נחום לוי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק רע"פ 2434/12 בבית המשפט העליון רע"פ 2434/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המבקש: נחום לוי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל – המשרד להגנת הסביבה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 6.2.12 בע"פ 7947-09-11 שניתן על ידי כבוד השופטים: ג' כנפי-שטייניץ, ד"ר י' מרזל וא' רומנוב בשם המבקש: עו"ד אלי פוקסברומר; עו"ד סלביק רודנקו בשם המשיבה: עו"ד עדי דמתי-שגיא פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: הרקע העובדתי 1. לפנינו בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים (ע"פ 7947-09-11, השופטים ג' כנפי-שטייניץ, י' מרזל, ו-א' רומנוב), מיום 6.2.2012. במסגרתו, נדחה ערעור המבקש על הכרעת דינו של בית משפט השלום בירושלים מיום 26.12.2010, ועל גזר דינו מיום 16.6.2011 (ת"פ 9710/08, השופט י' מילנוב). 2. אקדים ואומר כי המקרה העומד לפנינו מעלה בין היתר מספר שאלות כלליות, אליהן לא נדרש בית משפט זה עד כה. אשר על כן מצאנו לנכון להעניק רשות ערעור, ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. 3. נגד המבקש, יחד עם אגודה שיתופית המנהלת מושב עובדים, יו"ר ואחד מחברי האגודה השיתופית, הוגש כתב אישום לבית משפט השלום בירושלים בנוגע לעבירות אסבסט. על פי עובדות כתב האישום, הנאשמים האחרים באו עם המבקש בחוזה, קבלן ללא רישיון עסק במועדים הרלוונטיים, לביצוע עבודה לפירוק גג אסבסט מצרכניית המושב. העבודות בוצעו ללא הדרכה של העובדים, ללא אמצעי הזהירות הנדרשים בטיפול באסבסט, וללא אישור הוועדה הטכנית לאבק מזיק ופיקוח מפקח מומחה. לאחר ביצוע העבודה, נצפו באזור הצרכנייה ערימות של לוחות אסבסט ושברי אסבסט. על בסיס עובדות אלו, כתב האישום ייחס למבקש עבירות של גרימה מפגע (סעיפים 71א, 71ד לפקודת בריאות העם); עבודה באסבסט שלא כדין (סעיפים 71א, 71ד לפקודת בריאות העם, ותקנות 4(3), 6, 10, 11, 25(2), 29(ה) לתקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באבק מזיק), התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות הבטיחות); גרימת זיהום אוויר חזק או בלתי סביר (סעיפים 4, 11(א)(1), 11(ג) לחוק מניעת מפגעים, התשכ"א-1961) (להלן: עבירות אסבסט); וניהול עסק ללא רישיון (סעיפים 4,14 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, ופריטים 10.7, 10.10 לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995). 4. ביום 3.5.2010, זוּכה המבקש בבית משפט השלום מכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 5. לעניין ניהול עסק ללא רישיון, בית המשפט קבע כי המשיבה לא הגישה ראיות המוכיחות את התקיימות יסודות עבירה, ועל כן בית המשפט זיכה את המבקש מעבירה זו. 6. לעניין עבירות האסבסט, בית המשפט קבע כי הודאתו של המבקש במשטרה הירוקה, והמסמכים שהוגשו במהלך החקירה, אינם קבילים. זאת, מאחר שלא ניתנה לו הזכות להיוועץ עם עורך דין והאזהרה של המבקש על ידי השוטרים היתה כללית וסתמית, ללא כל אפשרות מצידו לדעת שמדובר בחקירה בעניין פירוק גג אסבסט. 7. כמו כן, בית המשפט קבע כי על אף שהמבקש ידע שמדובר ב"אסבסט", לא הוכח כי מדובר ב"סיבי אסבסט" כהגדרתם בחוק, על פיו "אורכם עולה על 5 מיקרון וקוטרם קטן מ-3 מיקרון והיחס בין אורכם לקוטרם גדול מ-3" (תקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה). זאת, נוכח עדותה של מומחית מטעם התביעה שהעידה בפני בית המשפט בעניין זה, ואמרה: "את האורך אני לא חייבת לבדוק... עכשיו את הקוטר בוודאי אי אפשר לבדוק" (עמוד 58 לפרוטוקול). בית המשפט קבע כי הוכחת קיומם של "סיבי אסבסט" הוא תנאי מקדים להרשעה בעבירות אסבסט, ובאי הוכחת יסוד זה לעבירות, יש לזכותו. 8. לעניין האישום בגרימת זיהום אוויר, בית המשפט קבע כי לא הוכחו התנאים הנדרשים להרשעה. בכלל זאת, נקבע שלא הוכח ריכוז החומר המזהם בעזרת מכשירים שאישר המשרד לאיכות הסביבה, בהתאם להוראות תקנות למניעת מפגעים (איכות אויר), התשנ"ב-1992. 9. המשיבה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים על פסק דינו של בית המשפט השלום. ביום 6.10.2010, קיבל בית המשפט את הערעור (ע"פ 25821-06-10, סגן הנשיא צ' זילברטל, והשופטים ר' יעקובי ו-א' רומנוב (להלן: הערעור הראשון). במסגרת זאת, ביטל את זיכויו של המבקש, והחזיר את התיק לבית משפט השלום לשם השלמת הכרעת הדין בעניינו. 10. בתמצית, בית המשפט המחוזי קבע כי לטובת הוכחת יסודות עבירות האסבסט, אין צורך בהוכחת קיומם של "סיבי אסבסט", ודי בהוכחת קיומו של "אסבסט". המונח "סיבי אסבסט" נזכר רק בתקנה 11(ב) לתקנות הבטיחות ובתקנה 1 (סעיף הגדרות), ועל פיהן ניתן להוכיח, באופן חלופי, קיומם של "סיבי אסבסט" או של "אסבסט". בית המשפט המחוזי קבע שפרשנות זו של העבירה עולה בקנה אחד עם האופן שבו מפורש המונח "אסבסט" בדברי חקיקה אחרים. כך לדוגמא, בתקנות הבטיחות קבועה חובה לקיים הדרכה או לספק בגדי מגן לעבודה באסבסט. בהקשר זה, אין כל היגיון בהוכחת דווקא קיומם של "סיבי אסבסט", וניתן להניח כי די בהוכחת קיומו של "אסבסט". 11. לעניין האישום בגרימת זיהום אוויר, קבע בית המשפט המחוזי כי בהתאם לפרשנות הפסיקה, ניתן להוכיח את התקיימות יסודות העבירה בכל ראיה, ולא רק באמצעות הוראות התקנות (קרי, מדידת ריכוז החומר ששוחרר לאוויר באמצעות מכשירים שאושרו על ידי המשרד להגנת הסביבה). לפיכך, על בית משפט השלום לדון בשנית בהתקיימות יסודות העבירה, ולקבוע אם ניתן להרשיעו בהתבסס על ראיות כלשהן. 12. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי הכרעת הדין של בית משפט השלום לא התייחסה לעבירה של גרימת מפגע לפי פקודת בריאות לציבור, ולפיכך עליו בהכרעת דינו להתייחס גם לעבירה זאת. 13. על בסיס זה, ביטל בית המשפט המחוזי את זיכויו של המבקש מכל העבירות, מלבד עבירת ניהול עסק ללא רישיון, והחזיר את הדיון לבית משפט השלום, לשם דיון בהוכחת יסודות העבירות האחרות. 14. ביום 26.12.2010, ניתנה הכרעת הדין השנייה בעניינו של המבקש. בית משפט השלום בירושלים קבע שוב כי הוכח קיומו של אסבסט בגג של הצרכנייה, וזאת בהתבסס על עדותו של המבקש בבית המשפט, שהעיד כי הגג הכיל אסבסט, חוות הדעת של המומחית מטעם התביעה וראיות נוספות. כמו כן, קבע בית המשפט כי הוכח שפירוק האסבסט על ידי קבלן המשנה בוצע בהסכמתו ובידיעתו של המבקש, לא בוצע בדרך של פירוק לוחות שלמים, אלא שברים-שברים. 15. בית המשפט זיכה את המבקש מעבירת עבודה באסבסט ללא נקיטה באמצעי הזהירות הנדרשים, קרי - לבישת ציוד מגן על ידי צוות המפרקים ושילוט בדבר הסכנה באתר. זאת, לאור כך שהמשיבה לא הוכיחה את העבירה בראיות ישירות, והראיות הנסיבתיות שסיפקה לא הוכיחו שהמסקנה ההגיונית היחידה היא כי המבקש לא נקט באמצעי הזהירות הנדרשים . 16. לעניין ביצוע העבודות ללא אישור הוועדה הטכנית לאבק מזיק ופיקוח מפקח מומחה, קבע בית המשפט כי הוכחו יסודות העבירה, מאחר שאף המבקש אישר כי לא ניתן היתר מראש. 17. לעניין האישום בגרימת זיהום אוויר, בית המשפט קבע כי יש לזכות את המבקש מעבירה זו, לאור כך שאין די בראיות שהציגה המשיבה כדי להוכיח את התקיימות יסודותיה. זאת, נוכח עדותה של המומחית מטעם המשיבה, אשר העידה כי בעבודות אסבסט יש סיכוי לזיהום אוויר, אולם אין בכך די כדי לעמוד ברמת ההוכחה המספקת להרשעה בפלילים, קרי - מעל לכל ספק סביר. 18. על כן, בית משפט השלום הרשיע את המבקש בעבירות אסבסט של ביצוע עבודה ללא אישור הוועדה הטכנית לאבק מזיק ופיקוח מפקח מומחה, ועבודה אסבסט ללא סילוק מיידי של הפסולת. כמו כן, זיכה אותו מעבירות של עבודות באסבסט ללא נקיטת אמצעי זהירות נדרשים, גרימת מפגע, ועבירה של ניהול עסק ללא רישיון. 19. ביום 16.11.2011, ניתן גזר הדין בעניינו של המבקש. בית המשפט שקל לחומרה את חלקו הגדול יחסית של המבקש בביצוע העבירות לעומת חלקם של הנאשמים האחרים, שהיה בעיקרו פסיבי, וגזר עליו קנס בסך 10,000 ש"ח, והתחייבות להימנע מביצוע עבירות בגינן הורשע למשך 3 שנים. 20. המבקש ערער לבית המשפט המחוזי על הכרעת הדין ועל חומרת העונש. ביום 6.2.2012, דחה בית המשפט המחוזי בירושלים את ערעורו על כל חלקיו (להלן: הערעור השני). 21. בית המשפט קיבל את מסקנתו של בית המשפט המחוזי בערעור הראשון כי לטובת הוכחת עבירות האסבסט, אין צורך בקיומם של "סיבי אסבסט" ודי להראות קיומו של "אסבסט". משכך, הראיות שהביאה המשיבה הוכיחו מעבר לספק סביר את אשמתו של המבקש בעבירות בהן הורשע. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את טענות המבקש לעניין הימנעות בנסיבות העניין מהרשעתו ונגד העונש שנגזר עליו, וקבע שהעונש אינו חורג ממתחם הענישה המקובל בעבירות בנסיבות העניין. 22. מכאן הבקשה שלפנינו. טענות הצדדים 23. לטענות המבקש ארבעה ראשים מרכזיים. 24. ראשית, טוען המבקש שהעמדתו לדין על אף שסילק בעצמו את האסבסט נוגדת את האינטרס הציבורי. לגישתו, על המדינה לפעול באופן יזום לפינוי פסולת אסבסט, ולא לרכז את מאמציה באכיפת הוראות הדין לעניין פינוי על ידי קבלנים. בהמשך לכך, לגישתו, העמדתו לדין בגין עבירות על פי תקנות הבטיחות מנוגדת להוראות פקודת בריאות העם, הקובעת את אופן הטיפול במפגעים, ועל פיה על הרשות להוציא צווים ככל שהוראות הפקודה מופרות, ורק אז, אם הצווים לא מקוימים, יש לפנות להליכים פליליים. 25. שנית, טוען המבקש שלא היה מקום להרשיעו בעבירת אי סילוק פסולת האסבסט. במסגרת זאת, טוען הוא כי תקנה 4(3) לתקנות הבטיחות קובעת כי את הפסולת יש לסלק באופן מיידי, וכי יש לפרש את דרישת המיידיות בתקנה ככוללת גם סילוק של הפסולת לאחר יום, כבמקרהו. 26. שלישית, טוען המבקש כי יש לקבוע שעל התביעה להוכיח את קיומו של "נזק אפשרי" לבריאות כתוצאה מחשיפה לחומר "אסבסט צמנט" כיסוד הנדרש לשם הוכחת עבירות אלו. 27. רביעית, טוען המבקש כי בית המשפט ביסס את קביעתו על קיומו של אסבסט בתיק זה על סמך עדויות בלבד, ומבלי שהוגשו תוצאות בדיקת מעבדה המאששות זאת. לגישתו, יש לקבוע שיש חובה להציג תוצאות בדיקת מעבדה לשם הוכחת העבירה. 28. כמו כן, מעלה המבקש טענות הנוגעות לעניינו הפרטני. כך, הוא טוען שלא הוכח כי גג הצרכנייה אכן היה עשוי מאסבסט ושההחלטה להגיש נגדו כתב אישום היתה נגועה באי סבירות ובאי מידתיות. בנוסף, טוען הוא לעניין גזר הדין, שהעונש שנגזר עליו מנוגד למדיניות האחידות בענישה, נוכח העונש המופחת שהוטל על הנאשמים הנוספים מכתב האישום. 29. מנגד, המשיבה סומכת את ידה על פסקי הדין שניתנו בערכאות הקודמות ועל נימוקיהם. 30. במסגרת זאת, לעניין היחס בין משטר האכיפה בפקודת בריאות העם להגשת כתב אישום בגין סעיפים מתקנות הבטיחות, טוענת המשיבה כי מדובר בשינוי חזית, מאחר שסוגיה זו לא הועלתה בפני הערכאות הקודמות. לגופו של עניין, טוענת היא כי הסמכות להתקנת התקנות אינה מכוח פקודת בריאות העם, אלא מכוח פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970 (להלן: פקודת הבטיחות). משכך, אין מקום להידרש, לגישתה, לטיעוני המבקש כי פקודת בריאות העם קובעת מדרג טיפול במפגעים, על פיו תחילה יש להוציא צו לטיפול במפגע, ורק אם הוא אינו מקוים להתחיל בהליך פלילי. בהמשך לכך, לגישתה, גם אם מקור הסמכות לתקנות הבטיחות הוא פקודת בריאות העם, אין בהוראות הפקודה כדי למנוע הגשת כתב אישום בטרם מתן צו, וזאת נוכח הוראת סעיף 62ג המסמיך את הרשות המבצעת לפעול באמצעים שונים לטובת הגשמת התכלית שביסוד הפקודה – הגנה על בריאות העם. 31. בהמשך לכך, טוענת המשיבה כי יתר טענות המבקש לא חורגות מעניינו הפרטני, ועניינן קביעות עובדתיות שבוססו על הלכות מבוססות של בית משפט זה. דיון והכרעה 32. כאמור, בחרנו לקבל את הבקשה, ולדון בה כערעור. במסגרת זאת, השאלה הכללית המתעוררת בהליך הנוכחי היא השאלה מהו רף ההוכחה הנדרש להוכחת קיומו של אסבסט בעבירות מעין אלה. לשאלה זו שני פנים - הפן המהותי, הוא השאלה מהו היסוד העובדתי של העבירה, והאם נדרש להוכיח קיומם של סיבי אסבסט מסוג "אסבסט צמנט", והפן הראייתי, הוא השאלה האם יש חובה להציג דו"ח בדיקת מעבדה להוכחת קיומו של זיהום אוויר. 33. לעניין סדר הדיון, תחילה, אדון בטענה על פיה מעולם לא הוכח כי "אסבסט צמנט" גורם לנזקים הבריאותיים המיוחסים לאסבסט. אקדים את המאוחר ואציין כי לאור מסקנתי כי די בהוכחת קיומו של אסבסט, ואין צורך בהוכחת קיומם של סיבי אסבסט, מתייתר הצורך להכריע בשאלה השנייה, היא השאלה האם על המדינה להוכיח את מסוכנתו של "אסבסט צמנט" בנסיבותיו של כל מקרה פרטני. 34. יוער, בפתח הדברים, כי לאחרונה נדונה בפני בית משפט זה שאלת חוקתיותו של החוק למניעת מפגעי אסבסט ואבק מזיק, התשע"א-2011 (להלן: חוק האסבסט). בית המשפט דחה את העתירה. בפסק הדין, קבע השופט נ' הנדל כי: "אסבסט הינו שם כללי לקבוצת מינרלים סיביים, בעלי יכולת בידוד ועמידוּת גבוהה. בשל תכונות אלו נעשה שימוש תעשייתי נרחב באסבסט מזה מאות שנים, לשם ייצור כפפות וביגוד מגן, לוחות בידוד אקוסטיים ועוד. כיום ידוע כי אסבסט פריך, כלומר: אסבסט כשהוא במצב מפורר או כתוש, הוא חומר מסוכן ומסרטן. האסבסט הפריך משחרר לאוויר סיבים זעירים, אשר חודרים לקנה הנשימה ופוגעים ברקמות הריאות. בין המחלות הראשונות שהוכרו בקשר עם אסבסט היא אסבסטוזיס: הצטמקות והצטלקות של הרקמה הריאתית, שמביאה לקוצר נשימה ולירידה בתפקוד הריאות. מחלה אחרת היא מזותליומה: גידול סרטני אשר פוגע בקרום הריאות, קרום הלב וקרום הבטן." (בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בניה בע"מ נ' מדינת ישראל (2.4.2013) (להלן: פרשת איתנית). 35. במסגרת זאת, "אסבסט צמנט", לפחות על פי הידוע כיום, אינו נחשב במצבו המוצק לחומר מסוכן לבריאות. עם זאת, במצבו הפריך, בדומה לכל סוגי האסבסט האחרים, נחשב הוא לחומר מסרטן ומסכן חיים. בעת פירוקו, קיים מן הסתם חשש גדול מהתפוררות, והשתחררות סיבי אסבסט (ראו הנחיות המשרד להגנת הסביבה, www.sviva.gov.il/subjectsEnv/Asbestos/generalinformation/Documents/asbest_pictures.pdf; סעיף 2 לפסק דינו של השופט נ' הנדל בפרשת איתנית). שאלה ראשונה - הסכנות הבריאותיות ב"אסבסט צמנט" 36. המבקש טוען כי הבעיות הבריאותיות המיוחסות לאסבסט, במצבו הפריך, מעולם לא הוכחו כנובעות גם מ"אסבסט צמנט". בכך, הלכה למעשה, טוען המבקש לפגם בתשתית העובדתית שעל בסיסו הותקנו תקנות הבטיחות. למעשה, טענה זו היא בעלת שלושה מישורים – המישור הראשון הוא המישור המנהלי-פרוצדוראלי, ובמסגרתו נטען שהתקנות הותקנו בהעדר סמכות, ומבלי שנשקלו כלל השיקולים הנוגעים לעניין, ולפיכך הן נגועות באי סבירות. המישור השני הוא המישור המנהלי-מהותי, ובמסגרתו נטען שהתקנות האמורות, אף אם הותקנו כדין, פוגעות בזכויות חוקתיות פגיעה שאינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. המישור השלישי, הוא המישור הפרשני, ובמסגרתו טוען המבקש כי יש לפרש את התקנות באופן שמצמצם את תחולת העבירה הפלילית רק למקרים בהם הוכח קיומם של סיבי "אסבסט צמנט" המסכנים את הציבור, ואין די בהוכחת עצם קיומו "אסבסט צמנט". המסגרת הנורמטיבית 37. המסגרת הנורמטיבית לעניינו היא האחריות הפלילית הקבועה בפקודת בריאות העם ובפקודת הבטיחות בעבודה. סעיף 62ב לפקודת בריאות העם, מכוחו הותקנו התקנות, קובע כי: :62ב. (א) השר לאיכות הסביבה רשאי, באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, להתקין תקנות לענין חלק זה, למעט בעניינים המנויים בסעיף קטן (ב). וסעיף 173 לפקודת הבטיחות בעבודה קובע: 173. (א) סבור השר כי ייצור, מכונות, מיתקן, ציוד, חומר, תהליך, מעשה או מחדל הנהוגים במפעל או במקום עבודה פלוני אף אם אינו מפעל כמשמעותו בסימן א' של פרק א', עלולים לגרום חבלת גוף – רשאי הוא להתקין תקנות בדבר בטיחות וגיהות בעבודה כפי שייראה לו למניעת הסכנה כאמור, אלא שתקנות שיוחדו למקומות עבודה שעיקר עיסוקם ייצור, מילוי, החסנה, הולכה, הובלה או שיווק של גז יותקנו בהסכמת שר האנרגיה והתשתית, ותקנות בדבר השימוש בחומר הדברה בחקלאות יותקנו בהסכמת שר החקלאות ושר הבריאות. (ב) בתקנות לפי סעיף קטן (א) רשאי השר, בין השאר... (2) לאסור, להגביל או להסדיר את השימוש בחומר או תהליך. המישור המנהלי 38. כאמור, טענתו של המבקש במישור זה היא כי התקנות הותקנו ללא הליך מנהלי תקין, בהעדר סמכות, ומבלי שנשקלו כלל השיקולים הנוגעים בדבר, ולפיכך יש לקבוע כי נפל בהן פגם היורד לשורשן ולהורות על בטלותן. 39. ברי, כי בבואה של רשות להתקין תקנות, כבכל פעולה מנהלית, עליה לשקול את כלל השיקולים הנוגעים לעניין, ואותם בלבד. הביקורת השיפוטית על ההליך המנהלי היא דו שלבית. ראשית, נבחן המישור הפרוצדוראלי, במוקדו עומדת השאלה האם ההליך המנהלי שהתבצע היה תקין. שנית, במישור המהותי, נבחנת השאלה האם שקלה הרשות את כלל השיקולים הרלבנטיים בהחלטתה והאם נערך איזון סביר בין השיקולים השונים (ראו לדוגמא: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א (2010); בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617 (1989); בג"ץ 653/97 עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, פ"ד לה(2) 85 (1980); בג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הבטחון, פ"ד סב(1) 296 (2006)). 40. במסגרת זאת, מקום בו הטענה המהותית היא שהפעולה המנהלית לא סבירה בגין פגיעתה בזכות חוקתית, תיבחן סבירות ההחלטה במבחני פסקת ההגבלה (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008); בג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' עיריית באר-שבע (2011); בג"ץ 2887/04 אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד סב(2) 57 (2007)). 41. ויוזכר, במישור הפרוצדוראלי, כי גם מקום בו נפלו פגמים בהליך, לא בהכרח יוביל הדבר לבטלות הפעולה המנהלית, נוכח עקרון הבטלות היחסית שאומץ בשיטתנו המשפטית (ראו לדוגמא: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000); ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112 (2001)). יש גם לציין בהקשר זה כי התקנות העומדות במוקד הליך זה אושרו על ידי הכנסת, ומשכך, תהיה התערבותו של בית משפט זה מצומצמת יותר, ומתחם שיקול הדעת המוענק לרשות יהיה גדול יותר (ראו לדוגמא: בג"ץ 652/81 שריד נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לו(2) 197 (1982); בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14 (2004)). המישור המנהלי - פרוצדוראלי 42. העיון בבקשה מעלה כי טענותיו של המבקש בדבר פגמים פרוצדוראליים שנפלו בהליך נטענו בעלמא. 43. אשר לשאלת הסמכות - אף כי ראוי היה שיובהר בצורה מפורשת יותר מכוח אלו מהסעיפים האמורים הותקנו התקנות, כדי לוודא שהן הותקנו במסגרת הסמכות שהוענקה לשר בדבר חקיקה ספציפי, לא מצאתי כי יש בעצם התקנת התקנות על בסיס שני דברי החקיקה משוכה אמיתית. מדובר בשני דברי חקיקה משלימים, שנועדו להגן על העובדים ועל הציבור מפני מפגעים בריאותיים, וההגנה המוענקת במסגרתם היא הגנה דומה. במסגרת זאת, איני מקבל את טענת המבקש, שעל פיה קובעת פקודת בריאות העם הסדר מדורג, של פנייה ליוצר המפגע בדרישה לסלקו, ורק לאחר מכן העמדה לדין, ולפיכך לא היה בסמכות השרים להתקין את תקנות הבטיחות. מדובר בשני מישורים שונים של פעולת הרשות. שאלת סילוק המפגע נועדה בעיקרה למנוע את המשך הפגיעה בציבור, בעוד שההעמדה לדין משקפת את האינטרס הציבורי בשמירת שלטון החוק, ומגשימה את תכליות ההליך הפלילי (והשוו: רע"פ 1684/06 אורן נ' מדינת ישראל (13.7.2006); ע"פ 8338/09 כדר נ' מדינת ישראל (31.1.2010)). המישור המנהלי - מהותי 44. אשר לשאלת הסבירות וחוקתיות הפגיעה בזכות הפרט - העיון בבקשה מעלה כי המבקש מעלה טענות שונות בדבר מידת המסוכנות הנשקפת מ"אסבסט צמנט". אולם, טענותיו אלו אינן מגובות בראיות של ממש, המוכיחות כי "אסבסט צמנט" אינו גורם למחלות ולתחלואים המיוחסות לאסבסט פריך. 45. יתר על כן, התשתית העובדתית שאותה תוקף המבקש שבה ונבחנה על ידי המחוקק במסגרת חקיקת חוק האסבסט, הקובע בתור אסבסט "כל חומר, מוצר או תערובת המכילים אחד או יותר מהמינרלים האמורים, בשיעור העולה על אחוז אחד ממשקלם או מנפחם של החומר, המוצר או התערובת, לפי העניין, בכל מופע, הרכב או שימוש" (סעיף 2 לחוק). "אסבסט צמנט" הינה תערובת המכילה 90% מלט ו-10% אסבסט, וכפועל יוצא, חוק האסבסט קיבל את הקביעה העובדתית שבבסיס תקנות הבטיחות, על פיהן די להוכיח קיומו של אסבסט כשלעצמו לטובת הרשעה בעבירות מעין אלה. 46. חוקתיות הפגיעה – אדון עתה בשאלה האם ההגדרה הרחבה למונח "אסבסט" בנורמה הפלילית פוגעת באופן לא חוקתי בזכויות הפרט. אקדים ואומר כי על אף שדברי החקיקה פוגעים בזכויות חוקתיות, הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. 47. פגיעה בזכות - אין עוררין כי ההוראות הפליליות שבתקנות הבטיחות, בפקודת בריאות העם ובפקודת הבטיחות, בדומה לכל הוראה פלילית אחרת, ובדומה להוראות הקבועות בחוק האסבסט, פוגעות בזכויות חוקתיות. עונש מאסר כמובן שפוגע בחירותו של אדם, ועונש מסוג קנס פוגע בקניינו, שתי זכויות חוקתיות מהמעלה הראשונה המעוגנות בסעיפים 3 ו-5, בהתאמה, בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. 48. הפגיעה בחוק או מכוח חוק - כפי שצוין לעיל, מצאתי כי פקודת בריאות העם ופקודת הבטיחות מסמיכות במפורש את השר להתקין תקנות מכוחן בסוגיה של סילוק מפגעי אסבסט. התקנות יוצקות תוכן לחוק ומאפשרות ליישמו בחיי המעשה, ומאזנות בין הצורך שפגיעה בזכות חוקתית תעשה על ידי הרשות המחוקקת, לבין הצורך להתאים את הסדרי הבטיחות למציאות החיים המשתנה באמצעות תקנות המותקנות על ידי הרשות המבצעת. משכך, אין, לגישתי, לקבוע שהתקנות אינן עומדות בדרישה הקבועה בפסקת ההגבלה, שעל פיה הפגיעה בזכות החוקתית תעשה רק בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. 49. לתכלית ראויה והולמת את ערכי המדינה כיהודית ודמוקרטית - מסכים אני עם הניתוח שערך חברי, השופט נ' הנדל, בפרשת איתנית, והדברים שנקבעו שם לעניין תכלית חוק האסבסט נכונים גם לעניינו. אציין בקצרה כי התכלית בעניינו, קרי – הגנה על שלום הציבור ועל הבריאות מפני סכנות חומרים מסרטנים היא ראויה, והולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 50. בהמשך לכך, עומדת הפגיעה בזכויות הפרט בהליך הנוכחי בדרישת המידתיות. בהקשר זה, טענתו המרכזית של העותר מתרכזת במבחן המידתיות הראשון – קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה. וליתר דיוק, למען הגנה על שלום הציבור, קרי – המטרה, אין צורך בענישה פלילית בעבירות שעניינן החומר "אסבסט צמנט", וזאת מאחר שלא הוכח כי הוא גורם למחלות המיוחסות באופן כללי לאסבסט פריך. לגישתי, מתקיים דווקא קשר רציונאלי בין האמצעי לבין המטרה. אפרט להלן את הסיבות שהובילו אותי למסקנה זו. 51. ראשית, כפי שצוין לעיל, המבקש לא הציג כל תשתית עובדתית המוכיחה כי אין סיכון ב"אסבסט צמנט" מאחר שאינו משחרר סיבי אסבסט מזיקים, וודאי שלא סתר את חזקת תקינות פעולות המנהל, שעל פיה ההנחה היא שהפעולה המנהלית התבססה על שיקולים רלוונטיים ואיזנה ביניהם נכונה (ראו לדוגמא: ע"א 6066/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד(3) 749 (2000); בג"ץ 2731/11 עמותת אל סדק נ' הוועדה למינוי קאדים (14.6.2011)). 52. בהקשר זה יוזכר כי בית המשפט לא נכנס לנעלי מחוקק המשנה, ובוחן רק האם היתה בפעולה המנהלית כדי אי סבירות קיצונית. זאת, על אחת כמה וכמה מקום בו מדובר, כמו במקרה דנן, בסוגיה עובדתית-רפואית. במקרה מעין זה, מרחב שיקול הדעת של המחוקק ומחוקק המשנה רחב במיוחד (ראו לדוגמא: בג"ץ 240/98 עדאלה נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 167 (1998); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' שר האוצר (19.11.2009)). 53. יצוין כי לגישתי, גם אם המבקש היה מוכיח כי "אסבסט צמנט" כשלעצמו אינו מהווה כל סכנה בריאותית, עדיין לא היה מקום לקבל את טענתו. זאת, נוכח התכלית הרתעתית שבבסיס פקודת בריאות העם, תקנות הבטיחות ועתה גם חוק האסבסט. אסביר. 54. הדרישה להוכחה חלופית של קיום אסבסט או סיבי אסבסט, נובעת מכך שכאמור, אסבסט הוא חומר מסוכן מאד, ששאיפתו ובליעתו יכולים להוביל למחלות קשות ואף ממיתות, וביניהן מחלות נשימתיות רבות ומספר סוגי סרטניים, ביניהם מהקטלניים ביותר. עד תחילת המאה ה-20, הסכנות כתוצאה משאיפת אסבסט לא היו ידועות. ואולם כיום, אסבסט מסווג בתור חומר מסרטן באופן וודאי (וראו סיווגה של הסוכנות העולמית לחקר הסרטן, ה-IARC , http://monographs.iarc.fr/ENG/ Classification/ClassificationsAlphaOrder.pdf; פרשת איתנית). גם כיום, ככל שהטכנולוגיה והרפואה מתפתחים, נחשפים סיכונים נוספים כתוצאה משאיפת ובליעת אסבסט, וסוגים נוספים מסווגים בתור מזיקים. 55. על בסיס זה, ומתוך התפיסה הכוללת כי אסבסט כמכלול הוא חומר מסוכן, במצבו הפריך באופן מיידי, ובמצבו המוצק באופן פוטנציאלי, מספיק להוכיח קיומו של אסבסט על מנת לעמוד ביסוד של עבירות האסבסט. קביעה זו עומדת בקנה אחד עם מדיניות של זהירות מוגברת בכל הנוגע לחומרים בעלי פוטנציאל מסכן חיים, ועם ההבנה כי מדובר בחומר שעדיין לא נחשפו כל הנזקים שביכולתו לגרום (בהתאם לעקרון ה"זהירות המונעת"). על הפוטנציאל מהנזק של "אסבסט צמנט", ניתן ללמוד מהנאמר בדברי ההסבר לחוק האסבסט: "'אסבסט צמנט' - ... במוצרים אלה, כל עוד הם שלמים ותקינים, כלואים סיבי האסבסט בתוך תערובת המלט. עם זאת, פגיעה באסבסט צמנט עלולה לגרום לשחרור של סיבי אסבסט מן התערובת". ולעניין שריפת "אסבסט סמנט" בתור מפגע, נאמר שם: "מטרת החוק המוצע... [היא] למנוע מפגעי אסבסט, כלומר למנוע פיזורם של סיבי אסבסט לאוויר, העלולים להישאף למערכת הנשימה ולגרום למחלות... גם כאשר נמצא אסבסט צמנט במצב שרוף, שבור או מרוסק, מניחה ההגדרה המוצעת קיומו של מפגע אסבסט" (ההדגשות שלי – ס' ג'', דברי ההסבר לחוק האסבסט, ה"ח הממשלה 461 (17.11.2009)). 56. לאור אלה, לעמדתי, פקודת בריאות העם ותקנות הבטיחות אינן פוגעות בזכותו של המבקש לחירות וקניין באופן לא מידתי, ולכן הן חוקתיות. 57. משמצאתי כי מתקיים קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה, ומשלא העלה המבקש כל טענות באשר ליתר מבחני המידתיות, יש לראות בתקנות הבטיחות כעומדות בדרישת המידתיות. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי איני מוצא את האפשרות המוצעת על ידי המבקש, שעל פיה הרשות תורה ראשית על סילוק המפגע ורק לאחר מכן תוכל להפעיל את הסנקציה הפלילית כאמצעי שפגיעתו פחותה. זאת, נוכח ההבדל, שהוסבר לעיל, בין תכלית הוראת הסילוק ובין תכלית ההליך הפלילי, ומאחר שנדמה כי אמצעי זה יוביל להרתעה פחותה של יוצרי המפגעים. בהמשך לכך, לגישתי התועלת העולה מהרתעת הציבור מפני יצירת מפגעים מסוג זה, אשר לא פעם מסכנים חיים, עולה על הפגיעה בזכויות הפרט. 58. נוכח כל האמור, לגישתי פגיעתן של התקנות בזכויות הפרט היא פגיעה העומדת בתנאי פסקת ההגבלה, ויש לדחות את טענות המבקש במישור זה. המישור הפרשני 59. המישור השני של טיעונו של המבקש הוא המישור הפרשני. כידוע, בדין הפלילי, קובע סעיף 34כא בחוק העונשין, התשל"ז-1977, הסדר ספציפי לפרשנות, על פיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". בהקשר זה יפים דבריו של הנשיא א' ברק: "משעוצבה תכליתו של הדין ייתן הפרשן ללשון הדין אותה משמעות אשר יותר מכל משמעות אחרת היא מגשימה את תכליתו. על-כן אם מובן לשוני אחד מגשים את תכליתו של הדין, ואילו מובן אחר אינו מגשים את תכליתו, על הפרשן לבחור במובן המגשים את התכלית. אין לבחון במובן אפשרי שאינו מגשים את תכליתו של הדין" (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547, 557 (2004)). 60. האם ניתן במקרה דנן לקבוע כי פרשנות על פיה לטובת הוכחת עבירות אסבסט, אין די בהוכחת קיומו של "אסבסט צמנט", היא פרשנות סבירה על פי תכלית החקיקה? תשובתי לכך היא שלילית. אסביר. 61. לשון תקנות הבטיחות, והגיון הדברים, מביאים כולם למסקנה כי לטובת הוכחת העבירות בהן הורשע המבקש, די להוכיח קיומו של אסבסט, כיסוד חלופי לסיבי אסבסט. קביעה זאת מצויה בלב סמכויות בית המשפט – קרי, פירוש החוק. 62. לעומת זאת, קביעה כי חשיפה ל"אסבסט צמנט" גורמת למחלות ומסכנת את הבריאות, אינה שאלה פרשנית, אלא שאלה רפואית-עובדתית. כמובן כי בית המשפט נדרש מדי יום ביומו להכריע בשאלות עובדתיות, קשות יותר או פחות. אולם, וכאן העיקר, סוגיות עובדתיות צריכות להיות מגובות ומבוססות על עובדות, אשר כאמור לעיל, לא הוכחו במקרה דנן. הווה אומר - המבקש לא הציג ולו בדל ראיה להוכחת אי מסוכנות "אסבסט צמנט". ודוק, כאשר הוראות החוק קובעות מפורשות את מסוכנותו של חומר כלשהו, ומקום בו לא נקבע כי חזקת המסוכנות הקיימת בחוק אינה חוקתית (וראו דיוני בפסקאות 46 - 58 לעיל), אין המדינה נדרשת פעם אחר פעם להוכיח מחדש כי אכן כך הדבר (ראו והשוו: רע"פ 3981/11 שרביט נ' מדינת ישראל (5.7.2012); רע"פ 7093/10 מדינת ישראל נ' דריזין (1.7.2012)). 63. יתר על כן, הפרשנות המוצעת על ידי המבקש אינה עולה, ולו בדוחק, עם לשון התקנות, ומצמצמת בצורה משמעותית את יכולת הרשויות לפעול באופן אפקטיבי להרתעת הציבור מפני יצירת מפגעים. 64. משכך, אין לי אלא להצטרף לאמירתו של בית המשפט המחוזי בערעור השני כי "על המשיבה מוטל הנטל להוכיח כי המערער ביצע עבודות באסבסט. לא מוטל עליה להוכיח, כטענת המערער, קיומו של פוטנציאל לזיהום בדרך של היווצרות סיבי אזבסט מזיקים". 65. לעניין השאלה השנייה, קרי - טענת המבקש כי לא הוכח בעניינו הפרטני או במקרים רבים ואחרים הימצאות פיזית של סיבי אסבסט באסבסט שפורק, לאור קביעתנו כי די בהוכחת קיומו של אסבסט בלבד, מתייתר הצורך להידרש לשאלה זו. 66. יתר על כן, בהליך הנוכחי הצדדים מסכימים כי עבודת פירוק גג הצרכנייה הוזמן לאחר שריפה של הגג. אין מחלוקת כי שריפה של "אסבסט צמנט" מעלה פוטנציאל גבוה בפני עצמה לשחרור סיבי אסבסט. על כך ניתן ללמוד מסעיף ההגדרות לחוק האסבסט (סעיף 2 לחוק), שקובע מפורשות כי "אסבסט צמנט" שרוף נחשב כמפגע אסבסט, קרי – "נוכחות של סיבי אסבסט באוויר או שחרור של סיבי אסבסט לאוויר" (סעיף 2 לחוק). משכך, אף לו היתה נדרשת המשיבה להוכיח כי שוחרר חומר מסוכן, הרי שעצם השריפה של גג האסבסט מהווה הוכחה דיה. 67. אשר לטענתו של המבקש, שעל פיה ההחלטה להעמידו לדין היתה נגועה באי סבירות – טענה זו מתבססת בעיקר על עמדתו, שנדונה בהרחבה לעיל, שאין מקום להעמיד יוצר מפגע לדין לפני שהרשות דרשה ממנו לסלק את המפגע. משמצאתי שיש לדחות עמדה זו, ממילא אין לראות בהחלטת רשויות התביעה להעמידו לדין כלא סבירה. 68. אשר לטענת המבקש להגנה מן הצדק – שקלתי האם יש מקום לקבל טענה זו. ברי, כי מקום בו רשות ציבורית שוכרת את שירותיו של אדם ישנה הנחה טבעית שהפעולה המבוקשת היא חוקית (ולצורך זה, מהווה האגודה השיתופית גוף דו-מהותי, ומייצגת את האינטרס הציבורי). יחד עם זאת, אין משמעות הדבר שעצם בקשת השירות פוטרת את הפרט מאחריות פלילית. המבקש פינה את גג האסבסט ביודעו שמדובר באסבסט, וחזקה עליו שידע שישנם כללים על פיהם הוא מחויב לפעול בעשותו זאת. למעשה, סביר שהוא, כקבלן המבצע עבודות מסוג זה, הכיר את הכללים האמורים טוב יותר ממזמיני השירות, שהם בסופו של יום אנשים פרטיים, המשמשים, רובם בהתנדבות, כחברי האגודה. משכך, בנסיבות המקרה הנוכחי, לא מצאתי שיש לקבל טענת ההגנה מן הצדק. 69. יתר טענותיו של המבקש בבקשה, ובראשן הטענה שלא הוכח שהגג עשוי מאסבסט, הן טענות עובדתיות מובהקות הנוגעות לעניינו הפרטי, ואשר נבחנו על ידי שתי ערכאות. לא מצאתי מקום לבחינתן ב"גלגול שלישי", ואני מקבל את קביעותיהן של הערכאות הקודמות במלואן. (ראו: רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982). 70. לעניין העונש, כידוע, בית משפט זה יתערב בעונש שנגזר על נאשם רק במקרים של סטייה ממתחם הענישה ההולם (ראו למשל: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009)), ומקל וחומר שהתערבותו תהיה מצומצמת מקום בו נבחן העונש על ידי שתי ערכאות קודמות (ראו: רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל (24.3.1997); רע"פ 7201/97 בשירי נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.12.1997). במקרה זה, לא מצאתי כי העונש שהוטל על המבקש חורג ממתחם הענישה, ולפיכך, אין מקום להתערבותנו אף ברכיב זה של פסק הדין. 71. סוף דבר, הערעור נדחה. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י' בסיון התשע"ג (19.5.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12024340_H03.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il