מכלוף מקס אנקונינה נ. דוד נוראלי

nevo.co.il בבית המשפט העליון רע"א 2428/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המבקש: מכלוף מקס אנקונינה נ ג ד המשיב: דוד נוראלי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 20.3.2013 בתיק הפ"ב 4440-04-12 שניתן על ידי כב' השופטת ר' ברקאי בשם המבקש: עו"ד דוד חמו בשם המשיב: עו"ד אפרים ולדמן פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת ר' ברקאי) בהפ"ב 4440-04-12 מיום 20.3.2013, במסגרתו דחה את בקשתו של המבקש להכריז על בטלותה של תניית בוררות שנכללה בהסכם מיום 12.10.2010 (להלן בהתאמה: תניית הבוררות ו-ההסכם). תמצית הרקע העובדתי 1. בין הצדדים התגלעה מחלוקת במסגרת היחסים המסחריים שניהלו. בעטיה של מחלוקת זו פנה המבקש לבורר המוסכם מכוח תניית הבוררות שבהסכם בבקשה להתחיל בהליכי בוררות בין הצדדים. ביום 28.2.2011 התפטר הבורר המוסכם, לאחר שקיים דיון אחד בנוכחות הצדדים ביום 13.2.2011, עקב טענות למשוא פנים. המבקש פנה אל המשיב בבקשה למנות בורר חדש לפי ההסכם. המשיב לא ענה לבקשה זו. המבקש טען כי ביום 23.3.2011 הגיש המשיב תביעה נגדו בצרפת הנוגעת להסכם. עוד טען המבקש כי ביום 28.4.2011, הגיש הוא עצמו תביעה נגד המשיב בבית משפט בפריז לאכיפת תשלום לפי הסכם, כי ביום 8.6.2011 הגיש המשיב כתב הגנה ולבסוף ניתן פסק דין לטובתו של המבקש ביום 27.7.2011. המבקש הוסיף וטען כי הוא הגיש שלוש תביעות נוספות נגד המשיב בצרפת. ביום 21.7.2011 פנה המשיב אל ראש לשכת עורכי הדין בישראל לצורך מינוי בורר, ועל אף טענת המבקש לזניחתו של המשיב את הליכי הבוררות, החליט ראש לשכת עורכי הדין למנות בורר. לאחר שהצדדים פנו לבורר – המבקש כדי לבטל את הליכי הבוררות והמשיב כדי לקיימם – הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי תובענה בה עתר להכריז על בטלותה של תניית הבוררות. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי ופסק דינו 2. המבקש טען כי ההליכים המתנהלים בצרפת מעידים על זניחתו של המשיב את הליכי הבוררות וכי בשל כך יש לבטל את תניית הבוררות שביניהם. המשיב מצידו, טען כי אין להליכים שנקט נגד המבקש בצרפת כל קשר להסכם שכן הם נגעו אך ורק למעשי הונאה וגזל של המבקש כלפיו. לטענת המשיב, התביעה שהגיש נגד המבקש בצרפת נוגעת לייפוי כוח שנתן למבקש עליו חל הדין הצרפתי ולכן בית המשפט הצרפתי דחה את בקשת המבקש לעיכוב ההליכים בשל תניית הבוררות. 3. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה להכריז על בטלות תניית הבוררות וקבע כי אין בהליכים שנקט המשיב נגד המבקש בפריז כדי לבסס את ויתורו על הליכי הבוררות. בית המשפט ציין כי מדובר בתביעה לסעדים דחופים שעל אף שהיא קשורה להסכם, היה רשאי המשיב להגישה מבלי לפגוע בזכותו לקיום הליך בוררות בישראל. בית המשפט קבע כי ההליכים האחרים שנוהלו בצרפת ננקטו על ידי המבקש ולא ניתן ללמוד מכך כי המשיב הסכים לניהולם. לכן, קבע בית המשפט כי תניית הבוררות בין הצדדים תקפה. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפנינו. תמצית נימוקי הבקשה 4. לטענת המבקש – באמצעות בא כוחו, עו"ד דוד חמו – בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל לעובדה לפיה המשיב סרב, בין במעשה ובין במחדל, לפנייתו להפעיל את מנגנון הבוררות לאחר התפטרות הבורר המוסכם. די בכך, לטענת המבקש, כדי ללמד על זניחתו של המשיב את הליכי הבוררות. לטענת המבקש, ימים ספורים לאחר שגילה המשיב את דעתו לפיה חל על המחלוקת הדין הצרפתי, הגיש המשיב את תביעתו בבית משפט בצרפת ובכך זנח את הליכי הבוררות. לאור זאת טוען המבקש כי המשיב מושתק מלטעון לתוקפה של תניית הבוררות. עוד טוען המבקש כי המשיב לא טען בשום שלב במסגרת ההליכים שהתנהלו בצרפת, בין כתובע ובין כנתבע, כי קיימת תניית בוררות בין הצדדים. המבקש טוען גם כי מקביעותיו של בית המשפט המחוזי עולה שיש קשר הדוק בין התביעה שהגיש המשיב בצרפת לבין ההסכם וכן כי המשיב לא פעל כדי לקדם את הליכי הבוררות, ולכן, היה על בית המשפט לקבוע כי המשיב זנח את הליכי הבוררות. יצוין כי המבקש הגיש גם בקשה להבאת ראיות נוספות, אך לנוכח התוצאה שלהלן לא ראיתי לנכון להכריע בה. ביום 18.4.2013 הוריתי על הגשת תשובת המשיב לבקשה. תמצית נימוקי התשובה 5. המשיב – באמצעות בא כוחו, עו"ד אפרים ולדמן – טוען כי מעולם לא זנח את הליכי הבוררות. לגישתו, אין לקבל את הטענה כי חוסר התייחסותו לפניית המבקש בעניין חידוש הליכי הבוררות עולה כדי זניחת הבוררות. המשיב טוען גם כי פנייתו לראש לשכת עורכי הדין בישראל למינוי בורר חדש נעשתה כארבעה וחצי חודשים אחרי התפטרות הבורר באופן שלא מהווה שיהוי כלשהו או זניחה של הליכי הבוררות, כאשר לפי הפסיקה נדרש שיהוי משמעותי כדי להסיק מכך זניחה של הליכי בוררות. באשר לתביעה שהגיש בפריז, מדגיש המשיב כי המבקש טען לפני בית המשפט בצרפת שאין לבררה בשל תניית הבוררות שבין הצדדים, אך בית המשפט קבע כי התביעה אינה נוגעת לעניינים שעליהם חלה הבוררות ולכן אין לעכבה. המשיב מוסיף כי גם התביעות שהגיש המבקש נגדו בצרפת אינן מבוססות על החוזה שבין הצדדים. דיון והכרעה 6. לאחר שקראתי את הבקשה והתגובה לה על צרופותיהן, דעתי היא כי יש לקבל את הבקשה, לדון בה כערעור ולקבל את הערעור בחלקו, וכך גם אציע לחבריי לעשות. 7. בית משפט זה כבר פסק כי ייתכנו מקרים בהם התנהגותו של צד להליכי הבוררות תלמד על זניחתו את הליכי הבוררות. כך יקרה במקרים בהם צד משתהה בקידום הליכי הבוררות או אינו עומד בהסכם הבוררות ונמנע ממינוי בורר [ראו: רע"א 1644/10 רחין נ' זמלר (7.12.2011), פסקה 12 לחוות דעתי (להלן: עניין רחין); ע"א 9318/03 שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ, פ"ד נט(1) 828, 837 (2004); ע"א 5983/08 קטלנה מימון בע"מ נ' פייגלין (21.10.2010), פסקה 9; רע"א 5896/95 סיליס נ' אלקנה, פ"ד נ(1) 477, 482 (1996); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 237-234 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]. כך יקרה גם במקרים בהם צד הגיש תביעה לבית המשפט עליה אמורה לחול הבוררות כפי שהוסכם בין הצדדים [ראו: עניין רחין, בפסקה 12; ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695, 700-699 (1968); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ (8.3.2005), בפסקאות 14-13; אוטולנגי, בעמ' 270-269]. 8. במקרה שלפנינו, קבע בית המשפט המחוזי כי אין צורך להכריע בשאלה האם ההליכים שיזם המבקש בצרפת קשורים להסכם בין הצדדים, בנימוק שהמשיב "נגרר" להליכים אלו ולכן לא ניתן ללמוד מקיומם על זניחתו את הליכי הבוררות. אינני יכול, בכל הכבוד, לקבל קביעה זו. דעתי היא כי כאשר נתבע אינו מעלה בהזדמנות הראשונה את הטענה כי יש לעכב את ההליכים בתובענה בשל קיומו של הסכם בוררות, חזקה עליו כי הכיר בסמכותו של בית המשפט והסכים לנהל את ההליך תוך זניחת הליכי הבוררות [השוו: רע"א 8613/10 כספי תעופה בע"מ נ'JSC AEROAVIT AIRLINES (11.10.2012), פסקה 32 לחוות דעתי]. מסקנה זו נכונה גם להליכים לפני בית משפט זר באופן התואם את הכלל שנקבע בשאלת רכישת סמכות של בית משפט זר, לפיו כאשר נתבע מתייצב להליך ולא כופר בסמכות בית המשפט נרכשת סמכות כדין [ראו: ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' Berg East Imports Inc, פ"ד נד(1) 697, 703-702 (2000); עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ (חלק שני)" עיוני משפט ה 38, 53-51 (1976)]. לעניין זה יפות גם הוראות סעיף 6(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח-1958 המתייחסות במפורש לאפשרות לבקש מבית המשפט הזר לעכב את ההליכים בשל קיומו של הסכם בוררות וקובעות כי: "לעניין סעיף קטן (א)(3), לא יראו אדם כמי שהסכים לסמכותו של בית משפט שנתן נגדו פסק חוץ (להלן – חייב בדין) בשל כך בלבד שהתייצב בפני אותו בית המשפט, בין על תנאי ובין ללא תנאי, וטען בדבר אחת או יותר מאלה: (1) כפירה בסמכותו של בית המשפט או מחאה נגדה; (2) ביטול ההליך או עיכובו לצורך העברת הסכסוך לבוררות או להכרעת בית משפט במדינה אחרת; (3) שחרור נכסיו שנתפסו או צפויים להיתפס, או הגנה עליהם". (ההדגשה הוספה – י. ד.) [ראו גם: ע"א 10854/07 פיקהולץ (בדנר) נ' JAIME SOHACHESKI (17.3.2010), פסקאות 53-52 לחוות דעתי]. 9. במקרה דנא, טען המבקש כי לפחות באחד מההליכים שנפתחו על ידיו בצרפת הגיש המשיב כתב הגנה ואף ערעור לאחר שניתן בהם פסק דין. טענות אלה לא הוכחשו על ידי המשיב, ובנסיבות אלה נראה לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, כי בהליכים אלו נרכשה סמכות על ידי בית המשפט בצרפת מכוח הסכמת המשיב להם. לכן, מבלי שאביע עמדה בשאלה האם התנהלותו של המשיב ביחס להליכי הבוררות בארץ מלמדת על זניחתם, דעתי היא שלא ניתן היה לשלול על הסף את האפשרות שהמשיב זנח את הליכי הבוררות עת נתן הסכמתו לנהל הליכים מקבילים בצרפת מבלי לבחון את הקשר שבין הליכים אלו לבין הבוררות בין הצדדים. 10. מאחר שבית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע בשאלת מידת הקשר שבין ההליכים המתנהלים בין הצדדים בצרפת לבין הליכי הבוררות לפי ההסכם בין הצדדים, דעתי היא כי אין מנוס מלהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך הכרעה בשאלה זו. עוד יהיה על בית המשפט המחוזי להכריע האם בתביעות שהגיש המבקש נגד המשיב בצרפת ביקש המשיב לעכב את ההליכים בשל קיומו של הסכם בוררות בין הצדדים. בית המשפט המחוזי יבחן גם את בקשת המבקש להביא ראיות נוספות בנוגע להליכים נוספים המתקיימים בין הצדדים בצרפת ואם יראה לנכון להיעתר לה יהיה עליו להכריע האם הליכים אלו קשורים גם הם להסכם בין הצדדים. 11. אשר על כן, אמליץ לחברָי כי נקבל את הערעור בחלקו בכך שנחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך בירור העניינים הנזכרים בפסקה 10 לעיל. בהתחשב בנסיבות אמליץ כי לא נעשה צו להוצאות בערכאתנו. ניתן היום, ‏ה' בתמוז תשע"ג (13.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13024280_W03.doc עט מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il