יעקב בן בשט נ. עובדיה קדמי

פסק-דין בתיק רע"א 2417/08 בבית המשפט העליון רע"א 2417/08 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקשים: 1. יעקב בן בשט 2. יוסי אנגליסטר 3. אמנון נויבך 4. עמוס ירקוני 5. משה סידיס 6. צבי יעקובוביץ 7. כור תעשיות בע"מ 8. יונתן קולבר 9. יוסף בן שלום נ ג ד המשיבים: 1. עובדיה קדמי 2. פורמלי קוסט פורר את גבאי,רו"ח בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 13.2.2008 בבש"א 1321/08 שניתנה על ידי כב' השופטת ד"ר ד' פלפל בשם המבקשים: עו"ד צבי אגמון ועו"ד טל מישר בשם המשיב 1: עו"ד עומרי בירותי ועו"ד מיכל בירותי פסק-דין 1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, בגדרה התקבלה חלקית בקשת המשיב 1 כאן (להלן גם – המשיב) לזמן לחקירה מי מהמבקשים 6-1, במסגרת הליך אישור הבקשה לאישור התובענה כנגד המבקשים כתובענה ייצוגית. 2. המשיב הגיש בשנת 2007 לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה כספית, שאותה ביקש לאשר גם כתובענה ייצוגית (להלן: הבקשה לאישור) כנגד המבקשים וגורמים נוספים, שעניינה באגרות חוב (להלן: אגרות החוב), שהנפיקה חברת מפעלי פלדה מאוחדים בע"מ (להלן – החברה) בשנת 1993. בשנת 2001 מונה לחברה מפרק קבוע, ואגרות החוב נמחקו מן המסחר. המבקשת 7 (להלן: כור) היתה בעלת השליטה בחברה, ושאר המבקשים שימשו כנושאי משרה בכור ובחברה. בלב הבקשה לאישור עמדה טענה כי בשלב מסוים בשנת 1999, לאחר שמדיווחי החברה עלו קשיים בפירעון אגרות החוב, נטלה על עצמה כור – בדיווחיה שלה – התחייבות לפירעונן, והציגה מצגים שונים בענין זה, אשר התבררו – לפי הנטען – כמטעים. המבקש טען כי הוא רכש כמות מסוימת של אגרות חוב על יסוד מצגים מטעים אלה. ביחס לנושאי המשרה נטען, בתמצית, כי היו מעורבים בדיווחים האמורים, והיו אף אחראים "לפקח על מהלך העניינים לטובת הציבור". המבקשים עתרו לדחיית הבקשה לאישור, תוך העלאת טענות סף שונות (בעיקר התיישנות ושיהוי) וטענות ביחס לאי-קיום התנאים הקבועים בדין לאישור התובענה כייצוגית. תשובתם של המבקשים לבקשה לאישור נתמכה בתצהירו של המבקש 9, סמנכ"ל הכספים בכור, אשר סקר את סדרת הדיווחים שפרסמו כור והחברה בקשר עם אגרות החוב, וטען, בתמצית, כי לא היו בדיווחים אלה כל התחייבות של כור לפרוע את אגרות החוב ללא תנאי, או כל נתון מטעה. עוד נטען כי המשיב רכש את אגרות החוב לאחר שהחברה מסרה הודעה נוספת ומפורשת (לאחר מתן ה"התחייבות" הנטענת מטעם כור), שלפיה – לא יהיה בידה לפרוע את אגרות החוב. 3. בתאריך 6.1.2008 הגיש המשיב בקשה בכתב לזימון המבקשים 6-1 (שלא הגישו תצהירים נפרדים מטעמם כאמור) – להעיד ולהיחקר על-ידו בחקירה נגדית (להלן: הבקשה לזימון). כן ביקש המשיב כי יותר למשיב, קודם לעדותם של המבקשים 6-1, לשלוח להם שאלונים על מנת למקד את החקירה ולבסוף ביקש כי ייקבע שנוכח העובדה שהם לא הגישו תצהיר מטעמם, הם יהיו מנועים מלעשות כן, אלא באישור בית המשפט. המשיב נימק בקשתו בכך שהעדים המבוקשים היו נושאי משרה, שלא הגיבו לבקשה לגופו של עניין בתשובתם ואף לא הציגו כל גרסה לטענות העובדתיות והמשפטיות שהועלו כנגדם (שכן רק המבקש 9 הוא שהגיש כאמור תצהיר בתמיכה לתשובה). המשיב ביקש לזמן את המבקשים 6-1 כעדים, בהתבסס על ההלכה הפסוקה שקבעה כי במקרים שבהם בעל דין נמנע מלהגיש תצהירו – יש להסיק מכך שהוא חפץ להתחמק מחקירתו הנגדית. המבקשים התנגדו לבקשה, מן הטעם שאין לאפשר – על פי טענתם – למבקש רשות הייצוג לערוך "מסע דיג" בקרב המשיבים, תוך הטרדתם והטרחתם שלא לצורך. לגופו של עניין ציינו המבקשים כי טענתו של המשיב לגבי הימנעותם מלהעיד – איננה נכונה, שהרי הם בחרו להגיש כתב תשובה אחד מטעמם, מלווה בתצהיר אחד מטעמם, שניתן בשם כל המשיבים לבקשת אישור התובענה כייצוגית. 4. בית המשפט הנכבד קמא החליט לקבל את הבקשה לזימון באופן חלקי. וזו לשון ההחלטה, המובאת כאן בשלמותה בשל תמציותה: "ב"כ המבקש (כאן המשיב – ח"מ) יבחר 2 משיבים (כאן המבקשים – ח"מ) שלא מסרו תצהיר כדי לבסס/לדחות טענות עובדתיות (כמו: התיישנות) ואותם יזמן, החקירה תהיה במתכונת חקירה ראשית. שאר הבקשות – נדחות, בגין חוסר רלוונטיות לפחות לשלב זה" כנגד החלטה זו מכוונת בקשת רשות הערעור שלפני. 5. המבקשים טוענים כי החלטת בית המשפט הנכבד קמא אינה עומדת בתנאי תקנה 245 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן – התקנות), הקובעת כי אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לפי תקנה 241 לתקנות, אלא אם בית המשפט הורה על כך מטעמים מיוחדים שיירשמו. במקרה זה, טוענים המבקשים, בית המשפט לא ציין בהחלטתו מהם אותם טעמים מיוחדים שבגינם הוא נעתר לבקשה. לגופה של בקשה – המבקשים טוענים כי המחלוקות שבין הצדדים הן כולן משפטיות ולא עובדתיות, וזימון העדים המבוקשים לא יתרום לבירור השאלות שבמחלוקת. כמו כן שבים וטוענים המבקשים כי המשיב כלל לא הראה בבקשתו עילת תביעה כנגד מי מנושאי המשרה. המשיב טוען בתשובתו כי אין מקום להתערבות בהחלטת בית המשפט הנכבד קמא, שכן מדובר בהחלטה לגבי אופן ניהול הדיון, דבר המסור לשיקול דעת הערכאה הדיונית. עוד הוא גורס כי מטרת הבקשה – והימנעותם של המבקשים מהצגת גירסה שלמה משלהם לנטען על ידו בבקשת אישור הייצוג – היא למנוע מבית המשפט להגיע לגילוי האמת. 6. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה ובתשובת המשיבה על צרופותיה החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער וזה הוגש על פיה – ולקבלו חלקית, הכל כפי שיובהר להלן. כידוע, אין דרכו של בית המשפט שלערעור להתערב בעניינים שבסדרי דין שקבעה הערכאה הדיונית, בפרט בעניינים דוגמת זימון עדים. עם זאת, המקרה שלפנינו מדגים את החריג לכלל, שבו התערבות כאמור נחוצה לעתים, במגבלות, הן משיקולים של יעילות הדיון והן משיקולים עקרוניים של התנהלות בבקשות לאישור תובענה כייצוגית (עיינו: רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (לא פורסם, 15.4.2007) (להלן – ענין פופיק הראשון); רע"א 8959/08 קריסטל מכונות ומוצרי חשמל בע"מ נ' פרנק (לא פורסם, 5.1.09)). 7. הפסיקה הכירה בייחודו של הליך בקשת אישור תובענה כייצוגית, לעומת הליך רגיל של בקשה בכתב (ראו: רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס בע"מ, פ"ד נז (4) 513 (2003); ענין פופיק הראשון). נוכח ייחוד זה וחשיבות מוסד התובענה הייצוגית נקבע גם כי, ככלל, ניתן לזמן עדים בהליך אישור תובענה כייצוגית, בהתקיים המבחנים המפורטים בעניין פופיק הראשון (שם, בעמ' 8-7 להחלטה), ובהם: האם ניתן היה לאתר את העדים המבוקשים בשקידה ראויה לפני הגשת הבקשה לאישור; האם לא ניתן היה לקבל תצהירים מהעדים המבוקשים ולצרפם לבקשה, האם מדובר בעדים הדרושים לבירור המחלוקת בין בעלי הדין, מידת השתהותו של המבקש בהגשת בקשתו לזימון עדים והצדקותיה, האם מטרת זימונם של העדים היא להביא ראיות לביסוס הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, או שמא מדובר בניסיון אסור לתיקון בדיעבד של אותה בקשה; האם זימון העדים יגרום לסרבול הדיון בבקשת האישור, ועוד (עיינו גם: רע"א 806/08 פזגז 1993 בע"מ נ' פופיק (לא פורסם, 7.9.2008) (להלן – עניין פופיק השני)). הכרה עקרונית זו באפשרות לזמן עדים בהליך לאישור תובענה כייצוגית – אין משמעה שכל בקשה לזימון עדים צודקת ונכונה היא. מובן שבכל מקרה ומקרה על בית המשפט לבחון את הנסיבות הרלוונטיות ואת הטעמים לבקשה שלפניו. המבחנים שנקבעו בעניין פופיק הראשון אינם ממצים את כל התנאים הרלבנטיים, ומובן שניתן להביא בחשבון שיקולים נוספים, הכל בהתאם לנסיבות המקרה שבפני בית המשפט. במכלול שלפנינו, למשל, מתעוררת סוגיה ייחודית המצריכה התייחסות לשיקולים נוספים, שהרי מי שנדרשים לעדות הם נתבעים וביחס לאלה מתבקשת מערכת איזונים נוספת (עיינו: סעיפים 1 ו-7 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971 (להלן – פקודת הראיות); רע"א 4197/06 שירותי בריאות נ' משה (לא פורסם, 20.6.2006); רע"א 9055/07 שירותי בריאות נ' נאצר (לא פורסם, 22.11.2007)). נוכח האמור – הנמקה מפורטת וציון הטעמים המיוחדים לאישור זימון העדים מתחייבת כאן לא רק מכוח הקבוע במפורש בתקנה 245 לתקנות (בשונה מהניסוח הנקוט בתקנה 257 לתקנות לגבי המרצת פתיחה – עיינו: ע"א 99/82 רומנו נ' גואטה, פ"ד לט(1) 281, 284 (1985); ע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד לא(1) 572, 575 (1976), אלא גם מהמהות התכליתית (ראו: ההחלטות בעניין פופיק הראשון ובעניין פופיק השני). הדבר אף עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 1(ב) לפקודת הראיות. 8. בענייננו, התבקש זימון המבקשים (נושאי המשרה) לעדות וזאת לאור העובדה שמלבד נושא משרה אחד, לא הוגשו תצהירים נפרדים מטעמם של יתר נושאי המשרה. בית המשפט הנכבד קיבל את הבקשה באופן חלקי כאמור, מבלי שציין ופירט מדוע נעתר לבקשה זו (הגם שהיו לו ודאי נימוקים לכך – כערכאה הדיונית, המכירה את פרטי המכלול) ומדוע החליט, כפי שהחליט, ביחס למתווה חקירת נושאי המשרה ומה הטעם דווקא בחקירתם של שני נושאי משרה (שזהותם תיקבע על ידי המשיב). בהקשר זה יש גם להוסיף ולהעיר כי לא הרי האפשרות להסיק מסקנות במקרים המתאימים לחובתו של בעל דין אשר נמנע מלהעיד, מקום שם ניתן היה לצפות כי ימסור את עדותו (כפי שהיה בפרשת ע"א 168/84 אלקלעי נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פ"ד מ(2) 333 (1986)), כהרי חיובו בפועל במסירת עדות (כפי שדורש המשיב). לפיכך נראה שנדרש הסבר מדוע אי הגשת תצהיר מטעם כל אחד ואחד מבעלי הדין מובילה בהכרח למסקנה כי יש לחקור מי מהם בהליך הייחודי שבפנינו. 9. בשים לב לכל האמור לעיל, הרי שהחלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד טעונה בחינה מחדש, וזאת כבר בשל העובדה שההחלטה לא כוללת בחובה את הטעמים המיוחדים, המצדיקים את ההחלטה. 10. בנסיבות אלה הערעור מתקבל, איפוא, באופן חלקי. החלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד מתבטלת והעניין יחזור אליו לבחינה מחדש – על כל היבטיו, זאת בהתאם לכללי עניין פופיק ובהתייחס לכך שהנדרשים לעדות הם נתבעים, תוך הנמקה כנדרש. המשיב יישא בשכ"ט עו"ד של המבקשים בסך של 7,500 ש"ח. ניתן היום, י"א בניסן התשס"ט (5.4.2009). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08024170_K02.doc דנ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il