נאג'י אלחמידי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2404/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2404/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערער: נאג'י אלחמידי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 23.2.09, בת.פ. 8078/06, שניתן על ידי כבוד השופט י' צלקובניק תאריך הישיבה: כ"א בתמוז התשס"ט (13.07.09) בשם המערער: עו"ד קאזיס חיים בשם המשיבה: עו"ד גלבפיש איתמר פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופט י' צלקובניק), הרשיע את המערער בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה ותקיפה בנסיבות מחמירות של המתלוננים פארס חמידי (להלן: פארס) ואיסמעיל חמידי (להלן: איסמעיל). מנגד, זוכה המערער מאישומים דומים אשר יוחסו לו בקשר עם המתלונן סמיר חמידי (להלן: סמיר), וכן מעבירות של החזקת נשק שלא כדין ויריות באזור מגורים. בעקבות הרשעתו, נגזרו למערער שלוש שנות מאסר, שנה ומחצה מאסר על-תנאי, והוא חויב לשלם לאיסמעיל פיצוי בסכום של 10,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד העונש. ההליך בבית-המשפט קמא 2. על-פי הנטען בכתב-האישום, ביום 24.3.2006, בסמוך לשעה 14:30, הגיע המערער ועמו ג'אבר חאמד אלחמידי (להלן: ג'אבר) ועדנאן מחמד חמידי (להלן: עדנאן), ליישוב שגב שלום שבנגב. שם, בסמוך לאחת החנויות, ירה ג'אבר בסמיר ואילו עדנאן הוסיף והכה אותו במקל. לאחר דברים אלה, נפנו המערער, ג'אבר ועדנאן לעבר מכונית שחנתה במקום בה ישבו פארס ואיסמעיל. ג'אבר פתח את הדלת וירה ברגלו של פארס, ואילו עדנאן הלם בראשו עם מקל. משניסה איסמעיל לצאת מהרכב, חסם המערער את דרכו והכה בו במקל, ואילו ג'אבר ירה כדור אשר פגע באיסמעיל בראשו. אחר כך ניגש ג'אבר לדלת תא הנוסע, פתח אותה ולאחר שהמערער צעק לעברו "תן לו כדור ברגל", ירה גם ברגלו של איסמעיל. כתוצאה ממעשה התקיפה נגרמו לאיסמעיל ולפארס פגיעות ראש וגוף חמורות (מוצגים ת/9-8), ואילו סמיר סבל, בין היתר, מפגיעות באגן ובירך (ת/7). 3. בבית-המשפט המחוזי כפר המערער בעובדותיו של כתב-האישום, ואף העלה טענה לפיה במועד האירוע שהה בביתו, המרוחק כ-8 ק"מ מזירת ההתרחשות (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי מיום 20.4.2006; ת/1א3). לגרסתו, שהו עמו באותה העת אשתו, ילדיו הקטינים ואחותו (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 1.6.2008). בעדותו הוסיף המערער וטען, כי האישומים שיוחסו לו הינם פרי עלילה שרקמו נגדו המתלוננים, על רקע גיוסו לשירות צבאי, אותו לא ראו בעין יפה (שם, בעמ' 40-39). המערער אף הוסיף, כי ייתכן שנפלה טעות בזיהויו, שכן ישנם רבים הדומים לו (שם, בעמ' 42). 4. לאחר שמיעת הראיות, קבע בית-המשפט המחוזי, כי נותר ספק אם אכן הכה המערער את איסמעיל עם מקל ושידל את ג'אבר לירות באיסמעיל ברגלו. אולם, הוכח כי המערער נטל חלק בתקיפתם המאורגנת של פארס ואיסמעיל, שקדם להם כיתור כלי-הרכב בו ישבו וחסימת דרך המילוט של איסמעיל. כל זאת, כשהוא מודע לכוונתם של ג'אבר ועדנאן לפגוע ביושבי הרכב באמצעות האקדח והמקל אותם נשאו עמם. משכך, ראה בית-המשפט קמא במערער מבצע בצוותא של מעשה התקיפה, ובלשונו: "...על פי הנסיבות שהוכחו היה הנאשם מודע לכך כי ג'אבר ועדנאן מבקשים לפגוע בפארס ובאיסמעיל היושבים ברכב, באמצעות האקדח והמקל בהם אחזו עם הגעתם לרכב. הגעתו של הנאשם לרכב עם שניים או שלושה מאנשי "צוותו", מעורבותו בכיתור הרכב וחסימת דרכו של איסמעיל כדי לאפשר ביצוע ירי נגדו, לאחר ירי קודם לעבר פארס ואיסמעיל, היוו חלק מפעולת תקיפה מזויינת שנועדה לפגוע פגיעות קשות ביושבי הרכב, שבה השתתפו שניים או יותר מהתוקפים, והנאשם היה מודע לנסיבות ביצועה המאורגן, גם אם היה מדובר בתכנון התקיפה על אתר. גם אם לא ניתן לקבוע מחמת הספק, ממצאים עובדתיים בדוקים אם נטל הנאשם חלק פעיל נוסף, בהכאתו של איסמעיל באמצעות מקל, או אם שידל את ג'אבר לבצע את הירי הנוסף לעבר איסמעיל, הרי שדי במעשים שהוכחו כדי לקבוע כי הנאשם פעל בצוותא חדא עם התוקפים האחרים לצורך ביצוע פעולות הירי וההכאה, שנעשו בו זמנית כמעט על ידי שניים מהתוקפים, ואשר כוונו נגד פארס ואיסמעיל..." (עמ' 24 להכרעת הדין). 5. הרשעתו של המערער נסמכה, בעיקרה, על הודעותיו המפורטות של איסמעיל בחקירתו במשטרה (ת/12-10). בהודעות אלו הצביע איסמעיל על המערער כמי שנמנה עם חבורת התוקפים. כפי שיפורט בהמשך, לגרסה זו אף נמצא חיזוק בראיות חיצוניות אחרות. במשפט הוכרז איסמעיל כעד עוין, לאחר שטען כי בעטיה של פגיעת הראש אין הוא זוכר דבר על אודות התקיפה. הודעות אלו הוגשו, אפוא, כראיה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). בחקירתו הנגדית הוסיף איסמעיל וטען כי כבר במועד גביית הודעותיו לא זכר דבר אודות אירוע התקיפה, וכי הפרטים שמסר לחוקריו נסמכו למעשה על דברים ששמע מפיהם של אלה שביקרוהו בבית-החולים ( עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006). בהחלטתו לייחס משקל ממשי להודעות אלו נסמך בית-המשפט קמא על מספר טעמים. ראשית, נדחתה טענתו של איסמעיל כי זיכרונו נפגע, טענה שלא התיישבה עם ממצאי התעודה הרפואית שהוגשה וממנה עלה כי במועד אשפוזו, הוא מועד גביית הודעתו הראשונה (ת/10), לא ניכרו באיסמעיל תסמינים שיש בהם להעיד על פגיעה בזיכרון, והוא אף מסר לרופאי חדר-המיון פרטים אודות התקיפה (ת/9). למסקנה בדבר כשירותו המנטאלית של איסמעיל במועד גביית הודעתו הראשונה, נמצאה תמיכה אף בעדותם של גובי ההודעה, החוקר בן סימון והמתנדב חסן אלאטרש. מעדויות אלו עלה, כי איסמעיל מסר את גרסתו בצורה עניינית, וכי הודעתו משקפת את הדברים שמסר כהווייתם (עמ' 33-32 לפרוטוקול הדיון מיום 17.12.2007). עוד שלל בית-המשפט קמא את האפשרות כי הגרסה שמסר איסמעיל היא עדות מפי השמועה. איסמעיל מסר פרטים רבים בנוגע לאופן תקיפתו ולמעורבות המערער בה, לרבות פרטים שלא נכללו בעדויותיהם של שאר המתלוננים, ואשר ניכר בהם כי הם משקפים אירועים אותם חווה באופן בלתי אמצעי. לכך הצטרפה העובדה כי בהודעותיו השונות שב איסמעיל באופן עקבי על ה"גרעין הקשה" של גרסתו, שעניינו אופן התרחשות התקיפה כמו גם זהות המעורבים בה. ובלשונו של בית-המשפט קמא: "...על פי הרישומים הרפואיים אושפז איסמעיל (והמתלוננים האחרים) בבית החולים בשעה 15:00, דהיינו תוך זמן קצר ביותר, לאחר הירי, והודעתו הראשונה של איסמעיל, ת/10, ניתנה בשעה 15:35, דהיינו כמחצית השעה לאחר הגעתו לבית החולים. תכיפות מתן ההודעה ביחס לאירוע הירי והאישפוז, מבטל כמעט לחלוטין את החשש כי בפרק זמן קצר זה, "קלט" העד את פרטי האירוע מאחרים ו"שתל" אותם כנטע זר בהודעתו ת/10. מהודעה זו עולה זיהוי מיידי של ג'אבר כמי שביצע את הירי ושל הנאשם כמי שפעל בצוותא עם ג'אבר. ההודעה כוללת פרטים שונים, שלא צויינו בעדויותיהם של המתלוננים האחרים, הנוגעים לתיאור התקיפה שבוצעה נגד העד, כפי שהעד חזה בהם ממקום מושבו ברכב... עדויות עדי הראיה, המתלוננים, אינן חופפות במלוא פרטיהן. התיאור המפורט הנוגע לתקיפתו של איסמעיל המופיע בת/10 אינו מופיע בעדויות המתלוננים האחרים; הפירוט המופיע בעדות סמיר לגבי נסיבות התקיפה ליד החנות, אינו מופיע בהודעות איסמעיל, שלא היה עד לאירוע זה, על פי הודעותיו; הזיהוי של המעורבים בתקיפה על ידי המתלוננים השונים אינו מלא ותואם. כל אלה מלמדים אף הם על כך כי הפרטים המופיעים בת/10 נמסרו על ידי איסמעיל מכלי ראשון, ולא הושפעו כלל מ"הזנה מלאכותית" של מכלול פרטי האירוע על ידי הסובבים אותו, ובכללם המתלוננים האחרים...שלוש הודעות החוץ שנמסרו על ידי איסמעיל, עוסקות כולן באירועי הירי שבוצעו, ובזיהוי המעורבים. ה"גרעין הקשה" הנוגע לתיאור הירי והמעורבים בתקיפה נותר על כנו באמרות החוץ, ובכלל זאת, דרך הגעת רכב המזדה של התוקפים, הירי, ותקיפתם של פארס ואיסמעיל באמצעות אקדח ומקל, כמתואר. איסמעיל לא נסוג בחקירה מתיאור מתווה האירוע והזיהוי המופיע בהודעותיו, באופן המעיד על מסירת גירסה דומה למדי – שאינה מושפעת ממצבו הגופני או מהשפה בה נחקר – במועדים שונים, ובכללם לאחר שחרורו מבית החולים. כפי שצוין לעיל משופעות ת/10 ות/11 פרטים מפרטים שונים לגבי נסיבות תקיפתו, ולא עולה מהודעות אלה, למעט הסתייגותו של העד מהנאמר לגבי מצבו של הרכב כאמור, כי הדברים הכלולים בהודעות היו מוטים או לא נמסרו מכלי ראשון..." (עמ' 16-18להכרעת הדין). כאמור, לאמרות החוץ של איסמעיל מצא בית-המשפט קמא חיזוק אף בראיות אחרות. אופי פציעתם של המתלוננים (ת/9-7) ותרמילי האקדח שנמצאו בזירה (ת/3; ת/13), הצביעו על כך שהתקיפה בוצעה באופן התואם לתיאור שמסר איסמעיל בהודעותיו. גם פרטים עליהם העידו המתלוננים השונים, ובין היתר, העובדה כי בדומה לאיסמעיל הצביע אף סמיר על המערער כמי שלקח חלק בתקיפתם של יושבי הרכב (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006), תמכו בגרסתו. בד בבד עם אימוץ גרסתם של עדי התביעה, מצא בית-המשפט לדחות את גרסאותיהם של המערער ושל עדי ההגנה האחרים כבלתי מהימנות. זאת נוכח הסתירות והפרכות שנתגלעו בהן, כמו גם בין האחת לרעותה. נקבע, כי מדובר בעדויות מגמתיות, שכל תכליתן להרחיק את המערער ממעורבות באירוע התקיפה. בנסיבות אלו, נקבע כי אין יסוד לטענת האליבי שהעלה המערער. עוד דחה בית-המשפט את טענת המערער בדבר עלילת שווא שנרקמה נגדו. נקבע, כי מדובר בטענה כבושה, שאף עמדה בניגוד לחומר הראיות, והכוונה בפרט לפרק הזמן הממושך שחלף מעת סיום שירותו הצבאי של המערער ועד למועד הגשת התלונות. מסקנה זו נתמכה גם בכך שבעדות המתלוננים לא ניכרו כל הגזמה או הפרזה, בניסיון להפליל את המערער. נימוקי הערעור 6. השגות המערער על הרשעתו נסמכות על מספר אדנים: א) לא היה מקום לקבל את אמרות החוץ שמסר איסמעיל כראיה במשפט, וממילא אסור היה לבסס עליהן כל ממצא. לא נטען כי על איסמעיל הופעלו לחצים לחזור בו, בעדותו, מהגרסה אותה מסר במשטרה, אולם הוא עצמו טען כי הפרטים אשר מסר בהודעותיו משקפים דברים אותם שמע מפיהם של קרובי משפחה, ועל כן מדובר בעדות מפי השמועה. זאת ועוד, גרסתו של איסמעיל היתה בלתי עקבית, הוא הוכרז כעד עוין במשפט, נמצא כי שיקר בעניין טענתו לאובדן זכרונו ולדבריו לא נמצא חיזוק בחומר הראיות. ב) הממצאים הפורנזיים מזירת האירוע, וכמוהם גם התעודות הרפואיות שהוגשו כראיה, אין בהם כדי לקשור את המערער לביצועה של העבירה. משכך, לא היה מקום לראות בהם משום תמיכה לגרסאות המתלוננים. בנוסף, התעודות הרפואיות אף אינן נושאות את חתימת עורכיהן, ולפיכך אין לייחס להן כל משקל ראיתי. ג) אין לראות במערער מבצע בצוותא לתקיפתם של פארס וסמיר, באשר לא הוכח כי היה לו חלק בתקיפה זו. יתרה מכך, בהיותה של התקיפה אירוע מתמשך, הרי משזוכה המערער מחלק מן המיוחס לו בתקיפה זו, היה מקום לזכותו לחלוטין גם מחלקיה האחרים. ד) בהליך זיהויו של המערער כמי שנמנה עם חבורת התוקפים נפלו פגמים. המשטרה לא ערכה מסדר זיהוי בתמונות כנדרש, והסתפקה בהצגת תמונתו היחידה של המערער למתלוננים. בעובדה כי איסמעיל טען להיכרות מוקדמת עם המערער, לא היה כדי לפטור את המשטרה מהחובה לערוך מסדר זיהוי בתמונות. הודגש, כי איסמעיל אף ציין במפורש כי לא פגש במערער במהלך השנה שקדמה לאירוע התקיפה, וברי כי במהלך תקופה כה ארוכה עשוי היה מראהו של המערער להשתנות באופן הפוגם באמינות זיהויו בידי איסמעיל. ה) בטענת האליבי שהעלה המערער, ושהמשטרה כלל לא ניסתה להפריכה, היה, לכל הפחות, כדי לעורר ספק בדבר אשמתו של המערער. סתירות שנתגלעו בענין זה בין עדות המערער לעדויות אשתו ואחותו, אינן מהותיות ולא נגעו למועד התקיפה. ו) בניגוד לקביעתו של בית-המשפט קמא, גרסת המערער לאירועים הייתה עקבית וקוהרנטית. הוא לא כבש את טענתו בדבר עלילה שנרקמה נגדו נוכח שירותו הצבאי, וניתן הסבר מניח את הדעת לכך שלא העלה טענה זו בפני חוקריו, בדמות העובדה כי הם כלל לא שאלוהו על אודות השירות. ז) לבסוף, שורה ארוכה של מחדלי חקירה מחייבת את זיכויו של המערער. עם מחדלים אלו נמנים הימנעות המשטרה מתפיסת המקל באמצעותו נטען כי הכה באיסמעיל; אי-תפיסת הרכב בו נסעו המתלוננים לצורך איתורם של סימני ירי; הימנעות מנטילת טביעות אצבע מהרכב בו הגיעו, כנטען, התוקפים לזירה; חקירת העדים, דוברי השפה הערבית, שלא בשפתם, ותרגום דבריהם על ידי מי שאינו מתורגמן מקצועי; הימנעות מבדיקת טביעות נעליו של המערער והשוואתן לטביעות נעליים שנמצאו בזירה; אי-עריכת עימות בין המערער והמתלוננים; והימנעות מחקירת עדים רלוונטיים, ובייחוד העד עדנאן. 7. באשר לעונש, טען המערער כי הוא חמור יתר על המידה, ואינו משקף כראוי את הנסיבות לקולא המתקיימות בעניינו, לרבות, העובדה שזוהי הרשעתו הראשונה בפלילים; זיכויו מהעבירות העיקריות אשר יוחסו לו; התנדבותו לשירות צבאי; והיותו אב לשלושה ילדים קטינים. את רכיב הפיצוי עותר המערער לבטל, הואיל והמשיבה כלל לא עתרה להשתתו. בקשה להוספת ראיה 8. ביום 7.7.2009 הגיש המערער בקשה להגשתה של ראיה חדשה בערעור – פרוטוקול הדיון שהתקיים במשפטו של ג'אבר ביום 30.6.2009. באותו דיון העיד איסמעיל, כי במועד חקירתו במשטרה הוא לא זכר דבר אודות התקיפה עקב פציעת הראש ממנה סבל, וכל הפרטים שמסר בהודעותיו נסמכו על דברים ששמע מפיהם של קרובי משפחתו במהלך פינויו באמבולנס לבית-החולים. בא-כוחה המלומד של המשיבה הסכים להגשת הראיה, ולפיכך נעתרנו לבקשה. דיון והכרעה התערבות בממצאי עובדה ומהימנות 9. הערעור שבפנינו מופנה, רובו ככולו, נגד ממצאי עובדה ומהימנות אשר עמדו בבסיס הרשעתו של המערער, ובייחוד אלה הנוגעים לאמרות החוץ שמסר העד איסמעיל. כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים ממין זה, וכפי שאראה בהמשך, לא מצאתי מקום או עילה לחרוג מהלכה זו במקרה שבפנינו. אמרות החוץ והחיזוקים שנמצאו להן 10. על סוגית קבילותן של אמרות בכתב שמסר עד מחוץ לכותלי בית המשפט, קרי, מחוץ להליך הפלילי שבגדרו מתבקשת הגשתן, חולשת הוראתו של סעיף 10א לפקודת הראיות. הוראה זו היא חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. מכוחה, מוסמך בית-המשפט לקבל אמרת חוץ בכתב שמסר עד כראיה לאמיתות תוכנה, וזאת בכפוף להתקיימות תנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות. סעיף זה מבחין בין שני מצבים. במקום בו מוסר האמרה שימש כעד במשפט, מוסמך בית-המשפט לקבל את אמרת החוץ כראיה בהתקיים שלושת התנאים המצטברים הבאים: (א) מתן האמרה הוכח במשפט, בין באמצעות העד עצמו המאשר כי מסרה, ובין באמצעות עדים אחרים, לדוגמה, גובי האמרה או עדים שנכחו בעת גבייתה (ע"פ 440/87 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 793, 800 (1989)). (ב) מוסר האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו. די בכך כי העד התייצב למתן עדות על דוכן העדים, וזאת אף אם בחר לשתוק או השיב באופן בלתי ענייני (דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג יחיא, פ"ד מז(3) 661, 676 (1993)). (ג) העדות שונה מן האמרה בפרט מהותי, או שהעד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה. מנגד, מקום בו העד לא מסר עדותו בבית-המשפט, חלה הוראת סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות, מכוחה יהא בית-המשפט מוסמך לקבל את האמרה כראיה לאמיתות תכנה, רק לאחר ששוכנע כי אמצעי פסול הוא שמנע או הניא את העד מלמסור את עדותו. מכוח הוראת סעיף 10א(ג) לפקודה, מוסמך בית-המשפט להעדיף את אמרת החוץ שמסר העד על עדותו בבית-המשפט, ובלבד שיפרט את הטעמים לכך. סעיף 10(א)(ג) לפקודה מונה שיקולים שונים העשויים לשמש בהחלטה זו, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלכו. אין זו רשימת שיקולים סגורה, ואין אלה שיקולים מצטברים כי אם חלופיים (ע"פ 803/80 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 523, 529 (1981); ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 62, 70 (1981), להלן: עניין שוהמי). נפסק, כי עם השיקולים המרכזיים שמוסמך בית-המשפט לשקול נמנים הטעם שסיפק העד לשינוי גרסתו, הטעם למסירת גרסה כוזבת באמרת החוץ, והאופן בו משתלבת כל אחת מהגרסאות שמסר – באמרת החוץ ובעדות – במכלול הראיות שהונחו לפתחו של בית-המשפט (ע"פ 476/84 דבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4)533, 546 (1985)). לשם ביסוסה של הרשעה על אמרת חוץ שנתקבלה כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, נדרש כי בחומר הראיות תימצא לאותה ראיה תוספת ראייתית מסוג חיזוק (סעיף 10א(ד) לפקודה). משקלה של הראיה המחזקת עשוי להשתנות ממקרה למקרה, והוא עומד ביחס הפוך למשקלה ולמהימנותה של אמרת החוץ הטעונה חיזוק (ע"פ 2949/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 636, 646 (2001)). די, לענין החיזוק, כי הראיה הנוספת תאמת פרט רלוונטי לעבירה, הכלול באמרה, ואין נדרש כי היא תתייחס דווקא לשאלת זהות הנאשם או לנקודה השנויה במחלוקת בין בעלי-הדין (ע"פ 691/92 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3)675, 679 (1996); ע"פ 6266/01 עואודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.01)). אף אין נדרש כי ראית החיזוק תתייחס לכל פרט מהפרטים הכלולים באמרה (ע"פ 949/80 שוהמי הנ"ל, בעמ' 72). 11. באשר למקרה שבפנינו - העד איסמעיל התייצב למסירת העדות, אישר כי מסר את ההודעות במשטרה, אולם טען כי אינו זוכר דבר אודות תוכנן. דבר מסירת ההודעות אומת גם בעדויות גוביהן (עמ' 17-12 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006; עמ' 27-24 לפרוטוקול הדיון מיום 13.6.2007; עמ' 30 לפרוטוקול הדיון מיום 17.12.2007). בדין קיבל, אפוא, בית-המשפט קמא את ההודעות כראיה במשפט. טענת המערער, לפיה לא הוכח כי אמצעי פסולים הם שהובילו את איסמעיל לשנות מגרסתו, אין בה כדי להועיל לו. שהרי, כאמור, שאלת קיומם של אמצעים פסולים מתעוררת אך כשמוסר האמרה לא שימש בפועל כעד במשפט (סעיף 10א לפקודת הראיות; יעקב קדמי, על הראיות חלק ראשון, 331 (2003)). 12. בהחלטת בית-המשפט לבכר את הגרסה שמסר איסמעיל באמרות החוץ, על-פני גרסתו בעדותו בבית-המשפט, לא נפל כל פגם. בית-המשפט התרשם כי "איסמעיל בחר שלא למסור עדות כנגד הנאשם, תוך מסירת גירסה שקרית באשר לסיבות לאלם שגזר על עצמו" (עמ' 19 להכרעת הדין). איסמעיל עצמו טען, כזכור, כי הדברים שמסר בהודעותיו במשטרה נסמכו על דברים ששמע מפי קרוביו, וכי במועד גביית הודעותיו הוא לא זכר דבר אודות אירוע התקיפה, וזאת בעטיה של פגיעת הראש ממנה סבל. אולם, בדין קבע בית-המשפט המחוזי כי לטענה בדבר אובדן הזיכרון אין כל יסוד. בתעודה הרפואית שהוגשה ומתארת את מצבו של איסמעיל בעת אשפוזו בבית-החולים צוין במפורש כי: "בדבריו הפצוע נפצע מירי של אקדח. פרטי האירוע זכורים. ללא איבוד הכרה" (ת/9, ההדגשות הוספו). אין בידי לקבל את טענת המערער, לפיה אין לייחס כל משקל לתעודה זו נוכח העובדה כי היא לא נשאה את חתימת עורכה. ראשית, כפי שציין בית-המשפט קמא, טענה זו יש לעורר ביחס לקבילות התעודה ולא באשר למשקלה. אך עיקר הוא בעיני, כי בא – כוחו של המערער נתן את הסכמתו להגשתה כראיה (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006), ולפיכך ברי כי התעודה כשרה הייתה לשמש ככזו (המ' 217/75 מלקי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1)493, 494 (1975); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2)150, 181 (2000)). זאת ועוד, עורכת התעודה הרפואית, ד"ר רויטל בראל, התייצבה לעדות ביום 5.11.2006, אולם בא – כוח המערער ויתר על חקירתה הנגדית. ככלל, ויתור על חקירתו של עורך התעודה, יש בו כדי לחזק את כוחה הראייתי (השוו לע"פ 8215/04 ארז נ' מדינת ישראל, בפסקה השמינית לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש (טרם פורסם, 18.10.2006)); ראו גם קדמי, על הראיות חלק שני 828 (2003)). יתרה מכך, הגם שאיסמעיל טען בעדותו כי אינו זוכר את פרטי האירוע, הרי שבחקירתו הראשית הוא מסר פרטים שונים הנוגעים לנוכחותו בזירה. וכפי שציין בית-המשפט קמא: "לא למותר לציין כבר בשלב זה, כי העד אישר בחקירה ראשית כי הוא זוכר פרטים הנוגעים להימצאותו בשגב שלום, וטענת איבוד הזכרון מתייחסת רק לעצם האירוע ונסיבותיו, שהתרחש לאחר ההגעה לשגב שלום..." (עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006. ההדגשות הוספו). גם עובדה זו, קרי, הפגיעה הסלקטיבית, כביכול, בזיכרונו של העד, מחזקת את המסקנה כי אין כל ממש בטענתו בדבר אובדן הזיכרון. 13. בחינה מדוקדקת של אמרות החוץ מגלה עוד, כי הגרעין הקשה של גרסתו באותן הודעות היה עקבי ומהימן, והתיישב עם חומר הראיות שנאסף. בראיה הנוספת שהגיש המערער אין כדי לשנות ממסקנתי זו. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, שהרי משפטו של ג'אבר טרם הסתיים, אציין כי קיימות סתירות מהותיות בין גרסתו של איסמעיל בעדותו במשפטו של ג'אבר, לבין עדותו במשפטו של המערער. בזה האחרון ציין איסמעיל, כי את הדברים שמסר בהודעותיו שמע מפי מבקריו בבית החולים (עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006) ואילו בעדותו במשפטו של ג'אבר חזר תחילה על גרסה זו (עמ' 39לפרוטוקול הדיון), אולם בהמשך שינה ממנה וציין כי מדובר בפרטים שנמסרו לו מפי קרוביו עוד באמבולנס בדרך לבית-החולים (שם, בעמ' 40). כפי שציינה המשיבה, קיים קושי ליישב את עדותו של איסמעיל במשפטו של ג'אבר עם חומר הראיות בתיק שבפנינו. בעדותו במשפטו של ג'אבר טען איסמעיל כי כלל אינו מכיר את ג'אבר, וכי בהודעותיו במשטרה הצביע עליו כמי שנטל חלק בתקיפה רק בשל כך שקרוביו סיפרו לו כי כך היה (שם)). אולם, טענת איסמעיל כי אינו מכיר את ג'אבר מנוגדת לאמור בהודעתו הראשונה אשר נגבתה, כאמור, כשעה לאחר קרות אירוע התקיפה: "ש: אתה מכיר את היורה? ת: כן אני מכיר אותו ש: איך קוראים לו? ת: ג'אבר חאמד אלחמידי" (ת/10. ההדגשה הוספה). גם בעדותו בבית-המשפט המחוזי ציין איסמעיל במפורש כי הוא מכיר את ג'אבר כמו גם את המערער (עמ' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006). הטענה כי לא הייתה בין השניים היכרות אף מנוגדת לגרסה שמסר ג'אבר בהודעתו במשטרה: ש: את איסמעיל אחמד אלחמידי אתה מכיר? ת: אני מכיר אותו הוא מהמשפחה אבל אין לי בכלל קשר איתו ואני לא מסוכסך איתו" (ת/17, ההדגשה הוספה). נוכח האמור, סבורני כי אין בראיה הנוספת כדי לפגום במסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין יסוד לטענת איסמעיל כי הודעותיו במשטרה נסמכו על פרטים ששמע מפיהם של אחרים. 14. עיון בחומר הראיות מלמד עוד כי מצויות בו ראיות למכביר, המחזקות את אמרות החוץ שנמסרו. כך, בין היתר, אופי פציעות המתלוננים כפי שתועדו בתעודות הרפואיות, כמו גם תרמילי הירי שנמצאו בזירה ושייכים לאקדח יחיד, תומכים בתיאור התקיפה שמסר איסמעיל בהודעותיו. סמיר – שממעשה תקיפתו זוכה כזכור המערער, ציין אמנם בעדותו כי הלה לא לקח חלק בתקיפתו, אולם בה בעת הוא הצביע על המערער כמי שנמנה עם תוקפי השוהים ברכב: "נכון שנאג'י לא ירה עלי ולא עשה לי שום דבר. זאת האמת... כשאני אמרתי בפרוטוקול קודם לכן שיצאנו מהחנות שהיו שלושה, ואומר בהמשך הרביצו לנו, אני מתכוון לומר שג'אבר ירה עלי ועדנאן הרביץ לי מאחורה עם מקל, נאג'י לא הרביץ לי הוא הרביץ לאחרים, לאלה שהיו באוטו"...(עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006. ההדגשה הוספה). בית-המשפט קמא ראה גם בעדות זו חיזוק לאמרות החוץ שמסר איסמעיל. כשלעצמי, סבורני כי זוהי ראיה העולה אף כדי סיוע, באשר מקורה עצמאי, היא קושרת את המערער לביצועה של העבירה, ונוגעת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין בעלי-הדין (ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ, פ"ד נ(5) 749, 759 (1997)). סיכומו של דבר, אני סבור כי בדין הועדפו אמרות החוץ של איסמעיל על פני עדותו בבית המשפט אחריות מכוח דיני השותפות 15. פארס לא הצביע אמנם על המערער כמי שנמנה עם תוקפיו. עם זאת, הוא ציין בעדותו כי הותקף על ידי מספר אנשים, לרבות ג'אבר ועדנאן, ולא זיהה את יתר התוקפים (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006). סמיר, וכאמור גם איסמעיל, הצביעו על המערער כמי שנטל חלק בתקיפתם של יושבי הרכב. אף אם בית-המשפט קמא לא היה נכון לקבוע כי המערער תקף את איסמעיל בעצמו או כי שידל את ג'אבר לירות בו ברגלו, הרי שבהסתמך על אמרות החוץ שמסר איסמעיל, נקבע כי המערער נפנה ביחד עם ג'אבר ועדנאן לעבר הרכב, נטל חלק בכיתור הרכב וחסימת דרך המילוט של איסמעיל. מעשים אלה ביצע המערער תוך שהוא מודע לכך כי יש בכוונתם של ג'אבר ועדנאן לפגוע בפארס ואיסמעיל באמצעות האקדח והמקל שהיו עמם. ויודגש, משהוכח כי המערער חבר לג'אבר ועדנאן לשם תקיפת המתלוננים, הרי שלצורך הרשעתו כמבצע בצוותא לתקיפה אין נדרש כי קיים בעצמו את יסוד המעשה (האקטוס-ריאוס) שבעבירת התקיפה, ודי בכך שנכח במקום כדי להבטיח את ביצועה. יפים לעניין זה דבריו של השופט מ' שמגר בע"פ 872/76 ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (3) 573, 578-580(1977)): "..מקובל עלינו, בין היתר, כי לצורך שותפות לעבירה יכול אדם להיחשב לעבריין עיקרי גם אם לא ביצע את המעשה הפיזי, כהגדרתו בחוק, אלא נוכח במקום בשעת מעשה כדי להתגבר על ההתנגדות או כדי לחזק את רצונו של עושה העבירה האמיתי או כדי להבטיח את ההוצאה-לפועל של העבירה העומדת להיעשות. הווה אומר, אם סובבו, למשל, שלושה אנשים את פלוני, כדי למנוע התנגדות מצדו או כדי להרתיעו מהתנגדות כאשר רביעי מנחית עליו מכות, הרי רואים את כל הארבעה כעבריינים עיקריים גם אם לא היה מגע פיזי בין שלושה מהם לבין קרבן העבירה... כאשר נפנים ארבעה בצורה מאיימת ותוקפנית כלפי אחר, כגון המנוח במקרה דנן, כדי להראות לו נחת זרועם בשל דברים שאמר ושלא נעמו לאזניהם, אין נפקא מינה, מבחינת האחריות הפלילית, בין מי שהולם באגרופו לבין מי שמחפה בגופו על המכה או מסכל בדרך אחרת התנגדות או רצון התנגדות מצד הקורבן; והוא בתנאי שהיחלצות משותפת נעשית בצוותא, תוך מגמה תוקפנית, וזאת גם אם לא קודמים לכך דיון והחלטה אלא הפעולה נעשית ספונטנית, על-אתר, אך במשותף...". לאור האמור, סבורני כי בדין ראה בית-המשפט קמא במערער משום מבצע בצוותא לעבירת תקיפתם של פארס ואיסמעיל. הזיכוי החלקי 16. אין בידי לקבל את טענת המערער, כי זיכויו ממעשה תקיפתו של סמיר חייב את זיכויו גם מתקיפתם של יתר המתלוננים. הזיכוי נסמך על עדותו של סמיר לפיה, כאמור, המערער לא נטל חלק בתקיפתו. אף לא הוכח כי מדובר במעשה תקיפה מאורגן ומתוכנן לו היה מודע המערער, באופן שניתן היה לייחס לו אחריות לתקיפה מכוח דיני השותפות: "...על פי המתואר מצביעות הראיות על מעורבותו של [המערער], ג'אבר ועדנאן במעשי התקיפה. עם זאת, עדויות המתלוננים, כמו גם עדויות [המערער] ועדיו, אינן מפרטות את הרקע לאירועי הירי והתקיפה...לא ניתן ללמוד מדברי המתלוננים אם מעשה התקיפה היה מתוכנן, או שמא מדובר בהתלקחות אלימה, על רקע מפגש אקראי, בין המתלוננים, שהגיעו אותו בוקר לשגב שלום, לבין [המערער] וחבריו, שנקלעו למקום ברכבם. לא ניתן גם להבין את סדר האירועים, ואם תקיפתו של סמיר קדמה לתקיפת יושבי הרכב, או בוצעה בשלב אחר של האירוע. נוכח אי בהירות זו לא ניתן על פי עדותו של סמיר – שאינו כורך את [המערער] במעשה התקיפה נגדו – לייחס ל[מערער] מעורבות באלימות שכוונה נגד סמיר, כמיוחס ל[מערער] בכתב האישום. סמיר הותקף לדבריו על ידי ג'אבר ועדנאן, עם צאתו מהחנות. מדובר היה במעשה תקיפה בו לא היה מעורב [המערער], ולא ברור מעדותו של סמיר אם מדובר באלימות "ספונטאנית" שכוונה נגדו על ידי ג'אבר ועדנאן, שנתקלו בו עם צאתו מהחנות, בלא שה[מערער] – שלא ברור כלל מעדותו של סמיר מה היה מיקומו ומעשיו המדוייקים אותה עת – נתן דעתו למעשיהם של ג'אבר ועדנאן, או שהיה שותף להם בדרך כלשהי..." (עמ' 22-23 להכרעת הדין). אולם, כפי שקבע בית-המשפט, וכעולה בברור מחומר הראיות, ובפרט מעדותו של סמיר, תקיפתו מחוץ לחנות הייתה אירוע נפרד ממעשה התקיפה של יושבי הרכב פארס ואיסמעיל (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006). בנסיבות אלו, בעובדה שלא הוכחה מעורבותו של המערער בתקיפת סמיר, אין כדי להשליך על שאלת מעורבותו כמבצע בצוותא בתקיפתם המאורגנת של אלה האחרונים, מעורבות שהוכחה כל צורכה על-ידי חומר הראיות שהונח לפתחו של בית-המשפט. שאלת הזיהוי 16. כאמור, הן איסמעיל והן סמיר הצביעו על המערער כמי שנמנה עם תוקפי השוהים ברכב. יתרה מכך, מחומר הראיות עולה, כי בבסיס זיהוים של השניים את המערער כמי שנטל חלק בתקיפה, עמדה העובדה כי הם הכירו את המערער עובר לאירוע האלים. כפי שציין איסמעיל בהודעתו מיום 30.3.2006: "בהמשך לעדותי מתאריך 26/3/06 לשאלתך אם אני מכיר את אלחמידי נאג'י אני אומר לך שאני מכיר אותו מילדות אנחנו משפחה אחת שהתפרקנו לפני 20 שנה אבל אני מכיר אותו טוב מאוד" (ת/12). בגדרי הודעתו הראשונה אף ידע איסמעיל למסור פרטים בנוגע למקום מגוריו של המערער (ת/10), דבר שאף בו יש כדי להעיד על היכרותם המוקדמת של השניים. אף העד סמיר בעדותו ציין במפורש כי שוררת בינו לבין המערער היכרות ממושכת. כך, כשנשאל כיצד הוא מכיר את ג'אבר, נאג'י [המערער] ועדנאן, השיב: "אני מכיר אותם כי אנחנו שכנים. אנחנו מכירים הרבה זמן" (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 5.11.2006)). נוכח היכרותם המוקדמת של שני המתלוננים עם המערער, לא קם כל חשש לכשל בזיהויו על-ידם, וממילא לא התעורר כל צורך בעריכת מסדר זיהוי, אף לא מסדר זיהוי בתמונות (ע"פ 266/82 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 1, 7 (1983); ע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 76, 94 (2003); קדמי חלק שני, בעמ' 1062). טענת האליבי 17. הלכה היא, כי מקום בו העלה נאשם טענת אליבי, אין הוא נושא בנטל השכנוע לגביה אלא בנטל הבאת הראיות גרידא, שכן עובדת נוכחותו של נאשם במקום ביצוע העבירה נמנית עם יסודות העבירה, אשר הנטל להוכחת קיומם רובץ על כתפי התביעה (ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 686 (2000)). משכך, קיומו של ספק בדבר מקום הימצאו של הנאשם בעת ביצוע העבירה פועל לטובתו. 18. בעדותו מסר המערער כי בבוקר יום האירוע הוא התעורר בשעה 08:00, ונסע עם בנו הקטן ועם רעייתו למרפאה בשגב שלום. השלושה חזרו לביתם בשעה 09:00, וממועד זה לא יצא עוד את ביתו, וממילא לא נכח בזירה בעת ביצוע העבירה (עמ' 39-38 לפרוטוקול הדיון מיום 1.6.2008). בחקירתו הנגדית הוסיף המערער, כי בבית נכחו עמו אשתו וילדיו הקטנים. אף אחותו, אשר מתגוררת בקרבת מקום, פקדה את הבית מדי חצי שעה כדי לשחק עם הילדים. לראשונה הגיעה האחות אל בית המערער בשעה 08:00, ובהמשך באה שוב, בשעה 09:10, לאחר שובה של המשפחה מן המרפאה (שם, בעמ' 40). 19. בית-המשפט דחה טענת אליבי זו, לאחר שלא מצא ליתן אמון בעדויות המערער, אשתו ואחותו, עקב סתירות מהותיות שנתגלעו ביניהן ובתוכן. בהסתמך על סתירות אלו, הגיע בית-המשפט קמא לכלל מסקנה כי אשת המערער כמו גם אחותו "הפגינו מאמץ ניכר ל'מקם' את הנאשם בבית – תחת פיקוחן הצמוד – ביום האירוע, ומשהעדויות לקו בפגמי מהימנות בולטים, הרי שאין מנוס מההתרשמות כי מדובר בעדויות מגמתיות שאין לסמוך עליהן כל ממצא עובדתי לעניין מקום הימצאו של הנאשם, גם בשעות הרלוונטיות לאירוע..." (עמ' 22 להכרעת הדין. ההדגשה הוספה). מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, מסקנה זו מקובלת אף עלי. 20. הטענה לפיה בבוקר האירוע לקחו המערער ואשתו את בנם לטיפול רפואי במרפאה בשגב שלום, נסתרה עוד בהודעת האישה במשטרה מיום 25.3.2006 (ת/15). האישה סיפרה תחילה, כי ביום האירוע כלל לא יצאה מביתה. היא הוסיפה, כי המערער קם בשעה 08:00, אכל עד השעה 08:20 ושהה בבית במהלך כל היום, עד להגעת המשטרה. את הבן לקחו השניים, לדבריה, למרפאה ביום שקדם ליום האירוע, בין השעות 11:00-09:00. משנשאלה מפורשות על האפשרות כי הביקור בקופת החולים התקיים ביום האירוע דווקא, שינתה האישה מגרסתה וטענה כי אכן כך היה, בציינה: "עכשיו נזכרתי אני ונאג'י והילד הגענו לקופת חולים מ-07:00 ולפני 09:00 היינו בבית". כשעוּמתה עם טענתה הראשונית, לפיה ביום האירוע הקיץ המערער רק בשעה 08:00, השיבה כי בלבלה בין יום חמישי ליום שישי, הוא יום האירוע, וכי ביום שישי המערער שהה עמה בביתם במהלך כל היום, למעט בשעות הבוקר, בהן היו בקופת החולים. גרסה זו סתרה את שמסרה בראשית הודעתה, היינו, כי היא כלל לא יצאה את ביתה באותו יום. בעדותה בבית-המשפט שבה אשת המערער וטענה כי ביום האירוע שהה המערער בביתם במהלך כל היום, למעט בין השעות 09:00-07:00 בבוקר בהן היו השניים יחד עם בנם בקופת החולים (עמ' 2-1 לפרוטוקול הדיון מיום 1.7.2008). כשעומתה עם הסתירות שנתגלעו בין עדותה להודעתה במשטרה לעניין מועד הביקור בקופת החולים, שבה וטענה כי בלבלה בין יום חמישי ליום שישי (שם, בעמ' 6), אך לא הצליחה להסביר מדוע טענה תחילה כי לא יצאה את הבית ביום האירוע (שם, בעמ' 3). בהמשך עדותה סיפרה אף היא כי אחותו של המערער – המתגוררת במרחק 3-2 דקות הליכה מביתם, ביקרה בבית מדי כחצי שעה, אולם היא לא ידעה לומר באילו שעות. טענה זו עמדה בניגוד להודעתה של האחות מיום 26.3.2006 (ת/16), לפיה היא מתגוררת במרחק קילומטר, שהם כעשרים דקות הליכה מבית המערער. כשעומתה אשת המערער עם הסתירה האמורה, היא ניסתה ליישבה בטענה כי אין ביכולתה של האחות להעריך נכונה מרחקים וזמנים (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 1.7.2008). 21. גם בגרסת האחות נתגלו פגמי מהימנות, אשר הביאו את בית-המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי בעדותה "ניכר מאמץ כוזב לספק לנאשם 'מטריית אליבי'" (עמ' 22 להכרעת הדין. ההדגשה הוספה). כך, בין היתר, העידה האחות כי ביום האירוע היא פקדה את בית המערער, המרוחק מביתה מרחק כ-50 מטרים, מדי כחצי שעה, וכי המערער שהה בבית במהלך כל היום, למעט בשעות הבוקר בו היא התלוותה אליו ואל רעייתו לביקור בקופת החולים (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 1.7.2008). כשעומתה עם דבריה במשטרה ולפיהם היא שהתה בביתה-שלה כל אותו היום וכי בית המערער מרוחק מביתה כקילומטר, השיבה האחות כי חוקר המשטרה לא הבין אותה נכונה (שם, בעמ' 10-9). לאחר שהתבקשה להסביר כיצד זה המערער ואשתו לא טענו מעולם כי נלוותה אליהם לקופת החולים, שינתה שוב האחות מגרסתה וטענה כי הגיעה לקופת החולים בנפרד מהמערער ואשתו, וזאת לשם קבלת טיפול עבור עצמה (שם, שם). מסקנתי מכל האמור היא כי בדין דחה בית-המשפט המחוזי, על יסוד חומר הראיות שהונח בפניו, את טענת האליבי שהעלה המערער (וראו ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5)667, 702 (2000)). הטענה בדבר עלילת שווא 22. בית-המשפט קמא קבע כי הטענה לפיה שירותו הצבאי של המערער שימש עילה להפללתו המכוונת, היא טענה כבושה שאין לקבלה. ואכן, לא מצאתי כי עלה בידי המערער לספק הסבר מניח את הדעת לכבישת גרסה זו. טענתו, לפיה לא נשאל בידי חוקריו אודות השירות הצבאי, אין בה כדי להועיל. ראשית, עיון בהודעתו של המערער במשטרה מיום 24.3.2006 מעלה, כי כבר באותו מועד הוא טען כי אפשר שמדובר בעלילת שווא. כך, כאשר נשאל אודות טעמים אפשריים שבגינם המתלוננים, אותם לגרסתו כלל לא הכיר, ייחסו לו מעשים כה חמורים, השיב בהתייחסו לאישום: "זה לא נכון אולי אנשים אחרים רוצים לעשות משהו נגדנו אולי אולי" (ת/1א3). ועובדה היא כי הוא לא טרח לציין את השירות בצבא כמניע לאותה עלילה. יתרה מכך, בניגוד לטענת המערער, הרי שסוגיית שירותו הצבאי עלתה במהלך החקירה (המערער נשאל אם הוא יודע לעשות שימוש בנשק והשיב: "הייתי בצבא מה שהייתי יודע זה אם שש עשרה [M-16] רק אם שש עשרה מה שאני יודע" (שם)). לו סבר המערער כי עובדת שירותו הצבאי היא שעמדה בבסיס הפללתו, היית מצפה כי יעלה טענה זו כבר באותו שלב, ברם הוא לא נהג כך. אולם עיקר הוא בעיני, כי הטענה בדבר עלילת שווא אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים. למערער לא נמצא כל הסבר מדוע יחפצו המתלוננים להעליל עליו בחלוף שלוש שנים מיום סיום שירותו הצבאי (עמ' 42 לפרוטוקול הדיון מיום 1.6.2008); ג'אבר ועדנאן, להם ייחסו המתלוננים את החלק הארי בתקיפתם, כלל לא שירתו בצבא; ובעדותם של המתלוננים פארס וסמיר ממילא לא ניכרה כל מגמה להפליל את המערער. ההפך הוא הנכון. פארס לא זיהה את המערער כמי שנמנה עם תוקפיו, והרשעת המערער בתקיפתו נסמכה על הודעותיו של איסמעיל ועל עדותו של סמיר. האחרון אף ציין, כזכור, במפורש כי המערער לא היה מעורב בתקיפתו, אלא רק בתקיפתם של יושבי הרכב. איסמעיל התייצב למתן עדות רק לאחר שהדבר נכפה עליו באמצעות צו הבאה, ובגדרי עדותו הוא נמנע מלהפליל את המערער, דבר שהוביל להכרזה עליו כעל עד עוין ולקבלת אמרות החוץ שמסר. על כן, גם הטענה בדבר עלילה שנרקמה נגד המערער – נדחתה בדין. מחדלי חקירה 23. עובדת קיומם של מחדלי חקירה אין בה, כשלעצמה, כדי להביא לזיכויו של נאשם. על בית-המשפט ליתן דעתו לשאלה אם חרף קיומם של מחדלי החקירה, הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות שיוחסו לו (רע"פ 8713/04 רצהבי נ' מדינת ישראל, בפסקה השמינית לפסק-דינו של השופט י' עדיאל (לא פורסם, 1.3.2005); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, בפסקה השביעית לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 18.5.2006)). מחדלי החקירה להם טוען המערער, נוגעים לתשתית הראייתית שהונחה לביסוס הקביעה בדבר עצם נוכחותו בזירת האירוע, כמו גם מעורבותו במעשה התקיפה. ואולם, כפי שפורט בהרחבה לעיל, זו גם זו הוכחו כדבעי באמצעות ראיות מהימנות, לרבות הודעותיו של איסמעיל, עדותו של סמיר, התעודות הרפואיות והממצאים הפורנזיים בזירת העבירה. מנגד, גרסאות המערער ועדי ההגנה האחרים נדחו לאחר שנמצאו בלתי מהימנות. סבורני, כי די בראיות שהוצגו כדי לבסס את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. הערעור על גזר-הדין 24. להשקפתי, גם דינו של חלק זה של הערעור להידחות. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, המערער אפשר במעשיו את תקיפתם של פארס ואיסמעיל בידי ג'אבר ועדנאן, תקיפה חמורה, שבמהלכה נעשה שימוש בנשק חם מטווח קרוב ושהסבה פגיעות קשות. מעשים חמורים אלה חייבו תגובה עונשית קשה חרף הנימוקים לקולא שנטענו, וביניהם העובדה כי אין לחובת המערער הרשעה קודמת בפלילים, נסיבות חייו האישיות והתנדבותו לשירות צבאי. בשקלול שנערך בין שיקולים אלה על ידי הערכאה הראשונה איני מוצא כל פגם. אף השגות המערער כנגד חיובו בתשלום פיצוי למתלונן דינן דחייה. טענת המערער, לפיה המשיבה כלל לא עתרה לחיובו בפיצוי, מוטב היה כי לא נטענה. מפרוטוקול הדיון מיום 16.2.2009 עולה כי בגדרי הטיעונים לעונש עתרה המשיבה במפורש להשתת פיצוי למתלוננים. מכל מקום, כבר נפסק בעבר כי מכוח הוראת סעיף 77 לחוק העונשין, מוסמך בית-המשפט לחייב נאשם שהורשע בתשלום פיצוי למתלונן אף מבלי להידרש לעמדת המדינה, כמו גם לעמדת המתלונן, לעניין זה (ע"פ 10549/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה ה לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 7.3.2007)). זאת ועוד, סעיף 78 לחוק העונשין קובע כי: " חיוב בפיצוי לפי סעיף 77 הוא, לענין ערעור הנאשם עליו, כפסק דין של אותו בית משפט שניתן בתובענה אזרחית של הזכאי נגד החייב בו". לפיכך, ככל שחפץ המערער להשיג על חיובו בתשלום פיצוי לאיסמעיל, היה חייב לצרף את איסמעיל כמשיב בערעור לעניין זה. משלא עשה זאת, די בכך כדי להביא לדחיית טענותיו כנגד הפיצוי שהושת עליו (ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 721, 731 (2001)); ע"פ 5225/03 חבאס נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 25, 35 (2003)). אף לגופו של עניין לא מצאתי כל פגם בחיוב המערער באותו תשלום לאיסמעיל, אשר נפל קורבן למעשה תקיפה חמור שבעטיו סבל מפציעת ראש. אשר על כן, ואם תישמע דעתי, אציע לחברי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ב באלול התשס"ט (01.09.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09024040_O04.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il