מוחמד זכריא מוחמד חמדאן נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

3 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 239/23 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותר: מוחמד זכריא מוחמד חמדאן נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיב: עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט ד' מינץ: עניינה של העתירה שלפנינו בהודעה שנמסרה לעותר מטעם המשיב בדבר כוונה להרוס מבנה שנבנה בסמוך לגדר הביטחון במרחב ענאתא, בתחומו של צו איסור הבניה והפסקתה אב/11/7 (מכשול התפר), התשע"ב-2011 (להלן: צו איסור הבניה). הרקע לעתירה ביום 22.8.2022 נמסרה לעותר הודעה בדבר כוונה להריסת מבנה שנבנה במקרקעין הידועים כחלקה 30/29 בגוש 6 מאדמות הכפר ענאתא (להלן בהתאמה: ההודעה ו-המבנה). זאת מכיוון שהמבנה נבנה במרחק של כ-25 מטרים מגדר הביטחון, בתחומי צו איסור הבניה. ביום 27.8.2022 הגיש העותר השגה על ההודעה, בה טען כי צו איסור הבניה ניתן ללא כל הצדקה חוקית או עניינית; כי מדובר במבנה שנבנה על קרקע פרטית בשטח B שבו הסמכות להכריע בענייני תכנון ובניה נתונה באופן בלעדי לרשות הפלסטינית; כי המבנה מרוחק מגדר הביטחון כך שאין בבנייתו כל סיכון ביטחוני; כי החלטת המשיב איננה מידתית; וכי בסמוך לגדר מצויים מבנים נוספים שבעניינם לא ננקטו הליכים. לחלופין ביקש העותר את החרגת שטח המבנה מתחומי צו איסור הבניה. ביום 26.12.2022 ניתן מטעם המשיב מענה מפורט להשגה, בו עמד על השיקולים הביטחוניים שעמדו בבסיס הוצאת צו איסור הבניה והבהיר כי סמכותו לפעול מכוח הצו האמור אינה מוגבלת לשטחי C בלבד. במענה גם צוין כי הותרת המבנה על כנו חותרת תחת הצורך הביטחוני שבבסיס הוצאת צו איסור הבניה. ביום 8.1.2023 הוגשה העתירה שלפנינו ולצידה בקשה למתן צו ביניים. בעתירתו שב העותר על מרבית הטענות שהעלה בהשגה, וטען כי למשיב לא הייתה כל סמכות להוציא את ההודעה נוכח העובדה שצו איסור הבניה מנוגד להוראות החוק והדין הבינלאומי ומכיוון שמדובר במבנה שנבנה על קרקע פרטית בשטח B; כי אין הצדקה ביטחונית במקרה זה להורות על הריסת המבנה וניתן היה לבחון חלופות שיפגעו בזכויות העותר בצורה פחותה; כי העותר מופלה לרעה מכיוון שלגבי בתים נוספים המצויים בקרבת הגדר לא ננקטו הליכים; כי יש בהודעה כדי לפגוע משמעותית בזכויותיו הקנייניות של העותר; וכי ההחלטה על הריסת המבנה התקבלה בטרם ניתנה לו אפשרות להשמיע את דבריו ובכך נשללה זכות השימוע שלו. בתגובתו המקדמית לעתירה טען המשיב כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיו של העותר אשר עשה דין לעצמו והקים את המבנה בניגוד לחוק בתחומי צו איסור הבניה. כמו כן, נטען כי דין העתירה להידחות גם לגופה בהיעדר עילה להתערבות בית המשפט בשיקול דעתו של המשיב. הובהר כי תכליתו של צו איסור הבניה היא ביטחונית, והיא נועדה להבטיח את שימור האפקטיביות המבצעית של הגדר ולשמור על ביטחון האזור ועל חיי אדם. כמו כן צוין כי כבר נקבע שמדובר בסמכות אשר אינה מוגבלת לשטחי C בלבד. בענייננו, החלטת המשיב ניתנה לאחר שקילת מכלול הנתונים הרלוונטיים כאשר נמצא כי לא ניתן להחריג את המבנה מתחולת צו איסור הבניה לאור הסיכון הביטחוני הנשקף ממנו. אין גם יסוד לטענה שלא ננקטו הליכי אכיפה כלפי מבנים נוספים המצויים בסמוך לגדר באופן שמפלה את העותר לרעה; לא נפגעה זכות השימוע של העותר כיוון שניתנה לו אפשרות להשיג על ההודעה בטרם התקבלה החלטה סופית בעניינו; ואין בנמצא חלופות פחות פוגעניות אשר מאיינות את הצורך הביטחוני הספציפי. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה על נספחיה ובתגובה לה, הגענו לכלל מסקנה כי דינה להידחות. זאת בראש ובראשונה בשל היעדר ניקיון כפיים מצד העותר, אשר עשה דין לעצמו והקים את המבנה ללא קבלת היתר מיוחד מאת המשיב בהתאם להוראות צו איסור הבנייה, ותוך התעלמות ממנו. כפי שנפסק זה מכבר, די בטעם זה לבדו כדי להביא לדחיית העתירה (ראו למשל: בג"ץ 5116/22 עמור נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 7 (22.9.2022) (להלן: עניין עמור); בג"ץ 206/22 אלח'וואג'ה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (15.3.2022)). מעבר לכך, דין העתירה להידחות גם לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת המשיב. בית משפט זה עמד לא אחת על סמכותו של המשיב לנקוט צעדים להבטחת ביטחון האזור ותושביו, סמכות המעוגנת הן במשפט הישראלי והן במשפט הבינלאומי (ראו למשל: בג"ץ 3412/21 ח'ליל נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 5 (5.9.2021); בג"ץ 4330/17 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (26.9.2017); בג"ץ 5469/17 עמרו נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (4.3.2020)). אכן, על המשיב לאזן באופן ראוי בין צורכי הביטחון לבין צורכי תושבי האזור בהפעילו את סמכויותיו. אולם כלל הוא כי משהחליט המשיב לנקוט בצעדים ביטחוניים, מפאת מומחיותו עמדתו זוכה למשקל מיוחד. אין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו של המשיב בשיקול דעתו שלו, ואין הוא שם עצמו מומחה לענייני ביטחון וצבא במקומו (בג"ץ 5779/22 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (25.1.2023); בג"ץ 6697/16 עיריית חברון נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 10 (28.12.2016)). כפי שציין המשיב, צו איסור הבנייה – האוסר על בניה במקרקעין המסומנים במפה המצורפת לו – הוּצא מכוח סמכותו של המשיב לפי סעיף 332 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, להורות על הפסקת בניה, לאסור בניה עתידית או להתנות תנאים לבניה ככל שהדבר דרוש "לבטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי". איסור הבניה בסמוך לגדר הביטחון נועד להגשים צורך ביטחוני מובהק, ולסייע לממש את תכלית הקמת הגדר. כפי שנקבע זה מכבר, סמכויותיו של המשיב לעניין הגבלות בניה הנגזרות מצרכים צבאיים-ביטחוניים אינה מוגבלת לשטחי C בלבד, והיא חלה אף בשטחי A ו-B שבהם הועברו סמכויות אזרחיות, ובהן סמכויות בתחום התכנון והבנייה, לרשות הפלסטינית (בג"ץ 3246/17 אבו טיר נ' מפקד כוחות צה"ל, פסקה 25 (11.6.2019)). זאת ועוד. העותרים לא העלו בעתירתם כל טענה מפורטת ביחס למבנה הספציפי, למעט הטענה כי מדובר בעבודות בניה שאינן "צמודות" לגדר ההפרדה וטענות כלליות שנטענו בעלמא בדבר היעדר בחינת חלופות אחרות על ידי המשיב. אולם כפי שעולה מתגובת המשיב, האפשרות להחריג את המבנה הנמצא במרחק של כ-25 מטרים מגדר הביטחון, מתחולתו של צו איסור הבניה, נבחנה לעומק כאשר נמצא כי אין הדבר אפשרי נוכח קרבת המבנה לגדר באופן שיוצר נקודת תורפה ביטחונית ופוגע באפקטיביות של הגדר. בהינתן שיקול דעתו המקצועי של המשיב בנושאים ביטחוניים כאמור, אין מדובר בהחלטה המגלה כל עילה להתערבות. על כך יוסף כי גם טענת העותר בדבר אפלייתו לרעה נטענה ללא כל תשתית ראייתית הולמת. כל שהוצג על ידי העותר הוא תצלום אוויר שבו נראים מבנים נוספים הבנויים סמוך לגדר בסביבתו של המבנה. אולם בכך לא די כדי להרים את הנטל הדרוש לביסוס טענה מעין זו (ראו למשל: בג"ץ 8206/22 אלנג'אדה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 14 (18.1.2023); בג"ץ 5116/22 עמור נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 10 (22.9.2022)). מעבר לכך, על פי האמור בתגובת המשיב, במועד הוצאת צו ההריסה הוצאו צווי הריסה נוספים לשורת מבנים הסמוכים למבנה ולאחרונה אף מומשו צווי הריסה כלפי מבנים המצויים בקרבתו. על פניו אפוא, אין ממש בטענת האפליה. בנוסף, אין מקום לטענות העותר בדבר הפגיעה בזכות השימוע שלו. לעותר נשלחה הודעה בדבר כוונה להריסה טרם התקבלה החלטה סופית בעניינו ובה גם הובהר כי הוא רשאי להגיש השגה על הודעה זו. השגה כאמור אכן הוגשה על ידי העותר, כאשר זו נדחתה לאחר בחינתה בהחלטה מפורטת ומנומקת. אשר על כן, העתירה נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 10.1.2023 – בטל. ניתן היום, ‏כ"ו באדר התשפ"ג (‏19.3.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23002390_N05.docx מע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1