נאהד חליל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2391/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2391/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: נאהד חליל נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 11.2.08 בת.פ.ח. 1131/07 שניתן על ידי כבוד השופטים אב"ד ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו. תאריך הישיבה: ל' בניסן התשס"ח (05.05.08) בשם המערער: עו"ד יונס תמים בשם המשיב: עו"ד דותן רוסו פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 11.2.08 בת.פ.ח 1131/07 (כבוד השופטים אב"ד ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו) אשר גזר על המערער עשרים חודשי מאסר בפועל ושנים עשר חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, והתנאי הוא שמערער לא יעבור כל עבירה מסוג פשע מיום שחרורו ובמהלך התקופה הנ"ל. העובדות 1. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, אשר תוקן במסגרת הסדר טיעון בין המערער לבין המשיבה ואשר המערער הודה בהן, במהלך שנת 2004 פנה אל המערער גאמל אבו גדיאן, פעיל בכיר של ארגון חללי אל-אקצא, ארגון שהוכרז ביום 28.11.02 על ידי שר הביטחון כהתאחדות בלתי מותרת (להלן – הארגון), והציע לו להצטרף לארגון. המערער הצטרף כחבר בחוליה של הארגון, בפיקודו של זיאד אבו גדיאן. במסגרת חברותו בארגון השתתף המערער, יחד עם פעילים אחרים בארגון, בתהלוכות וטקסים, כשהם רעולי פנים. בסוף שנת 2004, הפך המערער לאחראי על חוליית פעילים של הארגון באיזור ספטאוי שברצועת עזה. תחת פיקודו של המערער, גייסו הפעילים שבחולייתו פעילים נוספים לארגון, עמם יצאו להפגנות ותהלוכות מטעם הארגון. 2. בגין מעשים אלו, הורשע המערער בעבירה של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת לפי סעיף 85(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן – התקנות) ובעבירה של החזקת משרה ועמדה בהתאחדות בלתי מותרת לפי סעיף 85(ב) לתקנות. גזר הדין של בית המשפט קמא 3. במסגרת הטיעונים לעונש, טענה באת כוח המשיבה כי החומרה והסיכון הממשי שבמעשי המערער, הנובעים מעצם פעילותו במסגרת ארגון טרור ומהתרומה לפעילות הארגון והשגת מטרותיו, מצדיקים עונש מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי. באת כוח המשיבה הדגישה כי הגם שהמערער לא נטל חלק בפעילות צבאית, חלקו בפעילות הארגון היה משמעותי והוא אף פעל לגיוס אנשים נוספים לארגון. לטענתה, קיים סיכון ממשי לביטחון המדינה גם בגין פעילות בעלת אופי אזרחי של ארגוני טרור, הואיל והיא יוצרת בסיס תמיכה רחב ומעודדת גיוס של פעילים נוספים לארגון מתוך האוכלוסייה. 4. מנגד, טען בא כוח המערער כי כל מעשיו של המערער הסתכמו בגיוס אנשים לארגון והשתתפות בתהלוכות, שהיו מכוונות כנגד פעילותו של ארגון החמאס ועל מנת להחלישו. בא כוח המערער ציין כי חברותו של המערער בארגון הייתה קצרה, בשנת 2004 בלבד, וטען כי יש ליתן משקל לעובדה זו כמו גם לעצם הודאתו של המערער בעבירות המיוחסות לו והחיסכון בזמן שיפוטי יקר עקב כך, וכן לנסיבותיו האישיות של המערער, שהינו נשוי לשתי נשים ואב לתשעה ילדים. לטענת בא כוח המערער נפצע המערער, שלטענתו הוכרז כ"עויין" לארגון החמאס ומבוקש על ידו, במהלך מרדף של אנשי החמאס אחריו עת נהג ברכבו ואף נגרמה לו נכות צמיתה כתוצאה מפציעתו זו. עוד טען בא כוח המערער כי המערער נעצר במחסום ארז, שעה שביקש לצאת לישראל לשם קבלת טיפול רפואי, זאת לאחר שתאם את יציאתו מרצועת עזה לישראל ולאחר שיציאתו לטיפולים רפואיים בישראל אושרה. המערער עצמו התנצל על מעשיו והדגיש כי הוא קצין בביון הפלשתיני וכי מטרת חברותו בארגון וההוראות שקיבל ממפקדיו היו לפעול אך ורק כנגד החמאס, באופן שכאשר החמאס היה מארגן תהלוכות מטעמו, הוא היה מארגן תהלוכות נגד מטעם הארגון. בסיום דבריו ביקש המערער הבנה ורחמים, במיוחד נוכח העובדה שיש לו שתי משפחות, שתי נשים ותשעה ילדים שאותם הוא רוצה לגדל בשלום. כמו כן ציין המערער, כי הוא מטפל בהוריו המבוגרים וכי הוא המפרנס היחיד של המשפחה המורחבת. 5. בית המשפט קמא קבע כי על רקע המציאות הביטחונית באזורנו, עצם החברות בארגון הטרור חמורה היא, גם אם המערער לא נקט בפעולות טרור בעצמו. נקבע, כי על בית המשפט להעביר מסר חד משמעי לכל הנוטל חלק בארגון טרור, כי הוא צפוי לענישה מחמירה. בית המשפט קמא ציין כי המערער הורשע בעיקר בעצם חברותו בארגון, כאשר אין מחלוקת כי הפעולות שביצע לא כוונו כנגד מדינת ישראל, ואולם הוא לא היה בעל מעמד זוטר בארגון ואף נרדף על ידי החמאס בשל מעמדו הבכיר בארגון. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי במעשיו ובעצם חברותו בארגון "העצים והאדיר" המערער את הארגון, תמך בו ועודד את פעילותו ולמעשה, פגע בביטחון מדינת ישראל. עם זאת, שקל בית המשפט קמא לקולא את מהות והיקף הפעילות של המערער בארגון; את העובדה כי לא פגע במישרין באזרחי מדינת ישראל; את הודאתו; את עברו הנקי; את נסיבותיו האישיות וכן את העובדה כי נפצע במסגרת מרדף של אנשי חמאס אחריו. 6. לאור כל האמור לעיל, גזר בית המשפט קמא על המערער מאסר בפועל למשך עשרים חודשים החל מן היום בו נעצר לראשונה (15.8.07) ומאסר על תנאי למשך שנים עשר חודשים, כאשר התנאי הוא שהמערער לא יעבור כל עבירה מסוג פשע במשך שלוש השנים לאחר שחרורו. מכאן הערעור שבפנינו. נימוקי הערעור 7. לטענת המערער, החמיר בית המשפט קמא בעונשו יתר על המידה. לטענתו, אשר נתמכה בפסקי דין שאותם הגיש בא כוחו במסגרת הדיון בערעור, סטה בית המשפט קמא מרף הענישה הנהוג במקרים דומים. 8. מוסיף המערער וטוען כי שגה בית המשפט קמא כשהעניק משקל יתר לעובדה כי היה חבר בארגון, וזאת מבלי ליתן משקל לפעילותה של החוליה, אשר "לחמה" בארגון החמאס ופעלה לקידום שלום בין שני העמים. בנוסף, טוען המערער כי לא ניתן המשקל הראוי להיותו מבוקש ונרדף על ידי החמאס, דבר שהוביל לפציעתו. 9. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא כשלא התייחס לעובדה כי הוא נעצר במחסום ארז בדרכו לטיפול בישראל, לאחר שתאם את המעבר לישראל עם הרשויות המתאימות בסברו כי הוא זכאי לטיפול בישראל עקב לחימתו כנגד החמאס ופעילותו לקידום השלום עם ישראל. לאור כל האמור לעיל, מבקש המערער להקל בעונשו באופן משמעותי. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על צרופותיה ושמעתי את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו ולאחר שעיינתי בפסקי הדין שאותם הגיש בא כוח המערער, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. 11. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בעונש שאותו גזרה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בלבד, כאשר התגלתה טעות בגזר הדין של הערכאה הדיונית או כאשר העונש שגזרה חורג באופן קיצוני מרף הענישה המקובל במקרים דומים. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט י' קדמי בע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.98): "כידוע, אין ערכאת הערעור מעמידה את עצמה בנעלי הערכאה הדיונית לענין מידת העונש; והתערבותה בהקשר זה, מצומצמת לנסיבות שבהן הערכאה הדיונית נכשלה בטעות או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות." [וראו גם: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.06), ע"פ 5057/06 אגבריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.5.07)]. איני סבור כי המקרה שבפניי נופל בגדר המקרים המצדיקים התערבות כאמור. 12. כאמור, טוען המערער כי בגזר דינו, חרג בית המשפט קמא מרף הענישה הנהוג במקרים דומים, תוך שהוא מצרף פסקי דין שניתנו במקרים בהם, לטענתו, הורשעו נאשמים בעבירות חמורות יותר ונגזרו עליהם עונשים קלים יותר, כאשר חלק מפסקי הדין ניתנו על ידי אותו הרכב השופטים שגזר את דינו. אין מקום לקבל טענה זו. עיון בפסקי הדין האמורים, מעלה כי באף אחד מהם לא הורשע אדם בעבירה של החזקת משרה ועמדה בהתאחדות בלתי מותרת לפי סעיף 85(ב) לתקנות שהיא, לדידנו, המקור להחמרה בעונשו של המערער ביחס למקרים האחרים. 13. אין חולק כי המערער היה חבר בארגון אשר הוכרז על ידי שר הביטחון כהתאחדות בלתי מותרת. עצם החברות בארגון כזה היא חמורה בפני עצמה, ובצדק קבע בית המשפט קמא כי העובדה שהמערער לא נקט בפעולות טרור במישרין אינה מעלה או מורידה לעניין זה. מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט קמא, לפיה יש מקום להחמיר בענישה בגין העבירות מסוג אלה שהמערער הורשע בהן, על מנת להעביר מסר הרתעתי ברור לכל מי שמצטרף לארגון טרור, ונוטל חלק בפעילויות של ארגון כזה (אף אם מדובר בפעילויות בעלות אופי אזרחי). 14. יתר על כן, אין חולק כי המערער אף היה בעל תפקיד בכיר בארגון, במסגרתו היה אחראי על חוליית פעילים ופעל לגיוס פעילים נוספים לארגון, ואף נרדף על ידי ארגון החמאס בשל מעמדו זה. עובדה זו מבדילה, כאמור, בין עניינו של המערער לבין יתר המקרים שנדונו בפסקי הדין שהוגשו לתמיכה בטענותיו, כך שדינה של טענתו בדבר החריגה מרף הענישה הנהוג במקרים דומים – להידחות. 15. לבסוף, גם דינה של טענת המערער בדבר התעלמותו של בית המשפט קמא מנסיבותיו האישיות ומשיקולים אחרים לקולא להידחות. בית המשפט קמא ציין מפורשות בגזר דינו כי ראה לנגד עיניו את מהות והיקף הפעילות של המערער במהלך חברותו בארגון, את העובדה כי לא פגע במישרין באזרחי ישראל, את הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, את עברו הנקי, את נסיבותיו האישיות וכן את העובדה כי נפצע במהלך רדיפתם של אנשי החמאס אחריו. לפיכך, לא ניתן לטעון כי גורמים אלו נעלמו מעיניו של בית המשפט קמא בבואו לגזור את דינו של המערער או כי לא ניתן להם המשקל הראוי, באופן המצדיק את התערבותנו בגזר הדין. 16. לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ג באייר תשס"ח (28.5.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08023910_W01.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il