אילנה מגורי נ. ראובן מלאכי

פסק-דין בתיק ע"א 2409/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2409/10 לפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערערים: 1. אילנה מגורי 2. דניאל מגורי 3. ארבל מגורי 4. יונתן מגורי נ ג ד המשיבים: 1. ראובן מלאכי 2. כלנית 90-חברה לשירותי פינוי תובלה ומנוף בע"מ 3. ע.ל אתרי בניה ותשתית בע"מ 4. גבריאל שרעבי (אביגד) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 2.2.10 בת"א 2515-06 שניתן על ידי כבוד השופט אבי זמיר תאריך הישיבה: ו' בשבט התשע"ב (30.1.2012) בשם המערערים: עו"ד מיכל שוורצמן; עו"ד אבי שוורצמן בשם המשיבים 3-1: עו"ד יהושע באום בשם המשיב 4: עו"ד עופר מוטולה; עו"ד מיקה בלק פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 2515-06, כבוד השופט א' זמיר) מיום 2.2.2010, שבמסגרתו נדחתה תביעתם של המערערים נגד המשיבים. השתלשלות העובדות 2. המערערת 1 (להלן: גב' מגורי) וילדיה, המערערים 4-2, הם בעלי זכויות חכירה במקרקעין בראש העין (להלן: המקרקעין). בטרם גובשה זכות זו, הם החזיקו בזכות לפתח את המקרקעין ולבנות בהם שעברה אליהם בירושה ממר שמשון מגורי המנוח (להלן: המנוח) שכרת ביום 16.10.1990 עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) חוזה פיתוח (להלן: חוזה הפיתוח הראשון) לבנייה על המקרקעין, וזאת בתנאי שיהרוס את המבנה שהיה קיים בהם. משלא עשה כן, נשלח למנוח מכתב ביום 26.8.1991 מטעם המינהל שהודיע לו כי משלא מילא אחר התחייבותו להרוס את המבנה הקיים, חולט סכום הערבות הבנקאית שהפקיד בהתאם לחוזה והתיק בעניינו הועבר לטיפול המחלקה המשפטית. ביום 6.4.1992, ניתן למנוח היתר בנייה להקמת מזנון בגודל של כ-95 מטרים, וזאת כפוף להריסת השטח שסומן להריסה. סמוך לאחר מכן, מת המנוח בנסיבות מצערות והזכויות על פי חוזה הפיתוח הראשון הועברו בירושה לגב' מגורי ולילדיהם הקטינים. ביום 14.12.1994 ביקשה גב' מגורי מהמינהל כי תוארך תקופת חוזה הפיתוח הראשון, והיא אכן הוארכה תוך הכפפת ההארכה לשורה של תנאים. 3. ביום 11.1.1995, נכרת חוזה בין גב' מגורי לבין המשיבה 2 (להלן: החוזה הראשון), שבמסגרתו התחייבה המשיבה 2 (באמצעות המשיב 1 (להלן: מר מלאכי)), בין היתר, להקים מבנה על המקרקעין מושא חוזה הפיתוח הראשון בתמורה לאחת משתי אפשרויות אלה: הראשונה היא תמורה כספית בסך של 150,000 דולר. השנייה היא מתן אופציה למשיבה 2 לרכוש את מחצית הזכויות בנכס שיגיעו לגב' מגורי, דבר שיהפוך את הצדדים לשותפים מלאים בנכס, כשהתמורה לביצוע העבודות תיחשב כהלוואה ותהווה תשלום ראשון למחיר תמורת הרכישה לפי ברירת המשיבה 2. תשלום ההיטלים, תשלומי החובה, מיסי הפיתוח ואגרות הפיתוח החלים על המקרקעין, שאותם התחייבה החברה לשלם, יהוו את יתרת התשלומים בעבור הרכישה. המשיבה 2 אף נטלה לעצמה את התחייבויותיה של גב' מגורי על פי חוזה הפיתוח הראשון ומנגד התחייבה גב' מגורי לעשות את שנדרש על מנת לאפשר את רישום הזכויות בנכס על שמה ולאחר מכן על שם המשיבה 2. 4. ביום 6.11.1997 ביטל המינהל את הצעתו לגב' מגורי בדבר הארכת תקופת חוזה הפיתוח הראשון, וזאת משלא מילאה אחר התנאים שנקבעו לצורך כך, לרבות התנאי בדבר הריסת המבנה שהתחייבה להורסו. בד בבד, הגישה רשות הפיתוח תביעה לפינוי ולסילוק ידם של המערערים מהמקרקעין, שבמסגרתה צוין כי רשות הפיתוח הרסה את המבנה באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. נוסף על כן, ציינה רשות הפיתוח כי מלבד הפרת התנאי בדבר הריסת המבנה הקיים, נמצא במקרקעין שלד מבנה ששטחו עמד על 342 מ"ר, שהקמתו מהווה הפרה של תנאי ההיתר שהוצא למנוח על פי תכניות הבניה הרלוונטית למקרקעין ושבו אושרה בנייתו של מבנה בשטח של 95 מ"ר בלבד. גב' מגורי הסבירה בכתב ההגנה כי השלד הוקם על ידי המנוח והיא אך המשיכה מהנקודה שממנה הפסיק. במהלך הדיון בתביעה מושא ערעור זה, העידה גב' מגורי לפני בית המשפט המחוזי כי החריגה בבניה היא באחריות מר מלאכי, שהוא הבעלים במשיבות 3-2. באותו הליך, מר מלאכי טען כי הוא לא ידע על אודות היחסים המשפטיים הסבוכים בין המערערים לבין המינהל, וכי הוא כרת את החוזה עימם מתוך הנחה שהם מחזיקים בזכויות הבנייה במקרקעין. 5. במהלך ניהול התביעה של רשות הפיתוח, התקשרה גב' מגורי ביום 24.6.1998 עם עיריית ראש העין בחוזה פיתוח חדש (להלן: חוזה הפיתוח השני), זאת לאחר שמר מלאכי הגיש תכנית בניין עיר (להלן: תב"ע) רנ/40 לוועדה המקומית בראש העין כדי להתאים את המצב התכנוני לחריגה של השלד שנבנה במקרקעין. ביום 31.1.1997 אישרה הוועדה המקומית את התכנית הנ"ל והיא הוצאה לעיון הציבור. ביום 20.11.2002 ניתן תוקף פסק דין להסכם פשרה שהגיעו אליו גב' מגורי ורשות הפיתוח (ת"א 4498/98, כבוד השופט ד' גדול). במסגרת הסכם הפשרה הוסכם שלא לסלק את ידם של המערערים מהמקרקעין אם הם יעמדו בתנאים האלה: ישלמו סכום בשווי של 91% מערך המקרקעין וישלמו לרשות הפיתוח תוך 30 ימים סכום של 41,323 ש"ח בגין הוצאות הריסת המבנה שהיה בנוי במקרקעין. במקביל, יוחזרו למערערים הסכומים ששילמו במסגרת העסקה המקורית. אם יקוימו התנאים שלעיל, יחתמו הצדדים על חוזה פיתוח חדש לתקופה בת שנה ממועד מתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה וייחתמו תכניות הבנייה על פי נוהלי המינהל. יצוין כי ביום 15.1.2003 נעתר בית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 26510/02, כבוד השופטת ר' מקייס) לבקשת גב' מגורי להסמיכה, בין היתר, לחתום בשם המערערים 4-3, שהיו קטינים בשעתו, על הסכם הפשרה, ובלבד שההתחייבויות הכספיות שמכוחו יחולו אך ורק על גב' מגורי. ביום 14.4.2003 חתמה גב' מגורי, בשמה ובשם יתר המערערים, עם המינהל על חוזה חכירה. 6. ביום 15.11.2004, ולאחר תקופה לא מבוטלת של ניהול משא ומתן בין הצדדים, נחתם חוזה חדש בין מר מלאכי והמשיבה 3 לבין המערערים (להלן: החוזה השני), ובמסגרתו הגדירו הצדדים מחדש את מערך הזכויות והחובות ביחס למקרקעין. במסגרת החוזה השני, ביקשו המערערים להעמיד לרשות מר מלאכי את המגרש לצורך הקמת המבנה בהתאם לחוזה הפיתוח שהושג על רקע אישורה של תב"ע מפורטת רנ/40. בין היתר, התחייבו המערערים למכור למר מלאכי ולמשיבה 3 72% מהזכויות במקרקעין, כשייתרתן תיוותר בידי המערערים, וזאת בכפוף למילוי התחייבויות מר מלאכי והמשיבה 3 עד להשלמת כל חלק בבניית הבניין. עוד הוסכם כי המערערים הם אלו שישאו בכלל ההיטלים, המיסים והאגרות של המקרקעין עד למועד החתימה על החוזה, בעוד שמר מלאכי והמשיבה 3 התחייבו לתכנן את הקמת הבניין, להגיש תכניות בהתאם ולשאת במיסים הממשלתיים, העירוניים וכל יתר התשלומים החלים בגין זכויות הבנייה, וזאת ממועד קבלת החזקה המקרקעין ועד למסירת החזקה ביחידות המערערים בבניין לידיהם. כן הוסכם כי המערערים יחתמו על ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו של המשיב 4 (להלן: עו"ד שרעבי) להעביר את החלקים הנמכרים במגרש על שמו עם השלמת הבנייה. מועד סיום העבודה שנקבע בחוזה השני הוא 15.5.2006. ההליך לפני בית המשפט המחוזי 7. משחרגו המשיבים מלוח הזמנים האמור, הגישו המערערים תביעה לבית המשפט המחוזי שבמסגרתה טענו, בין היתר, כי החוזה השני כולל תניות שהרעו את מצבם ביחס לחוזה הראשון וכי הוא נכרת בנסיבות של כפייה ועושק, תוך ניצול חוסר ניסיונם ומצוקתם. יתרה מזאת, טענו המערערים כי המשיבים התרשלו, הפרו חובות חקוקות, גזלו את כספם והתעשרו על חשבונם. לבסוף נטען כי עו"ד שרעבי, שייצג את שני הצדדים, הטעה את המערערים ולא יידע אותם בדבר הזכויות המגיעות להם. 8. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה מושא ערעור זה. זאת לאחר שקבע כי יש להתחשב בשינוי הנסיבות שהתרחש בין מועד כריתת החוזה הראשון ועד למועד כריתת החוזה השני בבחינת טענתם של המערערים בעניין העושק והכפייה. בהקשר זה נקבע כי הנסיבות שבהן התנהל המשא והמתן בין הצדדים עובר לכריתת החוזה השני, ובכללן התייעצות גב' מגורי עם גורמים מקצועיים והתמשכות ההידברות בין הצדדים, שומטות את הקרקע מתחת לטענה בדבר עושק וכפייה. יתרה מזאת, נקבע כי החוזה השני אינו מרע את מצבם של המערערים. נהפוך הוא, לגישת בית המשפט בשלבים שקדמו לכריתת החוזה השני כל אופציה שהוקנתה למערערים היטיבה עמם, וזאת בהתחשב במצב זכויותיהם במקרקעין לאחר ביטול חוזה הפיתוח הראשון, שחייב אותם ללוות כספים מהמשיבים כדי לפדות את חובותיהם למינהל ולאפשר כריתתו של חוזה החכירה. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קיבל את טענתו העובדתית של מר מלאכי שלפיה הועברו כספים לגב' מגורי החורגים מהתחייבויותיהם החוזיות של הצדדים, כדוגמת התשלום למנהל במסגרת הסכם הפשרה ועוד. על כן נקבע כי כוונת המערערים הייתה לערוך חוזה ממצה שיחליף את החוזה הראשון, שהפך ללא רלוונטי מכוח שינוי הנסיבות ומכוח התנהגות הצדדים. לצד זאת, נדחתה טענת המערערים בדבר היעדר תוקפו של החוזה כלפי המערערים 4-3, וזאת תוך הפניה לצו של בית המשפט לענייני משפחה המסמיך את גב' מגורי להסכים בשם ילדיה. בנוסף, דחה בית המשפט את טיעוני המערערים בדבר הפרת החוזה השני בשל החריגה ממסגרת הזמנים המוסכמת. זאת, משקבע כי האיחור בבנייה נבע מסיבות שאינן תלויות במשיבים וכי ממילא מדובר באיחור שאינו ניכר. לבסוף, אף נדחו טענות המערערים שהופנו נגד עו"ד שרעבי. 9. מכאן, הערעור שלפנינו. טענות הצדדים המערערים 10. המערערים מעלים את טיעוניהם במספר מישורים. ראשית, הם חוזרים על הטענה בדבר היעדר תוקף החוזה השני כלפי המערערים 4-3, וזאת בשל חריגה מהוראות חוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות) המחייבות, כך לפי הטענה, כי כל פעולה המחייבת קטין ותוקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל לפי חוק, תאושר מראש בבית המשפט על כל שלביה. 11. עוד נטען כי קביעת בית המשפט בדבר מצב זכויות המערערים במקרקעין במעמד החתימה על החוזה השני שלפיה הם היו נטולי זכויות ולכן כל עסקה שהקנתה להם זכויות במקרקעין מיטיבה עימם, בטעות יסודה. יתר על כן, הם מלינים על הימנעות בית המשפט מלדון בהפרת המשיבים את התחייבויותיהם לפי החוזה הראשון ואף מונים את ההפרות שלדידם לא זכו להתייחסות בפסק הדין. נוסף לכך, טוענים המערערים כי העסקה שעוגנה בחוזה הראשון הייתה עסקת קומבינציה, וקביעתו ההפוכה של בית המשפט בעניין זה היא בגדר טעות. עוד נטען כי המשיבים הפרו את תנאי החוזה השני בכך שחרגו ממסגרת הזמנים שנקבעה להשלמת הפרויקט, מבלי שהיה לכך, לדידם, הסבר שמניח את הדעת. 12. בנוסף, לגישת המערערים, שגה בית המשפט בקביעתו כי לא נעשו מעשים מצד המשיבים העולים כדי כפייה ועושק. לגישתם, בשלבים המוקדמים של ניהול המשא והמתן המשיבים הציגו מצג שווא שלפיו אין בידי המערערים זכויות במקרקעין, כך שאם יחפצו לקבל זכויות כלשהן, עליהם לעשות כן תוך ויתור על אחוזים בנכס. בשלב זה לגישת המערערים נוצרו הנסיבות של העושק והכפייה, כך שבשלב שבו נערכו ההתייעצויות המאוחרות עם גורמים נוספים, תוצאת העושק והכפייה, שהיא ויתור מצד המערערים על חלק מזכויותיהם במקרקעין, כבר התגבשה, וההתייעצות הייתה רק לגבי היקף הויתור. כך שלטענתם, מן הראוי לבחון את שאלת העושק והכפייה בשלב שקדם לחתימה על החוזה. 13. יתרה מזאת, ממשיכים המערערים בטענתם בדבר התרשלותו של עו"ד שרעבי בעניינם, ואף מדגישים כדוגמה מקרה שבו, לטענתם, העביר עו"ד שרעבי לידי מר מלאכי כספים שקיבל מהמינהל עבור המערערים. בהקשר זה, טוענים המערערים כי עו"ד שרעבי "ישב על הגדר", לא מנע את הפגיעה הנטענת בזכויותיהם ואף לא דיווח להם על התנהלותם החריגה של יתר המשיבים. לטענתם, בית המשפט דחה את טענותיהם במישור זה בהתבסס על תשתית עובדתית שלא נטענה על ידם, וממילא לא הוכחה. לבסוף מעלים המערערים טענה נגד גובה סכום ההוצאות שהושת עליהם בהיותו, לפי הטענה, בלתי סביר ונעדרה במסגרתו הבחנה בין החזר הוצאות עבור ההוצאות הממשיות לבין החזר הוצאות שכר טרחת עורכי דין. חשיבות ההפרדה מתבטאת ברכיב המע"מ שנוסף לסכום, שלדידם מן הראוי לשלמו רק ביחס לשכר טרחת עורכי הדין ולא ביחס להחזר הוצאות ממשיות. המשיבים 3-1 (להלן: המשיבים) 14. המשיבים סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים כי כל הקביעות שהובאו במסגרתו הן קביעות שבעובדה. באשר לטענת המערערים בדבר הדרישה כי בית המשפט יאשר קונקרטית את החוזה השני בשל היות המערערים 4-2 קטינים בשעת חתימתו, טענו המשיבים כי אישור כאמור ניתן בתמ"ש 26510/02 שהתייחס גם לסוגי העסקאות שהחוזה השני משתייך אליהן. עוד נטען כי הקטינים לא עשו דבר כדי לבטל את ההסכם כשהגיעו לבגרות, ולגישת המשיבים, כאשר בעסקת בנייה עסקינן, בין אם מדובר בעסקה קבלנית ובין אם בעסקת קומבינציה, לא נדרש פירוט מעבר לזה שהופיע בהחלטת בית המשפט שהעניק את האישור, וזאת כשאין מוטלת במסגרת החוזה כל חבות על הקטין, לרבות תשלומים כספיים. המשיבים מדגישים כי בשני החוזים שנכרתו עם המערערים היו צדדים שונים. החוזה הראשון משנת 1995 נחתם בין גב' מגורי לבין המשיבה 2 בעוד שהחוזה השני נחתם בין ארבעת המערערים לבין מר מלאכי והמשיבה 3. עוד מדגישים המשיבים את ההבדלים בין שני החוזים, בעוד שלטענתם החוזה הראשון היה חוזה קבלני שבתמורה לשירות הקבלני שהמשיבה 2 התחייבה ליתן, הובטח לה תשלום של 150,000 דולר, וכחלופה עוגנה האופציה עבור המשיבה 2 לרכוש 50 אחוזים מהנכס, החוזה השני היה חוזה קומבינציה לכל דבר, שבמסגרתו מכרו המערערים חלק מהמקרקעין בתמורה לשירותים של המשיבה 3 ומר מלאכי. 15. עוד מציינים המשיבים כי גם מאפייני הפרויקט שנדרשו במסגרת שני החוזים היו שונים. הפרויקט שגובש במסגרת החוזה הראשון היה בניית קיוסק בשטח של 95 מ"ר על שטח של 400 מ"ר. מנגד, הפרויקט שעליו הוסכם במסגרת החוזה השני היה "בניית למעלה מ-1000 מ"ר שטח עיקרי, ב-5 קומות ופיתוח מגרש של 3.5 דונם". גם במישור העלויות מצביעים המשיבים על הבדלים: תמורת הפרויקט הראשון גבה המינהל 40,000 ש"ח ועלויותיו הוערכו בסכום של 15,000 דולר. תמורת הפרויקט השני גבה המינהל סכום של 800,000 ש"ח. כל זאת, בהתאם לתב"ע חדשה שיזם מר מלאכי. 16. יתר על כן, טוענים המשיבים כי אין מקום לקבל את טענת המערערים בדבר קיומם של עושק וכפייה. זאת, תוך שהם מצביעים על נימוקי בית המשפט המחוזי. בנוסף, טוענים המשיבים כי המערערים לא היו בעלי זכות חכירה, אלא רק החזיקו בחוזה פיתוח (כברי רשות במקרקעין) שפג תוקפו ועל כן בוטל. כמו כן, הם מציינים כי רק לאחר תום הבניה לפי חוזה הפיתוח מוענקת זכות החכירה, כך שלא הייתה בידי המערערים זכות חכירה על פי חוזה הפיתוח הראשון. במקרה זה, כך נטען, המשיבים שילמו למינהל את מלוא שווי המקרקעין, את מלוא עלות האגרות, התכנון הבנייה והפיתוח. נוסף על אלה נטען כי המשיבים שילמו לגב' מגורי "סכומי עתק בגין הלוואות שונות, תשלומים למחיה וכיו"ב תשלומים שלא הוחזרו". בהתבסס על כך, טוענים המשיבים כי גב' מגורי לא תרמה דבר לפרויקט, כפי שעסקת קומבינציה מחייבת. לבסוף טוענים המשיבים, כקביעת בית המשפט המחוזי, כי העיכוב, בן החודשיים, בהשלמת הבנייה נבע מנסיבות שלא היו בשליטתם. המשיב 4 17. עו"ד שרעבי טוען כי המחלוקות העולות בערעור נסבות על עניינים שבעובדה שאין הצדקה להתערבות בהם. לדידו, המערערים הציגו תשתית עובדתית חלקית המתעלמת מליבת העניין מושא המחלוקת "לרבות המקור לזכותם במקרקעים, סיווג זכויותיהם והיקפם עפ"י כל חוזה עליו חתמו, המו"מ הממושך טרם החתימה על הסכם הקומבינציה, ייצוגם על ידי מספר עו"ד ועוד...". יתרה מזאת, סומך עו"ד שרעבי את ידיו על התשתית העובדתית שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לגופו של עניין, הוא טוען כי החוזה הראשון מעולם לא הגיע לידי מימוש, וזאת משהגיע מועד מימוש חוזה הפיתוח, שהיווה את הבסיס לחוזה הראשון, אל קצו מבלי שמומש. לגישתו, שינוי הנסיבות והתנהגות הצדדים, כקביעת בית המשפט המחוזי, רוקנו מתוכן ממשי את זכויותיהם של המערערים מכוח החוזה הראשון. 18. אליבא דעו"ד שרעבי, על החוזה השני חתמו הצדדים, ובכללם גב' מגורי והמערערת 2 שהגיעה כבר בתקופה זו לגיל בגרות, מרצונם החופשי ומתוך גמירות דעת מלאה. לדידו, נוהל משא ומתן במשך שנתיים ממועד החתימה על הסכם הפשרה ביום 20.11.2002 עם המינהל ועד לחתימת החוזה השני ביום 15.11.2004. זאת, כשבמהלך תקופת ניהול המשא והמתן נטלו גב' מגורי ובתה הבכורה תפקיד פעיל, ואף התייעצו עם גורמים מקצועיים ובני משפחה. במסגרת תקופה זו, וכשראה שהצדדים אינם מגיעים להסכמות לגבי התנאים המסחריים של הסכם הקומבינציה, המליץ להם עו"ד שרעבי, כך לטענתו, לפנות כל צד בנפרד לגורמים מקצועיים כדי לוודא שזכויותיו נשמרות. כך אף עשו הצדדים, ובשלב ראשון אף ללא ליוויו. 19. כמו כן, מציין עו"ד שרעבי את חלוף הזמן שבין החתימה על החוזה השני לבין מועד הגשת התביעה, ביום 23.11.2006, ואת חוסר המעש מצד המערערים במהלך התקופה האמורה. עוד נטען כי החוזה השני הקנה למערערים זכויות שלא היו ניתנות להם אם החוזה לא היה קיים, בהינתן העובדה שעם ביטול החוזה הראשון נתבטלו זכויותיהם של המערערים מכוחו. זאת ועוד, לגישתו, השוואה בין זכויות המערערים לפי החוזה הראשון לבין זכויותיהם לפי החוזה השני, מובילה למסקנה כי זכויותיהם לא קופחו, אלא ההפך. עו"ד שרעבי מתייחס גם לשאלת אישור בית המשפט להסכם ונסמך על קביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין זה. לדידו, אומנם, המערערים 4-3 היו קטנים בשעת החתימה עליו, אך גב' מגורי הוסמכה בצו בית המשפט לענייני משפחה מיום 15.1.2003 לחתום בשם ילדיה על חוזה הקומבינציה. כמו כן, טוען עו"ד שרעבי כי ישנו קושי בטענת המערערים לגבי היעדר הסמכות של גב' מגורי לחתום בשם הקטינים על החוזה השני, בעוד שמנגד הם לא טוענים זאת לגבי סמכותה לחתום בשמם על החוזה הראשון. 20. נוסף על האמור, טוען עו"ד שרעבי כי הוא ייצג את המערערים בנאמנות ובמסירות במהלך 14 שנים. לדידו, אין להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין זה. לגישתו, המערערים לא העלו טענות לגבי תפקודו עד ליום הגשת התביעה, ואף לפני בית המשפט המחוזי לא הצליחה, לטענתו, גב' מגורי לספק הסבר באשר להימנעותה מהעלאת טענה זו במועד מוקדם יותר. מידת האימון שנתנו בו הצדדים עולה, לדידו, מהעובדה שהם מינוהו כבורר בחוזה השני במחלוקות שיכולות להתגלע ביניהם. יתר על כן, הוא מציין מספר נימוקים שיש בהם לדעתו לדחות את טענת המערערים כי הוא לא שלח מכתב התראה למר מלאכי בעניין של ההפרות שלכאורה ביצע בכל הנוגע לחוזה השני. ראשית, קיומן של הפרות לא הוכח בבית המשפט המחוזי. שנית, לטענתו גב' מגורי התריעה בעצמה לגבי הפרותיו הנטענות של מלאכי, ועל כן ממילא לא נגרם לה נזק מהתנהלותו של עו"ד שרעבי. שלישית, המערערים ידעו כי עו"ד שרעבי מייצג גם את מר מלאכי בחוזה השני, וכי הוא אינו יכול לפעול נגד צד כלשהו במקרה דנן. ועוד. לעניין הכספים שהעביר עו"ד שרעבי מהמינהל למר מלאכי, ושהיו ממוענים לגב' מגורי, הוא הסביר כי כספים אלה קוזזו מהסכומים שהייתה גב' מגורי חייבת למר מלאכי ועל פי הסכמת הצדדים. 21. לבסוף, עו"ד שרעבי מתנגד להפחתת סכום ההוצאות שהשית בית המשפט המחוזי, וסובר שאין מקום להתערב בקביעתו לעניין זה, וזאת בהתחשב בסכום התביעה, משך ההוכחות, כמות העדים וטיב טענות המערערים. הגם שלדידו, בית המשפט "עשה חסד בפוסקו סכום הוצאות המהווה 1.9% בלבד משווי הסעדים שנתבעו". דיון והכרעה 22. בפתח הדברים יצוין כי לגישתי יש לדחות את הערעור. למסקנתי זו הגעתי משלא מצאתי מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, זאת לאחר שעיינתי בפסק דינו ולאחר ששקלתי את טיעוני המערערים מחד גיסא, ואת טיעוני המשיבים מאידך גיסא. אפרט. 23. הערעור שלפנינו מופנה רובו ככולו נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. בהקשר זה, לא למותר לחזור ולהזכיר בהלכה שמנחה אותנו בעניינים כגון אלה, שלפיה בית המשפט שלערעור לא יתערב בהכרעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, למעט ממקרים חריגים וקיצוניים שבהם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות התערבות כאמור (ראו למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב (2) 582 (1998)). לדידי, המקרה שלפנינו אינו מקרה חריג שיש בו כדי להצדיק סטייה מהלכה זו. זאת ועוד, לגופו של עניין, מקובלות עליי קביעותיו של בית המשפט המחוזי כפי שהובאו בפסק דינו, אם כי בחלק מהסוגיות, לא מנימוקיו. תוקפו של החוזה הראשון 24. בהליך שלפנינו מצטיירת מערכת יחסים חוזית סבוכה המשתרעת על פני תקופה ארוכה. כפי שפורט לעיל, תחילתה של מערכת היחסים החוזית בחוזה הפיתוח הראשון שכרת המנוח עם המינהל שהקנה לו זכויות במקרקעין. עם פטירתו עברו זכויות אלו בירושה לאשתו, גב' מגורי, ולילדיו הקטינים. בעקבות חוזה הפיתוח ובהתחשב בזכויות שהוקנו למשפחת מגורי, נולד החוזה הראשון בין גב' מגורי למשיבה 2, שבמסגרתו עוגנו התחייבויות וזכויות הצדדים בעסקה קבלנית של בניית מבנה על פי המאפיינים שתיארתי לעיל. ברי, כי שני החוזים האמורים (החוזה בין המנוח למנהל והחוזה בין גב' מגורי למשיבה 2) כרוכים זה בזה, וכי החוזה השני מבוסס על ההנחה בדבר קיומן של זכויות באותם מקרקעין בידי גב' מגורי מכוחו של חוזה הפיתוח. 25. אם כן, החוזה הראשון נסמך על אדני חוזה הפיתוח הראשון, שכאמור התבטל ביום 6.11.1997 בצעד חד צדדי של המינהל ובטרם הוגשה התביעה לסילוק יד ופינוי המקרקעין. המערערים לא דרשו בשום שלב כי חוזה הפיתוח הראשון ייאכף, אלא קיבלו את ביטולו, התקשרו בחוזה פיתוח חדש עם עיריית ראש העין בשנת 1998, וחתמו על חוזה חכירה עם המינהל לאחר הפשרה בשנת 2003. משכך, נוצר קושי אובייקטיבי לעניין קיום החוזה הראשון שכן לא נתאפשרה יותר הוצאתו אל הפועל, והרי חוזה הפיתוח הראשון צורף כנספח לחוזה הראשון "כחלק בלתי נפרד" ממנו, כפי שהדבר הופיע במבוא לחוזה. אמת היא אמנם, שביטול חוזה הפיתוח הראשון פגע באפשרות קיומו של החוזה הראשון, אך אין לומר כי ביטולו הביא לביטול אוטומטי של החוזה הראשון, ובכלל זה של ההתחייבויות של הצדדים על פיו. לדידי, אין לראות בביטול חוזה הפיתוח כתנאי מפסיק ביחס לחוזה הראשון. זאת, משום שההתחייבויות שלקחו על עצמם הצדדים כוללות בין היתר עמידה בהתחייבויות שחוזה הפיתוח הטיל על גב' מגורי, ואי עמידה בהתחייבויות אלה היא בבחינת הפרה שיכולה להקים זכאות לפיצויים. 26. ייתכן שניתן היה לתבוע פיצויים בשל הפרת החוזה הראשון מהצד שמחויב היה לפעול לקיום חוזה הפיתוח מול המינהל כדי שיתאפשר קיום החוזה בין הצדדים, אך איני נדרש לשאלה זו ואף אינני מביע בה כל עמדה. כמו כן, ולמען הסר ספק, אציין כי איני נדרש אף להביע עמדה, וממילא מתייתר גם הצורך להכריע, בשאלה מיהו הצד שנטל על עצמו את ההתחייבות לנקוט בהליכים הנדרשים כדי לאפשר את ביצוע החוזה – היזמת, גב' מגורי, לפי חוזה הפיתוח או מר מלאכי, שנטל על עצמו בחוזה הראשון את ההתחייבויות של היזמת. זאת מששוכנעתי כי הצדדים ויתרו על ביצוע החוזה בהתנהגותם המאוחרת, ובכלל זה ויתרו אף על תביעת פיצויים מכוחו בשל אי עמידה של מי מהם בהתחייבויות שנטל על עצמו במסגרתו. בהקשר זה יצוין כי לטעמי, אין זה נכון לומר שהחוזה השני כשלעצמו מבטל את החוזה הראשון ואין זיקה ישירה בין שני החוזים למעט המקרקעין שאת מערך החובות והזכויות בהם חוזים אלה באים להסדיר. זאת משום שהצדדים לשני החוזים הם שונים. החוזה הראשון נכרת בין גב' מגורי למשיבה 2 בעוד שהחוזה השני נכרת בין ארבעת המערערים לבין מר מלאכי והמשיבה 3. לכן, שאלת ההתקשרות בחוזה השני יכולה לכל היותר להיחשב כנסיבה לבחינת תוקפו של החוזה הראשון וכסמן לכוונת הצדדים לגבי המשך יחסיהם החוזיים. 27. נדמה כי הסיבה הישירה שבגינה הגישו המערערים את התביעה הייתה האיחור שבהשלמת הפרויקט על פי לוח הזמנים שנקבע בחוזה השני, כך עולה ממכתב ששלחה גב' מגורי למר מלאכי ביום 19.3.2006 (נספח כ"ט לתצהיר העדות הראשית מטעם המערערים שצורף כנספח 8 לכתב הערעור). בשום שלב לא דרשה גב' מגורי מהמשיבה 2 לעמוד בהתחייבויותיה לפי החוזה הראשון ונראה כי היא ראתה בהתחייבויות שנטלו על עצמם מר מלאכי והמשיבה 3 במסגרת החוזה השני ככאלה שמחליפות את ההתחייבויות שנטלה על עצמה המשיבה 2 במסגרת החוזה הראשון, והתנהגותה שיקפה זאת. עוד יש לציין בהקשר זה כי הבעת רצון לשים קץ לחוזה אינה דורשת הודעה פורמאלית וניתן להסיקה מהתנהגות הצד לחוזה (ראו למשל: ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, פ"ד ל(2) 64, 73 (1976)). זאת ועוד: ייתכן גם ביטול הדדי של חוזה הנלמד מהתנהגות שני הצדדים לו (ראו ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פ"ד מט(2) 508, 512 (1995)). על בסיס המסכת העובדתית שתוארה לעיל, נראה שבנסיבות הספציפיות של מערכת היחסים החוזית בהליך זה הן המשיבה 2, הן גב' מגורי, ראו בחוזה השני ככזה שמחליף את החוזה הראשון. יש בכך כדי להסביר את הימנעות מי מהן מעמידה על קיומו, הגם שאין זה אפשרי לאחר שבוטל חוזה הפיתוח הראשון, ולחלופין מתביעת פיצויים בגין הפרתו. משכך, המסקנה המתבקשת היא שהחוזה הראשון בוטל עקב התנהגות הצדדים לו. 28. אשר על כן, במנותק משאלת תוקפו של החוזה השני, החוזה הראשון שנכרת בין המשיבה 2 לגב' מגורי אינו בתוקף, ולפיכך אין אפשרות עוד לאכוף את קיומו או לדרוש פיצויים על פיו. עושק וכפיה 29. כידוע, אחד מעקרונות היסוד של דיני החוזים הוא העיקרון שלפיו חוזים יש לקיים. עיקרון נוסף שאינו נופל בחשיבותו הוא העיקרון המחייב כי ההתקשרות בחוזה תנבע מרצון החופשי. בנסיבות מסוימות, יכולים שני עקרונות אלה להתנגש, ויש למצוא את נקודת האיזון ביניהם (ראו: ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ''ד מח(5) 705, 718 (1994)). ברי, כי ככל שהפגם ברצון החופשי של צד לחוזה חריף יותר, כך יקטן משקל החובה לקיים את החוזה (עד לאיונה המוחלט וביטול החוזה בנסיבות מסויימות) וככל שהפגם קל יותר, כך יטה בית המשפט לקיום החוזה בהתאמות הנדרשות. לפיכך, בנסיבות שבהן נמצא כי צד כרת חוזה מבלי שגמלה בלבו ההחלטה לעשות כן, וזאת בשל לחצים חיצוניים שאין בינם לבין מהות החוזה ולא כלום, הרי שחוזה כאמור אינו יכול לעמוד למרות עיקרון היסוד בדבר החובה לקיימו. היות וקיים קושי לגלות את שמסתתר בלבבותיהם של המתקשרים הועדף הגילוי החיצוני-האובייקטיבי של ההסכמה החוזית הסובייקטיבית, העולה מהחתימה עליו, על פני הכוונות או המחשבות העומדות מאחוריה. ואולם, הוגדרו מראש מקרים מובחנים שהמכנה המשותף שלהם, ככל שיוכחו יסודותיהם, הוא קיומה של פגיעה ברצון החופשי עובר לחתימה על החוזה. שני מקרים כאמור המופיעים בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) הם עילת הכפייה והעושק, שבעטיין נסתרת החזקה בדבר הסכמתו הסובייקטיבית של החותם המגולמת בחתימתו (ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ''ד מח(4) 749, 756 (1994) (להלן: עניין גנז)), ולפיכך בנסיבות שבהן עילות אלה מתקיימות, רואים את החוזה כבר-ביטול. 30. סעיף 17 לחוק החוזים מעגן את זכות ביטול החוזה שנכרת "עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום". יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' חיות: "הסעיף אינו מגדיר מהי כפייה, למעט הקביעה כי כוח או איום יכולים להוות כפייה, ולמעט הוראת ס"ק (ב) לפיה אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה מהווה כפייה. הגדרות ריבוי ומיעוט אלה, על אף חשיבותן הרבה, אין בהן כדי להציב מבחן ברור באשר לשאלה מהו לחץ אשר משהופעל על צד לחוזה מהווה כפייה. בהקשר זה מקובל לומר ככלל, כי על האמצעי הכופה להיות בלתי חוקי, ואילו שימוש באמצעים חוקיים כדי להביא אדם לחתום על חוזה, אינו מקים את העילה (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 236 (להלן: שלו, דיני חוזים); ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג) 898 (להלן: פרידמן וכהן, חוזים)). יחד עם זאת כלל זה כפוף לסייגים (שם, 945), וההכרעה בשאלה האם לחץ הינו פסול ועולה כדי כפייה תלויה, בסופו של דבר, במכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ע"א 5806/02 ארביב נ' קרני, פ''ד נח(5) 193, 198 (2004)). 31. על פי סעיף 18 לחוק החוזים מותנה ביטול חוזה מטעם עילת העושק בהצטברותם של שלושה תנאים אלה: (א) מצוקה, חולשה שכלית או גופנית או חוסר ניסיון של הנעשק בזמן כריתת החוזה; (ב) ניצול מצבו של הנעשק על ידי העושק כדי לגרום לו להתקשר בחוזה; (ג) תנאי חוזה הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל (ראו: עניין גנז, שם). 32. האם התקיימו בענייננו התנאים שמקימים את עילת העושק ועילת הכפייה? בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים בדבר עושק וכפיה, ולדידי דחייה זו בדין יסודה. באשר לעילת הכפייה, נדמה כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה ולא שוכנעתי שהמשיבים הפעילו עליהם "אמצעי כופה בלתי חוקי". זו אף זו, מצאתי כי הנסיבות שאפפו את ההתקשרות אינן מצביעות על קיומו של לחץ פסול שעולה כדי כפייה. אומנם ייתכן כי גב' מגורי חשה לחץ נוכח מצבה הכלכלי וחששה שמא היא עתידה לאבד את הזכות להחכיר את המקרקעין אם לא תעמוד ביעדים שנקבעו בחוזה הפיתוח השני, אך אין בחששות ובלחצים אלה כשלעצמם כדי לגבש כפייה, הגם שאינני סובר כי ניתן לומר בביטחון שהלחץ מקורו במשיבים, כפי שהסעיף, כך לטעמי, דורש. יתרה מזאת, נדמה שהתנהלותה של גב' מגורי אינה מלמדת על הפעלת אמצעים נגדה שיש בהם משום כפייה. לפני החתימה על החוזה השני, התנהל משא ומתן שבמהלכו היו מעורבים גורמים מייעצים שונים מטעם גב' מגורי, ובסופו של יום נבחרה אחת ההצעות הנ"ל לאחר ניהול משא ומתן על פני תקופה ארוכה. כפי שיובהר בהמשך, בעבור הויתור על חלק מהאחוזים בנכס גב' מגורי זכתה לתמורה בדמות תשלומים שונים למינהל שהיו באחריותה ושולמו לבסוף על ידי מר מלאכי. מהתנהלות זו סביר יותר להניח כי גב' מגורי שקלה את צעדיה בשדה החוזי תוך בחינת הכדאיות הכלכלית של החלופות מאשר שנכנעה ללחצים כלכליים שאינם סבירים עד כדי נראה בהם כמקימים זכות לביטול החוזה מכוח עילת הכפייה. 33. האם מתקיימים כאן יסודותיה של עילת העושק? הניתוח המובא בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה מקובל עליי, ואף מקובלת עליי תוצאתו שלפיה לא נתקיימו יסודות העושק במקרה דנן. אדגיש לעניין זה שמקובל לדרוש במסגרת היסוד הראשון של עילת העושק קיומה של מצוקה, חולשה שכלית או גופנית, או חוסר ניסיון, וכן כי אלה יהיו כבדי משקל. לא כל מצוקה או חולשה מקימים את יסודות העילה, כדברי השופט י' טירקל: "... חייבים המצוקה, החולשה השכלית או הגופנית וחוסר הניסיון להיות כבדי משקל, ועל בית המשפט להשתכנע, שפעלו את פעולתם על העשוק והסיטו את שיקול-דעתו סטייה של ממש מנתיבו הנכון" (ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1) 762, 767 (1980)). 34. במקרה שלפנינו, במהלך תקופת המשא והמתן לוותה גב' מגורי בגיסה – עו"ד אשר יוסף – שאף ייעץ לה בנושאים רלוונטיים. יתרה מזאת, גב' מגורי נועצה אף בשני עורכי דין – עו"ד חסון ועו"ד זוזובסקי – שהציעו הצעות הדומות במהותן להסכמות שהגיעו אליהן הצדדים. הצעות אלה התבססו על מומחיותם והבנתם המקצועית, ומשכך אין לומר כי אף אם התקיים במקרה זה חוסר ניסיון ביחס לגב' מגורי – ודי לנו בסוגיה זו משלא הוכח קיומן של מצוקה או חולשה גופנית או שכלית מיוחדת – הרי שהתייעצותה עם המומחים במקרה שלפנינו, בהמלצתו של עו"ד שרעבי, מגשרת על חוסר זה. בהקשר זה יוער כי חלוקת הזכויות שנקבעה בחוזה השני סביב ההצעות של עורכי הדין שפנתה אליהם גב' מגורי מלמדת, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, שככל הנראה מבחינה מקצועית, זהו "הנתיב הנכון" (כדברי השופט טירקל לעיל) או נתיב הנושק לנתיב הנכון, ולמצער ניתן לומר שבהינתן עצת המומחים בתחום, אין במתווה שנבחר משום חוסר הוגנות בולטת. כך או כך, אין לומר, גם אם ניתן להניח לזכותה של גב' מגורי חוסר ניסיון, כי ההסכמות שגובשו בסופו של דבר הן תולדה של ניצול המשיבים את חוסר ניסיונה, וממילא אין לומר כי "תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל". למסקנה זו הגעתי בהסתמך על העובדה ששני המומחים שפנתה אליהם גב' מגורי הציעו תנאים דומים להתקשרות הצדדים. יש בכך, לדידי, כדי ללמד על מידת החריגה או היעדרה מהתנאים המקובלים בעסקה מעין זו שלפנינו. 35. אשר על כן, אין בידי לקבל את טענת המערערים בדבר קיומן של עילות הכפייה והעושק במקרה זה. החתימה על החוזה בשם הקטינים 36. כפי שציינתי לעיל, ביום 15.1.2003 נענה בית המשפט לבקשת גב' מגורי ונתן צו (תמ"ש 2651/02, כבוד השופטת ר' מקייס – להלן: הצו) המסמיך אותה לבצע בשם ילדיה הקטינים – המערערים 4-3 – את הפעולות הבאות: "א. [...] לחתום בשם הקטינים על הסכם הפשרה שמיום 20.11.2002 שבת.א. 4498/98 בבית המשפט השלום בכפר סבא המצ"ב (להלן: "הסכם הפשרה"), ובכפוף לכך כי כל ההוצאות ו/או ההתחייבויות הכספיות הקשורות בהסכם הפשרה בביצועו ו/או בהפרתו יחולו אך ורק על המבקשת, וכי הקטינים לא יחויבו בשם (להבנתי, צריך להיות בשום – ס"ג) התחייבות כספית בשל הסכם הפשרה. ב. לחתום בשמם ומטעמם של הקטינים על חוזה פיתוח ו/או חוזה חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") באשר לקבלת זכויות במקרקעין שבגוש 4271 חלקה 163 (בחלק) (להלן: "המקרקעין") כנובע מהסכם הפשרה. ג. לעשות בשמם של הקטינים כל פעולה במקרקעין, לנהל משא ומתן, להתקשר ולחתום בשמם על הסכמי בנייה ו/או הסכמים לקבלת שירותי בנייה ו/או קומבינציה וכיו"ב הסכמים עם יזמים ו/או צדדי ג' לצורך מילוי החיובים שמקבלת ו/או תקבל המבקשת בשמה ובשם הקטינים בהסכם הפשרה ו/או בחוזה הפיתוח ו/או בחוזה החכירה. ד. להופיע בשם הקטינים ובמקומם בכל משרד לרבות לשכת רשום מקרקעין, משרד עו"ד ובפני כל אדם, פקיד, גוף ורשות לייצג את הקטינים בכל עניין הנוגע למקרקעין ולעשות בשמם ובמקומם כל מעשה שיידרש בקשר למקרקעין" (ההדגשות אינן במקור, ס"ג). המערערים סוברים שהחוזה השני אינו תקף משום שסעיף 20 לחוק הכשרות מחייב אישור של כל שלבי הפעולות הקשורים במקרקעין ולדידם אין הצו יכול להיחשב כאישור כאמור משום שאינו מתייחס קונקרטית לחוזה השני. 37. אכן, סעיף 20 לחוק הכשרות קובע כי נדרש אישור מראש של בית המשפט על רשימת הפעולות המנויות בו כדי שיהיו ההורים מוסמכים לייצג את הקטין. הפעולה הרלוונטית לענייננו מופיעה בסעיף 20(2) שדורש את אישורו המוקדם של בית המשפט בפעולה "שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק". במקרה שלפנינו, אומנם ניתן אישור של בית המשפט ביחס לייצוג גב' מגורי את הקטינים בעסקה, אך לא ניתן האישור הנדרש לעסקה עצמה כפי שנתגבשה במסגרת החוזה השני. 38. בבית משפט זה נתגלעה מחלוקת בדבר השלב שבו נדרש אישור בית המשפט לפי סעיף 20(2) לחוק הכשרות (ראו למשל: ד"נ 17/75 נחול נ' לוי, פ"ד ל(2) 113 (1976) (להלן: עניין נחול)). עמדת שופטי הרוב בעניין נחול גרסה כי חוזה שעניינו עסקת מקרקעין, שעושה נציגו של קטין בשמו נכנס לתוקף רק עם אישורו על ידי בית המשפט, ובלשונו של הנשיא ש' אגרנט: "עסקת מקרקעין, הנוגעת בזכויותיו של קטין, לא תוכל לקום, בלי שבית-המשפט נתן קודם אישור לאפוטרופוס לעשותה, ולפיכך גם אם חתם האפוטרופוס, בטרם יבקש את אישור בית-המשפט לכך, על 'התחייבות' לעשות את העסקה, אין לראות בה אלא הצעה בלבד" (שם, בעמוד 122). ובאשר לשאלה בדבר השלב שבו נדרש האישור, נדחתה העמדה שלפיה נדרש האישור רק לפעולת הרישום, ונקבע כי: "מן ההכרח לפרש שהדרישה להשגת האישור מראש של בית-המשפט לעשיית עסקה במקרקעין של קטין מתייחסת - כלשון השופט ח' כהן- ל'מכירה כולה'. פירושו של דבר, כי עצם מתן ההתחייבות על-ידי האפוטרופוס לעשות עסקה במקרקעין של הקטין טעון אישור מראש על-ידי בית-המשפט, כך שבלי שניתן קודם האישור לא היה הלה מוסמך ליתן את ההתחייבות והיא לא תוכל לקום ולחייב את הקטין" (שם, שם). ממשיך בית המשפט ומציין כי עד לאישור בית המשפט את החוזה מושא העסקה, הרי שהוא בגדר הצעה בלבד. גישה זו זכתה לכינוי גישת הבטלות שלפיה אם לא ניתן אישור לפעולה שעשו ההורים כנציגי ילדיהם, כשאישור כאמור נדרש, הרי שמה שנעשה בטל (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1058 (1992) (להלן: פרידמן וכהן – כרך ב'); לגישות אחרות ראו שם, בעמודים 1057-1055). במילים אחרות, כל עוד לא ניתן אישורו של בית המשפט לא השתכלל החוזה והצדדים עדיין בשלב המשא והמתן (משמע, "החוזה" הוא אך בגדר הצעה). אם הקטין מגיע לבגרות בטרם ניתן אישור בית המשפט, הרי שאישור כאמור אינו נדרש עוד והוא יכול עתה להסכים להצעה ולאשרה בעצמו, או כמובן לסרב לה. 39. יישום האמור על המקרה שלפנינו מוביל לשתי מסקנות: הראשונה היא שאין לראות בצו שנתן בית המשפט לענייני משפחה והסמיך את גב' מגורי לייצג את ילדיה גם בעסקאות קומבינציה ככזה שעונה על הדרישה כפי שזו נתגבשה בפסיקה שלפיה על בית המשפט לאשר את ההסדר עצמו ולא רק את הרישום (ראו: דעת הרוב של השופטים ש' אגרנט, א' מני ו-י' כהן בעניין נחול). כך שיש להפריד בין הסמכה מראש לייצג את הקטינים לבין אישור מראש לתוצאותיו הממשיות של אותו ייצוג. המסקנה השנייה היא שאין תוקף לחוזה השני בין הצדדים וזאת משלא קיבל את אישורו של בית המשפט כנדרש בחוק. 40. מהי תוצאת הבטלות במקרה שלנו בהינתן הנסיבות? כאמור, הבניין נבנה לפי החוזה השני והתחייבויותיהם של הצדדים מולאו על פי תנאיו, כך שאילו היה לפנינו חוזה תקף, ניתן היה לומר שמדובר בחוזה שפקע עקב ביצועו. ואולם, משלא מולא התנאי של סעיף 20(2) לחוק הכשרות, הרי שיחסי הצדדים לא נשתכללו לכדי יחסים חוזיים, כך שניתן לראות בחוזה ככזה שמעולם לא נכרת. המצב שאליו נקלעו הצדדים במקרה זה אינו פשוט, שכן במסגרתו בוצעו חיובים חוזיים הדדיים על פי חוזה נחזֶה (שכן הצדדים פעלו על פיו במהלך השנתיים עובר להגשת התביעה), שבפועל נותר בגדר הצעה, שעם התבגרותם, סירבו הקטינים לקבלה בעצם הגשת התביעה. יצוין בהקשר זה כי בשל העובדה שמדובר בחוזה הנוגע למקרקעין המוחזקים בשותפות ושהחיובים בו אינם ניתנים לחלוקה לפי החייבים באופן נפרד, בטלותו ביחס לקטינים משפיעה על העסקה כולה, כך שגם ביחס למערערות 2-1 החוזה מתבטל (ראו: ע"א גדילהו נ' עמר, פ"ד לג(1) 533 (1979); ע"א 393/82 חיים נ' אביוב, פ"ד מא(1) 716, 725-724 (1987); יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס' 13-1, 144 (מהדורה שנייה, 1995)). 41. ככלל, עם ביטול החוזה או עם ההכרזה על בטלותו מלכתחילה קמה החובה על הצדדים להשיב את שהעביר האחד לזולתו בהתבסס על החוזה (ראו: פרידמן וכהן – כרך ב', בעמוד 1078). זכות ההשבה הכללית מקורה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), אך לפי הוראות סעיף 6 שבו, הזכות הכללית חלה "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". כך למשל, כשלפנינו חוזה שבוטל עקב פגם ברצון, זכות ההשבה קמה מכוח סעיף 21 לחוק החוזים. אמת הדבר, שמבחינה עיונית מוסד ההשבה הקבוע בסעיף 21 לחוק החוזים, יסודו בדיני עשיית עושר ולא במשפט. עם זאת, מכוח סעיף 6 לחוק עשיית עושר כשמתעוררת עילת ההשבה לפי חוק החוזים והחוק מייחד לה מנגנון השבה ספציפי, אזי יש לילך בו והיעדרה של הוראה בחוק החוזים העוסקת בהשבה לגבי חוזה שמעולם לא נתגבש מחמת אי קיום דרישה הכרחית להתגבשותו (כגון אישור בית משפט כבמקרה שלפנינו), אינו מלמד על היעדר חובת השבה, אלא שחובה זו קמה מכוח העיקרון הכללי המעוגן בחוק עשיית עושר (ראו: פרידמן וכהן – כרך ב', בעמוד 1174). 42. יצוין כי העמדה הרווחת היא שגם בעסקה שנתבטלה ונכנסה לגדרות מנגנוני ההשבה הייחודיים שבחוק החוזים, קיים מרווח שיקול דעת שיפוטי ביישומם של דיני ההשבה בהתאם לדרישות הצדק והיושר ביחסים שבין הצדדים, וזאת על דרך ההיקש מדיני עשיית העושר ועיקרון ההשבה הכללי הקבוע בהם. לעומת זאת, זכות ההשבה בחוזה בטל מעיקרו נובעת ישירות מדיני עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 1 לחוק עשיית עושר) ועל כן היא כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט ולשיקולי צדק המעוגנים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר (פרידמן וכהן – כרך ב', בעמוד 1201). בהקשר אחר שיכול לסייע אף לענייננו, ראו דבריה של כבוד השופטת ש' נתניהו: "ההבחנה הרלוואנטית, לענייננו, בין חוזה בטל מפאת מטרתו הבלתי חוקית לבין חוזה בטל מפאת היותו למראית עין היא בשאלת ההשבה. בעוד שבמקרה של חוזה בלתי חוקי ההשבה מתחייבת מכוח סעיף 31 בשילוב עם סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ובית המשפט רשאי (על-פי סעיף 31) לפטור מהשבה כולה, או מחלקה, אם ראה לעשות כן מן הצדק – אין בחוק הנ"ל הוראה בדבר השבה במקרה של חוזה למראית עין. אך התוצאה המהותית אינה שונה. הזכות להשבה במקרה האחרון היא מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, וגם ממנה ניתן לפטור, כולה או מקצתה, בנסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת (או במקרה שלמזכה לא נגרם כל נזק - סעיף 2 לחוק). בשני המקרים מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ומידתה היא כמידת התעשרותו של מי שחייב בה" (ע"א 4360/90 בר חן נ' כוכבי, פ''ד מז(2) 311, 318 (1993)) (ההדגשות הוספו - ס"ג). ההבדל לעניין ההשבה המצוין לעיל בין חוזה בלתי חוקי לחוזה למראית עין דומה להבדל בין חוזה בלתי חוקי לחוזה בטל מפאת היעדר קבלת האישור של בית המשפט כנדרש בחוק. לכן, לדידי, אותם עקרונות צריכים להנחותינו בבואנו לקבוע את דינה של ההשבה במקרה דנן. באשר למבחן המנחה לגבי אופן פרשנות החובה הכללית בדבר מניעת עשיית עושר יפים הדברים הבאים של כבוד השופט ש' לוין: "על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה, שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (mansfield) בפרשת [47] ,mosesלפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. 'יושר' זה אינו 'יושר' טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. 'לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר...' (הנשיא זוסמן בע"א 827/76 [3], בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן כינה 'צדק פרטיזני', של שופט אינדיבידואלי' (ע"א 280/73 [2], בעמ' 603). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62 [43]). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל בעמ' 46: 'השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח'" (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה., פ''ד מב(1) 221, 273 (1988) (להלן: פרשת אדרס)). אשר על כן, נדרשים אנו במסגרת זו להשיב על שתי שאלות: הראשונה, האם המקרה דנן נכנס לכותלי סעיף 1 לחוק עשיית עושר. ככל שהתשובה על השאלה הזו תהיה חיובית, עולה השאלה השנייה שבמסגרתה נידרש ליתן תשובה ביחס לתחולת ההגנה המופיעה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר בנסיבות המקרה שלנו. א. תחולת עיקרון ההשבה 43. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע כי: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". מההכרזה על החוזה שבין הצדדים כחוזה בטל, מתחייבת המסקנה שטובות ההנאה שהועברו בין הצדדים בהתבסס על החוזה הבטל, נתקבלו "שלא על פי זכות שבדין". דרך המלך היא השבה בעין, וככל שזו אינה אפשרית, השבה בשווה ערך. לדידי, במקרה שלפנינו ישנה תחולה לעיקרון ההשבה לפי סעיף 1 הנ"ל, ולכן יש לעמוד על טיב הנכסים שלגביהם נדרשת ההשבה. 44. הצדדים הוציאו אל הפועל עסקת קומבינציה מתוך הסברה שהחוזה שחתמו עליו היה תקף. כפי שנקבע לעיל, משלא הושג אישורו של בית המשפט לחוזה בהתאם להוראת סעיף 20(2) לחוק הכשרות, החוזה נתפס כחסר כל תוקף כלפי הקטינים, ומשמדובר בעסקה שאינה ניתנת לפיצול, אזי היעדר התוקף מעיב על היחסים החוזיים בין כל הצדדים. עם זאת, במהלך התקופה שבה קוים החוזה, הצדדים פעלו על פיו, המבנה נבנה וזכויות נרקמו והועברו מכוחו. עסקת הקומבינציה שעליה הושתת החוזה השני היא בפועל שילוב של שתי עסקאות: עסקה א' היא עסקה קבלנית רגילה שבמסגרתה המערערים קיבלו בניין בתמורה לעלויות בנייתו. עסקה ב' היא עסקת מכירה רגילה שבמסגרתה רכשו המשיבים זכויות של 72% מהנכס באמצעות הסכום שקיבל מהמערערים. כך שניתן להסיק ששווי הזכויות ב-72% מהנכס שווה ערך לשווי עלות הבנייה של כל הנכס. הנחה זו מתחזקת לנוכח העובדה שהחלוקה האמורה לפי החוזה השני התבססה על המלצת עורך דין שעמו נועצה גב' מגורי במהלך תקופת המו"מ שהציע מתווה של חלוקה לפי זה שנתקבל. נוסף על כך, גב' מגורי נועצה בעו"ד נוסף שהמליץ על מתווה חלוקה קרוב. לכאורה, מתחולת עיקרון ההשבה במקרה דנן מתבקשת השבת הזכויות ב-72% מהנכס מהמשיבים אל המערערים, והשבת כל הכספים שהושקעו בבניית המבנה מהמערערים אל המשיבים. יש לזכור כי ההשבה לא נועדה בהכרח להחזיר את המצב לקדמותו וכי תכלית מרכזית בה היא למנוע התעשרות שאינה כדין גם כשאין אפשרות מעשית לחזור למצב הטרום חוזי (ראו: ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' הורביץ, פ''ד לה(3) 533, 540 (1981); וראו גם פרשת אדרס), וכך אכן בהקשר שלנו, שכן אין כאמור אפשרות סבירה להחזיר את המצב לקדמותו. 45. כאמור, המצב שאליו נקלעו הצדדים הוא סבוך ופתרונו אינו פשוט כלל. נדמה כי לא ניתן להחזיר את המצב לשלב הטרום חוזי ממש שכן בעקבות היחסים החוזיים שנהגו על פיהם הצדדים בסברם כי הם תקפים, נבנה מבנה שיש לקבוע מה גורלו. המבנה נבנה על מקרקעין שלמערערים זכויות חכירה בהם. ההוצאות שהוציאו המשיבים הגיעו לכדי 5.5 מיליון שקלים (בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא הפריכו את ההוצאות שהמשיבים טענו להן). יתרה מזאת, אין להתעלם מכך שעצם הסברה שהתקיימו בין הצדדים יחסים חוזיים הביאה לכך שהועברו כספים מהמשיבים לידי המערערים. כספים אלה סייעו בידי המערערים לעמוד בהסכם הפשרה ובכך הביאו לכריתת חוזה החכירה. עוד יותר מזאת, מר מלאכי הכין והגיש את תב"ע רנ/40 ששינתה את הפוטנציאל התכנוני במקרקעין, והדבר השיא עוד יותר את פוטנציאל הרווח מהבנייה בהם. ב. אי השבה מטעמי צדק 46. אומנם, קבעתי כי המקרה מושא ערעור זה נכנס לגדרותיו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר. אולם, לגישתי התוצאה שאליה מובילה החלתו במקרה זה ועל פי נסיבותיו החריגות – שאת חלקן ציינתי לעיל ואחזור ואציין את החשובות שבהן להלן – היא תוצאה החוטאת לעקרונות של צדק. לפיכך, לטעמי, שיקולי הצדק במקרה דנן מחייבים את הפעלת החריג המופיע בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, ואין להורות על השבה. משמע, המשיבים ימשיכו להחזיק בשיעור של 72% מהנכס, והמערערים יהיו פטורים מתשלום עבור עלויות הבנייה וההלוואות שהועברו לגב' מגורי מהמשיבים במשך תקופת ההתקשרות ולפניה. 47. באשר לשיקולי הצדק, כפי שהבהרתי לעיל, החוזה כבר קוים, כסף רב הושקע בפרויקט והמשיבים, ומר מלאכי בפרט, עמלו על שינוי המצב התכנוני כדי לאפשר את הוצאתו לפועל של הפרויקט. יתרה מזאת, עמידתה של גב' מגורי בתנאי הסכם הפשרה עם המינהל – דבר שאפשר את החתימה על חוזה החכירה כשנה לאחר מכן – נתאפשרה רק בזכות ההלוואות הכספיות שהועמדו למול ויתורה העתידי על זכויות במקרקעין בהתאם למה שהותווה בחוזה השני. לדידי, אין זה צודק בנסיבות אלה לחייב את הצדדים להשיב זה למשנהו את שהעבירו במסגרת ביצוע החוזה. 48. יצוין בהקשר זה, כי התנהלותה של גב' מגורי במקרה דנן אינה התנהלות תמת לב, ואפשר שלוּ הייתה היא הטוענת לביטול החוזה היה מקום לקבוע כי היא מושתקת מלעשות כן. יחד עם זאת, במקרה הנוכחי הטיעון בדבר היעדר תוקפו של החוזה הוא טיעון הנטען גם בשם הקטינים, שכלפיהם לא פועל ההשתק, ומשכך, אין מקום לדחות את הערעור אך מטעם זה. עם זאת, העובדה כי גב' מגורי היא אחת המערערות, וכי ערעורה נגוע בחוסר תום לב, נותנת משקל נוסף לקביעה כי לא יהיה זה צודק להורות על השבה בנסיבות העניין. כאמור, לפני החתימה על החוזה השני, התנהל משא ומתן שבמהלכו היו מעורבים גורמים מייעצים שונים מטעם גב' מגורי, שאחד מהם הציע את החלוקה במקרקעין בינה לבין המשיבה 3 ומר מלאכי ביחס של 72:28 (בהתאמה). לעניין זה עולה מהתכתבויות שהתנהלה בין הצדדים כי גב' מגורי הציעה בעצמה חלוקה החורגת באופן משמעותי מהיחס של 50:50 שנקבע בחוזה הראשון (ושאותה המערערים דורשים בערעור זה) וזאת בתמורה להתחייבויות נוספות מטעם מר מלאכי. במכתב מיום 25.3.2003 ששלחה גב' מגורי למר מלאכי היא מוכנה להסתפק אך בשליש מהמקרקעין בתמורה לכך שמר מלאכי ישלם למינהל "עבור המגרש, כולל בניית המבנה עד אכלוסו, כולל הוצאות מיסים ואגרות החלים על הבנייה מתוקף החוק, כולל פיתוח השטח והחניות וכל הוצאה שתידרש ע"י הרשויות" (נספח 7(1) לתצהיר המשיבים 3-1 שהוגש בבית המשפט המחוז וצורף כנספח 9 לכתב הערעור). ביום 26.3.2003, נשלח מכתב נוסף ובו מציעה גב' מגורי "לתת לראובן 70% ללא כל תשלום מצידי, כולל תשלום למינהל החזרי תשלומים לראובן וכמובן תשלומי מיסים ואגרות כלשהן שיחולו על המבנה" (נספח 7(2), שם). הצעות ברוח זו עלו בהתכתבויות נוספות והן מראות שגב' מגורי גילתה מוכנות לוותר על החלוקה השוויונית מתוך התחשבות בעלויות הכלכליות של הפרויקט החדש, ובמילים אחרות: לוותר על אחוזים מסוימים מהמקרקעין כדי שעלויות הבנייה, המיסים וההיטלים ואף התשלום עבור המגרש למינהל יהיו באחריותו של מר מלאכי. לאחר תום המשא והמתן בין הצדדים נחתם ההסכם המחלק את הזכויות ביחס של 72:28, וזאת בהתאם לאותם שיקולים כלכליים ועסקיים שהנחו את גב' מגורי בהציעה את הצעותיה הקודמות. הנקודה המרכזית בהקשר זה היא, כפי שהבהרתי לעיל, שהמערערים הצליחו לעמוד בתנאים שהציב המינהל בפניהם ובתשלומים שהוטלו עליהם בזכות הכספים שהועברו אליהם מהמשיבים כהלוואות בתמורה להעברת זכויות בהיקף רחב יותר. 49. באשר לטובת הקטינים בהקשר זה הגעתי לכלל מסקנה כי הזכויות שקיבלו לפי החוזה לא רק שאינן פוגעות בהם, אלא שהן מיטיבות עימם. לגישתי, לא ניתן לאמוד את מידת השיפור במערך זכויותיהם של הקטינים מבלי להידרש לשאלה בדבר תרומתו של החוזה השני לגיבוש זכויות אלו, וכאמור לעיל, אלמלא ההלוואות שהעביר מר מלאכי לגב' מגורי, נוסף על תשלומים אחרים, זכות החכירה לא הייתה מתאפשרת מלכתחילה. על כן, אין ספק שהעסקה שהותוותה במסגרת החוזה השני הביאה לשיפור במצבת זכויותיהם של המערערים כולם. כך, שלדעתי, אילו היה מובא החוזה לאישור בית המשפט הוא היה מאושר. כמובן שאין בכך כדי להביא לאישור רטרואקטיבי של החוזה, ובשל כך קבעתי כי החוזה בטל מעיקרו. אולם, במסגרת השיקולים המנחים לצורך הקביעה אם לחייב את הצדדים להשיב זה לרעהו את שנתקבל בהסתמך על פי החוזה הבטל, אם לאו, יש לתת משקל לעובדה שתכלית החוזה ותוצאתו אינן פסולות כשלעצמן וכי הן מתיישבות עם טובת הקטינים, שהאחרון שבהם בגר כחודשיים עובר להגשת התביעה בבית המשפט המחוזי. 50. בשולי הדברים יוער כי טענתם של המערערים בהקשר זה, אינה מתמצה אך בחוזה השני, ולקבלתה השלכה ישירה על חוזה החכירה עם המינהל. לעניין זה, עולים סימני שאלה בדבר תוקפו של חוזה החכירה. אומנם הסכם הפשרה הובא בפני בית המשפט והוא בחן אותו באורח קונקרטי, כטענת המערערים, אך חוזה החכירה לא קיבל אישור מיוחד כאמור למעט האישור הכללי שנתקבל במסגרת הצו. יצוין כי סעיף 20(2) אינו מוציא מכלל תחולתו פעולות שבאופן מובהק מיטיבות עם הקטין, כך שלכאורה עולה אפוא שהעילה שלפיה התבקש ביטול החוזה השני מובילה גם לביטול חוזה החכירה ואת הזכויות במקרקעין שרכשו המערערים 4-3 (הקטינים) מכוחו, שכן זכויות אלו נולדו עקב חתימת גב' מגורי בשמם על חוזה החכירה. מנגד, ניתן להעלות סברה שלפיה משהתבגרו הקטינים, הם קיבלו על עצמם את חוזה החכירה ובכך נפתרה הבעיה. כמובן, שדברים אלה נאמרים מעל לצורך ומבלי להכריע בסוגיה, זאת משלא הועלו טיעונים מפורטים ביחס אליה ומשאין לה השפעה ישירה על שאלת תוקפו של החוזה השני. 51. אשר על כן, גם טענה זו, בנסיבות המקרה, אין בה כדי לסייע בידי המערערים להשתחרר מהחיובים שהותוו במסגרת החוזה השני. בטרם סיום 52. המערערים העלו גם טיעונים לעניין תפקודו של עו"ד שרעבי בשני מישורים: ראשית, הם טענו שעו"ד שרעבי "עמד על הגדר" לנוכח הפגיעה בזכויותיהם על ידי המשיבים. שנית, טענו כי עו"ד שרעבי העביר כספים למשיבים שהועברו מהמינהל לפי הסכם הפשרה והיו מיועדים להם, כל זאת ללא אישורם. גם טענה זו אין לדידי לקבל. באשר לטענה במישור הראשון, בית המשפט המחוזי קבע כי לא מצא פסול בהתנהלותו של עו"ד שרעבי, ולא מצאתי מקום לסטות מקביעתו זו משלא הציגו המערערים טעם מיוחד שיצדיק קביעה סותרת כאמור. באשר לטענה במישור השני, אומנם היא לא נדונה במפורש בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אך מסקנתי לגביה היא זהה. עו"ד שרעבי הסביר בסיכומי טיעוניו כי "לאחר החתימה על הסכם הפשרה, הרי שכספים אלו קוזזו מההוצאות ששילם מלאכי לפי הסכם הקומבינציה, וזאת בהתאם להסכמת הצדדים" (פס' 85). הסבר זה, שעלה גם בעדותו בבית המשפט המחוזי, מניח את הדעת, ולמצער אין לומר שעו"ד שרעבי התרשל בייצוגו את המערערים על פני כל השנים שקיימו יחסים חוזיים עם המשיבים, אך בשל העברת כספים, שייתכן והיו צריכים להגיע למשיבים דרך המערערים. אי לכך, גם טענה זו דינה להידחות. 53. לבסוף, מלינים המערערים על גובה ההוצאות שהוטל עליהם. לא מצאתי טעם בנסיבות העניין להתערב בפסיקת ההוצאות שנפסקה על ידי בית המשפט המחוזי. זאת, נוכח ההלכה היא כי רק במקרים חריגים וקיצוניים תתערב ערכאת הערעור בקביעת הערכאה הדיונית בעניין פסיקת הוצאות משפט, שהרי הערכאה הדיונית היא אשר התרשמה מאופן ניהול ההליך על ידי הצדדים (ראו למשל: רע"א 6568/05 כץ נ' כץ (לא פורסם, 17.8.2005)). בעניין שלפנינו אין לומר שהסכומים שקבע בית המשפט המחוזי מגלים חריגה קיצונית המצדיקה את התערבותנו. סוף דבר 54. נדרשות מילים מספר באשר להתנהלותה של גב' מגורי, שמבין המערערים נדמה כי היא המושכת בחוטים במקרה דנן. רב הוא הקושי בהליכים שהסעד המבוקש בהם אינו אפשרי מלכתחילה, ולאחר למידה והתעמקות מתברר אף כי אינו צודק. המערערים דרשו לאכוף את החוזה הראשון לאחר תום הבנייה על פי החוזה השני. אף אם נתעלם מסוגיית תום הלב וננסה לבחון את אפשרות החזרה לחוזה הראשון, נגלה כי אומנם הזכויות שבו ניתנות לחלוקה שווה גם עתה, אך ההתחייבויות שנטלו על עצמם הצדדים השתנו מהקצה אל הקצה באופן שמעלה שאלות ביחס ליכולת המעשית לתרגמן למציאות שנוצרה עקב השינוי שחל במקרקעין. בהקשר זה עולות אף שאלות של הוגנות כלפי המשיבים שהשלימו את התחייבויותיהם והוציאו כספים בהתאם לחוזה השני שאותו מבקשים המערערים לבטל. עוד נראה כי גב' מגורי ביקשה לאחוז את החבל משני קצותיו. במה הדברים אמורים? מהצד האחד, היא נהנית מכך שהמשיבים עמדו בהתחייבויותיהם על פי החוזה השני, ובכך יכולה הייתה בפועל לעמוד בתנאי הסכם הפשרה עם המינהל, ומהצד השני היא מלינה על "המחיר" שנאלצו המערערים לשלם, בדמות זכויות בנכס, בעבור השירותים שקיבלו מהמשיבים, על אף שבסופו של יום הרוויחו יותר מהחוזה השני בהשוואה לרווח שהיה צפוי להם בחוזה הראשון, על פי הפרויקט המקורי. ולבסוף, במסגרת הערעור דנן הועלו טיעונים מכל הבא ליד ונתבקשו כל הסעדים האפשריים ואף אלה שאינם אפשריים. התנהלות זו, בפרט מצד גב' מגורי, יש בה משום התכחשות להתחייבויות שנטלה על עצמה במסגרת החוזית תוך ניצול המצב המשפטי שהיה ידוע לה גם בעת החתימה על החוזה, היא התנהלות שאינה ראויה וחסרת תום לב. 55. לנוכח האמור לעיל, לא מצאתי כי קיים במקרה שלפנינו טעם שמצדיק את התערבותנו בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. משכך, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור. 56. המערערים יישאו בשכר טרחת עורך דינם של המשיבים 3-1 בסכום של 25,000 ש"ח, ובשכר טרחתם של עורכי דינו של המשיב 4, בסכום זהה. ש ו פ ט המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיא (בדימ') השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ה' באלול התשע"ב (23.8.2012). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10024090_H04.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il