרצונה הכן – עליו אין חולק – של הסבתא, שתישא בעיקר העול, לטפל בנכדתה. לענין זה, לא השתכנענו כי מדובר במקרה שבו "אין דרך אחרת להבטיח את הטיפול וההשגחה", כלשון סעיף 3(4) לחוק הנוער, ועל כן מחייב הוצאת הקטינה למשמורת אחרת. אכן, לא נכחד כי הדברים אינם פשוטים: מדובר באשה בת 53, שעתה עליה ליטול מטלת גידולה של תינוקת בת שנה. וכאמור, במשפחה האומנת מצבה של הקטינה טוב, ואולם, שאלנו עצמנו האם מצב הדברים הבאים אינו מהוה צידוק מספיק להעברת המשמורת לסבתא זו, תוך מתן ביטוי לרצון המחוקק, והאם אכן "אין דרך אחרת"; ושוב, מבלי להיכנס לשאלת מעמדה המשפטי של הסבתא בטהרתו. ראשית, תיאורה של הסבתא בפי המומחים חיובי ביסודו; אכן, אין היא נמצאת כנראה ברמה אינטלקטואלית גבוהה, אך מה שהובא מעלה מתאר דמות חיובית של אשה המשדרת אהבה, חום ורצון כן, והדברים מדברים בעדם. שנית, וייחסנו לכך חשיבות רבה, היא גידלה בנוסף לאם הקטינה הסובלת מפיגור, גם בן נורמלי ונורמטיבי ומגדלת, עם בעל נורמטיבי שחוות הדעת עליו וחיוביות ובת הגדלה, על פי הדיווחים, באופן ראוי. אנו סבורים כי בנסיבות אלה קשה להלום מניה וביה שלילת יכולתה של הסבתא, בשל אי הבנת קשיי גידולה של התינוקת כנטען; ובסופו של יום חוזרים אנו לקשר הדם, המדובר בסבתא של הקטינה, בשר מבשרה, ואהבתה הטבעית לה, שעליה אין חולק, עשויה "לקזז" במידה רבה את הקשיים שברמה האינטלקטואלית בהם מדובר. אל נשכח כי בתבל ומלואה, גם אנשים שאינם ברמה גבוהה מגדלים ילדים, ולעתים קרובות בהצלחה, ואין צורך להכביר מלים. בנסיבות אלה, יש מקום ליתן את הקטינה במשמורת הסבתא. ערים אנו לכך שד"ר גוטליב כמומחה מטעם המשפחה המליץ כזכור בשעתו (9.9.09) לאפשר לסבתא ולסבא מצד האם לגדל את הקטינה מ' לניסיון של שנה, דבר שלא נתקבל, אך לא להעביר להם את הקטינה העומדת להיוולד, ולערוך בדיקה נוספת בעוד שנה. אולם, קשה להסיק מכך מסקנות נוכח ההתפתחות שחלה, ויש להניח כי הכוונה היתה לכך שאין ליתן בידי הסבים "משמורת כפולה". עתה עסקינן במשמורת יחידה, מתאימה להמלצתו של ד"ר גוטליב מאשתקד. י"ג. כאן עלינו להטעים את המובן מאליו, כי נוכח הקשיים, חייבת העברה זו להיות מפוקחת היטב על ידי שירותי הרווחה, תוך הנחיות מפורטות ומעקב מתמיד. הדברים אינם נאמרים לשירותי הרווחה בלבד, אלא בראש וראשונה לסבתא ולסבא; עליהם לדעת היטב, ובא כוחם מתבקש לפרט באוזניהם, כי חייבים הם לפעול בהתאם להנחיות שירותי הרווחה, בקפדנות רבה. רשויות הרווחה יקבעו את הסדרי הפיקוח וכן הביקורים, ויפקחו בטובן על מימושם הקפדני, תוך מעקב צמוד לפי שיקולן. י"ד. תוקף הכרעתנו לשנה מהיום, אלא אם כן כמובן יקרו חלילה דברים שיצריכו דיון מוקדם יותר. לקראת תום השנה, יובא הנושא שנית בפני בית המשפט לנוער לענין ההמשך, תוך דיווח לכל הנוגעים בדבר. ט"ו. בטרם נחתום דברינו, נציין – מעבר להליך ספציפי זה – כי אנו מקוים שההוסטל בו שוהים הורי שתי התינוקות ושירותי הרווחה נותנים דעתם להדרכתם המתאימה במבט צופה פני עתיד, ללא שנכביר מלים. ט"ז. הערעור מתקבל אפוא לפי האמור. ניתן היום, כ"ז באלול התש"ע (6.9.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10024400_T13.doc/שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il