מדינת ישראל נ. צבי סלימאן

פסק-דין בתיק ע"פ 2411/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2411/06 ע"פ 2358/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער בע"פ 2358/06: המערערת בע"פ 2411/06: צבי סלימאן מדינת ישראל נ ג ד המשיבה בע"פ 2358/06: המשיב בע"פ 2411/06: מדינת ישראל צבי סלימאן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1134/04 (הכרעת דין מיום 4.1.06 וגזר דין מיום 31.1.06) שניתן על-ידי השופטים טימן, שפירא וברוש תאריך הישיבה: כ"ט אדר א' תשס"ח (06.03.08) בשם המערער בע"פ 2358/06 והמשיב בע"פ 2411/06: עו"ד תרצה קינן-שחם בשם המשיבה בע"פ 2358/06 והמערערת בע"פ 2411/06: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. לפנינו פרשה רבת פרקים החורגת מכל דמיון, שאילו הוצגה כסרט קולנוע היתה נתקלת ב"הרמת גבה" של ספקנות, אך היא אירעה בישראל של שנות האלפיים, והקורא ישפשף עיניו כלא מאמין. המערער משיג על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים טימן, שפירא וברוש) בתפ"ח 1134/04 (הכרעת דין מיום 4.1.06 וגזר דין מיום 31.1.06), בו הורשע בסדרה של אישומים, מהם עבירות מין חמורות (אינוס) ומהם עבירות התחזות וניסיון לקבל דבר במרמה; האישומים כולם (למעט אחד) קשורים בהצגת עצמו בפני נשים (המתלוננות) כנושא תפקיד בכיר במשרד השיכון שבידו להיטיב עמהן במתן דירה, בתנאי של מגע מיני עמו. המערער נדון ל-12 שנות מאסר, מהן 10 בפועל. הערעור מוסב על שלושה מן האישומים, בהם הורשע באינוס, וכן על חומרת העונש. המשיבה מערערת על קולת העונש. השאלה המשפטית העיקרית שלפנינו באשר להכרעת הדין היא משמעותה של הסכמה ליחסי מין שהושגה במרמה, כפי שיפורט. רקע ב. כנטען בחלק הכללי לכתב האישום, במועדים הרלבנטיים לכתב האישום נהג המערער לפנות לנשים ברחוב וליזום עמן שיחה, בתואנת היכרות קודמת. המערער נהג להציג עצמו בפניהן, בכזב, בשם ירון עוז, בעל תפקיד בכיר במשרד השיכון או בעמידר, וכן טען כי אשתו עובדת בתפקיד בכיר במוסד לביטוח לאומי. לאחר שדובב את הנשים, קיבל מידע בדבר מצבן המשפחתי והכלכלי והתרשם שהן מצויות במצוקת דיור, הבטיח להן כי במסגרת תפקידו הבכיר, ידאג להן לדיור בתמורה לכך שיקיימו עמו יחסי מין. לחלק מהנשים הבטיח גם עזרה כספית. ג. נצייר תחילה את התמונה הכוללת, וגם נסיר מדרכנו אותם חלקים הימנה שאינם בערעור. כתב האישום כולל שלושה עשר אישומים הנוגעים להתנהגות כאמור כלפי נשים, ואישום נוסף לפיו הציג עצמו המערער כבעל תפקיד בכיר בפני נהג מונית. שישה מן האישומים עניינם השנים שבין 2000 ל-2003, ושמונה אירועים שבין אפריל ליוני 2004. הערעור שלפנינו מתייחס אך לאישומים 3-1, עבירות אינוס שמועדן מאי-יוני 2004, ואלה יפורטו ביתר. אישום ראשון ד. כנטען, בראשית חודש יוני 2004, או בסמוך לכך, פנה המערער לא.ח., אשר לה 75 אחוזי נכות בשל בעיות בגבה, בעת שהמתינה בתחנת אוטובוס ברמת פולג שבנתניה. המערער טען בפניה כי הוא זוכר אותה ממשרד השיכון, בהיותה חסרת דיור' והציג עצמו – כאמור – כירון עוז, יו"ר הועדה העליונה של משרד השיכון, אשר חתימתו נחוצה לקבלת דירה. בהמשך, הזמין המערער את א.ח. לשתות קפה בביתו, וטען כי יעזור לה לקבל דירה תוך 15 יום. א.ח. הסכימה להתלוות לביתו, וכשהגיעו בסמוך לחדר בו הוא מתגורר, ברמת פולג, טען בפניה המערער בכזב כי הבית הממוקם סמוך לחדר הוא ביתו. ה. המערער הציע לא.ח. לשבת עמו בחדר, אשר טען כי הוא חדרו של בנו. א.ח. הראתה למערער מסמכים של משרד השיכון, וכאשר שאלה אותו האם חתימתו נמצאת על אחד המסמכים, השיב בכזב בחיוב. בהמשך טען המערער בפני א.ח., כי על מנת שיעזור לה לקבל דירה, עליה לשתף עמו פעולה, כלומר לשכב עמו ועם מנכ"ל משרד השיכון. בנוסף, אמר לה כי בכל פעם שייצור עמה קשר טלפוני, עליה להיות זמינה ולשרת את האינטרסים שלו ושל מנכ"ל משרד השיכון, על מנת לקדם את האינטרס שלה. בסברה כי המערער יכול לדאוג לה לדירה, הסכימה א.ח. לקיים עמו יחסי מין. בשלב זה, ניסה המערער להפשיט אותה; היא התנגדה מעט, דחפה אותו ואמרה כי החליטה שאינה מעוניינת לשכב עמו בתמורה לדירה. ו. בתגובה, איים המערער על א.ח. כי אם לא תשכב עמו, יבטל את הסיוע שאושר לה. כתוצאה מאיומו של המערער, ובשל פחדה כי יפגע בזכויותיה לדיור חלקי, הסכימה א.ח. לשתף פעולה. המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. בהמשך, דחף המערער את ראשה של א.ח. לעבר איבר מינו, ולא איפשר לה להרים את ראשה. לאחר מכן החדיר המערער שוב את איבר מינו לאיבר מינה. לאחר שהגיע המערער לסיפוקו, הבטיח לא.ח. כי ייצור עמה קשר תוך יום-יומיים, וכך גם מנכ"ל משרד השיכון, וכי הם יקבעו פגישה משותפת. ז. בגין אישום זה הואשם המערער באינוס – עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן החוק או חוק העונשין); במעשה סדום – עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק; ובהתחזות כעובד ציבור – עבירה לפי סעיף 283(2) לחוק. אישום שני ח. כנטען, בהמשך לאירועים המפורטים באישום הראשון, ויומיים לאחר פגישתם הראשונה, יצר המערער קשר עם א.ח. וקבע עמה פגישה דחופה, בטענה שהוא ומנכ"ל משרד השיכון חייבים להיפגש עמה. ביום א' שלאחר מכן, הגיעה א.ח. לחדרו של המערער לצורך הפגישה. המערער טען בפניה כי מנכ"ל משרד השיכון צריך להגיע בכל רגע. בשלב מסוים צילצל הטלפון, והמערער ביקש מא.ח. שתענה. א.ח. ענתה לטלפון ושוחחה עם אדם שהציג עצמו כשלמה; לאחר מכן שוחח עמו המערער. בתום השיחה טען המערער שהאדם עמו שוחחה א.ח. אינו שלמה כי אם מנכ"ל משרד השיכון, אשר הודיע כי בשל ישיבות שהוא עסוק בהן, אינו יכול להגיע, וכי הוא מעוניין לדחות את הפגישה עמה ועם המערער. לאחר השיחה, הציעה א.ח. למערער כי יבוא עמה לבית אחותה ויסייע גם לה. המערער סירב, ואמר לא.ח. כי ראשית תקיים עמו יחסי מין, ואם לאו – "'יקבור' אותה עם המסמכים שלה, כאשר יגיעו לידיו". א.ח. סירבה, והמערער הוריד את חולצתה בכוח. היא ניסתה להיאבק בו, דחפה אותו ברגליה ובידיה ואמרה לו שהפעם לא יעזור לו דבר. בתגובה אמר לה המערער: "אם לא תשכבי אתי, איפה שאני אראה אותך ואיפה שלא תהיי, יהיה מישהו שיטפל בך". ט. כנטען, המשיכה א.ח. להיאבק במערער ודחפה את ידיה ורגליה לכיוון חזהו וברכיו; המערער תפס את א.ח. בידיו בכוח, ואמר שלא יעזור לה דבר, והיום תשכב עמו. בהמשך, פתח המערער את רוכסן מכנסיה של א.ח., ובשל פחדה מהמערער הורידה א.ח. את מכנסיה ותחתוניה וקיימה עם המערער יחסי מין. בשלב מסוים דחף המערער בכוח את ראשה של א.ח. לאיבר מינו ואילץ אותה לבצע מין אוראלי. לאחר שהמערער הגיע לסיפוקו הלכה עמו א.ח. לאחותה, ר.ש., על מנת שיסייע לה ולבתה. ר.ש. אמרה למערער כי היא מכירה אותו מהתחנה המרכזית בנתניה; המערער טען שלא מדובר בו, אלא באחיו האלכוהוליסט. המערער הזדהה בפני ר.ש. כבעל תפקיד בכיר במשרד השיכון, וטען כי הוא זה שמקנה אישור לקבלת דירה, וכי רעייתו עובדת המוסד לביטוח לאומי בתפקיד בכיר. עוד טען כי יש כ-1,700 דירות פנויות בנתניה, ורמז שהדירות אינן ניתנות בחינם אלא בתמורה מינית. המערער הבטיח לא.ח. כי יטפל גם בר.ש. ובבתה. י. בגין אישום זה הואשם המערער באינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק, במעשה סדום ובהתחזות כעובד ציבור. אישום שלישי י"א. כנטען, ביום 25.5.04 או בסמוך לכך, פנה המערער לר.ג. בעת שהיתה בשוק בנתניה. המערער טען בפניה כי היא מוכרת לו, כי הוא יו"ר ועדת משרד השיכון העליונה – והזדהה בשם ירון. המערער שאל את ר.ג. האם היא בעלת דירה או גרה בשכירות. ר.ג. השיבה שהיא גרה בשכירות 15 שנה, ומטפלת בשישה ילדים. המערער אמר שמגיעה לה דירת עמידר, והציע לראות עמה דירה. ר.ג. נסעה עם המערער לרמת פולג, שם הצביע המערער על קוטג' ואמר לה שזהו ביתה – אך כיון שאין בידו מפתחות הקוטג', הציע לה בינתיים לשתות קפה בדירה של חברו. המערער לקח את ר.ג. לחדרו, וכשנכנסו לחדר נעל אותו ואמר לה שתוך שלושה חודשים, הבית שהראה לה יהיה ביתה שלה. י"ב. בשלב מסוים החל המערער ללטף את צווארה וגבה של ר.ג., וכששאלה לפשר מעשיו אמר שהוא רוצה שתהיה אתו, שיהיה לה טוב ושהוא יסייע לה בעניין הבית. ר.ג. הורידה את ידו מעליה, חפצה לעזוב את הדירה וביקשה שיפתח את דלת החדר. בשלב זה אמר המערער שהיא תקבל את הקוטג' המובטח, ובשל כך הסכימה ר.ג. לקיים עמו יחסי מין. המערער החל לעסות את ר.ג., ובהמשך רצה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה – אך היא סירבה, ואז החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. בהמשך, חזר המערער וביקש להכניס את איבר מינו לפי טבעתה, אך ר.ג. סירבה וביקשה ללכת. המערער אמר לה שהיא לא תצא מהחדר עד שיגיע לסיפוקו, ובמשך כ-3 שעות סירב לפתוח את דלת החדר על אף צעקותיה של ר.ג. כי היא ממהרת, עד שהגיע לסיפוקו על בטנה. י"ג. המערער הבטיח לר.ג. שיהיה עמה בקשר. לאחר כשלושה שבועות הגיע במפתיע לביתה. המערער טען בפני אחותה ובנה של ר.ג. שהוא יו"ר הועדה העליונה של משרד השיכון. בפני בנה של ר.ג. טען המערער כי עזר לאנשים רבים, וכי יעזור גם לאמו וישיג לה קוטג'; כן הציע המערער לבנה של ר.ג. סכומי כסף גדולים. הלה תהה כיצד באפשרותו של המערער לתת לו כספים, והמערער אמר שהוא יכול לתת לו כסף ולמחוק את שמו מהמחשב, כאילו אינו חייב דבר. בהמשך, לקח המערער את ר.ג. ואחותה לקוטג', נכנס עמן לקוטג' והראה להן אותו. זמן מה לאחר מכן, ניסה המערער להזמין את ר.ג. לחדרו, והיא סירבה. כאשר פגש המערער את ר.ג. ברחוב, הבטיח לה כי תוך שלושה חודשים תקבל את הקוטג'. י"ד. בגין אישום זה הואשם המערער באינוס לפי סעיף 345(א)(2) לחוק – קרי, "בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" (הדגשה הוספה – א"ר), וכן בהתחזות כעובד ציבור. במהלך שמיעת המשפט, לאחר עדותה של ר.ג., ביקשה התביעה לטעון כי לחלופין מדובר באינוס לפי סעיף 345(א)(1) – בעילה שלא בהסכמה (ראו לעניין זה עמ' 58 לפרוטוקול). שאר האישומים נפרט בתמצית את שאר האישומים: ט"ו. כנטען באישום הרביעי, פגש המערער את המתלוננת, ר.ס., במאי 2003, והציג עצמו כבעל תפקיד בעמידר. במענה לטענתה, לפיה עומדים ליטול ממנה את דירתה, והיא זקוקה ל-5,000 ₪, לקח ממנה את תעודת הזהות, והתקשר למאן דהוא אשר, לדבריו, חייב לו כסף, ביקש ממנו להשיב את הכסף, והבטיח לר.ס. כי יתן לה אותו. המערער לקח את ר.ס. לחדרו והציע לה כי עד אשר יגיע האדם עם הכסף, תקיים עמו יחסי מין. ר.ס. הסכימה, וקיימה עמו יחסי מין. בהמשך טען המערער, כי האדם שצריך להביא את הכסף מצוי בפקק תנועה, ור.ס. עזבה את החדר. המערער הואשם בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות ובהתחזות. ט"ז. כנטען באישום החמישי, בשנת 2002 הציג עצמו המערער בפני אחרת, צ.פ., כחבר בועדה העליונה במשרד השיכון, הבטיח לה דירה של משרד השיכון בתמורה ל-100 ₪ לחודש, וטען כי כעבור מספר שנים תעבור הדירה לבעלות בנה. בתמורה, הציע לה להיות בת זוגו הבלעדית, והזמינה לדירתו כדי לסכם את הנושא. במפגש זה סירבה צ.פ. לקיים עמו יחסי מין; אולם לאחר מספר מפגשים נוספים, איים המערער כי אם לא תשכב עמו, לא יסייע לבנה, ובשל כך נעתרה לו וקיימה עמו יחסי מין. המערער הואשם באינוס ובהתחזות. י"ז. כנטען באישום השישי, בשנת 2000 הציג עצמו המערער בפני מתלוננת אחרת, ס.א., כעובד בעמידר, ואת אשתו כמי שעובדת במוסד לביטוח לאומי, והציע לה סיוע בקבלת דירה וסכומי כסף מביטוח לאומי. ס.א. ארחה את המערער בביתה, לבקשתו, והוא נטל את תעודת הזהות שלה, בתואנה שהתעודה נחוצה לסידור ענייניה בביטוח הלאומי. משהגיע המערער לביתה על מנת להשיב לה את תעודת הזהות, הבטיח כי תקבל מהביטוח הלאומי סכום גבוה יותר, וביקש ממנה לקיים עמו יחסי מין. ס.א. סירבה ואמרה לו כי לאחר שיסדיר את ענייניה "תיכנס עמו למיטה". המערער נגע בחזה, ועל אף בקשותיה כי יצא מהדירה, אונן מולה עד שהגיע לסיפוקו על חצאיתה. המערער הואשם במעשה מגונה ובהתחזות. י"ח. כנטען באישום השביעי, באפריל 2004 הציג עצמו המערער בפני אחרת, ר.ב., כיו"ר משרד השיכון בתל אביב, ואת אשתו כסגנית במוסד לביטוח לאומי. המערער הציע לר.ב. לקיים יחסי מין עם סגנו פעם-פעמיים תמורת דירה. בהמשך הציע לה לקיים עמו יחסי מין תמורת דירה ו-120,000 ₪. ר.ב. דחתה את הצעתו. לאחר מספר ימים, ראתה בטלויזיה פרסום לתכנית תחקירים, "שומר מסך", על אודות המערער, והסכימה לצלמו בסתר. ר.ב. קבעה עם המערער מפגש בחדרו, ואז הציע לה לקיים עמו יחסי מין, ובתמורה הבטיח לדאוג לה לדירה וכן ל-80,000 ₪. ר.ב. סירבה. המערער הואשם בהתחזות ובניסיון לקבל דבר במרמה. י"ט. כנטען באישום השמיני, במאי 2004 הציג עצמו המערער בפני אשה נוספת, ק.ב., כיו"ר הועדה העליונה במשרד השיכון ואת אשתו כעובדת בביטוח הלאומי. המערער הראה לק.ב. קוטג', והציע כי תקיים עמו יחסי מין מספר פעמים תמורתו. ק.ב. מסרה כי תחשוב על הצעתו, וקבעה עמו פגישה למחרת. למחרת הציע לה המערער לשכב עמו בתמורה לדירה. ק.ב. אמרה גם הפעם כי תחשוב על כך. המערער הואשם בהתחזות ובניסיון לקבל דבר במרמה. כ. כנטען באישום התשיעי, ב-18.5.04 הציג עצמו המערער בפני א.א. כיו"ר הועדה העליונה במשרד השיכון, ואת אשתו כעובדת בביטוח לאומי, וטען כי הוא יכול לסייע לה בקבלת דירה תוך חודש, בתשלום של 87 שקלים, ובתמורה עליה לקיים יחסי מין עם סגנו. א.א. סירבה. המערער הציע לה כי תשקול זאת בשנית, והציע לדאוג גם להבטחת הכנסה. המערער הואשם בהתחזות ובניסיון לקבל דבר במרמה. כ"א. באשר לאישום העשירי, כנטען, המערער היה בן זוגה של ו.ג. בין השנים 2001­2003. בראשית היכרותם טען כי הוא מנהל אזור מרכז במשרד השיכון ויכול לסייע לה, כן הביאה לדירה בנתניה וטען כי סייע לאשה אשר מתגוררת שם. המערער הואשם בהתחזות. כ"ב. כנטען באישום האחד עשר, גם הפעם הציג עצמו המערער – בראשית 2003 – כבעל תפקיד בכיר במשרד השיכון, ואת אשתו כעובדת במוסד לביטוח לאומי, והציע למתלוננת באישום זה כי תקבל דירה וסכום חודשי גבוה יותר מביטוח לאומי. המערער הואשם בהתחזות ובניסיון לקבל דבר במרמה. כ"ג. לפי האישום השנים עשר, באפריל 2004 הציע המערער לת.כ. דירת עמידר ושיק על סך 3,000 ₪; המערער טען כי הוא יכול לקשר את ת.כ. עם אדם נשוי שיוכל לסייע לה, אך כי עליה לקיים עם אותו אדם יחסי מין. ת.כ. סירבה. לאחר מספר שבועות, פגשה ת.כ. את המערער ושאלה אותו באשר לשיק המובטח. המערער מסר כי יעביר את הכסף לאחר חג הפסח, והציע לה להיפגש עמו בערב; היא סירבה. המערער הואשם בהתחזות ובניסיון לקבל דבר במרמה. כ"ד. כנטען באישום השלושה עשר, ב-2001 הציג עצמו המערער בפני אחרת, ד.א., כמנכ"ל משרד השיכון, והציע לסייע לה בקבלת דיור. המערער נטל את פרטיה. לאחר שנה ומחצה נפגשו המערער וד.א. באקראי, מששאלה מדוע לא חזר אליה, ענה כי הנושא בטיפול והציע שתיפגש עם חברו אשר יסייע לה. נקבעה פגישה בחדרו של המערער. משבושש החבר להגיע, הציע המערער לד.א. ללון אצלו, אך היא סירבה. השניים נפגשו באקראי לאחר חודש, והמערער הציע לה לראות דירה' בהבטיחו כי ידאג שזו תהיה שלה, אם תתאים לצרכיה. ד.א. ענתה כי תלך לראות את הדירה רק אם יביא לה אישור. המערער הואשם בהתחזות. כ"ה. כנטען באישום הארבעה עשר, הציג עצמו המערער באפריל 2004 בפני נהג מונית כיו"ר משרד השיכון, והבטיח לסייע לידידתו של נהג המונית בנוגע לדירה. כאן הואשם בהתחזות כעובד ציבור. פסק דינו של בית המשפט קמא הכרעת הדין כ"ו. המערער הודה בעבירת התחזות ביחס לכל האישומים וביחס לחלק הכללי של כתב האישום – אך כפר בעובדות האישומים הראשון והשני. באשר לאישום השלישי הודה בכל העובדות, למעט הטענה כי לקח את ר.ג. אל החדר, נעל את הדלת ואמר לה שתוך שלושה חודשים הבית שהראה לה יהיה שלה. כן טען המערער, כי לא מנע מר.ג. לצאת מן החדר, אלא שיכנעה להישאר. כ"ז. כמו כן המערער הודה בכל העבירות המיוחסות לו החל מהאישום השישי ועד האישום האחד עשר, כמו גם באישומים השלושה עשר והארבעה עשר. באשר לאישומים הרביעי, החמישי, והשנים עשר הודה בעובדות המתוארות בהם, אך טען כי אין בהן כדי לגבש את העבירות להן טוענת התביעה. כ"ח. בסופו של יום ניתנה הכרעת הדין, רובה פה אחד; נחלקו הדעות לגבי אישומים 3 ו-5, כפי שיפורט להלן. המערער הורשע, פה אחד, באינוס, לפי סעיף 354(א)(1) לחוק (אישומים 1 ו-2); במעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) לחוק (אישומים 1 ו-2); בהתחזות כעובד ציבור (כל האישומים); במעשה מגונה בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק (אישום 6); בניסיון לקבל דבר במרמה (אישומים 7­,9 ו-11); ובקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (אישומים 4 ו-5). כן הורשע המערער ברוב דעות באינוס לפי סעיף 345(א)(2) לחוק (אישום 3). המערער זוּכּה פה אחד מעבירה של ניסיון לקבל דבר במרמה באישום אחד (אישום 12), וברוב דעות מעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(2) באישום אחר (אישום 5). כ"ט. בית המשפט לא נתן אמון במערער כלל ועיקר, וציין – מפי אב בית הדין, השופט טימן – כי: "לא הצליח הנאשם לעורר את אמוני, ולו לרגע קט. שאלה אחר שאלה הוכיח, שלא נואש מניסיונות כושלים ובלתי מתוחכמים להתחמק מאמירת אמת. תשובותיו נפתחו בשקר גמור וכעבור זמן מה התחלפו ברסיסי אמת דלים וחסרי כל ערך ראייתי. עדותו חשפה את שקריו במלוא עליבותם ואת אישיותו השקופה, חסרת הגינונים ונטולת כל כריזמה, וחיזקה בי את התחושה שהנשים אליהן פנה היו מיואשות דיין כדי להאמין שהאיש שלפניהן, שאינו יודע קרוא וכתוב ושפתו עילגת, הוא פקיד בכיר במשרד השיכון. אין כל הסבר אחר העולה על דעתי, לאמון שנתנו באדם זה" (עמ' 37 לפסק הדין). ובהמשך, כי "הנה כי כן, עדותו של הנאשם היתה משוללת כל רצף הגיוני, עד כדי מופרכת. גירסתו לאורך כל הפרשה הינה משענת קנה קצוץ שלא נוכל להסתמך עליה – כלל וכלל..." (עמ' 42). ל. השופט טימן ציין, כי האמצעי האותנטי ביותר להתרשם מדרך פעולתו של המערער הוא קלטת תכנית הטלויזיה "שומר מסך", בה צולם ללא ידיעתו. צוין, כי הדמות הנגלית מעבר למסך היא של אדם מניפולטיבי, מתוחכם, בעל ביטחון עצמי ומצב רוח מרומם. עוד צוין, כי הגם שמדובר בנוכל, ללא עכבות מוסריות ומתחים, אין מדובר באדם כוחני: "הוא משקיע מאמץ רב בשכנועה (של המתלוננת ר.ב. – אישום 7 – א"ר), אך אינו כופה עליה דבר, ויש תחושה כי הבחירה מוצבת בפניה באופן חופשי לגמרי. גם אם המקרה אינו מלמד בהכרח על כל אחד מהמקרים האחרים, הוא מתעד ומלמד על דרך פעולה שהיא אמנם דרך של מרמה, אך לא של כוח" (עמ' 43). הרשעה באינוס באישום הראשון (פה אחד) ל"א. אל מול הרושם השלילי שהותיר המערער, נקבע לגבי האישום הראשון כי: "המתלוננת א.ח. הותירה עלינו רושם של אשה קשת יום, רצינית ומודעת היטב לדברים שהיא אומרת. היא העידה בבהירות וברהיטות אך גם תוך סערת רגשות עמוקה, כשהיא רועדת ומנגבת את דמעותיה. היא הפגינה עוינות רבה כלפי הנאשם, פנתה אליו וקיללה אותו מעל דוכן העדים. ניכר בה כי עצם המעמד דורש ממנה תעצומות נפש רבות וכי היא חשה מושפלת לספר את הדברים" (עמ' 34). בית המשפט ציין, כי ניכר שהפרשה הותירה בא.ח. חותם עמוק, וכי היא הושפלה כפי שלא הושפלה מעולם; על כן, ככל הנראה, ניסתה להמעיט את חלקה במעשים – כך, למשל, הכחישה כי קיימה עם המערער מין אוראלי – וניסתה "לשכנע את בית המשפט, כמו גם את עצמה, שהיא התנהגה באופן סביר יחסית, בהתחשב בנסיבות" (עמ' 35). בית המשפט ציין, שהוא "מאמין כי היא אינה משקרת, לפחות באופן מודע, כשהיא אומרת שיחסי המין קוימו תוך שימוש בכוח, אף כי באותה נשימה היא מסבירה שהיא חששה באותם רגעים שהיא עומדת להפסיד את הזכויות שלה במשרד השיכון. אולי זו הרגשתה היום" (עמ' 36-35). ל"ב. השופט טימן מציין, כי אמנם שימוש בכוח מעיד על העדר הסכמה, אולם בענייננו הטענה בדבר שימוש בכוח התמוססה בחקירתה הנגדית של א.ח. והוחלפה בטענה ל"העדר ברירה" – קרי, ההסכמה ניתנה מסיבות תועלתיות ושיקולי כדאיות. ברם, בשני הקשרים היתה הגירסה עקבית: ראשית, אילוצה של המתלוננת על ידי המערער "להעמיד את איבר המין" על ידי משיכת ראשה לעבר איבר מינו, ושנית, האיום כלפיה. שני אלה – משיכת הראש והאיום, מלמדים על העדר הסכמה, ועל מודעותו של המערער לכך. הרשעה באינוס באישום השלישי (ברוב דעות) ל"ג. באשר לר.ג. – המתלוננת באישום השלישי – קבע בית המשפט מפי השופט טימן, כי עדותה "היתה מפורטת, מסודרת ועקבית. היא הותירה רושם של אשה אינטליגנטית, רגליה ניצבות איתן על הקרקע, וכבודה העצמי יקר לה... אך למרבה הצער, כמו רבות אחרות, בייאושה הרב, נכשלה גם מתלוננת זו בשיפוטה את הנאשם" (עמ' 36). ל"ד. ואולם, באישום זה נחלקו, כאמור, הדעות בבית המשפט קמא, בעניין הרשעת המערער בעבירת אינוס במרמה באשר למיהות העושה. השופט טימן ציין, כי אינו יכול לקבוע שבמקרה זה התקיים יסוד "העדר ההסכמה", שכן לשיטתו מדבריה של ר.ג. עולה שהיתה לה יכולת בחירה, וכי בחרה באופן מודע בחלופה אחת על פני רעותה. על יכולת הבחירה שהיתה נתונה לר.ג. למד השופט מעדותה על סירובה לקיים עם המערער יחסי מין כשהיא שכובה על בטנה, כמו גם מדבריה לאחותה, לה סיפרה בבכי כי שכבה עם המערער, והזמנתו של המערער לביתה. ההשפלה שחשה ר.ג. נבעה, לשיטת השופט טימן, מהבחירה שעשתה, ולא מכך שנכפו עליה הדברים: "ר.ג. מעדיפה את התמורה גם במחיר ששילמה"; חיזוק לכך מצוי באמירתה, כי היא סבורה שלא היתה מתלוננת, אילו קיבלה את הדירה כמובטח. ל"ה. לשיטת השופט, יקשה לומר כי יחסי מין נכפו על ר.ג., גם אם תתקבל גירסתה כי המערער נעל אותה בחדרו. לדבריו, ההלכה בדבר העדר ההסכמה אינה רחבה דיה כדי לכלול מקרה, כבעניינה של ר.ג., בו העדיפה אשה לקיים יחסי מין כדי לזרז את יציאתה מהחדר, ואף פעלה באופן אקטיבי לזירוז מעשה האישות. על כן לא התקיים יסוד העדר ההסכמה החופשית, והמעשים אינם מגבשים את יסודות עבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1). ל"ו. השופט טימן קבע כי באשר לאישום זה (וכן באשר לאישום החמישי, אשר כאמור אינו חלק מהערעור), אין מעשיו של המערער עולים אלא כדי קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק. לגישתו, לא ניתן להרשיע מי שרימה אשה בנוגע לזהותו, או הבטיח הבטחות שווא, והשיג בכך את הסכמתה לקיים עמו יחסי מין, באינוס, רק משום שהדבר שקיבל הוא יחסי מין. לשיטתו, כאשר מדובר במרמה ביחס לטיב המעשה (למשל, כשהמעשה הוצג כטיפול רפואי), קל לקבוע כי הרמאות הביאה את האשה להסכים – משום שלא העלתה על דעתה כי מדובר במעשה בעל אופי מיני; כך גם כשמדובר בזהות העושה (רופא, מעסה וכו') – ניתנת הסכמה כתוצאה ממרמה, מבלי שהיתה כוונה לקיום יחסי מין. שונים הם פני הדברים כאשר מדובר במי שמתחזה לבעלה או לחברה של אשה, ונכנס למיטתה בחשכה, שכן אז מקיימת היא יחסי מין בהסכמה, עם מי שסברה כי הוא בן זוגה. ל"ז. לשיטת השופט טימן, הסכמת אשה לקיים יחסי מין, שניתנה רק מטעמי כדאיות, מוגבלת לעבירה של קבלת דבר במרמה; לדידו, כל פרשנות אחרת אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 34כא לחוק העונשין, הקובע כי אם "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". לגישתו, חופשייה כל מי שמתרשמת מאדם שהציג עצמו במרמה בזהות שאינה שלו (רופא, קצין משטרה) – בין אם הוא מציע לעזור לה, ובין אם היא מקוה כי הדבר ישתלם לה – לקיים עמו יחסי מין, ואין סיבה לקבוע כי היא אינה יודעת בפני מה היא עומדת, וכי אינה עושה זאת מתוך הסכמתה החופשית וללא כפיה חיצונית; זו לכל היותר "טעות בכדאיות העסקה". מוסיף השופט, כי אין מקום לפטרנליזם בדרגה כזו, שעל פיה ייחשב כל מעשה מיני שנעשה מטעמי אינטרס אישי, כעבירה פלילית. זאת ועוד, אילו היה המערער מציג עצמו כבעל תפקיד, אך לא היה באמירותיו דבר המעיד על הבטחה כלשהי, הנה ראשית – יש להניח כי המתלוננת לא היתה ממהרת לקיים עמו יחסי מין, ושנית – גם אילו קיימה עמו יחסי מין, היה זה בתקוה שיסייע לה בהשגת דירה, ולא בזכות זהותו הפרטית או תפקידו הציבורי. לא ניתן, אם כן, "לקבוע כי 'מיהות העושה' הינה הבטחותיו לתת תמורה למתלוננת, כאשר ברור שתמורה היתה הסיבה היחידה להסכמתה לקיים עמו יחסי מין, ולא זהותו" (עמ' 59). ל"ח. לגישתו של השופט טימן, עולה פרשנות זו בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 345 לחוק. הסכמה שהושגה במרמה באשר למיהות העושה מתגבשת, לדידו, כאשר אשה מקיימת יחסי מין עם אדם, בהיותה משוכנעת שהוא אדם אחר, והחלטתה לקיים יחסי מין נעוצה בזהותו של האדם – למשל, מי שמתחזה לרופא גניקולוג; גבר שמתחזה לבעלה של אשה; או אשה שמתחזה לגבר. בענייננו, סבר השופט כי המרמה שהושגה לא היתה ביחס למיהות העושה, אלא ביחס למהות ההבטחות שהבטיח המערער. ר.ג. היתה מודעת למטרתם של יחסי המין, והיא רומתה רק באשר לסיבה שהניעה אותה לקיימם: הבטחת דירה. ל"ט. השופט טימן הציע איפוא, כאמור, לזכות את המערער מעבירה של אינוס במרמה. בהתבסס על סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, ועל הודאתו של המערער, הציע השופט להרשיע את המערער, בין היתר, ביחס לאישום השלישי (והחמישי) בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, נוכח ניצולן לרעה של הנשים ומצוקתן, הצגת דירות בפניהן בטענה שתהיינה שלהן, ריבוי המקרים, השיטתיות והעקביות. מ. מנגד חלקה השופטת שפירא – ואליה הצטרפה השופטת ברוש – על השופט טימן באשר לאישום השלישי (וכן החמישי בהקשר המשפטי, אך לגביו הציעה לזכות את המערער מחמת הספק נוכח הנסיבות הקונקרטיות). לגישתה, מעשיו של המערער כלפי המתלוננת ר.ג. עולים כדי "אינוס במרמה", ואין להגדירם כ"קבלת דבר במרמה" בלבד. נהיר, לשיטתה, כי רק בשל כך שהמערער הציג את עצמו בזהות בדויה, שעמה הבטחה מפתה, מפתיעה ומיידית, נטשה ר.ג. את כל עיסוקיה והצטרפה בחפזה אל המערער. מ"א. לגישת השופטת שפירא, התרמית נוגעת למיהותו של המערער, והסכמת המתלוננת הושגה בעקבות זאת. די, לדידה, במרמה באשר לזהות הפרסונלית, ועל אחת כמה וכמה כאשר המערער הרכיב סיפור כיסוי שלם, עתיר פרטים. "תרמית כזו, למיטב הכרתי והבנתי, פוגעת בבסיס המודעות האמיתית של המתלוננת לנסיבות הקשר עם הנאשם ובהסכמתה החופשית לקיים עמו יחסי מין" (עמ' 71). "הסכמתה" של ר.ג. אינה חופשית, אלא באה אך ורק "על רקע התרמית הכוללת שהציג בפניה הנאשם באשר למיהותו, סמכויותיו ויכולותיו" (שם). לשיטתה, עולה האמור בקנה אחד עם התכלית העומדת ביסוד החקיקה בעבירות מין (הגנה על גופה, נפשה, וכבודה של אשה מיחסי קרבה אינטימיים שאינם לרצונה), אשר באה לידי ביטוי בהכרה במעמדו של נפגע עבירה ובזכויותיו. דרישת ההסכמה החופשית ממחישה את ההגנה על חירותה המינית של האשה; המגמה היא לעבר בדיקה מהותית של ההסכמה; אין זה פטרנליזם מיותר, אלא הגנה על ערך מוגן. מ"ב. השופטת שפירא ציינה, כי בשל יחודיות הקשר המיני והמעשה המיני, קיימת חשיבות מיוחדת לגילוי זהותו האמיתית והמלאה של בן הזוג כהכרח לקיומה של הסכמה חופשית: "לא רק השם הפרטי הוא המקיים את הזהות. הרבה יותר מכך חשוב מכלול מיהותו של אותו אדם, יהא שמו אשר יהא" (עמ' 74). צוין, כי אשה היא בת-חורין לבחור את בן זוגה משיקולים "אינטרסנטיים", כלשונה, כגון היות האדם רגיש, בעל הופעה נאה, או בעל רכב; אולם: "לא תמיד שיקולים אלה מוכיחים עצמם והציפיות מתממשות. במקרים כאלה – אין לאשה להלין אלא על עצמה. ואולם, משעה ששיקולים אלה (או האחרים) נגועים בתרמית מצד בן הזוג באשר ל'כלל התכונות הקובעות מי הוא'... הסכמת האשה לאו הסכמה היא" (עמ' 74). המתלוננת, אשר רומתה בקשר לזהותו, יכולותיו והבטחותיו של המערער, הסכימה בשל כך להגיע לחדרו, ונכנעה לדרישותיו לקיום יחסי מין. היא נעלבה והושפלה בשל התרמית באשר למיהות העושה, שהביאה אותה להסכים למעשים שאילולא המרמה לא היתה מסכימה להם. מ"ג. לא זו אף זו, בהתחשב בכך שההסכמה באה לאחר שהמערער נעל את המתלוננת בחדרו, ואיים עליה כי עד שלא תיאות לדרישתו, לא תשוב לביתה – ניתן היה, לשיטת השופטת, גם לקבוע כי המערער עבר עבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) – קרי, בעילת אשה "שלא בהסכמתה החופשית". מ"ד. לפנינו איפוא מחלוקת משפטית, בשאלה האם סוג ההסכמה שניתנה באישום השלישי מוציא את המקרה מכלל אינוס. האישום החמישי מ"ה. לשלמות התמונה אשיב ואזכיר, כי השאלה העולה באישום השלישי עלתה גם באישום החמישי; ואולם השופטת שפירא סברה כי יש מקום לזיכוי מחמת הספק מעבירת האינוס, לאחר שהמערער הודה בעובדות והמתלוננת, שנעתרה למערער אשר אף הבטיח לה מלבד הסיוע בדיור גם להיות בת זוגו הבלעדית, וקיימה עמו יחסי מין – לא נשמעה. אין לפנינו ערעור בעניין זה. גזר הדין מ"ו. בגין הרשעתו הוטל על המערער פה אחד עונש מאסר של 12 שנה, מתוכן עשר שנים לריצוי בפועל, שיחושבו מיום מעצרו (28.6.04). בגזר הדין ציין בית המשפט: "הנאשם ביצע עבירות חמורות, מעוררות שאט נפש, על פי מהותן, באשר ניצל מצוקתן של נשים חלשות. הנאשם לא התחשב כלל בנשים שעמדו מולו; אילו עשה כן, ודאי היה מזהה את האומללות, הפחד והקריאה הנואשת לעזרה. הנאשם ראה בהן רק אמצעי לסיפוק יצריו המיניים, שכפי הנראה הם חסרי גבולות בזמן, במקום או בבושה. על כן ברורה מאליה תחושת ההשפלה הכואבת, מאין כמוה, שחשו אותן נשים מרומות. הן החליטו בינן לבין עצמן, ובשל מצג המרמה של הנאשם, כי הן מוותרות על טיפת הכבוד העצמי שנותרה להן, כדי לקבל קורת גג בטוחה, לבסוף גילו כי תהום ההשפלה עמוקה עוד יותר" (עמ' 6). בית המשפט ציין, כי התנהגותו האובססיבית של המערער, חוסר השליטה בדחף המיני ומאמצי השכנוע שהפעיל במפגשיו עם הנשים, מצביעים על מסוכנות מינית גבוהה, ועל הצורך להרחיקו מן החברה. למול זאת, ניתן משקל לכך שהמערער הודה במרבית האישומים, וכי מדובר "באדם דל, שמצבו האישי ומעמדו החברתי ויכולותיו – אינם טובים יותר מאלה של קרבנותיו" (עמ' 7), ושאף בנותיו אינן חפצות להיפגש עמו. עוד צוין, כי על אף החומרה במעשי המערער, המקרה שלפנינו אינו נופל לתחום עבירות המין המזעזעות והאכזריות, ועל כן לא מוצה עמו הדין. מ"ז. משפרושׂה בפנינו תמונת הדברים המלאה, נפנה לערעור שבפנינו, אשר כאמור נסב על שלושת האישומים הראשונים, ובהם נתמקד. עיקרי נימוקי הערעור על הכרעת הדין האישומים הראשון והשני מ"ח. לטענת המערער, קיימה עמו א.ח. יחסי מין בהסכמתה החופשית, בחשבה שבדרך זו תצליח לקבל דירה; שגה איפוא בית המשפט המחוזי, עת קבע כי א.ח. הסכימה לקיים עמו יחסי מין בשל האיום שהשמיע כלפיה: ראשית, הוא לא אמר את הדברים; ואף אם תתקבל גרסת א.ח., לא זו – לטענתו – היתה הסיבה שהניעה אותה לקיים עמו יחסי מין, ולא היה בדברים אלה כדי לשלול את הסכמתה, שנבעה מרצונה לזכות בדירה. מ"ט. נטען, כי גם אם חשה א.ח. בשימוש בכוח מצד המערער, היה זה על מנת להתגבר על קשייו המיניים; וכי אם לא פעלה א.ח. מתוך הסכמה חופשית, לא יכול היה המערער לדעת זאת, ואם כן – לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש. נטען, כי א.ח. ביקשה להציג עצמה כמי שננקטו כלפיה כוח ואיומים, על מנת להיראות כמי שנפלה קרבן – ולא כמי שתמורת דירה היתה מוכנה לקיים יחסי מין. א.ח., כך נטען, לא היססה ללכת לביתו של אדם זר, כשעדיין לא הבטיח לה דבר, ואך בדרך לביתו נודע לה כי הוא פקיד בכיר – כביכול – במשרד השיכון. בעיצומם של האירועים, לא כפה המערער עצמו עליה, אלא נתן לה שהות לשקול בדבר, משביקשה זאת. המערער לא נקט בכוח או באיומים, אלא אך בחלקת לשונו. כן תמֵה המערער, כיצד יכולה א.ח. לומר כי נאנסה, אם לאחר המעשה סיפרה לו על בעיותיהן של בנותיה ושל אחותה, שגם הן מחוסרות דיור? ועוד, אם נהג בא.ח. בכוח, מדוע שבה אליו שנית? נ. בנוסף, מבקש המערער לראות בראיות שהוגשו לבית המשפט קמא, ובתיאור העובדות, כפי שעלה מן האישומים האחרים שבכתב האישום, מעין עדות שיטה או עדות על מעשים דומים, מהם ניתן להסיק שהמערער לא נהג באיומים ובכוח כלפי אף אחת מהמתלוננות, ולדחות לעניין זה את עדותה של א.ח.. האישום השלישי נ"א. באשר לאישום השלישי, נטען – ברוח דעת המיעוט של השופט טימן בבית המשפט קמא – כי לכל היותר היה על בית המשפט להרשיע את המערער בעבירה של קבלת דבר במרמה, שכן יחסי המין התקיימו בהסכמתה המלאה של ר.ג., ורק לאחר ש"נפלה בפח" ביקשה להציג עצמה כמי שאולצה לקיימם. יתרה מכך, כאשר ביקשה ר.ג. להתנגד לבקשתו של המערער ליחסי מין אנאליים, עמדה בהתנגדותה. כנטען, לא מיהות המערער היא שהניעה את ר.ג. לקיים עם המערער יחסי מין, שכן העידה כי לוא היתה מקבלת דירה, לא היתה מתלוננת, ובעיניה שיקול הדעת לקיים עמו יחסי מין נכון היום, כפי שהיה בעבר. נ"ב. לבסוף, נטען כי יתכן שתרמית לגבי מספר נתונים עשויה להגיע לכדי מרמה באשר למיהות העושה; אך לא כן כאשר מדובר בנתון עובדתי שקרי יחיד. מרמה באשר למיהות העושה יכולה להתקיים, כנטען, כאשר המרמה מתייחסת לזהות הפרסונלית, ולא לזהות הפונקציונלית. על המרמה להתייחס למיהות העושה (חולה המתחזה לבריא, אשה המתחזה לאיש) ולא למהותו. לא זו אף זו, במקרה זה לא מיהותו של העושה היתה הסיבה להסכמתן של המתלוננות, אלא הבטחותיו לסייע בקבלת דירה. למעשה, המתלוננות ניסו לשחד אדם, שנחזה להיות פקיד במשרד השיכון, כדי לקדם את ענייניהן. במצב זה, לא ניתן לומר כי לא היתה בפניהן כל ברירה. אשר לעבירת ההתחזות כעובד ציבור, נטען כי לא ניתן להרשיע בעבירה זו כאשר אדם מתחזה לדמות שאינה קיימת. טענות המשיבה – האישומים הראשון והשני נ"ג. לטענת המשיבה, ההרשעה באישום הראשון והשני מבוססת על ממצאי מהימנות, ואין מקום להעלות בערעור את שנטען בבית המשפט קמא ונדחה על ידיו. נטען, כי האיומים שהשמיע המערער כלפי א.ח. הם – בנסיבות העניין – בעלי השלכות משמעותיות מבחינתה, ויש בהם לשלול את הסכמתה החופשית. אילו היה סבור המערער שא.ח. מקיימת יחסי מין מרצונה החופשי, לא היה נזקק לאיום בעל עוצמה כזו. זאת ועוד, העובדה שא.ח. קיותה כי המערער ידאג לה לדירה ואף יסייע לאחותה, אין בה כדי לשמוט את הקרקע מתחת לגירסתה. נ"ד. לשיטת המשיבה, השילוב בין איומיו של המערער לבין משיכת ראשה של א.ח. מלמדים בבירור על העדר הסכמה חופשית, ועל מודעותו של המערער להיעדרה של הסכמה זו. יתרה מכך, אין בעובדה שהמערער לא הפעיל כוח פיזי על מתלוננות באישומים אחרים, כדי ללמד על כך שלא הופעל כוח ביחס לא.ח.. טענות המשיבה – האישום השלישי נ"ה. אשר לאישום השלישי, שעניינו, כאמור, אינוס במרמה באשר למיהות העושה, נטען כי מרמה לגבי "מיהות העושה" אינה כוללת רק התחזות לבעלה או לבן זוגה הקבוע של אשה, שכן אז היתה מוגדרת העבירה כמרמה לגבי "יישותו הפיזית של העושה" ולא מיהותו. הוסף, כי לא תיתכן מחלוקת באשר לקשר הסיבתי בין המרמה ובין הסכמתה של ר.ג.. הפרשנות שהציעה השופטת שפירא לעבירה, כנטען, מתיישבת עם תכלית הסעיף ועם הערך המוגן שבבסיסו; במצב החוקי היום, בבסיס עבירת האינוס עומד העדר הסכמתה של האשה, ותכלית הסעיף היא להגן על גופה, נפשה וכבודה של האשה מפני יחסי אישות ללא הסכמתה החופשית. לשיטת המשיבה, "על בחינת הסכמתה החופשית של האשה להיעשות תוך בדיקה האם יש בה כדי לבטא רצון פנימי של ממש, תוך מתן תשומת לב להקשר החברתי של מעשה הבעילה, למערך יחסי הכוחות בין המינים ותוך שימת דגש על כבודה של האשה ועל חירותה". צוין, כי לצורך התקיימות יסודות עבירה זו יש לבחון האם, בנסיבות המקרה, הביאה המרמה לכך ש"הסכמתה" של האשה לבעילתה לא הגשימה את רצונה החופשי. השאלה היא עד כמה, בנסיבות המקרה הספציפיות, "חותרת המרמה תחת רצונה החופשי של האשה. עד כמה הביאה המרמה לכך שנפל פגם היורד לשורש 'הסכמתה' של המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער". נ"ו. נטען, כי שונה ענייננו ממקרה בו מתרברב אדם כי הוא טייס או רופא, כדי שנשים ייצרו עמו קשר רומנטי, אשר במסגרתו יקיימו עמו יחסי מין; המערער הציג עצמו כאיש ציבור מושחת, המספק דירות תמורת מין. ההתחזות כללה סיפור כיסוי שלם, לרבות הצגת בית אותו יעניק המערער לכאורה למתלוננת, והפעלת "מכבש לחצים"; המתלוננת לא הסכימה לקיים יחסי מין רק "מטעמי כדאיות". העובדות בהן הורשע המערער, כך נטען, אינן מציירות סיטואציה בה המתלוננת ערכה חישוב של עלות-תועלת, ובמסגרת יכולת הבחירה נתנה את הסכמתה החופשית לקיום יחסי מין; אין מדובר בבחירה חופשית בין חלופות שונות, אלא במרמה, בנסיבות שקיעקעו את יכולתה של המתלוננת להסכים, ולא הותירו בידה בחירה אמיתית. אין מדובר, כך נטען, בפטרנליזם כלפי ציבור הנשים, אלא "בהגנה של רשויות החוק על כל אותן נשים שמצוקת חייהן וחוסר המוצא הכלכלי בו הן נמצאות הופכת אותן לקרבנות קלים למרמה על ידי עברייני מין כמו המערער". נ"ז. כן נטען, כי כאשר הפגיעה הקשה שנגרמה כתוצאה ממעשיו של המשיב היא בחירותה המינית של המתלוננת ולא באינטרס רכושי שלה, לא יהא זה נכון להרשיע את המערער אך בעבירה של קבלת דבר במרמה; רק הרשעתו בעבירת האינוס תבטיח הגנה על הערך של אוטונומית האשה על גופה. נ"ח. עוד נטען, כי האישום החמישי – ממנו זוכה המערער – שונה מהאישום השלישי, שכן מעובדות האישום החמישי אין עולים אותו מימד של ניצול ואותו פער איכותי ביחסי הכוחות בין המערער למתלוננת, הקיימים בענייננו. נ"ט. לבסוף נטען, כי חוק העונשין מכיר בסיטואציות נוספות, בהן יחסי הכוחות בין הצדדים שוללים את היכולת להסכמה חופשית. בכל הסיטואציות הללו, ביקש המחוקק למנוע מאנשים המחזיקים בכוח ובסמכות כלפי אנשים אחרים לעשות שימוש לרעה בכוח, ולנצל מינית את המצויים בעמדת נחיתות לעומתם. נימוקי הערעור על גזר הדין ערעורו של המערער ס. בכל הנוגע לגזר הדין, נטען כי שגה בית המשפט בכך שלא נעתר לבקשת המערער לקבל חוות דעת פסיכו-דיאגנוסטית. כן נטען, כי לא ניתן משקל לאמביוולנטיות שניכרה במתלוננות, להעדר יכולתו של המערער להבין את אי ההסכמה מצדן, ולכך שיחסי המין עם א.ח. היו "ברובם בהסכמה, כזו שהושגה אמנם במרמה". עוד נטען, כי טעה בית המשפט משלא ייחס משקל לשיתוף הפעולה של המתלוננות עם המערער, ולרצונן לזכות בדבר שלא היו זכאיות לו. ערעור המדינה על קולת העונש ס"א. המדינה מערערת גם היא על גזר הדין. לטענתה, עונש המאסר שנגזר אינו הולם את חומרת המעשים בהם הורשע המערער (הוא המשיב בערעור המדינה, אך ייקרא כאן לשם העקביות המערער), את התקופה הארוכה בה נעברו העבירות, את ריבוי הקרבנות ואת העובדה שהמערער בחר לנצל באופן אכזרי ומחפיר נשים השרויות במצוקה קשה. כן נטען, כי גזר הדין מתעלם ממסוכנותו המינית הקשה של המערער, מחטיא את מטרות ההרתעה, הגמול וההוקעה וסוטה ממדיניות הענישה הראויה והמקובלת. נטען, כי לא ניתן משקל ראוי לעובדה כי המערער בחר לו קרבנות קשות יום, חלשות ואומללות וניצל את מצוקתן; ועוד, נוכח קביעתו של בית המשפט קמא כי למערער מסוכנות גבוהה, מתחייבת הרחקתו מהציבור לתקופה ממושכת. כן נטען, כי טעה בית המשפט בכך שלא ייחס משקל ראוי לנזקים שנגרמו למתלוננות בעקבות מעשיו של המערער, ולפגיעה בתדמיתו של השירות הציבורי ובאמון הציבור בו; על נסיבותיו האישיות של המערער לסגת מפני חומרת מעשיו. ס"ב. עוד נטען, כי נוכח העובדה שמדובר בעבירות שנעברו על פני תקופה ארוכה ובקרבנות רבים, אין לראות במעשים השתלשלות אירועים אחת; ואף בהנחה שמדובר בהשתלשלות אירועים אחת, חומרת המעשים, ריבוי הקרבנות והפגיעה המכוונת באוכלוסיית מצוקה, הטעונה הגנה, מצדיקה חריגה מהכלל של חפיפת עונשים, ומחייבת הטלת עונשים מצטברים. טענות הצדדים בדיון ס"ג. בפנינו טענה באת כוח המערער, באשר לאישום הראשון והשני, כי המדובר במקרה מיוחד, ואף אם אין מתערבים בממצאים עובדתיים, יש ספק אם הגיע העדר הסכמתה של המתלוננת לתודעת המערער; ואזי אין איפוא להרשיעו. עוד נטען באשר ל"זיהום" עדותה של המתלוננת א.ח., במובן זה שהדבר הגיע לידיעת המשטרה בעקבות תכנית טלויזיה, ועל כן א.ח. דיברה הן עם הכתב והן עם מתלוננות אחרות. יש גם, כך נטען, סתירות בהנמקת בית המשפט, שגם אינה מספקת, כיוון שלא הוסבר מדוע מסתמך בית המשפט על עדותה היחידה של המתלוננת, שלטענת הסניגוריה הוסיפה דברים מלבה, אשר לא היו בנמצא. המתלוננת ראתה את המערער כ"משיח" לעניין הדיור, ובית המשפט לא קיבל את טענת הכוח. יש לשיטת המערער גם הבחנה בין האישומים הראשון והשני, בפעם הראשונה היה המדובר בסיטואציה חמורה יותר. באשר לאישום השלישי, נטען כי נוכח הזיכוי באישום החמישי יש מקום לזכות גם באישום זה, על פי דרכו של השופט טימן. באשר לגזר הדין, נטען כי המרמה פגעה אמנם בנשים – אך הענישה צריכה להיות של נוכלים, לא של אנסים; המערער שהה שנה וחצי במעצר, ללא חופשות; המדובר באדם דל, שרימה – אך לא אנס. ס"ד. באת כוח המדינה טענה כי ככל שהמדובר באישום הראשון והשני, היה מדובר באיום בשלילת הישגי המתלוננת מן הממסד עד אותו שלב ובפגיעה בה בעתיד, והיתה גם הכפיה למין אוראלי בכוח. באשר לאישום השלישי, המדובר ביחסי מין שבאו באמצעות המרמה, והערך המוגן הוא חרותה המינית של האשה; אין זו סיטואציה של בחירה חופשית אלא אינוס במרמה – שחברה לכפיה – נוכח מצוקת המתלוננת. המתלוננת מסרה למערער את היקר לה מכל, את גופה. אשר לעונש, נטען כי המדובר בעבירות שנעברו לאורך 4 שנים, והעונש של 10 שנות מאסר אינו נותן ביטוי למספר הרב של הקרבנות ולחומרת ביצוען, וכן למסוכנות שבטענת המערער כי המתלוננות קיימו עמו יחסי מין בשמחה. דיון ס"ה. דומה כי אין חולק – אף לא המערער עצמו, שהרי הודה באישומים שונים בעבירות של קבלת דבר במרמה – כי לפנינו נוכל מניפולטיבי ומתוחכם, אשר ניצל, באופן שיטתי ומתמשך, את מצוקתן וחולשתן של נשים קשות יום, ובערמה הצליח להביא את חלקן לקיים עמו יחסי מין, כשלנגד עיניהן החלום הנכסף – בית משלהן. ס"ו. בטרם נבוא לבחון את טענות המערער לגופן, יש לציין כי חלק ניכר מהטענות אותן העלה בפנינו, נועדו לקעקע קביעות עובדה והערכות מהימנות, שעליהן נשענה הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. אין צריך לומר כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה של הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים והתרשמה מדבריהם, מהתנהגותם וממהימנותם – אלא במקרים חריגים: "הלכה זו מקורה אינו פרוצדוראלי או טכני גרידא. זהו מנגנון שנועד לסייע לבית-המשפט לרדת אל חקר האמת, ובבסיסו מונחת התפישה כי לערכאה הדיונית עומד יתרון ההתרשמות הישירה מן העדים וממהימנותם (ע"פ 406/78 דב יוסף בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436; ע"פ 5199/04 משה עוזרי נ' מדינת ישראל, טרם פורסם; ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 918, 924; ע"פ 6890/04 מקסים בלאוסוב נ' מדינת ישראל, טרם פורסם; מ' קרמניצר 'קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות עדים' הפרקליט לה (תשמ"ג-תשמ"ד) 407)" (ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט לוי)). אין המקרה שלפנינו מסוג המקרים החריגים המצריכים התערבות בממצאים מסוג זה. עבירת האינוס ס"ז. עבירת האינוס עברה במרוצת השנים כברת דרך ארוכה ותיקונים למכביר, ודומה כי המשותף לכולם הוא העצמת ההגנה על האוטונומיה של האשה, על חירותה ועל גופה. דבר זה הוא חלק מן התהליך המבורך שעבר ועובר על החברה הישראלית, כמו על חברות נוספות, במיוחד בעולם החופשי, של מימוש השויון ותיקון עוולות ועיוותים היסטוריים. בני דורנו ראו בעיניהם בהקשר המגדרי מהפכה, לא פחות; והמשפט הפלילי והמדיניות השיפוטית, בין השאר ביחס לעבירות המכוונות כלפי נשים ובראשן עבירות מין לסוגיהן, זרמו, בקצב איטי לפרקים ומהיר יותר לפרקים, בתוך מהפכה זו. ס"ח. נוסחו של סעיף 345 דהאידנא (משנת 2001, תיקון מס' 61 לחוק) הוא כדלקמן: "(א) הבועל אשה – (1) שלא בהסכמתה החופשית; (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה; (3) כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה; או (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית; (5) תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית; הרי הוא אונס ודינו – מאסר שש עשרה שנים". ס"ט. שלוש מתוך חמש החלופות שבסעיף 345(א) הן שלא בהסכמה חופשית; סעיף 345(א)(1) הוא "החלופה הכללית"; סעיף 345(א)(4) עניינו ניצול מצב של חוסר הכרה או מניעה אחרת למתן הסכמה חופשית; סעיף 345(א)(5) עניינו מחלת נפש או ליקוי שכלי, שבשלהם אין מדובר בהסכמה חופשית. שתי החלופות האחרות עניינן הסכמה אשר לאו הסכמה היא: האחת, שאינה רלבנטית לענייננו – סעיף 345(א)(3) – היא חזקה שקבע המחוקק, שקטינה בת פחות מארבע עשרה שנה, הסכמתה חסרת תוקף. האחרת – סעיף 345(א)(2) – קשורה ישירות לענייננו, ואליה נידרש בהמשך ביתר פרוט, והיא "הסכמת" המרומה, אם לגבי מיהות העושה, אם לגבי מהות המעשה. נבקש תחילה להתמקד בסעיף הכללי (אינוס שלא בהסכמה חופשית), הוא הסעיף בו הואשם המערער באישום הראשון והשני, ובשלישי כחלופה שניה. ע. בנוסח חוק העונשין ערב תיקון 22 לחוק (1988) שכנה עבירת האינוס בפרק "פגיעות גוף" בסימן "עבירות נגד המוסר", וכיום הריהי בסימן "עבירות מין". לשונו של סעיף 345 היתה כדלקמן: "הבועל אשה, שלא כדין, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע התנגדותה, דינו – מאסר ארבע עשרה שנים". (נוסח הסעיף עם חקיקת חוק העונשין היה כדלקמן: "הבועל אשה, שאינה אשתו, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע התנגדותה, דינו – מאסר ארבע עשרה שנים" (ההדגשה הוספה – א"ר).) תיקון מס' 22 (1988) לחוק היוה מפנה, ועיקרו המרת הדרישה כי הבעילה תתבצע "כנגד רצונה" של האשה, לדרישה שזו תתרחש "ללא הסכמתה החופשית": "(א) הבועל אשה – (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים, או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה; (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מיהות המעשה...". ע"א. משמעות הדבר, כי נזנחה הדרישה הראייתית להתנגדות פיסית מצד קורבן העבירה: אין עוד צורך כי הנאנסת תביע בהכרח התנגדות מפורשת למעשה – מילולית או פיסית; די בכך שניתן יהיה להסיק מן הנסיבות כי הבעילה נעשתה בהיעדר הסכמה חופשית (ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 52, 56 (השופט – כתארו אז – מצא)). במקרים מסוימים, גם התנהגות פסיבית – אשר יכולה להיות תוצאה של פחד והלם – יש בה להצביע על העדר הסכמה, בהתחשב בנסיבות (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 775 (השופטת שטרסברג-כהן)), ואין הקרבן נדרש להראות כי מיצה את כל האפשרויות הפיסיות של התנגדות; גם משיתוק ואי עשיית דבר ניתן להבין חוסר הסכמה (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 347 (להלן פרשת בארי); ע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"א (4) 721, 743 ( השופטת – כתארה אז – ביניש)). "כתוצאה מזניחת היסוד של 'נגד רצונה' נעלמה הדרישה הראייתית, נחלת העבר, ולפיה יש להוכיח התנגדות פיסית אופטימלית של קורבן העבירה שנמשכת עד לרגע האחרון. התנגדות כביטוי לאי-הסכמה היא פועל יוצא של הנסיבות הסובבות את העבירה. יכול גם להיות היעדר הסכמה שאינו כולל התנגדות פיסית סבירה, אלא הבעת שלילה מילולית גרידא... אישה האומרת 'לא' – מבטאת אי-הסכמה, ויש לפרש את התיקון הנ"ל לחוק כרצון להשתחרר, לעניין העבירה התדירה והחמורה שלפנינו, מדפוסי מחשבה שנושנו. מי שמבקש להזריק לאחר זריקה החודרת דרך עורו זקוק להסכמה, ודי באמירת 'לא' כדי שהחדירה האמורה תהיה בלתי חוקית. אין הצדקה והיגיון בכך שלצורכי מניעת חדירה לאיבר מינה של אישה תהיה דרושה יותר מאי-הסכמה מילולית. כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם ... וזכות זו עוגנה עתה ביתר שאת בחוק יסוד:כבוד האדם וחירותו" (פרשת בארי, עמ' 347-346 (הנשיא שמגר)). בכך היה משום מסר חד וברור: "זניחת דרישת ההתנגדות במשפט הישראלי מבטאת שינוי משמעותי בתפיסות התרבותיות והחברתיות בישראל. הוראת החוק בנוסחה כיום משקפת את ההכרה בזכות האישה לשלוט על גופה, והיא מבטאת את השאיפה להגן על אוטונומיית הרצון שלה. הדרישה להתנגדות פיזית שהיתה נהוגה בעבר, הביאה לעולם המושגים המשפטי את התפיסה שלפיה האישה היא אובייקט מיני פסיבי, כך שניתן להניח שהיא מסכימה לקיום יחסים מיניים, ורק התנגדות פיזית ונמרצת מצדה יכולה לסתור חזקה זו. (ראו: ע' גרוס 'אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות?' הפרקליט מב (תשנ"ה) 334, 337; י' לבנת 'אונס, שתיקה, גבר, אישה' פלילים ו (תשנ"ח) 187, 215­216). לעומת זאת, ההנחה הגלומה בתיקון 22 לחוק הינה כי חופש הבחירה של האישה ושליטתה על גופה, מחייבים לראות במגע מיני שלא בהסכמתה – אינוס, אף אם האישה לא הביעה את אי-הסכמתה על דרך של התנגדות פיזית דווקא" (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 888 (השופטת – כתארה אז – ביניש); ראו גם ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת נאור) (להלן פרשת בנבידה)). ע"ב. עד לפרשת בארי, הנזכרת מעלה, היתה הגישה הרווחת כי גבר המקיים יחסי מין עם אשה מבצע מעשה אינוס רק אם נאמרה אמירה שלילית על ידי האשה. בפרשת בארי נתחדש חידוש תפיסתי – מעתה גבר היוזם יחסי מין עם אשה נדרש לקבל את הסכמתה; לדיון בשאלה מה דינה של בעילה כאשר אשה אומרת "כן" למעשה, או אינה אומרת דבר, ולאחר מכן נטען שהסכמה זו לאו הסכמה היא – ראו ר' כהנא "כשאת אומרת כן למה את מתכוונת?" הפרקליט מ"ה (2000) 76; וכן א' קמיר כבוד אדם וחוה – פמיניזם ישראלי, משפטי וחברתי (2007) פרק חמישי, שם נדון הקושי בהעמדת עבירת האינוס על היסוד של היעדר הסכמה חופשית, בשל ההתמקדות במתלוננת – בהתנהגותה ומעשיה – והועלתה הצעה לחקיקה חלופית. ע"ג. תיקון מס' 61 לחוק (משנת 2001) היוה נקודת מפנה נוספת בהגדרת העבירה; בגדרו נזנח היסוד של "שימוש בכוח". יוזכר, כי עוד בטרם התיקון חל פיחות ביסוד זה. כך נקבע, כי אין הכרח שהשימוש בכוח או הפעלת הלחץ ייעשו בשעת הבעילה (ע"פ 3274/94 פלוני נ' מ"י, פ"ד נ(5) 353, 360 (השופט קדמי)). כן חל שינוי בדרישה הנוגעת למידתו ועוצמתו של הכוח הפיסי; כך, למשל, נקבע כי די בכוח מועט, כגון דחיפת הקרבן, הפלה על מיטה ואפילו לחץ חברתי (פרשת בארי, עמ' 364); הכוח אינו חייב להיות מופעל כלפי גופה של המתלוננת דווקא, ויכול שיהא מופעל כלפי גופו של אחר (י' קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי (2006) 1370 (להלן קדמי)). בע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד(3) 289, 323 (להלן פרשת טייב), הרחיק השופט – כתארו אז – חשין וקבע (בדעת מיעוט) כי עצם החדירה לגופה של אשה, מעשה האישות עצמו, מהוה שימוש בכוח, ולכן משנעשה המעשה שלא בהסכמתה החופשית של האשה, ייחשב מיניה וביה לאינוס. יצוין, כי בפרשה זו קרא השופט אנגלרד למחוקק לביטול דרישת הכפיה, אשר מקימה לתחיה את הדרישה באשר להתנגדות והבעת אי רצון מצד האשה (עמ' 313). ע"ד. חלופות שבחוק לשימוש בכוח, בטרם התיקון מ-2001, עניינן היה מקום שהעדר ההסכמה הושג "עקב גרימת סבל גופני או הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה". באשר להפעלת אמצעי לחץ, מציין המחבר קדמי כי מדובר באמצעים כאלה מכל סוג שהוא, אף אלה אשר אינם קשורים בהכרח לשימוש בכוח או לגרימת סבל גופני (קדמי, עמ' 1371); או באיום בכל אחת מן החלופות, לרבות איום בהפעלת אמצעי לחץ אחרים. כמו כן, "האיום יכול, כאמור, ללבוש צורת סחטנות... היינו העמדת הקרבן מול סיכון של משבר משפחתי" (פרשת בארי, עמ' 364; קדמי, עמ' 1372). דרישה זו לשימוש בכוח או להפעלת אמצעי לחץ אחרים בוטלה, ועיקר הדיון נסב כיום על השאלה האם הבעילה התרחשה בהסכמה חופשית. ראו גם ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) (השופט ג'ובראן), שם נקבע כי אף אם החלו יחסי מין בהסכמה והאשה דרשה הפסקתם והגבר לא נענה – תשתכלל עבירת האינוס: "אי ההסכמה יכולה אמנם ללבוש צורות התנהגות שונות ומגוונות, אך המשותף לכולן הינו המסר הברור, כי היא איננה מעוניינת בכך" (פסקה 26). הוספתי שם, כי "הגישה של כיבוד בלתי מותנה, בלא 'אולי' ו'אבל' לאוטונומיה של האשה בכל הנוגע לגופה, ולא כל שכן לקיום יחסי מין, האינטימיים שביחסי אנוש, היא צורך הזמן והמקום" (פסקה ב' להערותי). משנפרשה תמונת המצב המשפטי, נפנה כעת לבחינת האירועים שעליהם נסב הערעור. א.ח. – האישומים הראשון והשני הארוע הראשון ע"ה. א.ח., כבת 59, גרושה ואם לשניים, אינה בקו הבריאות, מחוסרת דיור וממתינה לקבלת דיור ממשרד השיכון. בעדותה בבית המשפט תיארה, כי בעודה ממתינה בצומת רמת פולג לשירות מוניות לתל אביב, פנה אליה המערער: "אני עומדת בצומת, יורד מישהו מקו 84 ואני שומעת קול אומר... (קורא בשמה של העדה – א"ר). אני מרימה את הראש ומסתכלת ורואה בן אדם שאני לא מכירה בכלל (מצביעה על הנאשם), ואז הוא כביכול הולך אלי ואומר לי: את לא מכירה אותי? אמרתי: לא, אני לא מכירה אותך. אמר לי: את רוצה שאני אגיד לך וירד לך האסימון? אמרתי לו כן. הוא אמר: משרד השיכון אומר לך משהו? אמרתי לו: כן, בטח, איזו שאלה. אמר לי: נכון שאת גרה בכפר סבא? אמרתי לו: כן, אבל מאיפה אתה יודע? הוא אמר לי: תבואי איתי הביתה ואני אגיד לך מי אני ומאיפה אני מכיר אותך. הוא הציג את עצמו בדרך כירון עוז, ראש מדור אכלוס במשרד השיכון. הגענו לכיוון הבית שהוא הציג אותו כוילה שלו. זה היה מספר מטרים מהתחנה ועד לפינת הבית. כשהגענו לפינת הבית הוא פתח שער כניסה לתוך הבית. לי זה היה נראה מאוד מוזר, אז הוא אמר לי: פה נמצא החדרון של הבן שלי שכרגע נמצא באילת..." (עמ' 3­4 לפרוטוקול הדיון). ע"ו. א.ח. מתארת שימוש בכוח פיזי, וכן כניעה ללחץ, העדר ברירה ואיומים: "ת. שבתי ואמרתי: אין ברירה, אם זה המחיר, אז אני אשלם איתו (כך במקור – א"ר). ישבנו על המיטה ובאיזה שהוא מקום היתה לי חרטה ואמרתי שאני לא רוצה. אז הוא אמר לי: אם זה לא היום, אז בכלל אף פעם זה לא יהיה יותר. מחמת חוסר ברירה והרצון שלי לקבל דירה (מדברת תוך כדי בכי), נשארתי. אמרתי אין ברירה, זה מה שיש. ש. ואז מה הוא עשה? ת. ואז הוא ניסה להוריד לי את החולצה. ש. מה עשית? ת. התנגדתי, ואז מחוסר ברירה, ראיתי שאין ברירה, שיתפתי איתו פעולה בחוסר ברירה. ש. מה עשית? עשית איזו תנועה, תסבירי במילים. ת. דחפתי אותו עם הידיים, דחפתי אותו עם הידיים. נגעלתי, הרגשתי שאני מושפלת, לאיזה שפל מדרגה הגעתי על מנת לקבל דירה (ממררת בבכי תוך כדי דיבור. רועדת, שותה מים)... ש. את יכולה לתאר את התיאור המיני. סיפרת שדחפת אותו עם הידיים והרגליים. מה הוא אמר לך לגבי הזכאות שלך כשאת מתנגדת ואת לא רוצה לשכב איתו? ת. אמרתי את זה (מתקשה לדבר, מתנשמת בכבדות). ש. כשאת מתנגדת מה הוא אמר לך? ת. אם לא תשכבי איתי, זה לא יהיה עוד פעם, זה הפעם הזאת או בכלל לא. ש. מה הוא אמר לך לגבי הזכאות החלקית שלך? ת. שתהיה הכרה מלאה. ש. ומה יקרה אם לא תשכבי איתו? ת. הוא אמר שאם לא אשכב איתו, כל מה שהגיע לידם לא יהיה יותר. כל ניירת שתגיע אליו, תיפסל והוא ישים לי רגל על מנת שלא אוכל להצליח לקבל שום דבר ממשרד השיכון. ואז לא היתה לי ברירה, שיתפתי פעולה, מחמת חוסר ברירה כמובן. ש. תוך כדי האקט מה קורה לו ומה בעקבות זה הוא עושה לך? ת. הוא ניסה לחדור אלי ולא עמד לו... ואז הוא תפס אותי עם הראש (מדגימה עם שתי הידיים באחיזה בצוואר ובפנים) והרגשתי שאני עומדת להיחנק, והוא אמר לי למצוץ לו. ש. אז הרגשת שאת הולכת להיחנק. ת. ולהקיא ודחפתי אותו. אמרתי לו די, אני רוצה להתלבש, אני רוצה ללכת" (עמ' 6-5). ע"ז. לכאורה אפשר היה לומר כי תחילתו של האירוע "בהסכמה" – מתוך מצוקתה וכמיהתה לדיור החליטה א.ח. לקיים עם המערער יחסי מין, כמוצא אחרון ("ראיתי שאין ברירה"); אולם עד מהרה הגיעו הדברים לידי כפיה, כעולה מן התיאור שהובא מעלה. בית המשפט קמא ראה עדות זו כמהימנה. די בכך לצורך ההרשעה באינוס לפי סעיף 345(א)(1) ובמעשה סדום, ועל כן אין מקום להיעתר לערעור בעניין זה. האירוע השני ע"ח. ביחס לאירוע השני מתארת א.ח.: "ת. הוא פנה אלי ואמר לי לפני שאנחנו הולכים לאחותך, אנחנו צריכים לשכב. אמרתי לו לא. הוא אמר לי: אם לא, אין מה לעשות. אני אדאג למישהו (מפסיקה לדבר, נאנחת ושותה), אני אדאג כבר שמישהו יטפל בך. למה היתה הכוונה שלו, אני לא יודעת. ש. הוא אמר לך עוד משהו? ת. כן. אז הוא אמר לי: כל ניירת שתגיע אלי, היא תיגנז, היא לא תהיה, וכל דבר שיגיע אלי, אני אשים בו מכשול, שכך אף אחד לא יוכל לטפל בך ולא תוכלי לקבל שום דירה. ואז אני יושבת וחושבת עוד הפעם מה אני עושה. ואז הוא חוזר ואומר: לפני שאנחנו הולכים לאחותך, אנחנו צריכים לשכב. אמרתי לו: לא מתאים לי העניין. ישבתי על המיטה וקמתי. תוך כדי זה שקמתי, הוא ניסה להילחם בי ולסחוב אותי בחולצה ולדחוף אותי לתוך המיטה. הוא זרק אותי על המיטה ואני עם הידיים והרגליים ניסתי להדוף אותו, ככל שהדפתי כך הרגשתי שהוא חזק יותר... הוא פתח את הרוכסן של המכנסיים שלו ואני מהפחד והלחץ הורדתי את החולצה, הורדתי את החזייה ואת התחתונים. פחדתי שיקרה משהו. ואז הוא ניסה ועוד פעם זה לא הלך, ואז הוא תפס אותי עם הראש בכוח ודחף אותי למצוץ לו כאשר אני בוכה" (עמ' 7). ע"ט. לדידי מגבש התיאור לעיל עבירת אינוס כימים ימימה. ברם, אפילו נקבל את ההנחה המקילה עם המערער, כי לא כפה עצמו על א.ח. בכוח פיסי, הנה ניתן ללמוד על העדר ההסכמה מהצורך לעשות שימוש באיומים שהפנה המערער כלפי המתלוננת. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי המערער איים על א.ח., גם באירוע זה, כמו באירוע הראשון, כי אם לא תקיים עמו יחסי מין יכשיל את ניסיונותיה לקבל דיור במשרד השיכון. נהיר לכל, כי "פעולה תחת איום אינה פעולה בהסכמה חופשית, כך בכל ענפי המשפט וכך גם במשפט הפלילי" (פרשת בנבידה (השופטת נאור), פסקה 32). כאשר גבר מאיים על אשה כי יזיק לה או לזולתה, נפגעים כבודה של האשה ויכולת בחירתה החופשית; פשיטא כי אין ענייננו בהסכמה, ואין כל טעם לנסות ולמצוא נקודות הסכמה, שהרי כל "מהותו של האיום היא לאיין את אפשרותה להתנגד" (י' לבנת, "אונס, שתיקה, גבר, אשה (על יסוד אי ההסכמה בעבירת האונס)" פלילים ו' 187, 198 (1997)); אוי לה ל"הסכמה" אשר כזאת. פ. דומה, איפוא, כי לא תוכל אף כאן להישמע טענה כי המעשים בוצעו בהסכמת א.ח., כאמור בסעיף 345(א)(1) לחוק. אין מקום איפוא להתערב בהרשעת המערער אף באשר לאישום השני באינוס ובמעשה סדום. ר.ג. – האישום השלישי פ"א. ביחס לאישום השלישי מואשם המערער באינוס לפי סעיף 345(א)(2) – אינוס במרמה לגבי מיהות העושה – ולחלופין, באינוס לפי סעיף 345(א)(1), סעיף העבירה הכללי. נבחן תחילה אם ניתן להרשיע את המערער לפי הסעיף הכללי – 345(א)(1). פ"ב. ר.ג. מתארת בעדותה בבית המשפט: "באמת התנגדתי שלא יגע בי. התנגדתי פיזית. אמרתי לו: ירון תפתח את הדלת בבקשה. ירון איחרתי, יש לי אורחים. אמר לי: לא, יש זמן, יש זמן. האמת שראיתי שבסוף כמה שהתנגדתי, ורציתי לצאת ואין שום חלון בחדר חוץ מהחלון של המקלחת... האמת שאני בעצמי הורדתי את המכנס. רציתי להתפטר ולא ידעתי באיזו צורה אני אתפטר ממנו... הוא עוד בא וליטף אותי וזה זה, ואמר לי תשכבי על הבטן. אמרתי לו לא. ראיתי שזה זה, קמתי עוד יותר והתנגדתי" (עמ' 34). "ת. לא הייתה לי ברירה, גם הייתי ממהרת וגם בלחץ וגם בזה, אז הסכמתי לחזור עוד פעם למיטה. ש. ובסוף איך זה נגמר? ת. הוא עשה את מה שעשה. ש. אז תספרי לבית המשפט מה הוא עשה. ת. לא היתה לי ברירה, הוא לקח אותי למיטה וחזרנו למיטה לקיים וקיימנו יחסים. שוב לקח לו זמן עד שהוא גמר, והייתי מתלוננת שיגמור כבר..." (עמ' 35). "ת. לא, האמת היא גם בהתחלה לא חשבתי שאני צריכה לשכב איתו, אבל לא היתה לי ברירה. כי זה לקח שעות איתו והייתי גם ממהרת הביתה. רק שמתי את הדברים ככה, לא סידרתי אותם אפילו במקרר שלי, אז מחוסר ברירה שהייתי, שכבתי איתו. תשמעי, לא יודעת, אולי גם בגלל הדירה באותו רגע, אבל זה לא, אני לא שכבתי איתו בגלל הדירה, ולא חשבתי. אבל תשמעי, הוא בן אדם שסגר אותי כמה שעות בתוך החדר, המפתח בכיס, אז מה אני יכולה לעשות?" (עמ' 41-40; ההדגשה הוספה – א"ר). פ"ג. כאמור, הרשיע בית המשפט את המערער באישום זה (ברוב דעות) באינוס במרמה, לפי סעיף 345(א)(2) לחוק, ונידרש לכך בהמשך. אולם, כשלעצמי סבורני, כדעת השופטת שפירא, כי היה לכאורה בעובדות שנקבעו אף כדי להרשיע את המערער באינוס לפי סעיף 345(א)(1) – בעילה ללא הסכמה. עצם העובדה כי המערער נעל את ר.ג. בחדר, אשר לא היו בו פתחי יציאה, וכי בקשותיה לעזוב לא נענו, יש בו כדי לבסס באופן ברור את יסוד העדר ההסכמה. עדותה של המתלוננת בעניין זה רצופה אמירות כגון "התנגדתי פיזית" ולהלן "קמתי עוד יותר והתנגדתי", (עמ' 34 לפרוטוקול), ולהלן (עמ' 35) "לא היתה לי ברירה", "הסכמתי אחרי הרבה זמן... כי לא היה לי ברירה" (עמ' 46), אפילו נניח לטובת המערער את דברי המתלוננת (עמ' 46) "הוא ניסה לשכנע ושכנע אותי", עדיין הרושם המצטבר הוא של תחושת היעדר ברירה. ורושם זה מתחזק מן העימות ת/14א'. פ"ד. גם אם נניח, לטובת המערער כי ישנו ספק ב"אזור הדמדומים", וכשלעצמי לא התעורר בי ספק כזה, נותרת החלופה של סעיף 345(א)(2), שבה הורשע המערער ברוב דעות. אינוס במרמה פ"ה. נפנה איפוא לבחינת השאלה שהיתה שנויה במחלוקת, קרי, האם מדובר באינוס במרמה? בראשית היתה הקטגוריה של "אינוס במרמה" אחת מקטגוריות של עבירת האינוס בפקודת החוק הפלילי, 1936, ונוסחה כדלקמן (סעיף 153): "כל הבועל אשה שלא כחוק והיא ידועה כחולת רוח או כשוטה, או הבועל אשה שהסכמתה נתקבלה ע"י איומים או בתרמית בנוגע למהותו של המעשה או בנוגע לאדם העושה את המעשה, יאשם בפשע ויהיה צפוי למאסר עשר שנים". עם חקיקת חוק העונשין, תוקן הסעיף, והיה לסעיף 346 לחוק העונשין: "הבועל אשה, שאינה אשתו, ביודעין שהיא לקויה בנפשה או בשכלה או כשהסכמתה הושגה באיומים או במרמה לגבי מהות המעשה או מיהות העושה, דינו – מאסר עשר שנים". במסגרת תיקון 22 לחוק (1988), וחקיקתו מחדש של סימן ה', הפכה חלופת המרמה שבסעיף 346 לחלופה שבסעיף 345(א)(2) דהאידנא. יצוין כי הצעת החוק שקדמה לתיקון 22 (הצעת חוק לתיקון חוק העונשין (מס' 26), התשמ"ו-1986, ה"ח 1797) הציעה לאחד את העבירה של אינוס במרמה עם העבירה של בעילת קטינה ובעילת קטינה הנתונה למרות. בדברי ההסבר צוין כי "יסודות העבירה, לפי הסעיף המוצע הם בעילה בנסיבות שבהן נעדרת הסכמה שקולה ומחושבת של הנפגעת, אף שזו ניתנה לכאורה". נזכור דברים אלה בהכריענו בנידון דידן. פ"ו. סעיף 345(א)(2) בנוסחו דהיום קובע כאמור, כי הבועל אשה "בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" מבצע מעשה אינוס: "סעיפי חוק אלה משמיעים אותנו, כי במשקפי הדין, הסכמה המושגת במרמה לאו הסכמה היא, וכי הבועל אשה או מבצע באדם מעשה שתכליתו גירוי, סיפוק או ביזוי מיני על בסיס הסכמה כזו, דינו כדין מי שביצע את מעשיו בניגוד להסכמה חופשית" (פרשת אביבי). פ"ז. מהי מרמה? סעיף 414 לחוק העונשין קובע כי מרמה היא "טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת". בהמשך לכך, "לרמות" אדם משמעותו, על פי סעיף 414 לחוק העונשין, "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל". קדמי מציין כי המושג "מרמה" מבטא רכיב עובדתי ונפשי כאחד. הרכיב העובדתי משקף את הטענה הכוזבת שבאמצעותה הושגה "הסכמת" האשה, והרכיב הנפשי משקף את המודעות לטיבה הכוזב של הטענה. באשר ליסוד הנפשי, מציין קדמי כי המדובר בעבירה התנהגותית, שאינה מציגה דרישה של כוונה לגבי עבירה מסוג זה; אין מקום לדבר על פזיזות, ודרישת היסוד הנפשי מצטמצמת למודעות (עמ' 1377-1376). מרמה באשר למהות המעשה פ"ז. במקרים בהם נתבססה הרשעה על מרמה באשר למהות המעשה, דובר באירועים בהם, במסוה של טיפול מקצועי, נעשה מעשה מיני. הדוגמאות הן רבות: בפרשת טייב, המערער, פיזיותרפיסט במקצועו, טיפל בצעירה אוסטרלית, שהגיעה לארץ לשם לימודי תפילה בבית תפילה נוצרי, ובמסוה של טיפול, ביצע בה מעשה מגונה. המערער הורשע בבית משפט זה באינוס לפי סעיף 345(א)(4) ובמעשה סדום (מהם זוכה על ידי בית המשפט המחוזי), בנוסף על הרשעתו במעשה מגונה בהסכמה שהושגה במרמה. בפרשת אביבי דובר בצייר, אשר הזמין נשים לדגמן בעבורו לצורך ציוריו, תמורת תשלום, ובמצג מצדו, לפיו נגיעותיו בהן הן חלק אינטגרלי מעבודתו האמנותית, ביצע בהן מעשים מיניים. המערער הורשע באינוס במרמה באשר למהות המעשה ובמעשה מגונה. בע"פ 141/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נדון עניינו של רפלקסולוג, אשר במסגרת טיפול בנערה צעירה, על רקע מחלת אמה בסרטן השד, ביצע בה מעשים מיניים, והורשע באינוס ובמעשה מגונה במרמה. בע"פ 10222/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) דובר במי שהציג עצמו כרופא, המציע שירותים פיזיותרפיים, ובמסגרתם ביצע מעשים מיניים בילדים הלוקים בשיתוק מוחין. המערער הורשע, בין היתר, בעבירות של מעשה מגונה במרמה בקטין ובקבלת דבר במרמה. בע"פ 2789/98 מדינת ישראל נ' ד"ר בוגדן דקל (לא פורסם) דובר בגניקולוג, אשר במסגרת בדיקה גניקולוגית ביצע במספר מטופלות מעשה אינוס ומעשה מגונה. בע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ט(1) 2, דובר בפסיכולוג קליני, אשר הורשע, בין היתר, בעשיית מעשים מגונים במרמה ובמעשה סדום במרמה, משביצע מעשיים מינים במספר מטופלות, ואלה הוצגו כחלק מהטיפול. ולבסוף, בע"פ 4152/90 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) דובר באדם אשר שימש כשייח' כפר ונודע כבעל כוח לרפא תחלואים שונים, בין היתר גם בתחום המיני. המתלוננת, צעירה בדואית, הגיעה עם בעלה כדי לשאול בעצתו. בין יתר "אמצעי הטיפול" בהם נקט, אחז הוא בחזהּ, הניח כף ידו על איבר מינה, ביצע בה מעשה אינוס ומעשה סדום והכניס את איבר מינו לפיהּ. המערער הורשע באינוס לפי סעיף 345(א)(2), ניסיון לאינוס, מעשה מגונה ותקיפה מינית. מרמה באשר למיהות העושה פ"ח. בענייננו, נסב כאמור פסק דינו של בית המשפט המחוזי על פרשנות עבירת האינוס במרמה באשר למיהות העושה. השופט טימן והשופטת שפירא נחלקו באשר להגדרת העבירה, ואכן הדבר אינו פשוט, התויית הגבול אינה קלה, כפי שעשוי להצטייר ממבט ראשון למקרא ההגדרה שבחוק, וקיים חשש למדרון חלקלק: האם בכל פעם שגבר אינו אומר אמת לאשה באשר לפרט, אשר בעיניה הוא מהותי, ובין היתר בעטיו היא מסכימה לקיים עמו יחסי מין, מדובר באינוס? כך, למשל, טלו אשה החפצה לצאת עם גברים שגילם אינו עולה על 35, ופונה אליה, באמצעות אתר הכרויות אינטרנטי, גבר המציג עצמו כבן 32. לאחר שמקיימת עמו האשה יחסי מין, מגלה היא באקראי כי הוא בן 40; האם זהו אינוס? הרי לכאורה, מדובר בפרט מהותי ביחס לגבר, בודאי פרט מהותי בעיניה של האשה. ומה באשר לגבר שאינו אומר אמת באשר להשכלתו, ויש מי ש"ברשימת דרישותיה" מבקשת היא לצאת עם אקדמאי – או בעל מקצוע מסוים דווקא (רופא, מהנדס) – ואילו ידעה כי המדובר במי שאינו עונה על דרישות אלה, לא היתה מעלה על דעתה לקיים עמו יחסי מין? ניתן לחשוב על אינספור דוגמאות, אולם המציאות עולה על כל דמיון; בפרט בעולם דהאידנא, בו היכרויות רבות תחילתן באופן וירטואלי, אשר עשוי להיות כר פורה למסירת מידע שאינו מדויק, שלא לומר מופרך. בסופו של יום ניצבת בפנינו השאלה – היכן נמתח הגבול? מתי נחצה הקו מ"שקר לבן", כחלק מ"חיזור לגיטימי", לעבר "מרמה", השוללת הסכמה חופשית? פ"ט. בתי המשפט מיעטו לעסוק בהגדרת העבירה של אינוס במרמה באשר למיהות העושה, והמקרים שניתן לאתרם בהם הורשעו נאשמים בעבירה זו או בקשר אליה אינם רבים. בת"פ (שלום י-ם) 3651/05 מדינת ישראל נ' עזיזה (לא פורסם) דובר במי שנהג לנסוע באזור ירושלים ובית שמש ולהציע לנערות "טרמפים". הוא החזיק ברכבו סטטוסקופ, שהיה מונח על המושב לצד הנהג, והציג עצמו כרופא מומחה בתחום סרטן השד וסרטן האשכים. כן סיפר למתלוננות, כי הוא עובד בבתי חולים שונים וכי הוא בעל מרפאה פרטית, והציע להן לעבוד אצלו כסייעות. את "ראיון העבודה" ערך הנאשם ברכבו, ובמסגרתו דרש מהמתלוננות שיבצעו בדיקות באזורים מוצנעים בגופו ובגופן. הנאשם הורשע, על פי הודאתו, במעשה מגונה במרמה בנסיבות סעיף 345(א)(2) (וככל שניתן ללמוד מפסק הדין, הן באשר למיהות העושה והן באשר למהות המעשה). צ. בתפ"ח (מחוזי ת"א) 1010/01 מדינת ישראל נ' פדר (לא פורסם) דובר במי שהתחזה להיות "מדריך חתנים", אשר נשלח מטעם האגודה לטהרת המשפחה. הנאשם הציג עצמו כמי שעורך מעקב אחר תקינות יחסי המין של זוגות חרדיים שנישאו, או לשם מתן הדרכה מינית. כאשר הגיע לדירותיהן של הנשים ביצע בהן את זממו. הנאשם הורשע באינוס לפי סעיף 345(א)(2), וכן בהתחזות. בתפ"ח (מחוזי נצ') 522/07 מדינת ישראל נ' מהדקר (לא פורסם) יצר הנאשם קשר, באמצעות האינטרנט, עם נערות צעירות, תוך שהוא מציג עצמו כנער כבן 22-17 (בעוד גילו האמיתי הוא כ-30), וקיים עמן יחסי מין. הנאשם הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, ביחס לאחד מהמקרים באינוס לפי סעיף 345(א)(2), ובמספר מקרים אחרים בקבלת דבר במרמה. צ"א. מעיון בפסיקה נדמה, כי ישנם מקרים אשר יתכן שהיה מקום כי ייכללו בגדרי העבירה של "אינוס במרמה", ואולם האישום וההרשעה היו בעבירה של קבלת דבר במרמה. כך, בע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 645, נדון עניינו של גבר נשוי שהציג עצמו בפני המתלוננת כגרוש, בהוסיפו כי הוא ממתין למסמכים מסוימים הצריכים להגיע מצרפת, ועם קבלתם יוכל לשאת אשה. באחד המפגשים ביניהם בעל המערער את המתלוננת – תחילה בכוח, אך לאחר מכן בהסכמה. שופטי בית המשפט העליון נחלקו בשאלה, אם היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 2 לחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק), תשכ"ג-1963. השופט אשר סבר, כי אין יחסי מין מהוים "טובת הנאה" לצורך עבירה זו, ואילו השופטת (כתארה אז) בן פורת והשופט (כתארו אז) שמגר, סברו כי ההרשעה במקומה, ודחו את הערעור. השופט שמגר ציין: "שויון המינים ושוויון ההנאה המינית, אין בהם כדי לשלול מן האשה את הזכות להכריע בדבר זהותו של בן-זוגה על-פי שיקוליה היא ולבחור בדברים לסיפוק צרכיה ומאוויה, עיתויים וצורתם, ללא מצגי-שוא הבאים, לעוות את העובדות הנחשבות בעיניה כרלוונטיות... אולם אם יוצאים אנו, מאידך גיסא, מתוך ההנחה כי האשה חפשית בהחלטתה ובבחירתה, גם כאשר הרשות נתונה, הרי אזי יש משמעות ומשקל למעשי מרמה הבאים להניעה לפעולה בתחום המיני. מידת ההנאה שאותה עשויה היא להפיק ממעשה פלוני אינו שיקול מנותק-מכל, שאין בלעדיו, כי אם תדע את האמת כהווייתה, יתכן ותהיה מוכנה למחול על כל הטובות הצפויות ולוותר על ההנאה המובטחת. מכל מקום היא זכאית לכך שהשיקול בדבר הסכמה או מיאון יישאר בידה וכי הגבר לא יקבל הכל כמובן מאליו. במילים אחרות, האשה זכאית להחליט אם היא רוצה ביחסים עם גבר נשוי, אב לילדים, או שמא אין היא רוצה להרות לגבר כאמור, כפי שאירע במקרה דנן; ואין הגבר זכאי להחליט שיעלים ממנה את העובדות, היכולות או עלולות לשנות דעתה, מתוך החלטתו במקומה, כי ההנאה הצפויה לה היא פיצוי נאות על התוצאות הנגררות. יתכן והאשה תחליט כך או אחרת, אך הגבר אינו אפוטרופסה ואם יניע אותה להחלטתה על-ידי דברי כזב, לא ייצא פטור בלא כלום" (עמ' 656-655). צ"ב. בע"פ 499/72 אלשעבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) דובר בגבר דרוזי נשוי ואב לשני ילדים שהציג עצמו בפני צעירה יהודיה, כבת 16, כיהודי רווק. השניים החלו להתראות, והמערער הבטיח לצעירה כי בסיום שנת הלימודים יינשאו. השניים קיימו יחסי מין, והנערה הרתה. במסגרת התחזותו ליהודי השתתף המערער בליל הסדר בבית הנערה, בו קרא מההגדה, וכן ביקר לניחום אבלים במות סבתה של הבחורה. הנאשם הורשע בקבלת דבר במרמה, ובהתחזות לאחר. צ"ג. לבסוף, נציין את ע"פ (מחוזי ת"א) 157/98 בן אברהם נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שם דובר במי שבאופן שיטתי התחזה בפני נשים בזהויות שונות – רופא, טייס, אדם אמיד – תוך שהוא מציג כלי רכב ובתים כאילו הם שייכים לו ולבני משפחתו. הנאשם הורשע בקבלת דבר במרמה, משהגיע בית המשפט למסקנה כי יחסי המין עמו קוימו עקב התנהגותו השקרית. בית המשפט ציין: "העבירה של השגת יחסי מין (דבר) במרמה (ס' 415 לחוק העונשין) הינה עבירה בעייתית עת עסקינן, כאמור, במעשי חיזור המלווים בד"כ בהגזמות הבאות להרשים ואל לה למערכת המשפט שתהא זו שתכפה נורמות התנהגות מוסריות או 'כללי חיזור' על הבריות. אולם, מקום בו עסקינן בשיטה של שקרים מתחלפים, הנעדרת תום לב והמשמשת ל'ציד נשים' תמימות או שאינן תמימות, וקו הגבול שבין המותר לבין האסור נחצה, המוסר הופך למשפט והמערכות האוכפות נדרשות להתכבד ולהיכנס..." בקשת רשות ערעור אותה הגיש בן אברהם נדחתה (בהחלטה קצרה) על ידי המשנה לנשיא ש' לוין ברע"פ 5334/98 (לא פורסם). צ"ד. כאמור, הפסיקה מיעטה לעסוק בעבירה זו, ועינינו הרואות כי המקרים שנדונו בה אין בהם כדי להתוות דרך ברורה מתי לפנינו אינוס במרמה, ומה גדריה של העבירה. לפנינו, אם כן ניצבת השאלה במלוא עוצמתה: אילו מקרים מגיעים לכדי אינוס במרמה? אילו שקרים ואף הסתרת מידע יהא בהם כדי להפוך "חיזור לגיטימי" לעבירה פלילית? מה נדרש אדם לגלות כאשר הוא מפתח קשר המוביל לקיום יחסי מין? האם נדרש הוא להציג מצג מלא? צ"ה. דיון בשאלות אלו התעורר בת"פ (חיפה) 389/02 מדינת ישראל נ' חן אלקובי (לא פורסם), בו יצרה נערה צעירה קשרים רומנטיים עם מספר נשים, תוך יצירת מצג כי היא גבר. הנערה הורשעה, על פי הודאתה, בעבירת התחזות. בין היתר צוין כי: "מקום בו פלוני מקיים יחסים אינטימיים מבלי לסבר אוזנו/ה של בן-בת-הזוג אודות מינו הגנטי-ביולוגי, יראו בכך תרמית ומצג שווא בדבר מיהות העושה... מקום בו מתפתח קשר רומנטי-אינטימי-אירוטי בין שניים/שתיים, הזהות המינית-ביולוגית של כל אחד מבני הזוג היא יסוד מהותי של כל אחד מבני הזוג, היא יסוד מהותי בקשר שבינהם. בנסיבות כאלו, הסתרת הזהות המינית נתפסת כמעשה לא הוגן, כהולכת שולל בנקודה רלוונטית היורדת לשורש היחסים בין השניים ומגיעה לכדי הטעייה ותרמית באשר לטיב המעשה ומיהות העושה. אי התערבות המשפט הפלילי במקרים כגון דא, אין פירושה השארת הרומנטיקה על כנה, כי אם הפקרה של קורבנות חשופים למרמה" (פסקאות 15-14). צ"ו. ד"ר ד' פוגץ' דנה בסוגיות אלו במאמרה, "קרימינליזציה של גינוני חיזור מקובלים? מרמה, טעות הקורבן והסכמה לעניין עבירת מין" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית (עורך א' לדרמן, 2001) 149, ומציעה את ביטול קטגוריות המרמה הספציפיות הקבועות בחוק ואת העבירה של בעילה אסורה עקב הבטחת נישואין, ומתן מלוא המשמעות לרכיב ההסכמה כהסכמה חופשית ומודעת. לגישתה: "הגנה אמיתית על החירות המינית יכולה להיעשות אך ורק תוך דאגה לפרט, גם אם התוצאה היא שהצדק יהיה אינדיבידואלי וישתנה ממקרה למקרה, בדיוק כפי שמרמה עצמה תשפיע בצורות שונות על אנשים שונים. לכן אין לקבוע שורת מצבים, שבהם תשלול המרמה הסכמה, כי אם עקרון כללי, גמיש, שלפיו מרמה אשר הובילה להסכמה היא אשר תשלול את תוקפה, גם אם יהיו מצבים מסוימים שבהם ניתן להניח, כי ההסכמה תישלל לעתים קרובות, כדוגמת מרמה, באשר להיותו של הגבר פנוי בהיותו נשוי... הגנה על חירותה האישית של האישה, פירושה הכרה בחשיבות הרבה, שיש לעובדה המסוימת לגביה, העולה עד כדי שטעות בה, פירושה יהיה שלילת יכולתה שלא לבחור" (עמ' 193). עוד הוצע כי המבחן יחול גם על טעות של הקרבן. א' גרוס במאמרו, "התחזות כאדם אחר חיקוי ומרי מגדרי במשפט של חן אלקובי" משפטים על אהבה (א' בן נפתלי וח' נווה עורכות, 2005) 365 (להלן גרוס) מקבל גישה זו, אם כי מטיל ספק אם יש מקום למתן הגנה כאשר השיקול של המתלוננות הוא מפלה או גזעני; במקרים אלה, לשיטתו, ההגנה על נשים באה על חשבון פגיעה בנאשם (עמ' 389). ביסוד גישתה של פוגץ' עומדת ההגנה על האוטונומיה של האשה וזכותה על גופה. ויותר מכך, לגישת הפמיניזם הרדיקלי (שיש אמנם גם המשיגים עליה בתוך התנועה הפמיניסטית), הצורך להגן על נשים מפני ניצול, הטרדה ואינוס מעוגן בתפיסה הרחבה יותר של מין ומיניות, כאתר של שליטה גברית (גרוס, עמ' 392; א' דבורקין, משגל (2005, מתרגם: דניאל פרידמן);Catharine A. Mackinnon, Toward a Feminist Theory of the State 174 (1989)). צ"ז. הביקורת העשויה להישמע כלפי גישתה של פוגץ', לה היא מודעת, עניינה בפטרנליזם הטמון בהצעתה, בראיית האשה כקרבן חסר ישע ולא כאדם בעל חירות. יטען הטוען, כי הפועל היוצא הוא שבכל פעם בה מקיימת אשה יחסי מין עם גבר, ופרט הנוגע אליו שגוי, הסכמתה לאו הסכמה היא; ויותר מכך, האם רוצים אנו שכל אינטראקציה מינית בין גבר לאשה תהא בחסות החוק הפלילי? ומה יהא על הרומנטיקה? יש מי שיטען כי תחילתן של מערכות זוגיות בין גבר לאשה אפופה, לא אחת, מסכת של "שקרים לבנים", תיאורים מיופים של המציאות, מתוך ניסיון למצוא חן, וכחלק מ"סצנת החיזור". האם אנו מעוניינים כי גם התחום ה"אפרפר" בין גבר לאשה יחסה תחת כנפיו של החוק הפלילי? דיון דומה נערך ביחס לחוק למניעת הטרדה מינית, שעם חקיקתו נמתחה עליו ביקורת בהקשר זה. בעניין בארי, מתאר השופט גולדברג את הקושי הטמון בהקשרים אלה ואת העמימות המאפיינת מצבים מסוג זה: "הכלל כי 'לא' פירושו: 'לא', ו'כן' פירושו 'כן', יפה לדיני חוזים, בהם הוודאות המשפטית מחייבת כי בהצעה ובקיבול 'ישלטו' שני צבעים בלבד, שחור ולבן. לא כן ביחסי אישות ובהקדמות להם, בהם תופש מקום גם אזור דמדומים בין הסכמה לאי-הסכמה, שגוניו כצבעי הקשת, כששפת הפה ושפת הגוף משמשים בו בעירבוביה, עם כל הדקויות שביניהם. ובל נשכח כי ענייננו לא באנס אשר כופה בבירור את רצונו על אשה. שם הבעיה לא מתעוררת כלל, והנסיבות מדברות בעד עצמן, גם אם תאמר האשה 'כן' שהוא כפוי מעיקרו. עיקר הבעיה באותם מקרים שבתחום האפור" (עמ' 382). וכן דבריו של בית המשפט בפרשת אלקובי: "אכן, לא תמיד ברור קו הגבול בין מצג שווא והטעייה של בן הזוג, המגיעים כדי עבירה פלילית, לבין הטעייה שאינה נופלת לתחולת החוק הפלילי. כך לדוגמה, בחר המחוקק הישראלי לאסור מקרה פרטי של מצג שווא, בקובעו בסעיף 346(ב) סנקציה פלילית על בעילה בהסכמה עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות של גבר כפנוי למרות היותו נשוי. מנגד, לא כל אי גילוי, 'שקר לבן', התרברבות או מצג שווא בסצינת החיזור, ישללו את יסוד ההסכמה, עד כדי אישום בהתחזות ובאינוס, ושומא על המחוקק ובתי המשפט, לנהוג במשנה זהירות בקרימינליזציה של התנהגות מינית. ה'הסכמה' של בן הזוג, היא תלוית תרבות ומוסכמות תרבותיות וחברתיות. עם שינויי העיתים והתמורות ושינוי בנוהגים מיניים ובתפיסות המוסר בחברה, ייתכן ויחולו שינויים בנושאים אלו" (פסקה 14) (ההדגשות אינן במקור – א"ר). צ"ח. אמנם, כחברה ובמציאות קשה להלום כי כל אינטראקציה בין שני פרטים, שיש בה "פגם מוסרי", תוסדר במסגרת החוק הפלילי. החוק הפלילי אינו מכשיר לאכיפת כל נורמה מוסרית, גם אם יש חפיפה רבה בין צוים מוסריים לאיסורים פליליים, ולעתים הדרך ההולמת להתמודדות עם סוגיה עשויה להיות במסגרת המשפט האזרחי. ברם נהיר לכל, כי נחוץ גבול אשר מעברו איננו מוכנים להשלים עם התנהגות מסוימת, הפוגעת בערכים מוגנים, ואי התערבות המשפט הפלילי משמעה הותרת קרבנות ללא הגנה (לעניין הגדרת העבירה הפלילית ראו א' לדרמן וי' לוי עיקרים באחריות פלילית (תשמ"א), פרק ראשון); לדילמות של אכיפת מוסר על-ידי חוק ראו ה.ל.א. הארט, חוק, חירות ומוסר (2006) 43 ועוד). צ"ט. אכן, היו שהבחינו בין התחום הפרטי לציבורי לשם הדרתו של המשפט הפלילי מהספירה הפרטית. בבסיס ההבחנה עמדה ההנחה, כי מה שנחזה להיות פרטי מתאפיין בהיותו סמוי מן העין וכחלק מהאוטונומיה של היחיד, ועל כן חופשי מהתערבות מדינתית, ואילו הספירה הציבורית מתאפיינת בהתערבות המדינה בחיי הכלכלה, המשפט, העבודה, והפוליטיקה (Ruth Gavison, Feminism and the Public/Private Distinction, 45 Stan. L. Rev. 1 (1992)). ועוד, בשם ההבחנה בין הפרטי לציבורי התאפשרה הגנה מפני התערבות המדינה בתא המשפחתי (Frances Olsen, Constitutional Law: Feminist Critiques of the Public/Private Distinction, 10 Const. Comment. 319 (1993)), ובמסגרתה מפני קרימינליזציה של קיום יחסי מין בין בני זוג שלא בהסכמה (ראו על גבולות התערבות החוק הפלילי בהקשר אחר במאמרה של ד' פוגץ' "'ברצון שניהם ובשמחתם' – אינוס בידי בן זוג והתווית גבולות המשפט הפלילי בחברה משתנה" עיונים במשפט, מגדר ופמיניזם (ד' ברק-ארז, ש' יניסקי-רביד, י' ביטון, ד' פוגץ' עורכות, 2007) 501). כתיבה פמיניסטית קראה תיגר על ההבחנה בין התחומים, וראתה בה מכשיר להגמוניה גברית בכל אותם מוקדי עוצמה וסמכות – כביכול הספירה הציבורית של מקום העבודה, הכלכלה וכדומה נחשבת לתחום הטבעי של הגבר, ואילו העולם הפרטי של הבית, המשפחה והילדים נחשב לתחום ההולם את האישה. ק. לדידי, גם בהקשרים כגון אלה קיימת תחולה לדין הפלילי וקשה להלום, איפוא, מסקנה כי כאשר גבר או אשה מציגים עצמם שקרית, ובמרמה מביאים למיטתם מי שאילו היה יודע את הדברים כהוייתם, לא היה עולה על דעתו לקיים עמם יחסי מין, נותרת אינטראקציה זו באזור הדמדומים שבינו לבינה. אין מדובר בפטרנליזם מופרז אלא בהגנה על כבוד האדם, על אוטונומיית האשה על גופה וחירותה המינית, שהרי המרמה דווקא היא זו הפוגעת באוטונומיה, והאיסור הפלילי נועד, מעבר לעצם איסור האינוס, אף לסכל אותה מרמה. לעתים השימוש בטיעון כי מדובר בפטרנליזם מופרז עלול לתעתע ולהוות כלי שבאופן פרדוקסלי, בשם הבחירה החופשית, יביא דווקא לשלילתה, ולפגיעה בקרבנות הזקוקים להגנה. ק"א. סוגיה נוספת המתעוררת, לא אחת, בהקשרים אלה עניינה בטענת "אשם תורם" של הקרבן. שאלה זו עולה לא רק בתיקים של עבירת מין במרמה, אך דומה כי באלה מתעוררת היא ביתר שאת. האם רוצים אנו כי המשפט יגן על מי שבחרה לקיים יחסי מין כדי לקבל טובת הנאה, כבענייננו, או על מי שקיימה יחסי מין מטעמים שאינם על פניהם מוסריים או לגיטימיים? (ראו גם פוגץ', בעמ' 159). דומני כי ככלל התשובה על שאלה זו חיובית. אין ככלל קשר בין הסכמתה של האישה לבעילה לבין "מתירנותה" והתנהגותה; "יכול בהחלט שיקרה, כי התנהגותה של מתלוננת כלשהי במקרה של עבירת מין פלונית תיראה בלתי-נבונה, בלתי-סבירה ואפילו אווילית, וכי תעלה המסקנה, שניתן היה למנוע מראש את התפתחותן של הנסיבות שנוצרו עובר לביצועו של המעשה; כבר היו דברים מעולם, ולא על­פי אמת מידה זו נבחן, אם נתקיימו יסודותיה של העבירה" (גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 577 (הנשיא שמגר); ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); לעניין אשם תורם בעבירות מין ראו א' הראל ול' וגנר "על האשם התורם של קרבן האונס" פלילים ו' (תשנ"ח) 235, וגם ד' ברק-ארז "האשה הסבירה" פלילים ו' (תשנ"ח) 115). ק"ב. כאמור, ד"ר פוגץ' הציעה מבחן לבחינת השאלה מה ייחשב אינוס במרמה. כשלעצמי סבורני כי מבחן זה רחב מדי, ועלול לכלול שלא כראוי גם אמירות פעוטות – אף אם יש בהן חשיבות מנקודת מבטו הסובייקטיבית של בן הזוג – כבסיס להרשעה באינוס. יש גם קושי במבחן שמציעה המשיבה (האם "בנסיבות המקרה המרמה הביאה לכך ש'הסכמתה' של האישה לבעילה אינה מגשימה את רצונה החופשי") – המבחן אינו פשוט, שכן "הרצון החופשי" עלול להימתח לכלל גחמה. ואולם, יש ליתן פירוש לרצונו של המחוקק שיבטיח, ככל שהמדובר באינוס (והמבחן לעניין מרמה גרידא אינו זהה, כמובן), שאינטימיות האשה ואוטונומיית הרצון שלה יוגשמו באופן מיטבי. ק"ג. דומני כי המענה לשאלת גדריה ומשמעותה של עבירת האינוס במרמה טמון ראשית, במשמעות המושג "מיהות". נפתח בהיבט המילוני (ראו לבדיקה מילונית ע"פ 7757/04 בורשטיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מילון אבן שושן (2004) קובע, כי מיהות היא "כלל התכונות הקובעות מיהו פלוני, זהות", וזהות מוגדרת "ככלל התכונות המיוחדות לאדם מסוים או לקבוצת בני אדם". במילון מילה במילה של א' אבניאון צוינה המלה "זהות" כמלה נרדפת למילה מיהות, ובמילון השלם לעברית החדשה (י' שוויקה, 1997) מצוין: "מיהות – הקביעה מי הוא האיש או הגוף שעשה או עושה מעשה מסוים, שמילא או שממלא תפקיד מסוים וכד', זהותו או קביעת זהותו". ק"ד. כשלעצמי, נוטה אני לעמדה שהציגה השופטת שפירא, כי העיקר הוא מכלול מיהותו של האדם – כלל התכונות הקובעות מי הוא. ככלל יש מקום להבחנה בין מקרה בו לא יאמר אדם אמת באשר לפרט מסוים ביחס לזהותו, כגון גילו או עיסוקו, לבין מקרה בו ייצור דמות פיקטיבית ו"סיפור כיסוי" כולל ועתיר פרטים. דומה כי במקרים מן הסוג האחרון, הכמות היא גם האיכות. מיהות איננה איפוא אך "זהות טכנית", אף כי במקרה דנן התחזה המערער בשם שבדה מליבו, אלא מכלול רחב יותר. ק"ה. מבחן אפשרי יכול שיהא האם אדם אינו אומר אמת באשר למאפיינים אשר הם קריטיים בעיניה של אשה סבירה, ונוכח מצג שגוי זה קיימה עמו אשה יחסי מין. מבחן זה יאפשר הרשעה באינוס במקרים מובהקים של מרמה מעין זו, ויחד עם זאת "יסנן" מקרי קצה בהם המאפיינים שראתה לנגד עיניה אשה מסוימת, הם כאלה שאין מקום כי מרמה בגינם תגיע לגדרי אינוס. וברוח דומה בלשון פשוטה, האם היה סיכוי, ולוא דחוק, בעיני אדם מן היישוב, שאשה זו תסכים לקיים יחסי מין עם גבר זה בנסיבות "רגילות" אילו ידעה את זהותו האמיתית כפי שהיא; אם לאו, באינוס במרמה עסקינן. ק"ו. אכן, משבאים אנו בפני המציאות החיה, משימה קשה היא לשרטט מבחן אשר יורה לנו בבהירות מהם המקרים המגיעים לכדי אינוס במרמה, וקצרה היריעה והדעת מהכלת כלל המקרים והאפשרויות. אך אמת המידה שהצענו, בחינת הסיכוי אם בעיני אדם מן היישוב אשה זו היתה מסכימה לקיים יחסי מין עם גבר זה בלא ה"מיהות" שבדה, תוכל לאפשר בחינת כל מקרה לנסיבותיו, ועובדות המקרה הקונקרטי הן שיכריעו. איננו צריכים להידרש לכל אותם מקרים אפורים ששאלה גבולית היא אם נכללים הם בגדר אינוס במרמה, אולם כשיבוא בפנינו המקרה המתאים – גם אם לא נלך לשיטת "לכשאראנו אכירנו" ("I know it when I see it", דברי השופט סטיוארט ביחס לשאלה מהי תועבה (obscenity): Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964); ראו גם בג"צ 4804/94 סטיישן פילם נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד נ(5) 661, 676) – נכריע כנדרש, וכך במקרה שבפנינו. ק"ז. אוסיף, כי איני סבור שבמסגרת הדיון של העבירה בדבר קבלת דבר במרמה היא המתאימה בנידון דידן. בנקודה זו חולק אני, בכל הכבוד, על השופט טימן. אמנם, בית משפט זה כבר פירש את ה"דבר", אותו "דבר" שמתקבל במרמה, ככולל טובת הנאה מינית (ראו פרשת דנינו); אולם לדידי, לא ניתן לכלול במסגרת קבלת דבר במרמה מקרים שעניינם רכושי כגון מקרקעין, ממון, ועמם – בהבל פה אחד – יחסי מין, משהמחוקק ראה לייחד עבירה למחוזות האינטימיות, אשר בבסיסה ההגנה על אוטונומית האישה על גופה, חירותה, ויותר מכל כבודה כאדם. בהקשר זה נוסיף: דומה, כי שימוש במונחים של כדאיות עסקה, ושל שיקולי עלות-תועלת, זרים לשיח שבינו לבינה, ומקומם לא יכירם כעניין שבמדיניות שיפוטית. מקצת מן המשפט העברי ק"ח. השאלה, האם הסכמה שהושגה עקב טעות האשה באשר לזהות הבועל נחשבת משפטית כהסכמה, התעוררה גם בגדרי המשפט העברי – אם כי לא בהקשר של ענישת הבועל. לפי המשפט העברי, ככלל, אשה נשואה שקיימה יחסי מין עם אחר נאסרת על בעלה. אולם: "האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס הרי זו מותרת לבעלה..." (רמב"ם אישות כד, יט). ק"ט. דומה, איפוא, שאשה נאסרת לבעלה רק אם הסכימה לקיום היחסים האסורים – ומתעוררת השאלה האם הסכמתה שהושגה במרמה נחשבת הסכמה, או שמא נותר המעשה בגדרי אינוס והאישה מותרת לבעלה. בעניין זה פסק רבי שלמה בן אדרת (ספרד, המאות הי"ג-הי"ד, שו"ת הרשב"א חלק א, סימן י): "דע כי אונס בישראל משרא שרי [האשה מותרת – א"ר] ואשת ישראל שנאנסה מותרת היא לבעלה. ולא אונס של כפייה בלבד, אף טעות – אונס הוא, שאילו נבעלת לאחר ברצון וכסבורה בעלה הוא מותרת לו" (ההדגשה הוספה – א"ר). "אף טעות – אונס הוא" כדברי הרשב"א, משמע – הסכמת אשה שניתנה עקב טעות אינה חשובה הסכמה. מסיבה זו, מי שסברה שבועלה הוא בעלה, אינה נאסרת למרות שמעשית (אך לא משפטית) "הסכימה" לקיים יחסים אלה. דברים דומים אנו מוצאים אצל רבי יוסף קולון (צרפת-איטליה, המאה הט"ו, שו"ת מהרי"ק סימן קסז), "והיכי דמי (וכיצד היא) מזנה בשגגה [שאינה אסורה לבעלה – א"ר] כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר". ק"י. ואולם, ברי כי במשפט העברי מוקד הדיון הוא בחתירה להתרת האשה לבעלה – ולפיכך קיימת שאיפה לקבוע כי הסכמה בנסיבות אלה לאו הסכמה היא (על פרשנות יסודות העבירה באופן שלא יאסור את האשה לבעלה ראו גם ע"פ 5296/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 385, 397-396); ואין המשפט העברי עוסק כלל בשאלת אשמתו של האונס – שהיא השאלה העומדת לדיון בנידון דידן. קי"א. במידה מסוימת, אף כי תוך הבדלה חדה וברורה, ניתן להקיש בעניין זה מהלכות אישות במשפט העברי, לעניין קידושין. זו לשון הרמב"ם אישות ח, א: "האומר לאשה: 'התקדשי לי בכוס זה של יין' ונמצא של דבש, 'של דבש' ונמצא של יין, 'בדינר זה של כסף' ונמצא של זהב, 'של זהב' ונמצא של כסף, 'על מנת שאני כהן' ונמצא לוי, 'לוי' ונמצא כהן, 'נתין' [גבעוני] ונמצא ממזר, 'ממזר' ונמצא נתין, 'בן עיר' ונמצא בן כרך [עיר גדולה], 'בן כרך' ונמצא בן עיר, 'על מנת שאני עשיר' ונמצא עני, 'עני' ונמצא עשיר, 'על מנת שביתי קרוב למרחץ' ונמצא רחוק, 'רחוק' ונמצא קרוב, 'על מנת שיש לי בת' או 'שפחה גודלת' [קולעת שיער] או 'אופה' ואין לו, על מנת שאין לו ויש לו – בכל, אלו והדומין להן, אינה מקודשת; וכן היא שהטעתו". קי"ב. עינינו הרואות, כי במקרים אלה הטעיה, ולא רק בדרגה גבוהה אלא גם בדרגה נמוכה יחסית, מהוה בסיס לקביעה כי קידושין לא תפסו. אמנם עיקר הדברים, אם נאחז את השור בקרניו, הוא דיוק הכוונה המתבטאת באמירה ובמבחן אובייקטיבי, להבדיל מדברים שבלב. בהלכה ב', שם, נאמר: "ובכולם – אף על פי שאמרה: 'בלבי היה להתקדש לו אף על פי שהטעני ואין הדבר כמו שאמר', וכן אם אמר הוא: 'בלבי היה לקדשה אף על פי שהטעתני' – אינה מקודשת; דברים שבלב אינן דברים". קי"ג. אסיים קטע זה באמירה, כי המערער דנא רחוק היה ממעלתו של האמורא מר עוקבא, "בעל תשובה, שנתן עיניו באשה אחת והעלה לבו טינא ונפל בחולי ואשת איש היתה; לימים נצרכה ללוות ממנו ומתוך דוחקה נתרצית לו וכבש יצרו ופטרה לשלום ונתרפא..." (רש"י סנהדרין ל"א, ב', דיבור המתחיל "לדזיו ליה כבר בתיה"). המערער לא כבש יצרו. ומקצת בגדרי משפט משוה המשפט האנגלי קי"ד. עד שנת 1976 לא כלל החוק האנגלי (Sexual Offences Act, 1956, 4 & 5 Eliz. 2, c. 69) הגדרה לעבירת האינוס, אך בחוק נקבע כי "It is a felony for a man to rape woman" a (סעיף 1(1)), וכי "A man who induces a married woman to have sexual intercourse with him by impersonating her husband commits rape" (סעיף 1(2)), קרי, התחזות כבעלה של אשה לצורך קיום יחסי מין עם אשתו היא אינוס. כן נקבע כי "It is an offence for a person to procure a woman, by false pretences or false representation, to have unlawful sexual intercourse in any part of the world" (סעיף 1(3)). קט"ו. עוד בטרם חקיקת החוק, הוגדר בפסיקה אינוס כקיום יחסי מין שלא בהסכמה, בכוח, עקב מרמה או פחד. אשר למרמה, אפשר לזהות שתי קטגוריות – בדומה לדין הנוהג אצלנו – בשניים: מרמה באשר לטיב המעשה, ומרמה באשר לזהות העושה. כך, למשל, בעניין Flattery הורשע אדם, לאחר שבמסוה של טיפול רפואי קיים עם המתלוננת יחסי מין (R. v. Flattery, (1877) 2 Q.B.D. 410). בעניין Clarence, נדון נאשם שהסתיר מרעייתו כי הוא חולה במחלת מין (R v. Clarence, (1888) 22 Q.B.D. 23). המחלה הועברה לרעייתו, שאילו היתה יודעת על אודותיה לא היתה מקיימת עם הנאשם יחסי מין. בערכאה ראשונה הורשע הנאשם בתקיפה, תוך גרימת נזק גוף חמור, ובגרימת נזק גוף חמור במזיד ושלא כדין; אך פסק הדין נהפך בערעור. בית המשפט עמד על הקושי בהרחבה יתרה של המושג מרמה, וקבע כי הסכמתה של אשה, הנטועה בהבטחה שאין כוונה לקיימה, על כל פנים הסכמה היא; כמו גם הסכמתה של זונה לקיים יחסי מין, המבוססת על הבטחת תשלום כוזבת, כך משכבר הימים (כן ראו R v. Linekar, [1995] Q.B. 250). קט"ז. ב-1976 זכתה עבירת האינוס להגדרה סטטוטורית: סערה ציבורית התעוררה בעקבות פסק דינו של בית הלורדים בפרשת DPP v. Morgan, [1976] A.C. 182. בעניין זה אושרה הרשעתם של ארבעה גברים, תוך שצוין כי עבירת האינוס לא תתגבש לגבי נאשם שהאמין כי אשה מסכימה לקיום יחסי מין, אף אם אמונה זו לא היתה סבירה בנסיבות. עקב לחץ ציבורי מונתה ועדה מייעצת, בראשות השופטת Heilbron, לבחינת הנושא. בדו"ח הועדה הומלץ, בין היתר, כי תיקבע הגדרה סטטוטורית (Report of the Advisory Group on the Law of Rape, 1975, Cmnd. 6352); ובעקבות הדו"ח נחקק תיקון לחוק (Sexual Offences (Amendment) Act, 1976, c. 82). לפי התיקון, אדם מבצע אינוס "בקיימו יחסי מין שלא כדין עם אשה אשר לא הסכימה לכך באותה העת" (סעיף 1(1)(a)), בידעו על חוסר ההסכמה או בהיותו פזיז לגביו (סעיף 1(1)(b)). אולם – החשוב לענייננו – המושג "חוסר הסכמה" נותר ללא הגדרה ברורה (וראו R v. Olugboja, [1982] Q.B. 320; R v. Larter, [1995] Crim. L.R. 7). קי"ז. המשפט האנגלי התחבט באשר לגדר המקרים, שעניינם "מרמה באשר למיהות העושה", אשר ייראו כאינוס. במקצת פסקי דין מן המאה ה-19 נקבע, כי אדם, המתחזה לבעלה של אשה, ועל ידי כך מביאה לקיים עמו יחסי מין, אינו אשם באינוס (ראו R v. Jackson, (1822) Russ. & Ry. 487, 168 Eng. Rep. 911; R v. Barrow, (1868) 11 Cox C.C. 191); בבית משפט אירי נפסק היפוכו של דבר (R v. Dee, (1884) 15 Cox C.C. 579). החוק הנזכר משנת 1956 קבע, כאמור, כי מקרה ממין זה ייחשב כאינוס. בעניין Elbekkay, משנת 1994, קבע בית המשפט לערעורים כי גם אדם המקיים יחסי מין עם אשה באמצעות התחזות לבן זוגה, ולא בעלה דווקא, מבצע עבירת אינוס (R v. Elbekkay, [1995] Crim. L.R. 163; וראו פוגץ', בעמ' 170, אשר לדידה מאפשרת הנמקת פסק דין זה הרחבה ניכרת של גדרי עבירת האינוס במרמה). ואולם, בשנת 1994 תוקן סעיף האינוס הסטטוטורי, והותרה על כנה החלופה שעניינה התחזות לבעלה של אשה (Criminal Justice and Public Order Act, 1994, c. 33, § 142). קי"ח. בשנת 2003, נחקק חוק חדש לעניין עבירות מין (Sexual Offences Act, 2003, c. 42), שהוא במידה רבה תוצר של דו"ח שהוכן מטעם משרד הפנים (Home Office, Setting the Boundaries: Reforming the Law on Sex Offences (2000)), ובעקבותיו תזכיר חוק מטעם המשרד (Protecting the Public: Strengthening Protection Against Sex Offenders and Reforming the Law on Sexual Offences, 2002, Cm. 5668). בחוק זה הושם דגש מיוחד על שאלת ההסכמה: סעיף 74 לחוק קובע, כי אדם "מסכים" רק אם הסכמתו ניתנת מתוך בחירה, ורק אם בידיו החירות והיכולת לבחור. סעיף 76 קובע חזקות חלוטות בעניין ההסכמה; נקבע, כי בהתקיים אחת הנסיבות המנויות, תיראה המתלוננת כאילו לא הסכימה למעשה הרלבנטי, והנאשם ייראה כאילו לא האמין שהמתלוננת הסכימה לו. הנסיבות האמורות הן: "(a) the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act; (b) the defendant intentionally induced the complainant to consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant." קי"ט. נמצאנו למדים, כי קיימת חזקה חלוטה להעדר הסכמה, בנסיבות של מרמה באשר לטיב המעשה או מטרתו, ודבר זה עשוי לכאורה לכלול מקרה הקרוב לענייננו, או של מרמה באשר לזהות הנאשם בהתחזות לאדם המוכר לנאשם. בכך הורחב הדין הקיים, קרי, החוק הנזכר מעלה מ-1976, כך שבגדר עבירת האינוס כלולים מעשי מרמה החורגים מן המקרה של התחזות לבן זוג. כאמור, הגדרת העבירה החדשה מוגבלת: ראשית, כדי שהאדם המתחזה ייחשב לאנס, הוא צריך להתחזות לאדם המוכר למתלונן; שנית, פתוחה הדרך בפני ההגנה להראות שההסכמה לא ניתנה עקב ההתחזות, אלא במנותק ממנה. ק"כ. בפסק דין שניתן בעת האחרונה, דובר בנשא HIV (איידס) שהואשם באינוס, בעקבות יחסי מין שקיים עם המתלוננת (R v. B [2006] EWCA Crim. 2945, [2007] 1 Crim. App. 29). המערער הורשע, חרף טענתו כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין. בערעור בוטלה ההרשעה, ונקבע, בין השאר, כי העובדה שהנאשם לא חשף את עובדת היותו נשא HIV אינה רלבנטית לשאלת ההסכמה, על פי פרשנות סעיפים 74 ו-76 הנזכרים. קכ"א. נמצאנו למדים, כי החוק הקיים פותח אפשרות ממשית להרשעה באינוס במצבים של קיום יחסי מין עקב מרמה. ימים יגידו כיצד יפורש החוק ומה יהא היקף יישומו, ואודה כי איני בטוח שדרכינו ילכו בהכרח במקביל. משפט אמריקאי קכ"ב. במרבית מדינות ארה"ב לעבירת האינוס שלושה רכיבים: העדר הסכמה, שימוש בכוח ואקט פיזי. קכ"ג. שאלת פליליותם של יחסי מין במרמה היתה נשוא לדיון מתמשך, להתמודדות עם השאלה האם עבירת האינוס היא עבירת אלימות או עבירה מינית, והאם הערך המוגן בבסיסה הוא ביטחון פיזי או אוטונומיה מינית. במקרים רבים סברו בתי המשפט כי קיום יחסי מין במרמה אינו עונה על שניים מהרכיבים הדרושים – שימוש בכוח והעדר הסכמה – והתקשו אף בשאלת הקשר הסיבתי בין המרמה ליחסי המין. קכ"ד. עם זאת, ישנן מדינות אשר מפלילות יחסי מין שקוימו עקב מרמה, וזאת במסגרת ארבע קטגוריות: (1) הפללת יחסי מין (כאינוס וכתקיפה מינית) שקוימו עקב מרמה על ידי התחזות לבן הזוג (ואף למאהב); יש מדינות המציינות זאת במפורש בחוק, ובאחרות נקבע הדבר בפסיקה. כך, במדינת אוהיו נקבע: "(A) No person shall engage in sexual conduct with another, not the spouse of the offender, when any of the following apply ...: (4) The offender knows that the other person submits because the other person mistakenly identifies the offender as the other person's spouse" (Ohio Rev. Code Ann. § 2907.03). במדינת קליפורניה: "(a) Rape is an act of sexual intercourse accomplished with a person not the spouse of the perpetrator, under any of the following circumstances:... (5) Where a person submits under the belief that the person committing the act is the victim's spouse, and this belief is induced by any artifice, pretense, or concealment practiced by the accused, with intent to induce the belief" (Cal. Penal Code § 261). במדינת קולורדו: "(1) Any actor who knowingly inflicts sexual intrusion or sexual penetration on a victim commits sexual assault if… (c) The actor knows that the victim submits erroneously, believing the actor to be the victim's spouse" (Colo. Rev. Stat. 18-3-402). (2) יחסי מין במרמה שעניינם ניצול מעמד ויחסי אמון – עיקר המקרים בקטגוריה זו עניינם אינוס במרמה באשר למהות המעשה (מקרים בהם המטופלת הסכימה לבדיקה גניקולוגית על ידי כלי רפואי, ותחת זו נבעלה; מקרים בהם המטופלת הסכימה לקיום יחסי מין, כיוון שנאמר לה כי מדובר בחלק מהטיפול הרפואי). (3) מספר מצומצם של מדינות "מפלילות" באופן גורף יחסי מין אשר קוימו עקב מרמה. כך במדינת אלבמה: "(a) A person commits the crime of sexual misconduct if: (1) Being a male, he engages in sexual intercourse with a female without her consent… or with her consent where consent was obtained by the use of any fraud or artifice… (b) Sexual misconduct is a Class A misdemeanor" (Ala. Code § 13A-6-65). יוטעם, כי מדובר בעבירה של התנהגות שאינה נאותה, ולא באינוס. ואילו במדינת טֶנֶסי קובע החוק, באופן הקרוב לחוק בישראל: "(a) Rape is unlawful sexual penetration of a victim by the defendant or of the defendant by a victim accompanied by any of the following circumstances:... (4) The sexual penetration is accomplished by fraud. (b) Rape is a Class B felony" (Tenn. Code Ann. § 39-13-503). במדינת מסצ'וסטס נדונה בימים אלו הצעת חוק, לפיה מופללים יחסי מין אשר ההסכמה להם הושגה במרמה. לשון הדין המוצע: "Whoever has sexual intercourse or unnatural sexual intercourse with a person having obtained that person's consent by the use of fraud, concealment, or artifice and who thereby intentionally deceived such person so that a reasonable person would not have consented but for the deception, shall be punished by imprisonment in the state prison for life or any term of years. As used in this statute, 'fraud' or 'artifice' shall not be construed to mean a promise of future consideration." (לסקירה ראו Glen Johnson, Legislation Seeks Stricter State Rape Law, Targets Fraud and Deceit, Boston Globe, Feb. 28, 2008). עדיין נותרה השאלה אילו מקרים ייכללו בגדר המונח מרמה. (4) מדינות אשר מפלילות יחסי מין ללא הסכמה, מבלי התייחסות מפורשת למרמה. מספר מדינות כוללות בקוד הפלילי שלהם תניות בדבר הסכמה, בהן מצוין כי מרמה הופכת את העדר הסכמת הקורבן לבלתי אפקטיבית. כך למשל, במדינת מיזורי, הסכמה אינה תקפה כאשר "It is induced by force, duress, or deception" (Mo. Rev. Stat. § 556.061(5)(c)). קכ"ה. עינינו הרואות כי ההתפתחות במדינות אלו בתחום זה מצויה בתהליך ובכיוונים שונים. עלינו ליתן את "התשובה הישראלית". סיכום באשר להכרעת הדין קכ"ו. מן הכלל אל הפרט: לדידי, המקרה שלפנינו בא בבירור בגדרם של מקרי האינוס במרמה. המערער הציג עצמו בפני נשים רבות כבעל תפקיד בכיר במערך השיכון הממלכתי, וכמי שיכול לסייע בקבלת דירה, מתוך מטרה להביאן לקיום יחסי מין; פעמים צלח הדבר בידו ופעמים לאו. הוא ניצל את מצוקתן; ר.ג. לא היתה נוטשת את כל עיסוקיה ומצטרפת בחפזה אל המערער אלמלא המצג שהציג בפניה; היא לא היתה מעלה על דעתה להתלוות אליו, כל שכן לקיים עמו יחסי מין ("אמרתי, מה, יש לי ברירה? אם זה יושב ראש וועדת השיכון למה לא אלך איתו?"; עמ' 33 לפרוטוקול הדיון) אלמלא הסיכוי להגשמת משאלתה – דירה משלה. על כן אין לדעתי להיעתר לערעור באשר לאישום השלישי. קכ"ז. סיכומו של דבר: אם תישמע דעתי, לא יתקבל הערעור כאמור ביחס לשלושת האישומים. הרשעת המערער בגין האישומים הראשון והשני לפי סעיף 345(א)(1) ובגין האישום השלישי לפי סעיף 345(א)(2) בדין יסודה (וניתן לצרף אליה הרשעה לפי סעיף 345(א)(1) כאמור); וכזכור אין האישום החמישי בפנינו. אציע לחברי, כי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי תעמוד על מכונה. הערעורים על גזר הדין קכ"ח. הוא הדין באשר לערעור על חומרת העונש, שאף בו לא נמצאה לנו עילה להתערב. אכן, עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער אינו קל. ברם, חומרת העונש היא תוצאה ישירה של חומרת מעשיו של המערער, אשר ניצל באופן מחפיר את מצוקתן של נשים רבות, והביאן לכדי ויתור על כבודן וגופן. בדין נתן בית המשפט משקל לריבוי המעשים, לשיטתיות ועם זאת לא התעלם מן הנסיבות האישיות. משנשקלו כל אלה, לא מצאתי מקום להקל בעונש. קכ"ט. לא בלי התלבטות, נראה כי אין מקום גם לקבלת הערעור על קולת העונש. אמנם לא מוצה הדין עם המערער, אולם העונש שהוטל אינו קל, כאמור, והולם ביסודו את חומרת מעשיו, גם אם יכול היה להיות חמור במידת מה. ק"ל. המערערת מבקשת כי העונש שיוטל יהא במצטבר ולא חופף. בית משפט זה התוה כללים בהקשר זה: "בבואו להחליט האם ירצה נאשם כל עונש שנגזר עליו במצטבר או שמא ירצה הנאשם את החמור שבעונשים שהוטל עליו, על בית המשפט לאזן בין האינטרס החברתי במיצוי הדין לבין האינטרס האנושי, נקיטת מידת חסד עם הנאשם, המאפשרת לו לרצות את העונש החמור כדי לכפר על עוונותיו (השוו ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (3) 406). בצד שיקול הדעת הרחב המסור לבית המשפט בעניין זה והקבוע בחוק, קיימים שיקולים מנחים. בין השיקולים הללו, נבחנת השאלה האם במסגרת המסכת העובדתית, מדובר בעבירות עצמאיות שלהן קיום ממשי נפרד (ענין דג'אני). כלומר, יש לבחון האם העבירות מובחנות זו מזו. אם כך הדבר, הרי שיש בכך כדי להצדיק ריצוי העונש במצטבר ... הכרעה בשאלה אם ייגזר על נאשם עונש לריצוי חופף לעונש שכבר נגזר עליו, או שמא ייקבע כי העונש ירוצה במצטבר, תלויה, בין השאר, בשאלה אם קיימת זיקה בין המעשים זאת להבדיל מהשאלה האם מדובר במעשה אחד. כלל מנחה נוסף הוא חומרת המעשה; האם לוותה את המעשה אכזריות מיוחדת המצדיקה צבירת עונשים לשם מיצוי הדין (עניין קוזירוב) והאם נסיבות ביצוע העבירה מצדיקות תגובה עונשית מיוחדת (עניין דג'אני). כך, למשל , ציין השופט חשין: 'בענייננו אין מדובר, אמנם, בכמה מעשי רצח, ואולם הלכות שנקבעו תלמדנה אותנו כי עבירות חמורות, עבירות שבוצעו בנסיבות קשות, עבירות שבוצעו בברוטליות, עבירות הפוגעות באינטרסים יקרים לחברה, עשויות – באשר הן – להצדיק ענישה מצטברת על מי שהורשע בדינו. והכל, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה' (עניין קוזירוב, פסקה 16). כאמור, מטבע הדברים, המדובר בשיקולים מנחים, והכל תלוי, בסופו של דבר בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה". (ע"פ 3503/01 תפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ח (1) 865, 873-872 (הנשיא ברק). קל"א. בנידון דידן, מחד גיסא, האישומים בהם מואשם המערער עניינם מסכת עובדתית דומה, אך מדובר בעבירות עצמאיות כלפי נשים שונות, ולכאורה מבחינה זו נוטה הכף לעונש מצטבר. ואולם, נדמה כי על אף החומרה שיש לייחס לעבירות שבוצעו, אין מדובר בעבירות מין במדרג הגבוה של עבירות האינוס. אכן, המערער נהג בשפלות וניצל את מצוקתן של המתלוננות, אך על אף החומרה שבדבר יש ליתן משקל לכך שלא נלוו למעשיו נסיבות מחמירות כגון שימוש באלימות, התעללות, איום בנשק וכדומה. משכך, ונוכח נסיבותיו האישיות של המערער, שאליהן נדרש בית המשפט קמא, לא מצאתי כי יש מקום להטיל עונש מצטבר. נראה כי אין להיעתר אף לערעור על קולת העונש. קל"ב. בטרם חתימה אוסיף, כי תיק זה חשף "חור שחור" חברתי, עצוב וגם הרה סכנה. הנה בשנות האלפיים ישנן נשים שמצבן האישי, הכלכלי והחברתי מצוי בשפל המדרגה עד כדי שייענו לדברי הבל ומעשי זימה זדוניים מסוג אלה של המערער. לא פחות מטריד הוא דימוין השלילי של מערכות השלטון בעיני אזרחים מסוימים במדינה כפי שהתגלה בתיק זה. נשים ראו כמתקבל על הדעת כי עובד ציבור, ידאג להן לדירה וכספים מרכוש הציבור שלא על פי הנהלים תמורת טובת הנאה מינית. שומו שמים על זאת, וצר שכך הם הדברים, ולואי כי המופקדים על השירות הציבורי יתנו אל לבם. קל"ג. סוף דבר וסיכומו: אציע לחבריי שלא להיעתר לערעור על הכרעת הדין ולערעורים על גזר הדין. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ז באלול תשס"ח (17.9.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06024110_T05.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il