מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 2413/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2413/06 ע"א 2494/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת והמשיבה שכנגד: מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ ג ד המשיב והמערער שכנגד: 1. מינהל מקרקעי ישראל המשיבים: 2. הועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים 3. הועדה המחוזית לתכנון ובניה - ירושלים 4. עיריית ירושלים 5. מדינת ישראל ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 30/01/2006 בת"א 2515/00 שניתן על ידי כבוד השופטת י' הכט תאריך הישיבה: ג' בתמוז התשס"ט (25.6.09) בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד אריאל מנור, עו"ד צביה שר בשם המשיב והמערער שכנגד, והמשיבים 3 ו-5: עו"ד ישראל בלום ועו"ד דרור אהרן בשם המשיבות 2 ו-4 : עו"ד יואב צור פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגנית הנשיא בדימוס הכט) מיום 30.1.2006 בת"א 2515/00, בו התקבלה חלקית תביעתה של חברת מגדלי כספי רג'ואן נכסים ובניין בע"מ (להלן היזם), כנגד מינהל מקרקעי ישראל (להלן המינהל), בגין פיצוי על רשלנות בקשר למיזם בניה. תביעת היזם כנגד הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (להלן הועדה המקומית), הועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (להלן הועדה המחוזית), עיריית ירושלים (להלן העירייה) ומדינת ישראל, נדחתה. התשתית העובדתית ב. בינואר 1989 נחתם הסכם בין ממשלות ישראל וארצות הברית (להלן ההסכם), לפיו שטח של כשלושים ואחד דונם בדרום ירושלים, שהיה ידוע מכבר כ"מחנה אלנבי", הוחכר לממשלת ארצות הברית לשם הקמת מתקנים דיפלומטיים (להלן המתחם). פרטי ההסכם לא נחשפו, פרט לסעיף 7, העוסק בהגבלות על הבנייה שקיבלה עליה ממשלת ישראל ברדיוס של 300 מטרים מן המתחם. על פי סעיף זה, גובה הבנייה בשטחים הרלבנטיים שבתחום זה לא יעלה על 21 מטרים מעל פני השטח הקיים. כן נקבעה – מטעמים ביטחוניים וטכניים – חובת היוועצות בממשלת ארצות הברית באשר לתכנון המגרשים שבתחום האמור. למען הדיוק, הנה הוראות הסעיף במקור: 7.1 The Government of Israel hereby acknowledges that the Government of the United States has security and technical requirements with respect to the land surrounding the Properties necessary to effective and secure utilization of the Properties for operation of diplomatic facilities. 7.2 The Government of Israel notes, in particular, the concerns of the Government of the United States with respect to the construction of structures of a height greater than 21 meters from existing grade at the site of the structure within an area of 300 meters to the nearest perimeter of the Jerusalem Property, and within an area to be agreed upon by the parties hereto, but no more than 500 meters to the nearest perimeter of the Tel Aviv Property. 7.3 The parties agree to consult as reasonably requested by the Government of the United States to consider any contemplated uses of the land within 300 meters to the nearest perimeter of the Jerusalem Property, and within an area to be agreed upon by the parties hereto, but no more than 500 meters to the nearest perimeter of the Tel Aviv Property, inconsistent with the security and technical requirements of the Government of the United States. Such consultations shall have as there objective the continued effective and secure operation of diplomatic facilities on the Properties. ג. המינהל יזם בהמשך תכנית בניין ערים מספר במ/2954ג' (להלן התב"ע), החלה גם על המגרשים הסמוכים למתחם. התב"ע אושרה בינואר 1996 בהליך מזורז של הול"ל (הועדה לבנייה למגורים) - גוף תכנוני "מזורז" שקם מכוח חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), תש"ן-1990 - ללא התנגדויות. בתב"ע נקבע, בין היתר, כי "גובה הבנייה לא יעלה על 21 מטרים ממפלס הקרקע הסופי", תוך הפניה לנספח הקובע את הגובה המדויק, אלא ששם המפלס שנקבע התייחס לגובה הקרקע הטבעי. התב"ע לא התייחסה לקיומו של ההסכם הבין לאומי, או לקיומן של הגבלות ספציפיות הנובעות ממנו, שדיברו – כעולה מן הנוסח המקורי המצוטט מעלה – על 21 מטרים מן "המפלס הקיים" (the existing grade). ד. במאי 1996 פירסם המינהל מכרז מספר ים/47/96 (להלן המכרז) להגשת הצעות לחכירה של חמישה מגרשים במקרקעין שעליהם חלה התב"ע לבנייה למגורים, והתב"ע צורפה כנספח למכרז. כל חמשת המגרשים מצויים ברדיוס שעליו חלות מגבלות ההסכם. היזם זכה במכרז, ובספטמבר 1996 נחתם חוזה פיתוח בינו לבין המינהל, לבניית 64 יחידות דיור בשלושה בניינים (להלן חוזה הפיתוח). הן במכרז והן בחוזה הפיתוח לא אוזכר ההסכם , ולא צוין קיומן של מגבלות ביחס לשטח מעבר להוראות התב"ע. בסעיף 6 לחוזה הפיתוח נאמר, כי "כל תוספת ניצול מכל סוג שהוא מעבר לקיבולת הבנייה המותרת על פי החוזה והתב"ע תחויב בתשלום למינהל בהתאם לנוהלי המינהל", ובסעיף 7 הובהר, כי במקרה בו בשל מגבלות התב"ע, הנחיות העירייה או ועדות התכנון והבנייה, לא ניתן יהיה לממש את זכויות הבנייה המרביות המוגדרות בתב"ע, אזי היזם "לא יוכל לחזור אל המינהל בטענה או בתביעה כלשהי". בספטמבר 1996 שילם היזם למינהל, על פי חוזה הפיתוח, כ-17 מיליון ש"ח. ה. לצורך תכנון פרויקט המגורים, שכר היזם את שירותיו של האדריכל יעקב מולכו. בחודש מארס 1997 הציג מולכו באופן מקדמי את תכניות הבנייה בפני האדריכלית רות ביקסון ממחלקת הרישוי בעירייה (להלן ביקסון). התכניות חרגו מהוראות התב"ע, וזאת מתוך הנחה שיאושרו הקלות (נתבקשו בנייה של 13 יחידות דיור מעבר למותר בתב"ע, הגבהת הבניינים, הגבהת מפלס האפס כתוצאה משינוי מפלסי הכבישים הגובלים, הבלטת מרפסות והוספת חניה על-קרקעית). במהלך הפגישה הודיעה ביקסון למולכו על הצורך לבצע שינויים בתכניות בשל הסכמות בין העירייה לשגרירות ארצות הברית (ביטול חדרי המדרגות העולים לגג; ביטול היציאה לגג מחדר המכונות; והנמכת הבניינים בשלושים סנטימטרים), וכך שמע היזם לראשונה על קיומן הכללי של הגבלות המוטלות על המגרשים. בספטמבר 1997 פתח היזם תיק בעירייה לקבלת היתר בנייה עם בקשה להקלות, ובמהלך דצמבר 1997 נמסר לו כי אישור התכנית מתעכב בשל הצורך בעמדת ממשלת ארצות הברית. בינואר 1998 הפנתה העירייה את היזם לעורך הדין אורן פרסקי, שייצג את ממשלת ארצות הברית, והלה חשף בפניו לראשונה את קיומו של ההסכם ואת המגבלות הכלולות בו. ו. בעקבות פגישתו של מולכו עם פרסקי, שונתה התכנית פעם נוספת, ובמארס 1998 הוצגו לביקסון התכניות המתוקנות, בהן הונמכו הבניינים וחדר המכונות שעל הגג. בשלב זה הציעה ביקסון ליזם לעבור למסלול הידברות ישיר עם פרסקי, לצורך אישור התכניות. היזם קיבל מפרסקי דרישות נוספות, בעקבותיהן הוסיף להנמיך את הבניין והעתיק את חדר המכונות שעל הגג למפלס התחתון. פרסקי הודיע כי יש להמתין לאישור התכניות על ידי ממשלת ארצות הברית; על מנת לזרז את התהליך הציעה העירייה, כי התכניות יוגשו עם פרסום בקשת ההקלות, תוך מתן אפשרות לממשלת ארצות הברית להתנגד. במאי 1998 התקיים דיון בהתנגדויות, והתכניות אושרו לרבות ההקלות, בסייג כי מתן היתר הבניה כפוף לאישור האמריקאים. כיון שביולי טרם נתקבל האישור, הוסכם כי היזם יוסיף להנמיך שניים מתוך שלושת המבנים ואת המעקות. לאחר תיקונים אלה, התקבל לבסוף היתר הבנייה באוגוסט 1998. ז. היזם הגיש בשנת 2000 לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה בסך 14 מיליון ש"ח כנגד המינהל, העירייה, הועדה המקומית, המחוזית והמדינה, לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהתרשלותם והפרת חובותיהם החוקיות והמינהליות. פסק הדין של בית המשפט קמא ח. באופן מקדמי קבע בית המשפט קמא, כי בניגוד לנטען על ידי המינהל, המגבלות על פי ההסכם לא הוטמעו במלואן בתב"ע, כיון שהתב"ע סותרת את התחייבויות המדינה בשתי נקודות: האחת - על פי התב"ע נקודת תחילת המדידה של גובה הבניין היא מפלס הקרקע הסופי (המפלס לאחר התכנון), בעוד שעל פי ההסכם נקודת תחילת המדידה היא מפלס הקרקע הטבעי (עובר לתכנון); השניה – על פי התב"ע מתקנים הניצבים על גג המבנה אינם נכללים במגבלת הגובה, בעוד שעל פי ההסכם מגבלת הגובה כוללת גם מתקנים על הגגות. בנוסף, התב"ע אינה מזכירה את חובת ההיוועצות באמריקאים בנוגע לתכנון הבנייה בשטח, שאף היא הגבלה המצויה בהסכם. ט. לאחר שמצא כי הוראות ההסכם לא הוטמעו בתב"ע, קבע בית המשפט כי באי-גילוי קיומן של המגבלות במכרז הפר המינהל את חובתו כרשות מינהלית; כי באי-חשיפת המגבלות במסגרת חוזה הפיתוח הטעה המינהל את היזם, ויצר מצג שווא לפיו ניתן להגדיל את אחוזי הבנייה בתוספת תשלום. עוד נקבע, כי המינהל התרשל כשלא שיתף ולא יידע את רשויות התכנון מבעוד מועד על קיומן של המגבלות, על מנת שיוכלו להנחות כראוי את היזם ולאשר כראוי את תכניות הבנייה. על כן, הטיל בית המשפט את האחריות לכל נזקי היזם על המינהל. אשר לנתבעים האחרים נקבע, כי מידת מעורבותם היתה זניחה ומאוחרת להטעיית היזם במכרז, וכי לעירייה ולועדה המקומית נודע על קיומו של ההסכם באותו מועד בו נודע ליזם על כך, ומאותו רגע עשו ככל יכולתן לעזור לו, בכפוף להוראות ההסכם. י. לצורך חישוב הנזק, קבע בית המשפט כי תהליך אישור ממוצע של תכניות בנייה עם בקשת הקלות אורך כחצי שנה. במקרה זה, ארך התהליך שנה וחצי (מתחילת ההתייעצות של מולכו עם העירייה במארס 1997, ועד קבלת היתר הבנייה באוגוסט 1998), ועל כן נגרם ליזם עיכוב של שנה. בית המשפט אימץ את הערכת השמאי מטעם המינהל, ברי צ'רניאבסקי, כי אילו היה ידוע ליזם מראש כי יגרם עיכוב של שנה מעבר לרגיל, היה מציע במכרז הצעה הנמוכה ב-6 עד 7 אחוזים. על כן, חויב המינהל בפיצוי בסך 6.5% מהצעתו של היזם במכרז, ובהוצאות מימון עלויות הפיתוח בשנת העיכוב, אך לא בעלויות מימון הקרקע באותה שנה, כיון שאלה מגולמות באותם 6.5%. טענת היזם כי חלה ירידת ערך של כ-40% בשווי הקרקע ובמחירי הדירות באותה שנת עיכוב נדחתה לגופה. עוד פסק בית המשפט פיצוי בגין הירידה בשווי הדירות בפרויקט בגין השינויים שנבעו מדרישת האמריקאים (לרבות הנמכת גובה הדירות וביטול היציאות והמדרגות לגג), ופיצוי בגין עלות עריכתם של השינויים (לרבות העברת המעלית מן הגג למרתף, שינוי מפלס האפס, יצירת דירוג בין המבנים ועלויות התכנון הנוספות). ראשי הנזק של אבדן שטחי חניה ומחסנים, וירידת ערך דירות בשל הנמכת המפלס, נדחו. י"א. לאחר הערכת גובה הנזק קבע בית המשפט, כי בחירתו של היזם שלא לבטל את חוזה הפיתוח עת נודע לו על ההטעיה, אף שעמדה לו הזכות לעשות כן, הגדילה את נזקיו ב-50%; לכן, חויב המינהל ב-50% מן הנזק בלבד. המינהל חויב בסכום כולל של 1,347,696 ש"ח, בתוספת הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 250,000 ש"ח. נוכח דחיית התביעה כנגד הועדה המקומית והעירייה, חויב היזם בהוצאותיהם בסך 80,000 ש"ח. טענות היזם י"ב. נטען, כי שגה בית המשפט קמא כשפטר מאחריות את העירייה והועדה המקומית, כיון שבניגוד לקביעתו, הן לא הכחישו כי ידעו על קיומו של ההסכם עוד בטרם אושרה התב"ע, ונקודה זו אף לא היותה אחת הפלוגתאות המוסכמות. נטען, כי הול"ל שאישרה את התב"ע כללה גם נציגים מטעם העירייה, ומשכך נושאת העירייה באחריות למחדלי התב"ע; ולבסוף נטען, כי הועדה המקומית חרגה מסמכותה כשהתנתה את מתן היתר הבנייה באישור הממשל האמריקאי, כיון שלפי סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 ותקנה 16א לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, היתר בנייה יש לתת על סמך הוראות התב"ע בלבד. י"ג. עוד מתנגד היזם להפחתת הפיצוי ב-50% בשל אי-הקטנת נזק. נטען, כי "הענשתו" בגין אי ביטול החוזה שוללת ממנו, כנפגע, את זכותו לבחור לקיים את ההסכם לצד תביעת פיצויים. כן נטען, כי היזם פעל באופן סביר להקטנת הנזקים, בכך שהחל מינואר 1998, עת נודעו לו פרטי ההסכם, ביצע את כל התיקונים שנדרשו על-ידי האמריקאים במהירות, במטרה לזרז את קבלת היתר הבנייה. עוד נטען, כי מנהל מחוז ירושלים במינהל, מר מיכה טילקין, התחייב לפצות את היזם על כל נזקיו, ולא העלה את האפשרות לביטול החוזה, ולכן מנוע המינהל מלטעון לאי-הקטנת נזק. לחלופין נטען, כי בית המשפט לא עיגן את קביעת שיעורה של הגדלת הנזק (50%) בראיות כלשהן. י"ד. באשר לגובה הנזק נטען, כי שגה בית המשפט כשלא אימץ את חוות הדעת של השמאי מטעמו, לפיה חלה ירידת ערך של 40% בשווי הפרויקט; כי אף לפי חוות הדעת של השמאי מטעם המינהל, 6.5% משקפים רק את עלות שנת העיכוב, וכי ההצעה היתה נמוכה יותר, בהתחשב בחוסר הודאות מלכתחילה ביחס למשך העיכוב הצפוי; כי אף השמאי מטעם העירייה העריך בחוות דעתו, כי אילו היה היזם מודע לעיכוב בהליכים התכנוניים היתה הצעתו נמוכה ב-10%; וכי מס רכוש הכיר בירידת ערך של 15% בשווי העסקה. עוד העלה היזם טענות שונות בענין גובה הנזק בראשי הנזק השונים. טענות המינהל ט"ו. המינהל חזר על טענתו, כי הוראות ההסכם הוטמעו כראוי בתב"ע, ולכן לא היה מחויב לחשוף את קיומו, שהוא מטבעו רגיש ביותר. לחלופין, הצטרף המינהל לטענות היזם ביחס לאחריות העירייה והועדה המקומית, שהיו מודעות לקיומו של ההסכם ושותפות לתהליך אישור התב"ע. הוסף, כי בשלב אישור ההקלות ומתן היתר הבנייה, בחרה העירייה להתפרק מסמכויותיה על פי דין, והעניקה לנציג ממשלת ארה"ב זכות וטו ביחס לאישור ההקלות שהגיש היזם. נטען, כי היה על הועדה המקומית לבחון את מתן היתר הבנייה על סמך הוראות התב"ע בלבד, ולפרש את חובת ההיוועצות שבהסכם באופן מצומצם, לפיו יצאה ממשלת ישראל ידי חובתה בשיתוף האמריקאים בשלב התכנון (הכנת התב"ע), ללא צורך בהיוועצות נוספת בשלב מתן ההיתרים. ט"ז. ביחס לאי-הקטנת הנזק מצד היזם, מאמץ המינהל את קביעות בית המשפט קמא. נטען, כי משנודע ליזם על קיומו של ההסכם יכול היה לדרוש ביטול והשבה, ובכך להקטין את הנזקים הצפויים. לחלופין נטען, כי עם גילוי קיומו של הצורך באישור הממשל האמריקאי לתכניות הבנייה, היה על היזם להגיש תכנית התואמת את התב"ע ללא הקלות, ובכך לקצר את הליך האישור ולהקטין את הנזק. עוד מכחיש המינהל, כי התחייב בשלב כלשהו לפצות את היזם על נזקיו. י"ז. באשר לגובה הנזק, חולק המינהל על אופן חישובו של משך העיכוב: לטענתו, יש לחשב את התקופה מספטמבר 1997, עת נפתח רשמית התיק בעירייה, ולא ממארס אותה שנה. על כן, העיכוב שנגרם הוא של חמישה חודשים בלבד, ולא שנה, כפי שקבע בית המשפט קמא. המינהל מתנגד לחיובו בפיצוי בגין הוצאות מימונו של פיתוח הקרקע במשך שנת העיכוב, בטענה כי גם הוצאות אלו נכללות במסגרת 6.5% שנפסקו. עוד מעלה המינהל טענות שונות בדבר הפיצוי שנפסק בראשי הנזק השונים, ולבסוף, קובל על חיובו בהוצאות ושכר טרחה בסך רבע מיליון ש"ח, בהתחשב בכך שחלק ניכר מן התביעה נדחה והפיצוי שהוטל נמוך משמעותית מן הסכום שנתבע במקור. טענות העירייה והועדה המקומית י"ח. נטען, כי המינהל הוא שיזם את התב"ע ושכר את שירותיו של האדריכל שהכין את התכנית, בשיתוף הועדה המחוזית, וכי לא ניתן להטיל אחריות על העירייה רק מכוח העובדה שנציג מטעמה ישב בול"ל. הול"ל - כך נטען - היא גוף עצמאי, ונציג הרשות המקומית אינו פועל כשלוח, אלא מפעיל שיקול דעת עצמאי. עוד נטען, כי תב"ע היא בגדר חקיקת משנה, ואין ניתן לתבוע בגין רשלנות בחיקוק, כיון שעל המחוקק לא חלה חובת זהירות. נטען, כי לא היתה חריגה מסמכות בהתניית מתן ההיתר באישור האמריקאים, כיון שבעת אישור הקלות נתונה לועדה המקומית סמכות רחבה לשקול שיקולים מגוונים. במהות נטען, כי הסיטואציה כולה נוצרה כתוצאה מרשלנות המינהל, בעוד העירייה והועדה המקומית פעלו בצורה הטובה ביותר האפשרית על מנת לסייע ליזם מזה, ולשמור על התחייבויותיה הבין לאומיות של המדינה מזה. העירייה והועדה המקומית מצטרפות לכל טענות המינהל ביחס לחובת היזם להקטנת הנזק ולהעמדת משך העיכוב שנגרם על חמישה חודשים בלבד. הדיונים בבית משפט זה י"ט. דיון ראשון בערעורים התקיים ביום 5.2.07; ההרכב הציע להכריע בתיק לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ולהתמקד בשתי שאלות: אחריות גורמי העירייה לנזקי היזם, והיקף הנזק, נוכח החלטת בית המשפט קמא להפחיתו ב-50% עקב אי ביטול ההסכם על ידי היזם. משלא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה, התקיים בפנינו דיון נוסף ביום 24.3.08. בדיון זה, ובהמלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים להעביר את המחלוקת לגישור. בעקבות הודעת הצדדים מיום 21.9.08 כי מאמצי הגישור לא עלו יפה, התקיים בפנינו ביום 25.6.09 דיון שלישי. גם בדיון זה לא הצליחו הצדדים להגיע לכדי הסכמה בדבר מתן פסק דין על פי סעיף 79א, ועל כן עלינו להכריע באופן "רגיל". הכרעה כ. הערעורים שבפנינו נדרשים לשלושה מוקדים: שאלת האחריות, גובה הנזק, וחובת הקטנת הנזק. אקדים ואומר, כי לדעתי יש מקום להתערבות מסוימת בשניים מבין שלושת המוקדים: הטלת אחריות חלקית על העירייה והועדה המקומית, וביטול ההפחתה בגין אי-הקטנת הנזק. אחריות המינהל כ"א. לא יתכן חולק, שעל המינהל, כעורך מכרז, מוטלת חובה להבטיח כי מסמכי המכרז, כולל התב"ע שצורפה אליו כתקנון המחייב, ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את המציאות התכנונית במגרשים הנדונים. חובת הגילוי המוטלת על גוף מינהלי אשר עורך מכרז היא רחבה ביותר, וגדולה בהיקפה מחובת הגילוי החלה במהלך משא ומתן בין צדדים פרטיים לכריתת חוזה. יפים בהקשר זה דבריו של המחבר עומר דקל, בספרו מכרזים, כרך א' (תשס"ד-2004), 478: "נקודת המוצא בסוגייה של חובת הגילוי החלה על מעצבי המכרז הינה שקיימת חובת גילוי מלאה לגבי כל מידע שלמציעים עשוי להיות בו עניין. עמדה זו נגזרת מן העקרון הכללי בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת, מהעובדה שהמידע המצוי בידי הרשות נחוץ בדרך כלל למציעים לצורך גיבוש הצעתם, ומהעובדה שגילוי משמעו שקיפות, ושקיפות משמעה מנהל תקין ושמירה על טוהר המידות. על כן, בנסיבות של אי-גילוי מידע רלבנטי להתקשרות המצוי בידי הרשות, הנטל לשכנע בדבר ההצדקה להסתרת המידע רובץ על כתפיה של הרשות המינהלית". וכן: "על הרשות המינהלית חלה חובה לציין במסמכי המכרז את כלל המידע המצוי ברשותה ורלבנטי לנסיבות ההתקשרות, אלא אם קיים טעם ענייני המצדיק הימנעות מכך. בנסיבות מעין אלה ראוי שההחלטה לא לפרסם מידע זה תנומק על ידי ועדת המכרזים בתיק המכרז, כך שההחלטה על נימוקיה תוכל לעמוד לביקורת לאחר סיום הליכי המכרז – לביקורת של הרשות המינהלית עצמה, לביקורת מטעם המציעים או לביקורת שיפוטית" (עמוד 476). וראו ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 45-48. דברים אלה הם לכאורה בחינת פשיטא, ומשתלבים בעקרונות היסוד של המשפט המינהלי, ובהיותה של הרשות נאמנת הציבור. אכן, מסמכי המכרז יוצרים מצג לפיו העובדות המפורטות במסמכי המכרז הן ממצות. המציעים מסתמכים על מצג זה בקבלם החלטות בעלות משמעות כלכלית. הסתמכות המציעים על המצג שיוצר המכרז היא אינטרס הראוי להגנה (דקל, שם, 485). כ"ב. במקרה זה, המינהל אינו כופר בחובת הגילוי הכללית שחלה עליו כעורך מכרז, אלא שטוען הוא, כי המגבלות החלות על השטח מכוח ההסכם הוטמעו בתב"ע במלואן, ועל כן לא קמה חובת גילוי נפרדת בדבר קיומו של ההסכם, במיוחד נוכח רגישותו של אותו הסכם. אין בידי להלום טענה זו: איני רואה עילה להתערבות בקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא, כי מגבלות ההסכם לא הוטמעו במלואן בתב"ע. כך עולה, בין היתר, אף מעדותו של מר המרמן, אדריכל מחוז ירושלים במינהל: "שאלה: למיטב ידיעתך המקצועית ובתור מי שמכיר גם את ההסכם עם האמריקאים וגם את הת.ב.ה [צריך להיות תב"ע, א"ר] האם נכון יהיה לומר שכל ההגבלות התכנוניות שקבועות בהסכם מצאו את מקומם גם בת.ב.ה? מר המרמן: למיטב הבנתנו בעת הכנת הת.ב.ה כל ההוראות הוטמעו בת.ב.ה עצמה. לימים הסתבר שיש אי הבנה לגבי מהות מהו גובה הקרקע שאליו מתייחסים אבל זה בתחום מסוים שלא היינו מודעים לו" (עמוד 34 לפרוטוקול, שורות 20-28). ובהמשך: "שאלה: תאמר לי בטובך, מה ההבדל בין גובה קרקע הקיימת לבין גובה קרקע סופי? מר המרמן: גובה קרקע קיימת, זה כמו שנמצא בקרקע לפני, בעת הכנת התכנית. קרקע סופית, זה הקרקע שמבוצעת בתום הביצוע. שאלה: ומה יכול להיות בפרויקט כמו זה שבו אנחנו מדברים ההפרש בגובה בין שני הפרמטרים האלה? מר המרמן: כל מספר שתגיד הוא נכון. שאלה: מטרים אחדים בקלות? מר המרמן: גם מטרים אחדים בקלות, כן" (עמוד 48 לפרוטוקול, שורות 5-13). הדברים מדברים בעדם. אף ביחס לחובת ההיוועצות באמריקאים, אין מחלוקת כי אין לה זכר בתב"ע. אף אם נכיר בהצעת הפרשנות של המינהל - לפיה יצאה ממשלת ישראל ידי חובת ההיוועצות מששיתפה את הממשל האמריקאי בתהליך תכנון התב"ע - כפרשנות אפשרית מבחינה מילולית, אין חולק כי אין היא תואמת את הפרשנות האמריקאית, ואף אינה תואמת את השתלשלות האירועים בפועל, בה דרשו האמריקאים כי יועברו אליהם התכניות המפורטות לאישור (וראו לדוגמה מכתבו של פרסקי למהנדס העיר מיום 3.2.1998 (מוצג 16/2 למוצגי היזם), בו נאמר כי כשיועברו אליו תכניות התואמות את ההסכם מבחינת מגבלת הגובה, יועברו אלה למרשתו לקבל רשותה לאישור התכנית). בהקשר זה בודאי אין להלום את טענת המינהל, לפיה חובת ההיוועצות הרחבה שנהגה בפועל היא יציר-כפיה של העירייה, שנתנה ביוזמתה פרשנות מרחיבה להוראות ההסכם מבלי שהיה לכך צורך ומבלי שקדמה לכך דרישה אמריקאית. אומר מילה גם באשר לרגישות ההסכם. אכן, המדובר בהסכם בעל רגישות, ולמען הגילוי הנאות, כפי שעשיתי באולם בית המשפט, אציין כי הייתי מעורב במו"מ עליו בשלהי 1988 – ראשית 1989 כמזכיר הממשלה בשעתו. ואולם, עסקינן בנכס בעיבורה של עיר, במרכז ירושלים, וברי כי תוכנו של ההסכם, ככל שהמדובר בהוראותיו הכוללות מגבלות תכנון ובנייה, אינו יכול להיותר חשאי, וגם לא יוותר כזה במציאות, ועל כן, לא היה מקום שלא ליתן לו ביטוי גלוי ופורמלי, ככל שהמדובר במגבלות אופרטיביות הרלבנטיות לכלל הציבור, להבדיל מנושאים מדיניים ודיפלומטיים רגישים. כ"ג. ואבקש לחדד נקודה נוספת: הנחת היסוד של המינהל, לפיה הטמעה של המגבלות מכוח ההסכם במסגרת הוראות התב"ע פוטרת אותו מפרסום העובדה שמקור המגבלות הללו בהסכם בין לאומי, אינה במקומה. מבחינה זו, אף אם ההטמעה של מגבלת הגובה בתב"ע היתה נעשית באופן מדויק, היא לא היתה מספקת. העובדה שמקור המגבלה המופיעה בתב"ע הוא בדרישה חיצונית של הממשל האמריקאי, הופכת אותה לבעלת מעמד שונה ממגבלה שמקורה במתכנני התב"ע עצמם. יזם סביר, המזהה בתב"ע מגבלה, רשאי להניח כי קיימת אפשרות לבקש לחרוג מאותה מגבלה במסגרת נוהל בדין של בקשת הקלה, הנשלט (יש לקוות) על ידי שיקולים מוכרים ומשטר אישורים קבוע. האפשרות לבקש הקלות, וההסתברות כי הן יאושרו, מהוות חלק משיקולי הכדאיות של היזם בשעת ההחלטה לגשת למכרז ובעת גיבוש הצעתו, גם אם אין ביטחון שאכן יזכה באותן הקלות, ופעמים שתוחלתו תיכזב. יש כמובן לקוות כי אין רשויות כאלה ואחרות – ואיני מדבר במקרה ספציפי זה דווקא – "משדרות" מראש אותות "הקלה עתידה" ליזמים. מכל מקום, חוזה הפיתוח עצמו הזכיר את האפשרות לניצול הקרקע מעבר לקיבולת המותרת על פי התב"ע, דבר שיכול היה לחזק את הנחתו של היזם, כי ניתן יהיה, בהסתברות מסוימת, לשנות מהוראות התב"ע, בכפוף להליכים המתאימים. אך בנדון דידן, העובדה שמקור המגבלה במקרה זה הוא בהסכם בין- לאומי, מגבילה את האפשרות לבקש הקלות וחריגות מן התב"ע, ומכפיפה את אישור ההקלה למשטר אחר. זהו כשלעצמו מידע המחייב גילוי. בהקשר זה יש לציין, כי הפחתת הסיכוי להגדיל את אחוזי הבנייה במקרקעין הוכרה בפסיקה כפגיעה במקרקעין, כיון שלציפיות סבירות ביחס לקרקע יש ערך כלכלי (וראו אהרן נמדר, פגיעה במקרקעין: פיצויים בגין נזקי תכניות (מה' שניה, 2008) 143-144; ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב, פ"ד מב(3), 228; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627). כ"ד. במקרה זה, הערכת שווי הפרויקט על ידי היזם נסמכה על הנתונים שהופיעו במסמכי המכרז. קיומו של הסכם בין לאומי המגביל את יכולת הבנייה בשטח, ומכפיף את החלטות העירייה בנוגע למתן הקלות להסכמת הממשל האמריקאי, הוא בעל השפעה ישירה ומובהקת על ערך הפרויקט, וכתוצאה מכך על עצם ההחלטה לגשת למכרז ועל גובה ההצעה. רג'ואן ציין בחקירתו הנגדית: "אם הייתי יודע שחלות עלי ההגבלות של האמריקאים שאם ירצו יתירו לי לבנות ואיך לבנות אז לא הייתי ניגש למכרז, ואז קשה לי להאמין שיזמים היו ניגשים למכרז כזה. בטח לא אני" (עמוד 27 לפרוטוקול, שורות 8-10). דברים אלה אינם נשמעים מופרכים, ומכל מקום היה המצב אומר "דרשני" ומחייב שיקול כלכלי מיוחד. כ"ה. לסיכום נקודה זו, מוצא אני, בהמשך לבית המשפט קמא, כי הוראות ההסכם לא הוטמעו כדבעי בתב"ע, זאת לא רק בשל אי-הדיוק במגבלת הגובה ואי-אזכורה של חובת ההיוועצות באמריקאים, אלא בשל אי-חשיפתו של ההסכם עצמו, כמקור חיצוני - מעבר לתב"ע - המטיל מגבלות על התכנון בקרקע, מגביל את האפשרות העתידית לחרוג מאותן מגבלות, ומכפיף את בקשת ההקלות למשטר אישורים נוסף. ברי כי למידע זה השפעה על שוויו הכלכלי של הפרויקט, ונדרש היה איפוא לגלותו. משלא גילה המינהל את המידע, ממילא לא עמד בחובת ההגינות המינהלית במלואה, מה שיצר מצג לא מלא במסמכי המכרז – ולפיכך אחראי הוא לנזק שנגרם ליזם כתוצאה מכך. אחריות העירייה כ"ו. הטענות ביחס לאחריותן של העירייה והועדה המקומית מתייחסות לשני שלבים: שלב אישור התב"ע, ושלב הרישוי (אישור ההקלות ומתן היתר הבנייה). סבורני, כי אין לקבל את הטענות ביחס לאחריותן בשלב אישור התב"ע, אך יש להטיל עליהן אחריות חלקית בגין התנהלותן בשלב הרישוי. עם זאת, דרכי לתוצאה שונה במקצת מזו שבה הילכו טיעוני הצדדים. כ"ז. כזכור, נטען ביחס לשלב אישור התב"ע, כי כיון שבול"ל ישבו - בין היתר - נציגים מטעם העירייה (מכוח סעיף 3(א) לחוק הליכי תכנון ובנייה (הוראת שעה), התש"ן-1990 הקובע את הרכב הול"ל), ניתן להטיל אחריות על העירייה בגין מחדלים שנמצאו בתב"ע. אין להלום טענה זו: הול"ל היא גוף סטטוטורי עצמאי (בדומה לועדה המחוזית לתכנון ובנייה), וככזו אינה כפופה לגופים השולחים את נציגיהם אליה (ע"א 196/90 ירמיהו עיני, חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 111, 132-133). הנציגים השונים היושבים בול"ל מצווים להפעיל את שיקול דעתם העצמאי, ואינם בגדר "עושי דברם" של הגופים שמינו אותם. בהקשר דומה אמרה השופטת פרוקצ'יה (דנג"צ 5361/00 פלק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(5) 145, 173): "חבר מוסד תכנון, באשר הוא, הינו עצמאי בשיקוליו, והוא אינו כפוף להוראות גורם כלשהו, כפי שמוסד התכנון עצמו אינו כפוף בהכרעותיו למדיניותה של הרשות המקומית. וכך, היות הנציג החיצוני בועדה המחוזית מנותק מהמערכת הממסדית של הרשות המקומית אינו צריך להשפיע על כשירותו לכהן, והוא, ככל חבר ועדה אחר, חייב בהפעלת שיקול דעת עצמאי, הרואה לנגד עיניו את אינטרס הציבור בהליך התכנוני". כיון שנציגי העירייה בול"ל אינם פועלים כשלוחים של העירייה, דומה שאין להטיל על העירייה אחריות למחדל בעבודתה של הול"ל. לעניין זה, אין העירייה שונה ממשרדי הממשלה השונים שמינו גם הם חברים בול"ל (כגון שר הבינוי והשיכון, שר המשפטים -ושר התחבורה), שאינם נתבעים בהליך זה בגין המחדלים שנמצאו בתב"ע, גם אם המדינה נתבעת בדמותו של המינהל. בהקשר זה ראוי להזכיר, כי גם למינהל היה נציג בול"ל (מר המרמן, אדריכל מחוז ירושלים), אך אחריותו של המינהל לנזקי היזם לא הוטלה עליו בשל רשלנות בעריכת התב"ע. אכן, הטלת אחריות על העירייה בשל היותה מיוצגת בול"ל נראית רחוקה ומוקשה משפטית. אין באמור כדי להניח שבשבתו בול"ל אין נציג הבא מגוף פלוני אלמוני מנותק ממקורו ונכנס לבועה סגורה הרמטית; זו אינה מציאות החיים; אך בהתמנותו, נוטל הוא על עצמו לשקול שיקולים עצמאיים של טובת הציבור בכלל. וכן אין פירוש הדבר, בצו השכל הישר, שככל שנציג העירייה, בנידון דידן, התוודע לבעייתיות לא היה מקום כי יעיר ויעורר את גורמי העירייה; אך דומה שאין הדבר מגיע לכלל אחריות משפטית על העירייה. כ"ח. באשר לשלב הרישוי, הועלו טענות בדבר חריגה מסמכות. מטעם היזם נטען, כי על היתר הבנייה להינתן על סמך קריטריון של התאמה לתב"ע בלבד, ולכן לא היתה הועדה המקומית מוסמכת להתנות את מתן ההיתר באישור האמריקאים. מטעם המינהל נטען, כי מתן זכות וטו לאמריקאים היה בגדר התפרקות מן הסמכות הבלעדית של הועדה המקומית לאשר תכניות. לדידי, אין לקבל טענות אלה. במקרה זה אין המדובר במתן היתר בנייה התואם את הוראות התב"ע (לפי סמכות הועדה המקומית על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה), אלא באישור הקלות מדרישות התב"ע (על פי סמכות הועדה המקומית בסעיף 147 לחוק). בבואה לאשר הקלות, נתון לועדה המקומית שיקול דעת רחב ביותר, במסגרתו רשאית היא להביא בחשבון שיקולים מסוגים שונים (וראו בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579; ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובנייה מודיעין, פ"ד נא(4) 1, 36; עע"מ 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה באר שבע (לא פורסם); עת"מ (ת"א) 1121/01 י. דורי בנייה והשקעות נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב (לא פורסם)). במקרה זה, אין ספק כי הועדה היתה רשאית (ואולי אף מחויבת) להתחשב, בין היתר, בצורך לעמוד במחויבויות הבין-לאומיות של ממשלת ישראל. לכן, אין לראות בהתנהלות הועדה בהקשר הזה חריגה מסמכות או התפרקות מסמכות. בכל מקרה, בודאי קשה להלום טענות אלו מצד המינהל, האחראי מכתחילה למצב בו היזם לא היה מודע לדרישות האמריקאיות ולכן לא התאים את תכניותיו אליהן, מה שהעצים את תפקיד העירייה במסכת התיאומים מול הממשל האמריקאי. כ"ט. יחד עם זאת, סבורני כי יש מקום להטלת אחריות חלקית על העירייה והועדה המקומית בגין העיכוב שנגרם בקבלת היתר הבנייה, עקב אי-מסירת כלל המידע הרלבנטי שהיה מצוי ברשותן בשלב ההתייעצות המקדימה עם היזם. בית המשפט קמא קבע, כי חלק מהתרשלות המינהל הוא בכך "שלא שיתף ואף לא יידע את רשויות התכנון מבעוד מועד אודות המגבלות מכוח ההסכם הבין לאומי", על מנת שהללו יובאו בחשבון במסגרת אישור תכניות הבנייה. ברם, מן הראיות עולה, כי בכירים בעירייה ידעו על קיומו של ההסכם מראשית הדרך, ואף היו נוכחים בפגישות התאום שנערכו בין המינהל לנציג הממשל האמריקאי, במאמץ לשלב את המגבלות במסגרת תכנון התב"ע. כך עולה במיוחד מסיכום מיום 4.8.1994 (על ידי עו"ד פרסקי) של ישיבה שהתקיימה במשרדי העירייה עוד ב-31.7.1994, בנושא אופן הטמעתה של מגבלת הגובה בתב"ע, בנוכחותה של גב' דורון רכלבסקי, מהנדסת העיר לפרויקטים מיוחדים (שבטעות הוצגה בכתבי טענות שונים בתיק כמר רכלבסקי), ובנוכחותם של האדריכל דוד קסוטו, עורך התב"ע, המהנדס יוסי דרעי מטעם המינהל, ועורך הדין אורן פרסקי, נציג הממשל האמריקאי (מוצג 3/5 למוצגי היזם). כך עולה גם ממכתב שנשלח ביום 10.12.1998 מפרסקי למר אורי בן אשר, מהנדס העיר (מוצג 16/5 למוצגי היזם), בו נאמר כי "עיריית ירושלים היתה מודעת במשך כל השנים להוראות ההסכם ואף פעלה בהתאם לו, בין היתר, על ידי קיום פגישות והתייעצויות עם הח"מ, כנציג ממשלת ארצות הברית, בנושאים שונים בעת הכנת תכניות הבנייה". ממסמכים אלה עולה, כי גורמים בכירים בעירייה היו מעודכנים בסוגיה במלואה, והכירו את ההסכם ואת מגבלת הגובה וחובת ההיוועצות. ל. אלא שמהשתלשלות העניינים עולה, כי המידע בדבר ההסכם לא הוטמע בכל האגפים הרלבנטיים בעירייה, ולא הועבר לידיעתם של הגורמים במחלקת רישוי הבנייה. כאשר קבע בית המשפט קמא, כממצא עובדתי, כי "לעירייה" נודע לראשונה במפורש על קיומו של הסכם בין לאומי רק בתחילת 1998, הוא התייחס ככל הנראה לידיעתה האישית של אדריכלית ביקסון, ראש מחלקת רישוי בנייה, ולא לידיעתה של העירייה ככלל, שכאמור, לגורמים אחרים במסגרתה היה ידוע על ההסכם למצער מאז שנת 1994. ממספר מוצגים שעמדו בפני בית המשפט קמא, מצטיירת תמונה לפיה שרר כנראה נתק פנימי בין גורמים שונים בעירייה: מהנדס העיר (מר בן אשר) ומחלקת תכנון העיר (בראשות גב' למש) מזה, שעמדו בקשר עם עו"ד פרסקי והיו מודעים לקיומו של ההסכם, אך לא הכירו את תכניותיו של היזם; ומחלקת אישוי בניה (בראשות גב' ביקסון) מזה, שעמדה בקשר עם היזם והכירה את תכניותיו, אך לא היתה מודעת לקיומו של ההסכם ולא עמדה בקשר עם פרסקי. דברים אלה, מידור פנימי מסוגים שונים, אינם חדשים במחוזות המינהל הציבורי, ולעיתים יש במידור גם טעם; לא כך בענייננו. ניתן להביא מספר דוגמאות לנתק פנימי זה בעירייה, כפי שיפורט. ל"א. ראשית, במכתב שנשלח על-ידי הגב' למש לעו"ד פרסקי ביום 23.9.1997, ובהמשך לבקשתו, מסרה עדכון בדבר גובה המבנים המתוכננים במגרשים הסמוכים למתחם (מוצג 14 למוצגי היזם). אלא שהנתונים שמסרה הם נתוני התב"ע, ולא הנתונים על פי בקשת היזם להקלות שהוגשה בדיוק באותה עת; לדבריה, אין חריגה מגובה 21 מטרים וגובה האפס הוא הגובה המקורי על פי התב"ע, ולא על פי בקשת ההגבהה של היזם. מחקירתה של ביקסון בבית המשפט עולה במפורש כי היא לא הכירה את המכתב ואת תוכנו (עמוד 6 לפרוטוקול, שורות 1-8). ל"ב. שנית, במכתב שנשלח על ידי פרסקי למהנדס העיר ביום 6.1.1998 נאמר, כי נודע לו שהתכנונים במגרשים השונים אינם תואמים את מגבלות ההסכם, והוא מבקש לשוב ולהבהיר ליזמים כי עליהם לקיים בדייקנות את הוראות ההסכם על המגבלות שבו (מוצג 16/1 למוצגי היזם). אלא שכידוע, מתחילה לא הובאו הוראות ההסכם לידיעתו של היזם. מכתב זה מעיד על המגעים שהתקיימו בין פרסקי למהנדס העיר, אלא שהדרישות לא הובאו לידיעתה של ביקסון, שהיא הגורם שבא במגע עם היזם. ל"ג. שלישית, במכתב שנשלח ביום 4.1.1998 מפרסקי לאדריכל זאב שיינברג, אשר תכנן את אחד הפרויקטים האחרים במגרשים הסמוכים (מתחם רמת רחל), ושהעתק ממנו נשלח למהנדס העיר ולגב' למש, ביקש עו"ד פרסקי להזכיר את הצורך לשמור בקפדנות על המגבלות מכוח ההסכם (מוצג 45 למוצגי היזם). פרט מעניין המוזכר במכתב, הוא ישיבה שהתקיימה בין פרסקי לבין האדריכל שיינברג באוגוסט 1997 בעירייה, בנוכחותם של מהנדס העיר והגב' למש. בישיבה נדונו המגבלות מכוח ההסכם, וסוכם כי האדריכל יעביר העתק מן התכניות לפרסקי. כלומר, באותה עת בה שקד מולכו על תכנון הפרויקט, בתאום עם הגב' ביקסון ממחלקת הרישוי, ומבלי שהשניים ידעו באותה עת על קיומו של הסכם בין-לאומי או על הצורך לאשר את התכניות עם הממשל האמריקאי דרך פרסקי, קיימו מהנדס העיר והגב' למש פגישה עם אדריכל של מגרש סמוך, שעודכן בדבר המגבלות והופנה ישירות לפרסקי לצורך אישור תכניותיו. מולכו הגיע בסופו של דבר למפגש ישיר עם פרסקי רק מחצית שנה מאוחר יותר. ל"ד. מצב בעייתי זה, של קצר בתקשורת בין הגורמים השונים בעירייה, בגינו ניתן מידע שונה לאדריכלים של מגרשים סמוכים עם מגבלות זהות, הוביל לכך שבפני היזם הוצג מידע חלקי בלבד ביחס למגבלות החלות על המגרש וביחס להליך האישור המצפה לו. ל"ה. המשפט הישראלי הכיר מראשיתו באחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני ("היזק דיבור"). מלכתחילה נתחמה עילת תביעה זו רק לרשלנות בחוות דעת של בעל מקצוע (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד ח(2) 1317; ע' בר שירה, "היצג רשלני", הפרקליט כ"ז (התשל"א) 490), אך בהמשך הורחבו גבולות האחריות לסיטואציות נרחבות יותר של מסירת מידע מוטעה וייעוץ רשלני (ע"א 86/76 עמידר נ' אהרן, פ"ד לב(2) 337). לאורך השנים נדונה מספר פעמים בפני בית משפט זה הסוגיה בהקשר הספציפי של מסירת מידע מוטעה בתחום התכנון והבנייה. נפסק, כי רשות מקומית, כגוף האוצר את המידע על הבנייה בשטחי העיר, חבה חובת זהירות מושגית כלפי גורמים הבאים לקבל ממנה מידע בנושא זה. כדברי הנשיא שמגר בע"א 209/85 עיריית קרית-אתא נ' אילנקו, פ"ד מב(1) 190, 204 (להלן אילנקו): "רשות מקומית המרכזת במחלקה ממחלקותיה אינפורמציה ייחודית בנושאי תכנון ובינוי ערים, ואשר עובדיה נוהגים לספק מידע בנושאים האמורים לציבור פונים, והם עושים זאת אגב מילוי תפקידם הציבורי, הרי עובדי אותה הרשות, ומכוחם הרשות המקומית עצמה, חבים חובה שלא להתרשל באספקת המידע המבוקש ולספק מידע אמיתי ומהימן, מקום שההסתמכות על אותו מידע צפויה ומסתברת בנסיבות העניין". וראו גם ע"א 324/82 רוטברד נ' עירית בני ברק, פ"ד מה(4), 102 (להלן רוטברד); ע"א 80/87 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון, פ"ד מה(4) 604; ע"א 3862/04 עיריית פתח תקווה נ' נקר (לא פורסם, להלן נקר). הפסיקה העוסקת בהטלת אחריות על רשויות וגופים ציבוריים בגין מצג שווא רשלני מתאפיינת במגמה מרחיבה (ראו ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה, פ"ד מו(5) 727, 741; ע"א 5302/93 מסד נ' לויט, פ"ד נא(4) 591). הוטעם, כי מצג שווא רשלני יכול שייעשה לא רק במעשה – מתן מידע שגוי, אלא אף במחדל – מתן מידע חלקי, מקום שחלקיות המידע יוצרת רושם מוטעה (אילנקו, לעיל, 198). אחריות בגין מצג שווא רשלני יכול שתוטל גם במקום בו המידע המבוקש פורסם לציבור; מבקש המידע רשאי להסתפק במידע שמסר לו הגורם המוסמך, ואין מצופה ממנו לערוך בנוסף בירור עצמאי (אילנקו, לעיל, 209; רוטברד, לעיל, 120). אחריות הוטלה אף בגין יצירת מצג שווא רשלני בשלב של בירור מקדים, שנערך בעל פה עם הגורמים הרלבנטיים (ע"א 1540/97 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חולון נ' רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, פ"ד נז(3) 374). לצורך הטלת אחריות בגין מצג שווא רשלני יש להקים בנסיבות המקרה הספציפי חובת זהירות קונקרטית, על פי מבחן הצפיות – נדרש להוכיח כי הגורם שמסר את המידע צריך היה לצפות, שמקבל המידע יסתמך עליו ויפעל על פיו (נקר, לעיל, פסקה 15). ל"ו. במקרה זה מטרת פנייתו של מולכו לעירייה, כדבריו, היתה "לבדוק אם הוא על דרך סלולה" (עמוד 58 לפרוטוקול, שורות 5-6), במסגרת נוהל המקובל בפרויקטים משמעותיים. על-ידי הצגה מקדימה של התכניות לעירייה שואף היזם לזרז עד כמה שניתן את תהליך מתן היתר הבנייה ואישור ההקלות. קבלת הערות העירייה בשלב מוקדם מאפשרת לבצע מראש את התיקונים הנדרשים, ולהגיש לאישור תכנית שתאושר בזמן מינימלי. מולכו פנה לביקסון, ראש מחלקת רישוי בנייה, כגורם המוסמך לעניין היתרי בנייה ואישורי הקלות, והיה זה סביר מצידו להניח כי היא בעלת גישה לכל המידע הרלבנטי, ולהסתמך על הוראותיה כמשקפות באופן ממצה את כלל דרישות העירייה. גם מצד ביקסון ברור היה כי מדובר בבירור קונקרטי, וכי האדריכל והיזם צפויים להסתמך על הערותיה, לתקן את תכניותיהם בהתאם, ולהניח כי אין לעירייה הערות עקרוניות נוספות מלבדן. אלא שבגין התנהלות פנימית בעירייה, המידע שניתן על ידי ביקסון לא היה מידע מלא, כיון שהמידע בדבר ההסכם, שהיה מצוי אצל מהנדס העיר ובמחלקת תכנון, לא הועבר - כאמור - לידיעת מחלקת הרישוי. ראוי להזכיר כי במקרה זה מדובר במידע שאינו נגיש לציבור, ולא היתה ליזם דרך ללמוד על המגבלות הללו אלא מגורמי העירייה. העירייה אף הכירה בכך שלא סיפקה ליזמים את מלוא המידע הנדרש להם: בפברואר 1998 התקיים דיון בנוכחותם של ביקסון, מהנדס העיר, נציגת מחלקת תכנון העיר, פרסקי ואחרים (מוצג 44 למוצגי היזם), ובישיבה סוכם "כי על מנת למנוע בעתיד מצב בו יזמים ומתכננים לא יידעו על מגבלת הגובה", יעביר פרסקי לעירייה מסמך שיכלול את הדרישות ביחס לגובה המבנים ולמתקנים המצויים על הגגות. מסמך זה יהוה "הכוונה לרשויות הנדרשות לספק היתרי בנייה ולאשר תכניות בנייה המתייחסות לשטחים המקיפים את השטח הדיפלומטי", כאשר הרשויות "ידאגו להעביר את המידע האמור לידיעת היזמים והמתכננים". ניתן לראות בסיכום זה הכרה של העירייה באחריותה להביא את המידע לידיעת היזם, ומעין הודאה בכך שנכון לאותה נקודת זמן לא עמדה בכך כראוי; על כן היא נושאת באחריות מסוימת לנזק. ל"ז. אי הצגתו של מלוא המידע שהיה מצוי ברשות העירייה במפגש הראשון עם היזם, גרמה להתארכות ההליכים התכנוניים מעבר לנדרש. אילו נמסר המידע ליזם בהזדמנות הראשונה, במארס 1997, יכול היה להיפגש בהקדם עם פרסקי, להטמיע מראש את דרישותיו בתכנית ובכך לחסוך את הצורך בהכנת ארבע גירסאות לתכנית ולקצר משמעותית את תהליך האישור. אפילו היתה העירייה מפגישה בין היזם לפרסקי באוגוסט 1997 (כפי שנעשה, כאמור, במקרה של פרויקט רמת רחל) ולא בינואר 1998, גם אז היתה מתקצרת תקופת ההמתנה להיתר הבנייה. נוכח כל זאת, רואה אני לנכון להטיל גם על העירייה אחריות מסוימת לנזקים שנגרמו ליזם עקב הימשכות ההליכים התכנוניים עד למתן היתר בנייה ועלויות התכנון הנוספות. לחלוקת האחריות בין המינהל לבין העירייה אדרש בהמשך. גובה הנזק ל"ח. בית המשפט קמא חייב בפיצויים בגין העיכוב שנגרם במתן ההיתר (ראש נזק השקול כנגד כ-50% מסך כל הפיצוי) ובגין נזקים נוספים שנגרמו עקב רשלנות המינהל. בהליך הערעור, לא נחלקו הצדדים לגבי מנגנון החישוב של הנזקים, אלא רק על הסכומים הקונקרטיים שנפסקו בכל קטגוריה. איני רואה לנכון להתערב באופן בו חושבו הנזקים על ידי בית משפט קמא, או בהכרעתו לגבי גובה הנזק, במיוחד מקום שזו נעשתה על סמך הכרעה בין חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת מקצועית אחת על פני השניה היא מטבעה קביעה עובדתית, המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ואין דרכו של בית המשפט שלערעור להתערב בה. כדבריה של השופטת שטרסברג כהן: "הערכת עדויות בכלל, ושל עדים מומחים בפרט, מסורה בידיה של הערכאה הראשונה, וכאשר מדובר במומחים, עליה להכריע לא פעם בין עמדות מקצועיות מנוגדות זו לזו ולהעדיף חוות דעת אחת על פני רעותה. מובן שאין הדבר נעשה באופן שרירותי ויש לעגן העדפה כזו בנימוקים ראויים..." (ע"א 2964/98 אלקן נ' בית החולים קפלן (לא פורסם)). וראו גם ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 171. זו גם מצוות השכל הישר. ל"ט. באשר לחלוקת הפיצוי בגין נזקי העיכוב בין המינהל לעירייה, נוכח המסקנה אליה הגעתי בדבר אחריותה החלקית של העירייה לעיכוב בקבלת ההיתר: עצם קיומה של חובת היוועצות בהסכם הבין לאומי, גוררת התארכות של תקופת אישור התכניות באופן שאינו ניתן למניעה, כיון שאל הליך האישור הרגיל מתווסף מנגנון בירוקרטי נוסף. המינהל הוא הנושא באחריות לאי-חשיפת קיומו של עיכוב בסיסי ובלתי נמנע זה. עם זאת, משך העיכוב הוארך על ידי התנהלותה של העירייה - אילו הובא המידע בפני היזם בהזדמנות הראשונה, משך העיכוב ההכרחי היה קצר יותר. על כן, רואה אני לנכון לייחס 75% מנזקי העיכוב למינהל, ו-25% מן הנזקים לעירייה. חובת הקטנת הנזק מ. כאמור, בית המשפט קמא קבע, כי משנודע ליזם על קיומו של ההסכם, קמה לו זכות לביטול החוזה מכוח דיני ההטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). משבחר שלא לעשות כן, הגדיל את נזקיו. כך קבע בית המשפט קמא בקצרה בסוף פסק דינו: "העובדה שרג'ואן בחר להמשיך ולקיים את חוזה הפיתוח מעידה, שראה בקיומו כדאיות כלכלית חרף הנזקים הצפויים אותם הגדיל, להערכתי, בשיעור של 50%, ולפיכך תעמוד אחריותו של המינהל לנזקי התובעת על שיעור של 50% מן הנזק". בעניין זה סבורני כי הדין עם היזם. דיני הפגמים ברצון, ובכללם דיני הטעות וההטעיה, מקנים לנפגע את הזכות לבטל את החוזה ולזכות בהשבה. זכות הביטול, כשמה כן היא, היא זכות, ולא חובה. אך טבעי הוא כי הנפגע יפעיל שיקולי כדאיות. בבואו לבחור האם להפעיל את זכות הביטול - יעדיף הנפגע לבטל את ההסכם אם הוא בלתי כדאי בעבורו או אם אינו חפץ עוד בתמורה הנגדית, ולהשאירו בתוקפו אם ההסכם עדיין כדאי והוא חפץ בתמורה (פרידמן וכהן, חוזים (תשנ"ג-1992), כרך ב', 1103, 1106). במקרה בו הנפגע מעוניין בהמשך קיום החוזה, ובוחר שלא להפעיל את סעד הביטול, אין הדבר שולל ממנו את הזכות לתבוע פיצויים בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מן ההטעיה, אם בגין חוסר תום לב במשא ומתן, ואם מכוח עילת תביעה נזיקית (שם, 785). מ"א. ככלל, הבחירה האם לבטל את החוזה עקב הטעיה, או לקיים את החוזה ולתבוע את הנזקים שנגרמו, נתונה לשיקול דעתו של הנפגע. עם זאת, במקרה בו המשך קיום החוזה כרוך בעלויות העולות על הרווח הצפוי מאותו חוזה, ייתכן שדיני החוזים ועקרונות תום הלב מונעים מן הנפגע לנקוט בדרך זו. אמנם, ככלל, זכות הבחירה בין סעדים שונים מסורה לנפגע, אך היא כפופה לחובתו לנהוג באופן סביר, ולא לעמוד על קיום חוזה שאין היגיון כלכלי באכיפתו: "בהפעילו את כוח הבחירה בין החלופות השונות, על הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. התחשבות זו – פרי האיזון בין האינטרסים המתנגשים – משתקפת בעקרון כי על הניזוק להפעיל את כוח הבחירה שהדין מעניק לו בתום לב....תום הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום הלב אינו מניח "מידת חסידות" (השופט מ' אלון בע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 635). תום הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטחת האינטרס העצמי. עם זאת, תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. בענייננו, עקרון תום הלב דורש, בין השאר, כי מבין החלופות השונות...לא יבחר הניזוק בחלופה המטילה מעמסה כספית בלתי סבירה על המזיק" (הנשיא ברק בע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' מוסא (לא פורסם), סעיפים 13-18). מ"ב. ומן הכלל אל הפרט: במקרה שבפנינו, אין לראות פסול בכך שהיזם בחר שלא לבטל את החוזה, חרף ההטעיה, מן הטעם שעדיין ראה בחוזה, כקביעת בית המשפט קמא, כדאיות כלכלית. כל עוד העמידה על קיום החוזה מנומקת באופן סביר, ומתחשבת במידה הנדרשת בצד שכנגד, בחירה זו אינה מונעת ממנו לתבוע פיצוי בגין הנזקים שגרמה ההטעיה (לצורך הדוגמה, די להתייחס למקרה בו מטעה מוכר דירה את הקונה באשר לשטחה. אין ספק שהקונה יכול לעמוד על קיום החוזה, ועם זאת לדרוש פיצוי בגין חוסר תום הלב או המצג הרשלני שיצר המוכר). בבית המשפט קמא טען היזם, כי היקף הנזקים שנגרמו לו עומדים על 22 מיליון שקלים, אף שהתביעה הועמדה על 14 מיליון שקלים, שניהם סכומים מוגזמים עד מאוד. אילו אכן היה זה המצב, הדעת נותנת כי קיום החוזה בצל ההטעיה לא היה כדאי עוד, והיזם היה מחויב לבטל את החוזה ולתבוע השבה. בהנחה שכבר ברגע בו גילה היזם את קיום ההסכם היה ברור לו כי הנזק העתידי עולה פי כמה וכמה על הרווח הצפוי, לא היה זה סביר מצדו לעמוד על קיומו, ולצאת לדרך שאינה כלכלית בחוסר תום לב. ברם, במקרה שלפנינו, נראה כי מדובר בנזקים בסדר גודל של כשלושה מיליון שקלים. בית משפט קמא קבע, כי היזם ראה בהמשך קיום החוזה פרויקט כדאי, גם לאחר שנתבהרה לו התמונה ביחס לעיכוב ולשינויים שיידרש לבצע בתכניות. במצב זה, לא היה מקום לחייב את היזם לבטל את החוזה. מ"ג. בערעור העלו המינהל והעירייה טענה נוספת בהקשר זה, שלא נדונה כשלעצמה בפסק הדין של בית משפט קמא, לפיה בחירת היזם להגיש תכנית בנייה החורגת מן התב"ע ומבקשת הקלות היא כשלעצמה בגדר הגדלת נזק, כיון שניתן היה להגיש תכנית התואמת את התב"ע שהיתה זוכה לאישור מהיר יותר. טענה זו אולי שובת לב, אך קשה להלמה: הדרישה מן הנפגע לפעול להקטנת נזקיו היא דרישה לפעול בצורה סבירה, אך אין הנפגע מחויב לצאת מגדרו (ע"א 1229/97 איי.אם.אי שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבנייה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4), 657); קשה גם לשפוט את התנהגותו של הנפגע בחכמה שלאחר מעשה, אלא על פי אמות המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה (ע"א 195/85 בנק אגוד לישראל נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811, 825-827). במחוזותינו בקשת הקלות היא חזון נפרץ, אולי נפרץ מדי. אך היא אינה מנוגדת לדין, ועל הרשויות האחריות שלא להתיר את הרצועה והרסן, ולא לאפשר קומבינציות ומניפולציות, שגם הן חזון נפרץ. במקרה זה, עד לינואר 1998 לא היה ידוע ליזם בפירוט מהן דרישות הממשל האמריקאי, ולכן לא יכול היה לצפות כי ההקלות שביקש ייתקלו בהתנגדות שתוביל לעיכוב משמעותי (ולא למותר להזכיר כי במארס 1997 הבין היזם מגורמי העירייה, כי החריגות הן מן הסוג שניתן לאשרן). בשלב בו התבהרו הדברים, אין מקום לומר בביטחון, כי ההתנהגות הסבירה היתה מיד לערוך מחדש את התכניות על מנת ליצור תכנית ללא צורך בהקלות כלל. יתכן כי מחשבה סבירה באותו שלב היתה, שפתיחת האפיק הישיר מול האמריקאים תביא לאישור מהיר של התכנית. ברי, כי לאורך הדרך פעל היזם, כדרך אנשי עסקים, על מנת למקסם את שווי הפרויקט מזה, ולזרז כמה שניתן את קבלת היתר הבנייה מזה. הדרישה לוותר מיד בינואר 1998 על ההקלות המבוקשות כולן אינה "דרך הטבע" בעולם עסקי. יש לקחת בחשבון כי ויתור על בקשת ההקלה היה מוביל לירידת ערך נוספת בפרויקט, כאשר אין זה חד-משמעי שירידת ערך זו אינה גדולה יותר מהעיכוב הנוסף של מספר חודשים שנגרם עד לקבלת ההיתר עם ההקלות. לסיכום, דומה כי יזם סביר רשאי היה לקוות שיצליח לאשר את התכנית בפרק זמן סביר עם חלק מן ההקלות, כפי שאכן אירע בפועל. סוף דבר מ"ד. אם תתקבל דעתי, אציע לחברי לקבל חלקית את ערעור היזם. סכום הפיצוי בראש הנזק של התעכבות ההליכים התכנוניים, בתוספת 150,000 ש"ח (הפיצוי בגין עלויות מימון הפיתוח בשנת העיכוב), יחולק כך שהמינהל יחויב ב-75% ממנו והעירייה ב-25%. גובה הפיצוי בשאר ראשי הנזק יוותר בעינו ויוטל על המינהל בלבד. ההפחתה של 50% משיעור הפיצוי בגין אי-הקטנת נזק תבוטל. לא ניעתר לערעור המינהל, למעט בדבר הטלת אחריות חלקית על העירייה. ההוצאות ושכר הטרחה של העירייה בהם חויב היזם בבית המשפט קמא יבוטלו. המינהל ישלם 75% מן ההוצאות ושכר הטרחה בהם חויב בבית משפט קמא, והעירייה תשא ב-25%. בערכאתנו, נוכח גובה ההוצאות שהוטלו בערכאה קמא, ישלמו המינהל והעירייה את הוצאות המערערת וכן שכר טרחה בערעור בסך 10,000 ש"ח כל אחת. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ג בחשון תש"ע (10.11.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06024130_T20.doc טש + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il