רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ. רו"ח גבריאל טרבלסי

פסק-דין בתיק רע"א 2438/16 בבית המשפט העליון רע"א 2438/16 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שהם המבקשת: רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. רו"ח גבריאל טרבלסי 2. עו"ד אהוד גינדס 3. עו"ד אמיר ברטוב 4. כונס הנכסים הרשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בפר"ק 31163-01-16 מיום 20.3.2016 שניתנה על-ידי השופטת ע' וינברג-נוטוביץ בשם המבקשת: עו"ד דוד חמו; עו"ד רון בר-ניר בשם המשיבים 1 -3: עו"ד איל בן זקן; עו"ד ליאת צרפתי שלום בשם המשיב 4: עו"ד מיכל בן עמי (ליבוביץ) פסק דין השופט נ' סולברג: 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ) מיום 20.3.2016 בפר"ק 31163-01-16, בגדרה התקבלה בקשת המשיבים 1-3 (להלן: "הנאמנים") המשמשים כנאמני החברה מגה קמעונאות בע"מ, המצויה בהקפאת הליכים (להלן: "מגה" או "החברה") על דבר רישום הערת אזהרה בנוגע לנכסי מקרקעין מסוימים הרשומים על שם מגה (בקשה מס' 37). 2. המבקשת ומגה הן "חברות אחיות" (היינו, חברות הנמצאות בבעלות משותפת), במסגרת קבוצת החברות הידועה בשם "קבוצת אלון" (להלן: "הקבוצה"). בשנת 2009 בוצע בקבוצה מהלך שבמסגרתו פוצלה פעילות הנדל"ן בקבוצה אל תוך חברה נפרדת, היא המבקשת. ביום 31.3.2009 מכרה מגה (שבעת ההיא נקראה "רשת הריבוע כחול נכסים והשקעות בע"מ") לידי המבקשת 21 נכסי מקרקעין בסך כולל של 464,000,000 ₪. תמורתה זו של העסקה, שולמה באמצעות נטילת ההתחייבויות הכספיות של מגה כלפי הבנקים, ותשלום סכום כסף נוסף לחברת אלון רבוע כחול ישראל בע"מ, חברת האם של המבקשת ושל מגה. הערות אזהרה לטובת המבקשת נרשמו בלשכת רישום המקרקעין על חלק מהנכסים. דא עקא, לטענת המבקשת, רוב הנכסים שנרכשו על-ידה לא היו רשומים באותה עת בלשכת רישום המקרקעין על שמה של מגה ולא ניתן היה לרשום הערת אזהרה בגינם. לפיכך חתמה מגה על אגרת חוב נפרדת, שבה שיעבדה לטובת המבקשת את מלוא זכויותיה ב-12 נכסי מקרקעין הנותרים. ביום 31.12.2009 וביום 9.7.2015 העבירה מגה אל המבקשת יפויי כוח בלתי חוזרים, המסמיכים את באי כוחה לבצע את כל הפעולות הנדרשות לשם רישום הזכויות בנכסים על שם המבקשת. במקביל לביצוע העסקה, נקשרו החברות בהסכם שכירות שלפיו שכרה מגה מאת המבקשת את הנכסים שלא הושכרו לצדדים שלישיים. על-פי הנטען בבקשה, המבקשת מחזיקה במלוא הזכויות בנכסים שנרכשו, ונוהגת בהם מנהג בעלים במשך שנים רבות, בידיעתה של מגה. בין היתר צוין כי המבקשת מכרה חלק מהנכסים שנרכשו לצדדים שלישיים, משכירה את הנכסים האחרים, ועושה בהם שימוש כבטוחה לשם קבלת מימון בנקאי לצורך פעילותה. כמו כן דיווחה המבקשת, בהיותה חברה ציבורית, על רכישת הנכסים האמורים במסגרת הודעותיה לציבור. 3. ביום 14.7.2015 אושר למגה הסדר נושים. ביום 17.1.2016 הגישה מגה בקשה דחופה למתן צו הקפאת הליכים, מינוי נאמנים, ולמתן סעדים נוספים, לפי סעיף 350 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). ביום 18.1.2016 ניתן צו הקפאת הליכים לתקופה של 30 יום והמשיבים מונו כנאמנים; ביום 14.2.2016 הוארך תוקפו של צו הקפאת ההליכים עד ליום 17.5.2016. קריסתה של מגה היא אחד מן המשמעותיים שבאירועי חדלות הפירעון במשק הישראלי, הן מבחינת היקף הנשיה העומד על למעלה ממיליארד ₪, הן מבחינת מעגל הנושים והנפגעים ממנה – עובדים, ספקים ועוד. 4. ביום 23.2.2016 הגישו הנאמנים, במעמד צד אחד, בקשה לבית המשפט המחוזי לחתימה על פסיקתא, המורה ללשכות רישום המקרקעין ורשות מקרקעי ישראל לרשום בספריהן הערות אזהרה בדבר מינוי נאמנים למגה, בנוגע לכל נכסי המקרקעין אשר למגה יש זכויות בהם, וכן להמציא לידי הנאמנים את רשימת הנכסים האמורים (בקשה מס' 37). בבקשה נטען כי מבדיקות שערכו הנאמנים התברר כי לחברה קיימות זכויות במקרקעין, ואולם אין בידיהם מידע מלא באשר לטיבן והיקפן של זכויות אלו. עוד צוין, כי בגין חלק מהנכסים נחתמו הסכמי מכר עם צדדים שלישיים קרובים, אלה טרם הושלמו ברישום, וגם אותם יש לבחון בראי חדלות הפירעון. 5. המבקשת הגישה תשובה ראשונית, ולאחריה תשובה מפורטת, בגדריהן טענה כי בקשת הנאמנים אינה אלא בקשה לסעד זמני, למנוע את השלמתו של הליך רישום הנכסים שנרכשו על-ידי המבקשת כ-7 שנים קודם לכן, וזאת באמצעות רישום הערת אזהרה. בהקשר זה הטעימה המבקשת, כי אין להעתר לבקשת הסעד הזמני, מאחר והנאמנים לא עמדו בנטל להראות כי הם זכאים לקבלת הנכסים, לא פרשו תשתית עובדתית ראויה באשר לסיכויי התביעה ומאזן הנוחות, ואף לא הפקידו את הבטוחות הנדרשות מאת מבקש סעד זמני, גם כאשר הלה עושה זאת במסגרת תפקידו כנאמן. עוד נטען, כי מדובר בעסקה שהושלמה זמן רב בטרם נכנסה מגה לחדלות פירעון, שהתמורה בגינה שולמה במלואה, וכי היא דווחה לציבור ולרשויות המס כנדרש ובזמן אמת. המבקשת הוסיפה וציינה כי הבטיחה את זכויותיה במקרקעין באמצעות רישום הערות אזהרה, אגרת חוב ויפויי כוח בלתי חוזרים, וכמו כן טענה שהיא נוהגת בנכסים מנהג בעלים, וכי מגה עצמה הצהירה, במסגרת הבקשה להקפאת הליכים, כי אין לה זכויות במקרקעין. מעבר לכך נטען, כי הנאמנים עצמם מחויבים לבצע את כל הפעולות הדרושות על מנת להשלים את רישום הנכסים. 6. מנגד טענו הנאמנים, כי תגובתה של המבקשת עצמה מלמדת על הצורך במתן הסעד המבוקש. לטענתם, סוגיית פיצול הנדל"ן ממגה והעברתם לידי המבקשת מעוררת תמיהה, ומחייבת בדיקה, דרישה וחקירה. בהקשר זה הפנו הנאמנים לדוח שהגישו ביום 24.2.2016 אשר עסק בסוגית הממשל התאגידי ומערכת היחסים שבין החברות בקבוצה. בדוח זה העלו הנאמנים ספקות וחששות לניהול בלתי תקין של חברות הקבוצה, לרבות ביצוע עסקאות בניגוד עניינים, עסקאות בעלי עניין ועוד. אחת הסוגיות שהוזכרו באותו דוח היתה המהלך העסקי משנת 2009 שבו נמכרו נכסי הנדל"ן של מגה למבקשת. לטענת הנאמנים, מהלך זה סייע בידי בעלי השליטה של הקבוצה "להציף" את ערך הנדל"ן של החברה ולאפשר להם תשואה מניבה ובטוחה, ומנגד סיכנו בכך באופן ממשי את היכולת הכלכלית של מגה לגבי המשך פעילותה. על-פי הנטען, גבתה המבקשת ממגה דמי שכירות בשיעורים מוגזמים בגין השימוש בנכסים, אשר העיקו על תזרים הכספים של מגה באופן ממשי. כמו כן נטען, כי המבקשת כפתה על מגה להמשיך ולשכור נכסים מפסידים, ולא אפשרה לה להשתחרר מהם. זאת, על מנת לשמור על תזרים דמי השכירות של המבקשת, על חשבונה של מגה. אשר לסוגיית הממשל התאגידי, הפנו הנאמנים לכך שלבעלי השליטה בקבוצה היתה יכולת השפעה מכרעת וישירה על הנעשה בחברות ועל קבלת ההחלטות אצל מגה, בין היתר בשים לב לנציגיהם בדירקטוריון החברה, אשר שימשו כדירקטורים בכל חוליה בשרשרת החברות שבקבוצה. עובדה זו מעוררת חשש שמא ההחלטות שנתקבלו לא היו לשם הבטחת טובתה של מגה. עוד נטען, כי מהלך פיצול הנדל"ן והעברתו לידי המבקשת, נעשה מבלי ליתן תמורה ממשית למגה והותיר אותה חברה 'רזה' ביותר, חסרת נכסים ומחויבת בתשלום דמי שכירות לחברה האחות, היא המבקשת. עוד הפנו הנאמנים למספר סוגיות נוספות בהקשר זה המחייבות בדיקה, כגון הערך השמאי שניתן לנכסים, יפויי הכוח שמסרה מגה לידי משרד ש. בירן ושות', המצוי בבעלותו של בעל השליטה בקבוצה, זהות נושאי המשרה בחברה ועוד. על סמך האמור, הגישו הנאמנים את הבקשה דנן לרישום הערת אזהרה, כמו גם בקשה למינוי שמאי אשר יקבע את שיעור דמי השכירות הראויים של הנכסים, והמשך ניהול הליכי חקירה ביחס לסיבות שהובילו לקריסתה של מגה. בנסיבות דנן, טענו הנאמנים, קיים הכרח לרשום את הערת האזהרה המבוקשת, וזאת על מנת לאפשר את מיצוי החקירה ולשם מניעת דיספוזיציה בנכסים אשר עדיין רשומים על שמה של מגה, באופן שייצור מצב בלתי הפיך. הנאמנים הוסיפו והטעימו כי הפעולות המבוקשות לביצוע על-ידם הן פעולות רגילות ומקובלות, הנדרשות כדבר שבשגרה על-ידי בעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון. 7. ביום 17.3.2016 הודיע כונס הנכסים הרשמי (להלן: "הכנ"ר") כי למקרא כתבי בי הדין ובראי היקף עסקי החברה והצורך לשמור על נכסיה, הוא סבור כי יש טעם בבקשת הנאמנים. עוד ציין הכנ"ר כי טענותיה של המבקשת בדבר השלמת עסקת המקרקעין עם מגה הן טענות הנתונות לבירור בידי הנאמנים, וממילא ככל שהמבקשת סבורה כי קיים צורך מיידי בהעברת נכס מסוים על שמה, מומלץ כי תפנה לנאמנים על מנת שיוכלו לתת עדיפות לסיום מהיר של הבדיקה בעניינו. אשר לטענה כי עצם רישום ההערה יגרום לנזק בלתי הפיך למבקשת, השיב הכנ"ר כי ספק אם יש מקום לטענה כגון זו, לאור בקשה שהגישה המבקשת עצמה לאכיפת השעבודים העומדים לזכותה בגין איגרת החוב שבידיה (בקשה מס' 59), אשר ככל שתתקבל תחייב רישום הערת אזהרה דומה על אותם נכסים. 8. ביום 20.3.2016 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה. בהחלטתו, היא ההחלטה מושא הבקשה שלפני, קבע בית המשפט כי הוא מקבל את עמדת הנאמנים והכנ"ר על דבר הצורך ברישום ההערה, וזאת מבלי להביע עמדה לגופן של הטענות ביחס לנכסים שבמחלוקת; אלו תתבררנה בשלב מאוחר יותר ובאופן פרטני. עיקרי טענות הצדדים 9. מכאן הבקשה שלפני, בגדרה טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט המחוזי, עת נעתר לבקשת הנאמנים, אשר מהווה לשיטתה בקשה לסעד זמני, וזאת מבלי שהוגשו תצהירים, מבלי שהתקיים דיון ומבלי שהנאמנים עמדו בדרישות הפרוצדוראליות והמהותיות העומדות לפניהם בבקשה כגון דא. לטענת המבקשת, הנאמנים לא הביאו במסגרת הבקשה ראיות הולמות לביסוס עילת תביעה נגד המבקשת, או להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. עוד נטען, כי הנאמנים לא הראו כי למגה ייגרם נזק בלתי הפיך ככל שלא יינתן הצו המבוקש, בעוד שהמבקשת, לטענתה, היא זו אשר עלולה להינזק ממנו קשות. בהקשר זה טוענת המבקשת כי מדובר למעשה בצו עשה זמני המשנה את מצב הדברים הקיים, מאחר שעסקת המכירה נגמרה כבר לפני שנים רבות, וכידוע צו שכזה ניתן במשורה ובמקרים חריגים בלבד. בנוסף נטען כי הסעד הזמני ניתן על אף שמגה לא הפקידה התחייבות עצמית, ומבלי שניתנה כל ערובה לריפוי הנזק אשר עלול להיגרם למבקשת, וכל זאת כאשר מגה נתונה בחדלות פירעון. 10. הנאמנים מתנגדים לבקשה. בהיבט העובדתי הם מטעימים כי ממצאי השמאית הבלתי תלויה שמונתה בהתאם להחלטת בית המשפט מאששים את חששות הנאמנים לפעולות אסורות שנעשו, ואת העובדה כי דמי השכירות שאותם משלמת מגה למבקשת אינם תואמים את מחיר השוק. עובדה זו מחייבת, כך הנאמנים, את המשך קיום החקירה והבדיקה בכל הקשור למארג היחסים בין החברה ובין המבקשת. בהיבט המשפטי טוענים הנאמנים כי הבקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי לרישום הערת אזהרה איננה מהווה בקשה לסעד זמני, אלא בקשה אשר כל מטרתה שמירת מסת נכסי מגה בידי הנאמנים. הנאמנים מטעימים כי ממילא על-פי הוראות פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות"), מוקנים הנכסים לנאמנים לטובת שיקום החברה וחלוקה לנושים בהתאם לדין. זאת, גם ללא צורך ברישום הערת אזהרה כלשהי. עם זאת, כך נטען, בנסיבות דנן, בהתחשב באופי החשדות ביחס להתנהלות המבקשת ולאור יפוי הכוח הבלתי חוזר המצוי בידה, נדרש גם רישום הערת אזהרה על מנת למנוע מצב של העברת נכסים חרף צו הקפאת ההליכים. לפיכך טוענים הנאמנים כי סעד זה הוא במהותו סעד הצהרתי המשמר את זכות הנאמנים לפי דין במסגרת הליכי הבראה ושיקום, ואין מדובר בבקשה לסעד זמני. יתרה מכך, לטענת הנאמנים הטענה כי מדובר בבקשה לסעד זמני לוקה בכשל פנימי, מאחר שמטרתה היא קיום בדיקה אשר בסופה יכול ויהיו בידי הנאמנים, ראיות אשר יאששו או יפריכו את התמיהות העולות ביחס להתנהלות החברה והקבוצה, באופן שיאפשר לשקול הגשת תביעה. מנגד, עצם הגשת ראיות לכאורה לסיכויי התביעה בשלב זה, כפי הנדרש בבקשה רגילה לסעד זמני עלול להקים למבקשת טענה לפסילת הליכי הבדיקה והחקירה, מחמת גיבוש עמדה מוקדמת מצד הנאמנים. מדובר אפוא, לפי הנטען, בשני הליכים שונים אשר אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. 11. מכל מקום, וגם אם ייקבע כי אכן מדובר בבקשה לסעד זמני, טוענים הנאמנים כי הם עמדו בתנאים הנדרשים בבקשה מעין זו. לדבריהם, בטענות שעלו בדוח שהגישו יש לכל הפחות משום ראשית ראיה המצדיקה את מתן הסעד המבוקש. אשר למאזן הנוחות נטען כי המבקשת לא הציגה ולו ראשית ראיה בדבר נזק שעלול להיגרם לה, בעוד שברור לכל כי מבלעדי מתן הצו תפעל המבקשת להעברת הרישום בנכסים, באופן שיגרע ממצבת הנכסים של מגה. הנאמנים מדגישים כי מדובר בנכסים הרשומים עדיין על שם מגה, לפיכך העסקה בגינם לא הושלמה ברישום, וכי מעבר לכך יש להביא בחשבון כי גם הענקות שבוצעו עד 10 שנים עובר למועד חדלות הפירעון עשויות להיות בטלות כלפי הנאמנים. בנסיבות אלו, החלטת בית המשפט המחוזי מאפשרת את קיום החקירה כנדרש, מונעת מצב עובדתי ומשפטי בלתי הפיך – וכל זאת כאשר ניתן למצוא מנגנונים מתואמים לבדיקה מזורזת ביחס לנכסים ספציפיים, ככל שהמבקשת תבקש לעשות כן. 12. הכנ"ר מתנגד גם הוא לבקשת רשות הערעור, וסבור כי החלטת בית המשפט המחוזי בדין יסודה. גם לדידו, אין מדובר בבקשה לסעד זמני כלל ועיקר, אלא בפעולה מקובלת וסבירה הנעשית ברגיל על-ידי בעלי תפקיד במסגרת הליך של חדלות פירעון. סעד זה נדרש, לשיטת הכנ"ר, בשל הצורך הברור בשמירת זכויותיה של מגה, למצער עד תום בירור מצבת הזכויות של החברה כדבעי על-ידי הנאמנים. הכנ"ר מצביע גם על כך שבשלב שבו ממונים בעלי תפקיד חיצוניים לחברה שבחדלות פירעון, הרי שמטבע הדברים מצויים אלו בנחיתות אינפורמטיבית אשר מחייבת עריכת בירור עובדתי, ולפיכך קיים צורך למנוע שינוי בלתי הפיך במצב הדברים בחברה עד לסיום הבירור האמור. על רקע זה, כך נטען, התנגדות המבקשת לבקשה מחזקת דווקא את הצורך להעתר לה, וזאת בשל חידוד הסוגיות הדורשות את המשך החקירה והבדיקה, וביניהן, שאלת התמורה שקיבלה מגה עבור מכירת הנכסים, קביעת הערך שבו נמכרו הנכסים, שיעור דמי השכירות המשולמים, ועוד. הכנ"ר מוסיף וטוען כי רישום הערת אזהרה אינו סעד קבוע ובלתי הפיך, וכי מאחר שאין מדובר בבקשה לסעד זמני הרי שטענת המבקשת בדבר חובת הפקדת ערבות והתחייבות עצמית תוכל לעלות בבוא העת, ככל שתוגש בקשה ספציפית ביחס לנכס מסוים. דיון והכרעה 13. למקרא הבקשה והתגובות לה, בעקבות עיון בנספחיהן, ולאחר שקילת טענות הצדדים מזה ומזה, החלטתי לדון בבקשה כבערעור. לגוף העניין, סבורני כי דין הערעור להידחות. 14. ראשית יש להעמיד על מכונה את מסגרת הדיון, להציג את השאלה העומדת לפתחנו, וכמו כן לבאר את הרקע הנורמטיבי העומד בבסיסה. השאלה שבה נדרשים אנו להכריע במסגרת בקשה זו היא האם בקשת הנאמנים לרישום הערת אזהרה ביחס לנכסיה של החברה, היא למעשה בקשה לסעד זמני, אם לאו. אציין, כי על אף חשיבותה של השאלה, אין לה השלכה מעשית רבה על העניין דנן. זאת, מאחר שגם אילו הייתי קובע כי אכן מדובר בבקשה לסעד זמני, אין בליבי ספק כי מתן סעד שכזה הוא מוצדק בנסיבות העניין, ולפיכך מצומצמת השאלה להיבט הפרוצדוראלי בדבר הפקדת התחייבות עצמית מטעם הנאמנים. מכל מקום, נבחן את הדברים לפי סדרם. 15. כפי שתואר לעיל, צו הקפאת ההליכים, במסגרתו מונו המשיבים כנאמנים לחברה, ניתן בהתאם לסעיף 350 לחוק החברות. התקנות הרלבנטיות להליך דנן הן תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002 (להלן: "תקנות החברות"). תקנה 6 לתקנות אלו קובעת, ברחל בתך הקטנה, כי "הוראות תקנות סדר הדין האזרחי יחולו על הליכים לפי תקנות אלה, ככל שאינן סותרות הוראות תקנות אלה, ובשינויים המחויבים לפי הענין". הוראה דומה מצויה גם בתקנה 2 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז-1987, וכן בתקנה 2 לתקנות פשיטת רגל, תשמ"ה-1985. נקודת המוצא היא אפוא, כי סדרי הדין המקובלים בהליכים האזרחיים חלים גם בהליכי חדלות פירעון, לרבות בכל הנוגע לבקשה לסעד זמני, הן ביחס לאמות המידה המהותיות, הן ביחס לדרישות הפרוצדוראליות. כך למשל קבע בית משפט זה, כי בבקשה לסעד זמני המוגשת על-ידי מפרק, עליו לעמוד באותו נטל מהותי המוטל על תובע (או מבקש) בהליך אזרחי. לעתים על המבקש להניח תשתית עובדתית לכאורית מסוימת התומכת בבקשתו, והמראה סיכוי סביר לזכות בתביעה (רע"א 3032/08 רייך נ' כהן, פסקה 11 (2.9.2009) (להלן: "עניין רייך")). דברים דומים נקבעו באותו עניין גם ביחס לצורך בהפקדת התחייבות עצמית בעת הגשת בקשה לסעד זמני: "כאמור לעיל, חלות תקנות סדר הדין האזרחי על הליכי פירוק בשינויים המחויבים. האם כחלק מן השינויים המחויבים יש לומר, כי כאשר הבקשה לסעד זמני מוגשת במסגרת הליך של בקשה למתן הוראות אין חובה להמציא התחייבות עצמית? התשובה לשאלה זו היא בשלילה. התחייבות עצמית יוצרת בסיס לתביעה כך שאם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת ניתן יהיה לחייב את מבקש הסעד לפצות את מי שהצו הופנה אליו, אף אם ההחלטה לבקש את הסעד הזמני לא הייתה רשלנית (ראו, עניין אלול, פיסקה 6). זהו ה"מחיר" שאותו על מבקש הסעד הזמני לשלם בתמורה לכך שניתן לו סעד בטרם הוכיח באופן מלא את זכותו (ראו, עניין אלול, פיסקה 5; רע"א 7775/08 צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ נ' ישיבה וכולל אבן חיים, פיסקה 6 ([פורסם בנבו], 28.1.09)). תובע השוקל האם לבקש סעד זמני נדרש לשקלל את הסיכון כי יהא עליו לשאת בנזקו של מי שהצו יופנה אליו. מצב דברים בסיסי זה לא אמור להשתנות בשל כך שמבקש הסעד הזמני הוא מפרק של הגוף המשפטי המסוים. במקרה כזה, בעלי העניין העיקריים במצבו הכספי של הגוף שבפירוק הם הנושים. האינטרס שלהם נובע מכך שבסופו של יום שיעור הדיבידנד שאותו הם יקבלו תלוי בסכום שיצטבר בקופת הפירוק. קופת הפירוק עשויה להרוויח מכך שיינתן הסעד הזמני ועליה לשאת גם בסיכון הכרוך בכך. באופן עקרוני, אין כל סיבה להציב את קופת הפירוק בעמדה טובה יותר מזו של תובע רגיל, ככל שמדובר בסיכויים ובסיכונים הטמונים בהחלטה לבקש סעד זמני. המפרק, המופקד על האינטרסים של הנושים, צריך לשקול בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה האם לאחר שקילת הסיכויים והסיכונים כדאי ונכון להגיש בקשה לסעד זמני" (עניין רייך, פסקה 13, ההדגשות שלי – נ' ס'). עם זאת, וכפי שנקבע גם בתקנות החברות, תחולת סדרי הדין האזרחי היא נקודת המוצא, לא נקודת הסיום. במקרים רבים מכיר הדין בייחודיותו של בעל התפקיד, במעמדו המיוחד ביחס לחברה וביחס לבית המשפט. בעל התפקיד איננו צד אזרחי רגיל – הוא משמש בתפקידו כידו הארוכה של בית המשפט, ופועל בשמו. הוא מייצג את האינטרס הציבורי הטמון בהבראת החברה ובניהול יעיל וצודק של הליך חדלות הפירעון (ורדה אלשיך וגדעון אורבך, הקפאת הליכים – הלכה למעשה, 212 (מהדורה שניה, 2010); פש"ר (ת"א) 3000-08‏ עו"ד איתן ארז נ' אמבלייז בע"מ, פסקה 6 (7.9.2010)). למעמד זה נפקויות מעשיות בהיבטים שונים, ובכללם גם בדרישות פרוצדוראליות. כך למשל קבע בית משפט זה ביחס לבקשות המוגשות על-ידי מפרק, כי אלו אינן חייבות להיתמך תמיד בתצהיר (רע"א 7791/14 מסיקה נ' שטרנבך, פסקה 12 (14.1.2015); ע"א 673/87 סלאח נ' כוכבי, פ"ד מג(3) 57, 65-63 (1989); עניין רייך, פסקאות 9-11). הפסיקה הכירה בקיומם של שיקולים המצדיקים הבחנה בין בקשות המוגשות על-ידי מפרק לבין בקשות המוגשות על-ידי גורמים אחרים, בהתחשב בנחיתות האינפורמטיבית שבה מצוי המפרק, אשר כתוצאה ממנה לא יוכל להצהיר על עובדות מסוימות מידיעתו האישית (ראו גם ע"א 10/89‏ פקר נ' פ.י.ט. חברה פיננסית לתעשיה ולמסחר בע"מ, פ''ד מב(4) 573, 576 (1989) (להלן: "עניין פקר")). יש לבחון אפוא את מהות הבקשה שהוגשה על-ידי הנאמנים בעניין דנן, ולשקול כיצד יש לסווגה, גם בראי תפקידם וסמכויותיהם כנאמני החברה. 16. כידוע, נאמן בהקפאת הליכים (ובלשון החוק, בעל תפקיד) ממונה על ידי בית המשפט, על מנת לשמש כזרועו הארוכה לצורך ניהול חברה שנקלעה לחדלות פירעון, וזאת במטרה לנסות לגבש הסדר נושים שיביא להבראתה (ע"א 4371/12 שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, פסקה 16 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן וההפניות שם (17.9.2014); דוד האן, דיני חדלות פירעון, 282-284 (2009) (להלן: "האן")). סעיף 350ד לחוק החברות מסמיך את בית המשפט למנות לחברה בהקפאת הליכים בעל תפקיד ליישום הליכי ההבראה, ולקבוע את סמכויותיו וחובותיו. עוד מורה החוק, כי במידה ולא קבע בית המשפט את סמכויותיו וחובותיו של בעל תפקיד שאינו נושא משרה, יהיו נתונות לבעל התפקיד הסמכויות והחובות הנתונות למפרק לפי פקודת החברות, בשינויים המחויבים. מעמדו וסמכויותיו של הנאמן מוסדרים גם במסגרת תקנה 14 לתקנות החברות. תקנה זו קובעת כי לבעל התפקיד שימונה תעמודנה "כל הסמכויות והחובות שיקבע בית המשפט, לרבות ניהול החברה או פיקוח על ניהולה, שמירה על נכסיה, וכן בדיקת תביעות חוב ותביעות לתיקון מרשם בעלי המניות בדרך המפורטת בפרק ג'". תקנה זו מסדירה עניינים חשובים נוספים, כגון סמכות הנאמן לעריכת אסיפות נושים, הגשת בקשה למינוי מנהל שיפעל תחתיו ובקשה למתן הוראות מבית המשפט. כמו כן מחילה התקנה דין דומה לזה הקיים בסעיף 150 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"), בדבר אפשרותו של נושה או בעל מניות הרואה עצמו נפגע מפעולת הנאמן, להגיש לבית המשפט בקשה מתאימה למתן הוראות. יחד עם זאת, אין חולק כי המצע החקיקתי בנושא זה הריהו מוגבל, והדבר הביא לאי-בהירות מסוימת לגבי סמכויותיו ומעמדו של הנאמן בתחומים שונים (אמנם, אי-בהירות זו נפתרה במידת מה עם חקיקתו של סעיף 350ד הנזכר בשנת 2012, במסגרת תיקון מס' 19 לחוק החברות, אך לא באופן מלא – ראו יחזקאל בהט, הבראת חברות, 391 (להלן: "בהט"); אלשיך ואורבך, 181-182)). 17. הבקשה שלפנינו מתייחסת לאחת מן הסמכויות המשמעותיות הנתונות לבעל התפקיד, היא סמכות החקירה והדרישה. סמכויות אלו הן בבחינת תנאי בלעדיו איִן למילוי אחת ממשימותיו החשובות של בעל התפקיד, והיא עמידה על התנהלות החברה חדלת הפירעון בעבר, חשיפת הגורמים לכשל הכספי והצבעה על אחראים אפשריים אשר צריכים לתת את הדין בגין התנהלותם אשר הביאה לקריסת החברה. יש לזכור, כי הנאמן הנכנס לתפקידו מצוי בעמדה של נחיתות אינהרנטית ביחס לבעלי החברה ומנהליה, באשר אין לו היכרות מוקדמת עם החברה ועסקיה. המציאות מלמדת, כי התקופה הקודמת לקריסתה של החברה מהווה כר פורה לפעולות של ניצול לרעה ועשיית פעולות שלא כדין – החל מהשתלטות נושים ובזיזת נכסים, העדפת נושים מצד החברה, הפרת חוזים וכיוצא באלה – נושאים אלו מחייבים בדיקה. ברם, במקרים לא מעטים בעל התפקיד אינו זוכה לשיתוף פעולה מצד האורגנים לשעבר של החברה או בעלי מניותיה. זאת, במיוחד כאשר מתעוררים חשדות לניהול לא תקין של החברה או להפרת חובות שונים על-ידי גורמים אלו (עניין רייך, פסקה 10; אלשיך ואורבך, 211). סמכויות החקירה הן, אפוא, מחויבות המציאות. 18. סמכויות החקירה הוסדרו באופן נרחב ביחס לכונס הנכסים הרשמי או הנאמן בהליכי פשיטת רגל במספר סעיפים (ראו סעיפים 18ג(ב)(1) ו-59(א)(2) לפקודת פשיטת הרגל). אשר להליך פירוק, הוסדרו סמכויות החקירה של המפרק בסעיף 288 לפקודת החברות, בזו הלשון: "(א) בית המשפט רשאי בכל עת, לאחר שמינה מפרק זמני או לאחר שנתן צו פירוק, להזמין נושא משרה בחברה או כל אדם הידוע כמחזיק נכסים של החברה או החשוד בכך או הנראה כמי שחייב לה כסף או שהוא יכול, לדעת בית המשפט, למסור מידע בדבר ייזום החברה, ייסודה, מסחרה, עסקיה או נכסיה, ורשאי הוא לחקור אותו באזהרה בכל הענינים האלה, בעל פה או בשאלון שבכתב, לרשום את תשובותיו ולדרוש שיחתום עליהן" (ראו גם האן, 164). על-פי הפסיקה, סמכות החקירה היא סמכות רחבה, והיא מאפשרת למפרק לפנות לשורה ארוכה של גורמים הקשורים לחברה (ע"א 1211/96 עו"ד כהן, מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ, פ''ד נב(1)481 (1998)). באותו עניין נפסק כי "סעיף 288 נועד לתת בידי המפרק הנכנס לתפקידו כזר שאינו בקיא בענייניה ובעסקיה של החברה, כלים לבדוק את עסקי החברה, את האירועים שהביאו לקריסתה ואת שאלת קיומה של תשתית לגיבוש עילות תביעה מצד החברה. כל אלה באים על-מנת לאפשר לו לבצע את תפקידו לשם הגשמת תכליתו של הפירוק במהירות, ביעילות ובעלות כספית מינימלית" (שם, 490). עוד הובהר, כי סמכות זו נחוצה על מנת להקים את התשתית העובדתית הראויה במקרים שבהם מטושטשת שאלת קיומה של זכות לחברה (בשוגג או במתכוון), וכי כוחה גובר אף על הזכות לאי-הפללה עצמית (שם, 491; רע"א 8997/07 צלר נ' גבריאלי, עו"ד - מפרק חברת שט-גד שירותי טרקטורים בע"מ (בפירוק), פסקה 12(ג) (22.12.2008) (להלן: "עניין צלר"); ראו דברים דומים ביחס לסמכות החקירה בהליך פשיטת רגל, גם בבש"א (ת"א) 17287/07 חג'בי נ' אגודת ש"י מידידי ויז'ניץ מחו"ל (15.1.2009); פש"ר (ת"א) 39238-03-12 שרבט נ' עו"ד ארז חבר, פסקה 10 (3.9.2014) (להלן: "עניין שרבט")). 19. סמכויות החקירה והדרישה בהליך הקפאת הליכים ושיקום חברה עשויות להיות מהותיות אף יותר מאשר בהליכי פירוק. זאת, לאור מאפייניו המיוחדים של ההליך אשר מטרתו להוביל להבראת החברה כעסק חי, להבדיל מהליך הפירוק שתכליתו חיסול החברה וחלוקת נכסיה. הליך הקפאת ההליכים הוא מוגבל בזמן, וההשפעה האפשרית של מעשים בלתי כשרים עלולה לחרוג אל מעבר לחלוקה הפנימית של מסת הנכסים בין הנושים, ולהשליך על עצם האפשרות להמשך קיומה ופעילותה של החברה (אלשיך ואורבך, 213-214). מסיבה זו, קיימת חשיבות מיוחדת, בהליך הקפאת ההליכים דווקא, במתן האפשרות לבעל התפקיד למצות את יכולת קבלת המידע הרלבנטי, שמירת מסת הנכסים והזכויות הפוטנציאליות שבידי החברה, וניצולם המיטבי – כל זאת ביעילות ובמהירות. אף על-פי כן, מקומן של סמכויות החקירה והדרישה נפקד דווקא מסעיף 350 לחוק החברות ומתקנה 14 לתקנות החברות. משכך, נאלצו בתי המשפט לפנות אל פקודת החברות ולהקיש מסמכות המפרק אל סמכות הנאמן, בהתחשב בשווה ובשונה בין שני בעלי תפקיד אלו (בהט, 381-384; אלשיך ואורבך, 183). ראוי להדגיש, כי גם סמכות החקירה הנתונה לנאמן אין משמעותה יד חופשית ובלתי מבוקרת, שהרי הלה פועל כ"זרועו הארוכה" של בית המשפט, ובית המשפט יכול וצריך להגן גם על האינטרסים של הנחקרים, ולוודא כי השימוש בכוח זה נעשה באופן מידתי, וכי לא נעשה בו שימוש לרעה (עניין צלר, פסקה 11). 20. משאמרנו כל זאת, נפנה כעת לבקשה שאותה הגישו הנאמנים לבית המשפט המחוזי. בבקשה טענו הנאמנים כי אין בידיהם די נתונים לגבי היקפן וטיבן של זכויותיה של מגה בנכסי מקרקעין שונים, וכי יש לבחון את העסקאות שנעשו באותם נכסים בראי חדלות הפירעון. הערות האזהרה המבוקשות נועדו, כך נטען, לאפשר לנאמנים לבדוק האם נפל רבב באותן עסקאות, ולמנוע מצב של דיספוזיציות בנכסים בזכויות במקרקעין של מגה, שאינם בשליטת הנאמנים. האם בקשה זו היא בקשה לסעד זמני? הנאמנים והכנ"ר משיבים על כך בשלילה, וסבורני כי בנקודה זו הצדק עמם. 21. במהותה, בקשת הנאמנים היא נגזרת הכרחית של סמכות החקירה והדרישה הנתונה להם. כפי שציינתי לעיל, סמכות זו היא סמכות רחבה, הנובעת מהנחיתות האינפורמטיבית שבה מצוי הנאמן ביחס לחברה, בעליה ונושאי המשרה הקודמים בה. בנסיבות אלו, ברור הצורך בהקפאת תמונת המצב בחברה, באופן שיאפשר לבעל התפקיד לעשות תפקידו נאמנה ולבחון את מצב החברה כדבעי, וללא סיכון להיווצרות מצב בלתי הפיך עובדתי או משפטי תוך כדי ההליך. בנסיבות אלו, אין דופי בבקשה המכוונת באופן כללי לשמירת מסת נכסיה של החברה, ולמניעת ביצוע עסקאות בהם תוך כדי הליך הבירור. זאת, להבדיל מתביעה ספציפית נגד גורם מסוים המחזיק בנכס או בכספים אשר עשויים להיות שייכים לחברה, ואשר הנאמנים מבקשים כי יינתן סעד זמני בקשר אליהם. המבקשת סבורה כי יש לגזור גזירה שווה לענייננו מזה אשר נדון בעניין רייך, ואולם אין הנדון דומה לראיה. באותו עניין נדונה בקשה למתן הוראות שהגיש מפרק עמותה נגד מנהלים לשעבר של העמותה ואנשים הקשורים להם, בה נטען כי הם מחזיקים בכספים השייכים לעמותה. בד בבד עתר המפרק לבית המשפט בבקשה נוספת למתן סעדים זמניים במעמד צד אחד נגד אותם אנשים, ובהם עיקול נכסים שונים והוצאת צו עיכוב יציאה מהארץ. זאת, על מנת לאפשר את בירורה של התביעה מטעם הנאמנים (במסגרת ההליך המקוצר של בקשה למתן הוראות). לעומת זאת, בענייננו לא הגישו הנאמנים בקשה ספציפית נגד צד שלישי, אלא ביקשו הקפאה זמנית של מצב הנכסים אשר בידי מגה עצמה, עד לתום הבירור בעניינם. 22. ההבחנה בין עריכת בירור כללי ובין בירור ספציפי בנוגע לתביעה קיימת איננה חדשה עמנו. בעניין פקר הבהיר בית משפט זה, כי מעמדה של זכות החקירה משתנה, מקום בו הגישו הנאמנים תביעה בשם החברה נגד מי שנחקר על-ידם. באותו עניין נקבע, כי "אם הגישו המפרקים תובענה כנגד הנחקר, לא יאופשר להם להשיג באמצעות החקירה מידע רב מזה שלו הם זכאים לפי סדרי הדין הרגילים. והוא הדין גם אם טרם הוגשה תובענה כזאת, אך הוכח כי דעתם של המפרקים נחושה להגישה, ומטרת החקירה איננה אלא לסייע להם בביסוסה" (עניין פקר, 576). אציין כי באותו עניין הצהירו המפרקים, כי לפי שעה הם אינם מתכוונים לתבוע את המבקש, וכי אם תשובותיו בחקירה יספקו אותם, הם לא יתבעוהו. בית המשפט קיבל את הצהרתם זו ואיפשר את המשך החקירה (כך פסק בית משפט זה גם בעניין צלר, פסקה 12(ב); ראו גם בעניין שרבט, פסקה 16, כאשר גם באותו עניין נטענה הטענה כי מדובר למעשה בבקשה לסעד זמני, וזו לא נתקבלה). מכל מקום, עינינו הרואות כי הפסיקה הבחינה, הבחן היטב, בין מצב של חקירה כללית ביחס לעסקי החברה – אשר לגביה מוקנות לנאמנים סמכויות נרחבות בהתאם לפקודת החברות, ובין בקשה הנוגעת לתביעה ספציפית ודאית (או כמעט ודאית) נגד גורם מסוים (במסגרת הליך אזרחי נפרד או במסגרת בקשה למתן הוראות בבית המשפט של חדלות הפירעון) – אשר בה ההתייחסות לחברה (ולנאמנים הבאים בנעליה) היא כשל בעל דין אזרחי רגיל. אם כך ביחס לסמכות הבירור בכללה, הרי שביחס לבקשה הנגזרת בנוגע לרישום הערת אזהרה – על אחת כמה וכמה. 23. עוד אוסיף, כי אינני רואה הצדקה לקבל את טענת המבקשת לפיה מדובר בנכסים המצויים בידיה זה מכבר. אף על-פי שהעסקה בגין הנכסים האמורים נערכה לפני זמן רב ועל-אף שהמבקשת נוהגת בהם מנהג בעלים, מבחינה פורמאלית עסקינן בנכסי מקרקעין הרשומים עדיין על שמה של מגה, ולפיכך העסקה בגינם טרם נגמרה ברישום, נכון למועד מתן צו הקפאת ההליכים ומינוי הנאמנים. בהקשר זה, קיומו של יפוי כוח בלתי חוזר לטובת המבקשת אינו מעלה ואינו מוריד, שהרי יפוי כוח עניינו בהמשך קיומה של השליחות, ולא בעצם תקפותה של עסקת היסוד. אזכיר בהקשר זה, כי בעבר נפסק כי אין גם בכוחו של יפוי כוח בלתי חוזר להקנות לנושה מסוים מעמד של נושה מובטח, אם העסקה טרם נגמרה ברישום (ע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 745-746 (2001); ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 137-141 (1994); ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי א' רפיח ו-ד' בורקין, פושטי-רגל, נ' מדינת ישראל, פ"ד כב (1) 124 (1968)). יתרה מכך, גם אם נלך לשיטת המבקשת, עדיין מדובר בנכסים אשר יתכן וניתן יהיה, בנסיבות מסוימות, לבטל את העסקה שנעשתה בקשר אליהם ולהשיבם לרשות החברה, ולפיכך הם נופלים בגדר סמכות החקירה של הנאמנים בהתאם לסעיף 288 לפקודת החברות. מכאן, שרשאים היו הנאמנים לבחון את נכסי המקרקעין המדוברים ואת מעמדם החוקי במסגרת סמכות החקירה הכללית הנתונה להם, ובכלל זה לעתור גם לרישום הערת אזהרה שתאפשר להם לעשות כך כראוי. 24. זאת ועוד. כפי שהזכרתי בפתח דברַי, גם אילו היינו קובעים כי ענייננו בבקשה למתן סעד זמני, לא היה בכך כדי להקים עילה להתערבות בסעד עצמו. ראשית, אין שחר לטענת המבקשת בדבר היות הסעד בבחינת צו עשה זמני, מאחר שנכון לעת הזאת, רשומים הנכסים עדיין על שמה של מגה, ופועלה היחיד של הערת האזהרה הוא מניעת העברת הרישום. שנית, מתן הסעד מוצדק ואף מחויב, גם כאשר הדבר נבחן בפריזמה הידועה של מקבילית הכוחות בין סיכויי התביעה ומאזן הנוחות. אשר לסיכויי התביעה (אשר למעשה, כמבואר לעיל, איננה תביעה כלל), דו"ח הנאמנים שהוגש מעלה חששות למעשים לא כשרים שנעשו בנכסי החברה, המצדיקים לכל הפחות בירור יסודי. אשר למאזן הנוחות, אף הוא נוטה באופן ברור לטובת הנאמנים, בהתחשב באפשרות הקיימת להעברת הנכסים מידיה של מגה לידי המבקשת ומשם לצדדים שלישיים תוך כדי תקופת הבירור. מנגד, הנכסים האמורים לא נרשמו על שם המבקשת מזה שנים ארוכות, ולא ברור מה הנזק שייגרם לה מחמת עיכוב קצר נוסף. בנוסף לכך, רישום הערת האזהרה שהתבקש הוא הפיך מעצם טבעו, שהרי זו ניתנת להימחק בכל עת. עוד יש להזכיר בעניין זה את ההצעה הבונה שהציע הכנ"ר בתגובתו, לפיה תוכל המבקשת לפנות לנאמנים על מנת לזרז את בדיקתו של נכס ספציפי, ככל שהעברתו על שמה דרושה לה דווקא באופן מיידי. בהינתן כל אלו, ובוודאי בהתחשב בשיקולי היושר אשר גם להם נועד מקום חשוב וידוע בבקשות לסעד זמני, אין ספק כי היה מקום למתן הסעד המבוקש. ואולם, וכפי שנפסק בעניין רייך, מתן הסעד האמור כסעד זמני היה מחייב גם הפקדתה של התחייבות עצמית מצד הנאמנים (ואולי גם ערובה נוספת, אם כי ביחס לסוגיה זו יתכן ועומדים שיקולים מיוחדים ביחס לבקשה של בעלי תפקיד בחברה חדלת פירעון – עניין רייך, פסקה 13). מכל מקום, משקבענו את אשר קבענו ביחס למהותה של בקשת הנאמנים, נאמרים הדברים הללו למעלה מן הצורך. 25. סיכומו של דבר: בקשת הנאמנים לרישום הערת אזהרה איננה בקשה לסעד זמני, כי אם בקשה נגזרת במסגרת סמכות החקירה הכללית הנתונה להם. בדין נענה בית המשפט המחוזי לבקשה זו, ולא מצאתי עילה, פורמלית או מהותית, להתערבות בהחלטתו. משכך, אציע לחברַי לדחות את הערעור. 26. המבקשת תשלם לקופת הקפאת ההליכים הוצאות בסך של 15,000 ₪. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נ' סולברג. ניתן היום, ‏כ"ו באייר התשע"ו (‏3.6.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16024380_O04.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il