פלוני נ. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2387/06 בבית המשפט העליו בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2387/06 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת: פלונית נ ג ד המשיבים: 1. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ 2. מדינת ישראל 3. ד"ר יוחנן פולדש ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 7.7.08 בת.א. 2323/00 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר ע' אזר ז"ל תאריך הישיבה: כ"ו באדר ב התשס"ח (2.4.2008) בשם המערערת: עו"ד רונן קצף; עו"ד טליה שנברגר בשם המשיבה 1: עו"ד רינה גרגי-היינסדורף, עו"ד טל בנד, עו"ד דובב אפל, עו"ד אמיר ויצנבליט בשם המשיבה 2: עו"ד מיכל ברנדשטיין בשם המשיב 3: עו"ד יעקב אבימור, עו"ד איתן האזרחי, עו"ד שרון פינקלשטיין פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (א 2323/00) מיום 7.7.2003. בפסק הדין התקבלה בקשת המשיבים לדחיית תביעתה של המערערת בגין עילה מקדמית של התיישנות. על כך הערעור שלפנינו. העובדות הנדרשות למקרה 2. המערערת ילידת שנת 1962. בשנת 1980 אובחנו אצלה עיוותים ברחם וממצאים טרום סרטניים. מממצאים אלו הוסק כי המערערת הינה "נערת דס" (DES DAUGTHER), קרי, שייכת לאוכלוסיית נשים אשר נחשפו בעת היותן ברחם אימן לאסטרוגן סינטטי בשם דיאתיסילבסטרול (להלן: האסטרוגן דס) ואשר כתוצאה מכך נגרמו להן פגיעות גנטיות הגורמות לעיוותים ברחם, לסיכון לסרטן ולעקרות. לאחר בירור עלה, כי בשנת 1961, נטלה אמה של המערערת, במהלך ההריון, את התרופה סינופורמון המכילה את האסטרוגן דס. התרופה שווקה על ידי אסיה תעשיות כימיות בע"מ, השייכת כיום למשיבה 1, עד לשנת 1975 בה נאסר שיווקה על ידי המשיב 2. בשנת 1990 אובחנה המערערת כסובלת מעקרות ראשונית לאחר שכשלו ניסיונותיה להרות. עקב כך פנתה היא למסלול של פונדקאות. 3. בשנת 1998, במסגרת שיטוטים באתרי אינטרנט העוסקים בפונדקאות בארצות הברית, נתקלה המערערת באקראי בקישור לאתר "DES ACTION" העוסק בהגשת ייעוץ וסיוע לנפגעות האסטרוגן דס. באתר זה גילתה לראשונה כי בארצות הברית הוגשו תביעות נגד החברות אשר יצרו תרופות שהחילו את האסטרוגן דס, וכי בחלק מתביעות אלו זכו התובעות משהוכח שבידי החברות היה מידע מחקרי באשר לסיכונים במתן תרופות המכילות את האסטרוגן דס לנשים הרות. 4. עקב אירוע זה עלה אצל המערערת לראשונה, לדבריה, החשד כי אף בישראל היה המידע על סיכוני האסטרוגן דס קיים בידי המשיבים, וחרף כך המשיכה המשיבה 1 בשיווק התרופה לנשים הרות והמשיב 2 לא מנע זאת ממנה. 5. לטענת המערערת, מנקודת זמן זו בה התעורר אצלה החשד כאמור, כי מתן התרופה לאימה היה באקט התרשלותי, החלה היא יחד עם בעלה במחקר המכונה על ידה "היסטורי-בלשי" לשם בירור מה היה ידוע למשיבים במועד הרלוונטי. לאחר שהמחקר העלה חשד מבוסס, לטענתה, כי אכן קיים סיכוי להתרשלות המשיבים, פנו הם, לייעוץ משפטי בו נאמר להם כי עליהם למצוא ראיות ממשיות להתרשלות המשיבים. משכך המשיכו הם במחקר והעלו, לשיטתה, ראיות כאמור, על בסיסן הוגשה התביעה דנן. 6. להשלמת התמונה העובדתית יוער, כי נוסף לתביעתה של המערערת התנהלו כנגד המשיבים שורה ארוכה של תביעות על ידי נשים נוספות שנפגעו כתוצאה מן השימוש בתרופה המכילה את האסטרוגן דס. תביעות אלו הסתיימו בהסכם פשרה, שאין זה המקום להידרש לפרטיו. למערערת הוצע להצטרף להסכם פשרה זה אולם היא בחרה שלא לעשות כן. אף בשבתם לפנינו הצענו לצדדים כי לאור נסיבות פרשה עגומה זו יעשו מאמץ ויגיעו לפשרה מוסכמת, אך למרבה הצער הדבר לא צלח. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי (כבוד הרשם ד"ר עדי אזר ז"ל) דחה כאמור את תביעת המערערת מן הטעם שתביעתה התיישנה וללא דיון לגופו של עניין. לעניין טענת ההתיישנות קבע בית המשפט המחוזי, כי רכיב העוולה שלא ידעה עליו המערערת, לטענתה, עד מועד הגשת התביעה הוא רכיב ההתרשלות או ה"אשם" של המשיבים. משכך נקבע, כי אין תחולה לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) המתייחס אך ליסוד הנזק, ויש לבחון את התקיימות תנאי "התיישנות שלא מדעת", על פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). שאלת תחולתו של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינה עומדת עוד לפנינו במסגרת ערעור זה. 8. לעניין תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בחן בית המשפט המחוזי את ההלכות הקיימות דאז, ולאחר סקירה מקיפה קבע כי, אף בהנחה וניתן להחיל את הוראות סעיף 8 על רכיב ההתרשלות בעוולת הרשלנות, אין בכך בכדי להושיע את תביעת המערערת. זאת, בהתאם לאמת המידה של האדם הסביר המצויה בסעיף זה, ומשקבע כי בנסיבות העניין היה על המערערת עוד בסמוך למועד בו גילתה את הנזק שנגרם לה, קרי, בשנת 1980, לפנות לייעוץ עם מומחה רפואי או עם עורך דין המתמחה בתחום הרשלנות הרפואית לבירור זכויותיה המשפטיות. חיזוק לקביעתו זו מצא בית המשפט המחוזי בכך שהמערערת הייתה מודעת לכך שישנן נשים נוספות המצויות במצבה, עובדה שיכלה לעורר קצה חוט לחשד כי הנתבעות התרשלו. חיזוק נוסף מצא בעובדה שחוות הדעת הרפואית אותה הגישה המערערת נסמכה רובה ככולה על פרסומים ומחקרים שהיו קיימים גם בשנות השמונים טרם חלוף מועד ההתיישנות. 9. בגילוי העובדה כי נשים בארצות הברית זכו בתביעות דומות לא ראה בית המשפט המחוזי משום גילוי של רכיב נדרש לתביעה, אלא לכל היותר גילוי של הזכות המשפטית, גילוי שאינו נכלל בגדר סעיף 8 לחוק ההתיישנות. נוסף לאלו ראה בית המשפט המחוזי בטענתה החלופית של המערערת כי יש להפעיל את הכללים של חזקת ההתרשלות בדברים מסוכנים או של הדבר מדבר בעד עצמו (סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין) טענה הסותרת את גוף טענותיה, כי לא יכלה להגיש את התביעה טרם נודע לה על ההתרשלות וגם בכך ראה טעם לדחות את תביעתה. טענות הצדדים 10. עיקר טענותיה של המערערת לפנינו נוגעות, מטבע הדברים, לשאלה מתי נתגבשה לה עילת תביעה בעלת סיכוי ממשי. לשיטתה, טרם נתקלה באקראי באתר האינטרנט של DES ACTION, כפי שפורט לעיל, לא התעורר בה החשד, ואף לא היה צריך להתעורר בה החשד, כי מתן התרופה המכילה את האסטרוגן דס לאמה, יסודו היה בהתרשלות המשיבים. כחיזוק לעמדתה זו מצביעה המערערת על כך שלאורך כל שנות טיפולה לא נאמר לה מעולם על ידי הרופאים והמומחים בהם פגשה ואותם חקרה ושאלה אודות התופעה, כי יתכן והייתה משום רשלנות במתן התרופה האמורה לאמה. כן מצביעה היא על כך שמעולם לא ניתן בישראל פסק דין שקבע כי מתן התרופה כאמור היה ברשלנות, ואף התביעה היחידה שהוגשה בעניין זה נדחתה לגופו של עניין. לטענתה נדרש מחקר מקיף ומעמיק שביצעו היא ובעלה על מנת לגלות את העובדות הנטענות בכתב התביעה לעניין התרשלותם של המשיבים, מחקר שאין זה סביר לומר שהיה עליה לבצע טרם התעורר בה חשד ממשי כאמור. ממחקר זה מבקשת היא להסיק, כי אף לו הייתה פונה במועד הרלוונטי לייעוץ, בין משפטי ובין רפואי, בעניין אפשרות תביעה, אין ספק כי הייתה נענית שאין אפשרות שכזו, ומכאן, שאין לזקוף אי פניה כאמור כנגדה. נוסף לאלו, מעלה המערערת טענות לעניין דוקטרינת ההתיישנות גופה, הטעמים לתכולתה ולפריסת היקפה. לשיטתה, מחייבים טעמים אלו כי בעניין זה תידחה הטענה להתיישנות. 11. המשיבים מצידם נסמכים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עיקר טענתם נשענת על התקופה הארוכה, כשמונה עשרה שנים, שחלפה בין המועד בו גילתה המערערת את הנזק שנגרם לה ובין הגשת התביעה על ידה. בתקופה זו לא פנתה המערערת לייעוץ משפטי או רפואי באשר לאפשרות תביעה ובניסוחם "טמנה את ראשה בחול". משכך, מדובר לשיטתם במקרה מובהק בו חלה התיישנות על עילת התביעה. בהקשר זה מציינים המשיבים כי עניין המחקר "ההיסטורי- בלשי" לו טוענת המערערת, לא הופיע אף ברמז בכתבי הטענות או בתצהיריה בבית המשפט המחוזי והתעורר אך בשלב הערעור. המשיבים הגישו בעניין זה בקשה למחיקת חלקים מסיכומי המערערת שנתקבלה חלקית, אולם לא ערערו על ההחלטה בעניין. 12. לגופו של עניין טוענים המשיבים, כי ספק האם נכון להחיל את הכלל המצוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות אף על רכיב ההתרשלות בעוולת הרשלנות. זאת, בשל העובדה שרכיב זה נגזר מ"סטנדרט התנהגות" אשר אינו מצוי, דרך כלל, בידיעתו של התובע כי אם בידי מומחים משפטיים או מומחים בתחום התביעה הרלוונטי. אף אם תידחה גישה זו, טוענים המשיבים, כי המבחן אותו יישם בית המשפט המחוזי, קרי, החובה על תובע בכוח לפעול בשקידה ראויה משעה שנתגלה לו "קצה חוט" בעניין אפשרות ההתרשלות, הוא המבחן הראוי הנדרש על מנת שלא לרוקן את הוראות חוק ההתיישנות מתוכן. לא ניתן, לשיטתם, לראות בהתנהגות המערערת, שקפאה על שמריה במשך שמונה עשרה שנים מן המועד בו נודע לה על נזקיה, כשקידה ראויה. טענת המערערת, כי אף לו הייתה פונה לעורך דין או מומחה בזמן הרלוונטי היו הם בהכרח מייעצים לה שלא להגיש תביעה, אינה משכנעת לשיטתם. זאת, לאור כך שהתביעות בארצות הברית, שהיוו לדברי המערערת את הגורם שעורר את חשדה, התרחשו כבר בראשית שנות השמונים, והתייחסות לכך הייתה אף בכתיבה האקדמית בישראל החל מאמצעו של עשור זה. נוסף לכך מצביעים המערערים שוב על כך שניסיון המערערת לטעון לחילופין לכללים של העברת נטל השכנוע (סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין), סותר לכאורה את עיקר גוף טענותיה. דיון 13. לטעמי דינו של הערעור להידחות. כפי שאפרט בהמשך, סבור אני כי נסיבותיו של העניין שלפנינו ובמיוחד פרק הזמן הממושך שחלף והיעדר הבירורים מצד המערערת במשך שנים, מובילים למסקנה כי אין באפשרותנו להיעתר לערעור. 14. הסוגיה שלפנינו מעלה מספר שאלות שאינן פשוטות. ראשית ועיקר נדרש לבחון את היקף פריסתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות והאם ניתן להחיל את הדוקטרינה של התיישנות שלא מדעת אף על רכיב ההתרשלות. ככל שהתשובה לכך חיובית היא, נידרש לשאלה, מהו המבחן שראוי להחיל על התובע בטענתו לדוקטרינה זו. 15. שאלת האינטרסים השונים העומדים בבסיס חוק ההתיישנות וכנגדו, נידונה רבות בפני בית משפט זה. היטיב כבוד המשנה לנשיא מ' חשין לנסח את הטעמים העיקריים התומכים את יסודה של דוקטרינת ההתיישנות: "כפי שנפסק לא אחת, שלושה טעמים הם שבאפקט הסינרגטי שבהצטברותם יוצרים את דוקטרינות ההתיישנות: מצידו של הנתבע - היעלמם של עדים והקושי לשמור זמן רב על ראיות; מצידו של התובע - השהיה ארוכה בהגשתה של תובענה מדיפה ריח של ויתור ומחילה; ומצידו של הכלל - טובת הציבור היא שבתי-המשפט יעסיקו עצמם בנושאי היומיום ולא בנושאים שאבד עליהם הכלח. ראו, למשל: ע"א 158/54 דה בוטון ואח' נ' בנק המזרחי בע"מ ואח' פ"ד י (1) 687 (השופט זילברג); יהושע ויסמן, "ההתיישנות והמדינה", משפטים י"ד (תשמ"ד/מ"ה-1984/85) 3; ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש - משרד האוצר, מדינת ישראל נ' דניאל שחר פ"ד נו (2) 297, 325 ואילך (פרשת שחר)." (ראו, ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקוה (טרם פורסם, 16.2.2006) בפסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיא). על שיקולים אלו, של ההוגנות כלפי הנתבע, תחושת הויתור של התובע והאינטרס הציבורי, ניתן אף להוסיף שיקולים כלכליים שונים כדוגמת הצורך בוודאות הכלכלית הנדרשת לחברות, הרצון להימנע מחשש מוגזם של נתבעים בכוח, העלולים להשקיע משאבים בלתי רצויים בשמירת ראיות ומסמכים, וכיוצא באלה (ראו ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535, 555-553 (2000) בפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (להלן: פרשת המאירי); וראו גם, ישראל גלעד "תגובה: הסדר חדש לדין התיישנות?" משפטים לו 855 (2006) (להלן: גלעד, תגובה: הסדר חדש לדין התיישנות?)). מן העבר השני מצויים שיקולים כבדי משקל לא פחות המובילים לעיתים לצמצום תחולתה של דוקטרינה זו, ובעיקר, הרצון לאפשר לניזוק לממש את זכותו המהותית ולממש את זכות הגישה לערכאות. כך למשל ניתן לראות בדבריה של חברתי, הנשיאה ד' ביניש: "על כל אלה נוסיף כי מביאים אנו בגדר שיקולינו גם את המגמה שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של בית משפט זה, הנוטה לצמצם את פרישתה ואת תחום פועלה של טענת ההתיישנות. הטעם לדבר הוא שההתיישנות פוגעת בזכות הגישה לערכאות ונועלת את שערי בית המשפט בפני בעלי זכות מהותית (ראו לעניין זה, למשל: ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368; ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 444-445; ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן פ"ד נח(4) 769, 784 (להלן: פרשת ויינברג); ע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ. בע"מ, פ"ד נו(3) 345, 349). על כן, בין היתר, נקפיד עם מי שלא העלה את טענת ההתיישנות "בהזדמנות הראשונה", כנדרש בסעיף 3 לחוק ההתיישנות (פרשת ויינברג הנ"ל, 785-784), ואף נעשה כל מאמץ שלא לפגוע בזכות מהותית עד כדי גרימת עוול לנפגע או לניזוק; והכל תוך כיבוד המסגרת המתחייבת של ההתיישנות, אשר נועדה להגן על האזרח מפני חשיפה בלתי מוגבלת בזמן לתביעה, בשל העדר יכולת אפקטיבית להתגונן מפניה." (ראו ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד (טרם פורסם, 18.7.2005) בפסקה 13 (להלן: פרשת אברהם); וראו גם, ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה (טרם פורסם, 24.3.2008) בפסקה ו', והאסמכתאות שם (להלן: עניין פלונית)). 16. אף בעניינו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות וההסדר של "התיישנות שלא מדעת" מצויה פסיקה רבה שעיקרה, בשאלת היקף תחולתו ובשאלת היחס בינו ובין סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. דומה, כי אם נזקק את שאלת היקף תחולתו, שהיא אשר מענייננו בפרשה זו, ברורה מגמת הפסיקה בבית משפט זה. המגמה הינה לראות את תחולת הסעיף כרחבה, הכוללת את כל רכיבי העוולה הנזיקית (ראו למשל את הדיון המקיף בפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה א' רבלין, בפרשת המאירי והאסמכתאות שם). בפסקי דין נוספים של בית משפט זה מהעת האחרונה, דומה כי התקבלה גם הגישה שרכיב ההתרשלות אף הוא נכלל בתחומי סעיף 8, וניתן לטעון להתיישנות שלא מדעת אף אם אך רכיב זה הוא שנעדר מידיעתו (בכוח או בפועל) של הניזוק (ראו עניין פלונית, פסקה י"א-י"ב; ע"א 8316/06 ארג'י נ' שירותי בריאות כללית (טרם פורסם, 3.7.2008) (להלן: עניין ארג'י)). כנגד מגמה זו בפסיקה יש לציין, כי בפני הכנסת מצויה כיום בהליכי חקיקה הצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004 (הצ"ח תשס"ד, 609). נושא ההתיישנות שלא מדעת מוסדר בהצעת חוק זו בסעיף 12 להצעת החוק ומנוסח כך: "העילות להשעיית מירוץ תקופת ההתיישנות מירוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה, כאשר הצדדים לתביעה הם צדדים מקוריים, כל עוד מתקיימת אחת מעילות ההשעיה כמפורט להלן: (1) התובע לא ידע ולא היה עליו לדעת, עובדה מהעובדות המהוות את עילת תביעתו, החיונית להגשת התובענה; לענין זה - (א) ייחשבו כעובדות חיוניות, בין השאר, עובדות אלה: זהותו של הנתבע, המעשה של הנתבע שהוא נושא התביעה, הפגיעה בתובע שהיא נושא התביעה, וקיומה של זיקה סיבתית עובדתית בין המעשה לבין הפגיעה האמורים; (ב) הכרת הדין המקים את הזכות נושא התביעה לא תיחשב כעובדה חיונית; ....". בולטת העובדה כי סעיף זה אינו כולל בין העובדות שהיעדר ידיעה עליהן מהווה עילה להשעיית מירוץ תקופת ההתיישנות, את רכיב ההתרשלות. אף שמדובר על פי לשון הסעיף ברשימה שאינה בהכרח ממצה- "בין השאר" (ראו בעניין זה אף את הביקורת אצל א' גוטל "הסדר חדש לדין התיישנות?" משפטים לו 829, 836-835 (2006) (להלן: "גוטל, הסדר חדש לדין התיישנות?") וכן ההתייחסות אצל גלעד, תגובה: הסדר חדש לדין התיישנות? בעמודים 869-867). 17. כשלעצמי, נוטה אני לחשוב כי לאור התכליות שמנינו לדוקטרינת ההתיישנות והאיזון הראוי בין הטעמים השונים, המגמה המצויה בפסיקה היא ראויה. לא נסתר מעיני הקושי העלול להיות כרוך בכך שמושג ההתרשלות או "האשם" של המעוול הינו מושג נורמטיבי, השונה במקצת באופיו מרכיביה האחרים של העוולה הנזיקית. דומה, כי עלול לעלות קושי, במקרים מסוימים, להגדיר את הגבול בין אותם מקרים בהם מדובר אכן בגילוי מאוחר של רכיב ההתרשלות ובין המקרים בהם מדובר אך בגילוי כי קיימת הזכות המשפטית, אשר אינו מצדיק על פי ההלכה הקיימת את השעיית ההתיישנות (ראו ע"א 531/89 להבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד מו(4) 719 (1992)). אין בכך לדעתי בכדי להכריע את הכף. אומנם, חשש זה מצדיק יתר זהירות בבחינת המקרה הקונקרטי המצוי לפנינו, אולם לא שוכנעתי כי כה רב הוא, עד כי עלינו לשלול לחלוטין את האפשרות שמוצדקת השעיית מירוץ ההתיישנות, אף במקרה בו העובדה שנעלמה מעיני התובע היא התרשלות המעוול. כך למשל, משנתגלה מסמך לאחר חלוף תקופת ההתיישנות, אשר לא ניתן לצפות מן התובע כי יגלה אותו במועד מוקדם יותר, ובמסמך זה נחשפת לראשונה וללא שהיו לה ראיות קודמות, התרשלותו של המעוול, דומה כי לא ניתן להשלים עם כך שתחסם התביעה מפאת התיישנות בלבד (השוו עם עניין ארג'י הנ"ל). 18. משקבעתי כאמור כי ניתן להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות אף על רכיב ההתרשלות, נותרת השאלה מהו המבחן בו יצטרך הניזוק לעמוד בהישענו על הסעיף. סעיף 8 קובע כך: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה." אין חולק, כי מלשונו הברורה של הסעיף כמו גם מתכליתו עולה, כי אין די בכך שיוכיח התובע כי לא ידע בפועל על העובדה, אלא, עליו להוכיח כי אף "בזהירות סבירה" לא יכול היה לגלותה, קרי, מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר. קביעת היקף החובה המוטלת על הניזוק על מנת לעמוד בסטנדרט זה אינה פשוטה ונגזרת מתכליות דוקטרינת ההתיישנות. עלינו להיזהר ולקבוע את הגבול כך שלא יוטל נטל בלתי סביר על הניזוק. אין זה מן הרצוי כי כל אדם שעבר טיפול רפואי יפנה מייד לקבל חוות דעת מומחה מפאת החשש שמא הייתה התרשלות בטיפול אף ללא יסוד אמיתי להניח כך (ראו למשל, בעניין פלונית, פסקה י"ג לפסק הדין וההפניות שם). על כך ניתן להוסיף, כי ייתכנו אף סיבות נוספות מדוע נמנע ניזוק, אף אם עלה בו חשד כאמור, מבירור חששו כי הנזק ארע בהתרשלות. כך למשל, כאשר אותו הניזוק מצוי עדיין במהלך הטיפול הרפואי ואינו יכול או אף אינו מעוניין לעסוק בבירורים הנדרשים (והשוו, גוטל, הסדר חדש לדין התיישנות?, בעמודים 841-837). מן העבר השני, ברי כי אין בשיקולים אלו בכדי להפחית את החובה המוטלת על הניזוק לחלוטין ויש לבחון את התנהגותו בהתאם לפרטי המקרה הקונקרטי. אך מובן הוא, כי ככל שהנזק חמור יותר וככל שהנסיבות בהן נגרם הנזק מעוררות חשד הן, כן תגבר הציפייה ממנו לפעול לבירור זכויותיו (השוו לע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (טרם פורסם, 24.11.2005) בפסקה 12 לפסק הדין (להלן : עניין צורף)). שאלה נפרדת היא לגבי טיב הגילוי הנדרש. בעבר, רווחה בפסיקה הגישה כי די בגילוי קצה קצהו של הרכיב העובדתי בכדי שתחול חובה על הניזוק לפעול. כך, לא נדרש כי יתגבש מלוא נזקו של הניזוק ודי היה בראשית הנזק (ראו למשל, ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ"ד נב(1), 857 (1998)). עם זאת, בפסיקה המאוחרת נקבע מבחן מקל מעט יותר עם הניזוק, מבחן על פיו נבחן מתי טיב הגילוי הוא כזה, שאדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בהתבסס עליו (ראו למשל, עניין המאירי, בעמודים 549-548 והאסמכתאות המופיעות שם; עניין צורף, בפסקה 9 לפסק הדין; עניין ארג'י, בפסקאות 17-16). מבחן זה, בהתאמות הנדרשות, הוא הראוי בעיני גם בנוגע לרכיב ההתרשלות. מן הכלל אל הפרט 19. עתה, משראינו את השיקולים השונים, נותר בידינו לבחון האם עמדה המערערת בנטל להוכיח שבנסיבות העניין מן הראוי לקבוע כי חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות. כאמור, לא אוכל לצערי לומר כי כך הוא. למערערת נודע על נזקה עוד בשנת 1980. דומה, כי בהתחשב בחומרת הנזק ממנו סובלת המערערת ובהתחשב גם בכך שידעה היא כי אין מדובר במקרה בודד אלא כי היא שייכת לקבוצת נשים אשר ניזוקו מתרופה זו, חייבת הייתה המערערת, לפנות לייעוץ מקצועי באשר לזכויותיה המשפטיות ואפשרותה להגיש תביעה נזיקית. על אף זאת, נראה כי עד שנת 1998 לא פעלה היא לערוך בירורים כאמור. משכך, לא ניתן לומר כי המערערת נקטה בשקידה הסבירה הנדרשת לשם החלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לא נוכל לקבל אף את טענתה של המערערת, כי אף לו הייתה היא פונה לייעוץ כאמור, לא היה הדבר מסייע בעדה. כאמור, סבור אני כי בנסיבות המקרה חייבת הייתה היא לפעול לבירור זכויותיה ודי בכך שנמנעה מכך בכדי לדחות את טענתה. מעבר לנדרש אוסיף, כי בשונה מעובדות עניין ארג'י, אליו התייחסתי לעיל, אין המערערת טוענת לפנינו לגילוי מסמך "חדש" שלא הייתה יכולה לאתרו עוד בשנות השמונים. גוף הידע עליו מבקשת המערערת להסתמך בתביעתה אותר על ידה, לטענתה, ב"מחקר היסטורי-בלשי". אך ברור הוא, כי ידע זה קיים היה אף בשנות השמונים, כשני עשורים טרם ערכה היא את המחקר האמור, וסביר אף להניח כי נקל היה יותר לאתרו במועד המוקדם יותר. מנסיבות המקרה אף עולה, כי התביעות בארצות הברית, עליהן מצביעה המערערת כגורם שעורר את תשומת ליבה לאפשרות ההתרשלות של המשיבים, היו כבר מן הידועות בעולם המשפט בשנות השמונים. מכאן, שאף לו היינו הולכים בדרכה של המערערת, לא ניתן לבטל את האפשרות כי לו הייתה היא פונה במועד לייעוץ משפטי, היה בכך בכדי להוביל לידע מספיק, שאדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בגינו. 20. אציין, כי ניסיונה של המערערת להקיש בעניין זה מפסק הדין שניתן בתביעה של נפגעת דס אחרת (ע"א 3139/99 מוקה נ' קופת חולים כללית, פ"ד נ"ו (2) 241 (2001)) לא יצלח. דווקא מכך שהוגשה התביעה האמורה כבר בשנת 1993, ניתן ללמוד כי היה מקום לכך שהמערערת תפעל לבירור זכויותיה זמן רב לפני שעשתה כן. אין גם בכך שנדחתה התביעה בעניין ההוא בכדי ללמד בהכרח על סיכויי המערערת בענייננו לזכות בתביעה לו הייתה זו מוגשת, משאין אנו יודעים את פרטי התנהלות ההליכים שם. אוסיף, כי אף טענותיה של המערערת לעניין תכליות דוקטרינת ההתיישנות אין בהן כדי להושיעה. המערערת טוענת כי בנסיבות העניין, אין זה מוצדק להפעיל את דוקטרינת ההתיישנות. זאת, מאחר שלשיטתה לא נגרם נזק ממשי למשיבים היות ואלו ידעו על ההתנהגות הרשלנית שלהם, ומכאן שחזקה עליהם ששמרו על הראיות הנדרשות. כן טוענת היא כי לא ניתן לראות בהתנהגותה משום ויתור ומחילה על הזכות וכי אינטרס הציבור, בהתחשב בחומרת הפרשה, הינו בבירורה על אף חלוף הזמן. כאמור, האיזון הנדרש בבחינת דוקטרינת ההתיישנות עדין הוא ויתכן כי אכן קיימת המגמה לצמצם את פריסתה. אולם, בנסיבות העניין דומה כי נוטה הכף דווקא לכיוון ההפוך. לא נוכל לקבל את ההנחה כי המשיבים שמרו על ראיותיהם, משהנחה זו מניחה את המבוקש, היינו, שבהתרשלות הייתה התנהגותם של המשיבים וכי הם אף ידעו על כך בפועל ולכן שמרו על הראיות. דומה, כי די אפילו בסקירת טענות המערערת, בהם היא מתארת את הקושי במציאת עדים ואיתור הראיות בכדי לשלול את טענתה זו. סוף דבר 21. המסקנה מן האמור לעיל היא, כי אין לטעמי מנוס מדחיית הערעור. משכך החלטתי, אין לי הצורך להידרש לטענות נוספות של המשיבים לעניין הוספת עובדות בכתב הערעור, ולעניין טענתה החלופית של המערערת בכתב התביעה לתחולתם של סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין. בנסיבות העניין אציע, כי לא נעשה צו להוצאות. 22. למרות כל האמור אמליץ למשיבים לבחון את האפשרות ולצרף את המערערת, לפנים משורת הדין, להסדר הפשרה אליו הגיעה עם הנשים האחרות נפגעות אסטרוגן הדס. מובן שאין בהמלצה זו בכדי לחייב מי מהצדדים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן. ברי כי לפנינו מקרה מצער, של אשה, היא המערערת - אשר מנת חלקה הוא סבל כפול, בכך שלא יכלה להרות ובהימצאה בסיכון של מחלה קשה. ואולם, גבולות המשפט אינם יכולים להימתח אל מעבר לאשר קבע המחוקק, ולוא גם בפרשנות מרחיבה. ענייננו בסעיף 8 לחוק ההתישנות, תשי"ח-1958, סעיף שזכה - מטבע הדברים - לתילי תילים של פרשנות, שכן החלתו פותחת את דלתי בית המשפט בפני תובע, ואילו הכרעה כנגד החלתו נועלת אותן בטרם חלף התובע על פני הסף. ב. בא כוחה המלומד של המערערת, כיד כשרונו הטובה, ניסה בדיון בפנינו לאבחן את הפרשה במישור המשפטי מפרשת ע"א 2728/08 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה (לא פורסם), שגם בה הרכיב שנתגלה במועד המאוחר הוא ההתרשלות; זאת - כיוון שלשיטתו בשעת גילוי העובדה שהתרופה גרמה למערערת לנזק היה ברור על פני הדברים שאין עילת תביעה, כיוון שלכאורה לא נהג איש ברשלנות, ועל כן נראו הקורות את המערערת בחינת גזירה משמים, עד המחקר שערכה. מה שאין כן - כנטען -בפרשת פלונית, ששם היתה המערערת מודעת משנת 1995, עשור לפני הגשת התביעה, לבעיות שנתגלו בטיפול בה, שהיו צריכות להדליק בפניה נורת אזהרה; לא כל שכן, כשפרופסור לרפואה "פקח את עיניה" ב-2001, בתוך תקופת ההתישנות. בנידון דידן, כך נטען, גם אילו פנתה המערערת למומחים, היו אומרים לה כי אין עילת תביעה, עד שבמחקרה העצמאי גילתה את ההתרשלות. ואולם, חוששני כי אין בידינו לקבל הבחנה זו. כמו בפרשת פלונית, ואף בהניחנו - כפי שקיבל גם חברי וכפי שנאמר בעניין פלונית - כי ההתרשלות יכולה לבוא בגדר הנושאים הנבחנים על פי סעיף 8, ניצבות עדיין המשוכות שקבע המחוקק, של "מסיבות שלא היו תלויות בו (בתובע - א"ר) ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן", שההתגברות עליהן מוטלת לפתחה של המערערת (ראו ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נד(2) 535, 553; י' גלעד, "התישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק - חלק ראשון", משפטים י"ט (תשמ"ט), 81, 129; פרשת פלונית, פסקה י"ג(1)). ג. בנידון דידן, האם ניתן באמת ובתמים לומר כי "אף בזהירות סבירה", כדרישת סעיף 8, לא יכלה המערערת לעמוד על אפשרות ההתרשלות הנטענת, וזאת לאורך כל השנים הרבות הללו? כפי שציין השופט ד"ר אזר ע"ה - שאגב, רשלנות רפואית היתה מתחומי מומחיותו, וראו ספרו (יחד עם ד"ר א' נירנברג תבל"א) רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (1994, 2000) - בפסק הדין קמא, "במרבית המקרים לניזוק אין יכולת לגלות את ההתרשלות ללא היועצות ברופא (וראו גם הנכתב בספר הנ"ל בעמ' 536, צוטט בפסקה י"א(1) בפרשת פלונית - א"ר), אך משנגרמו לתובעת נזקים קשים ובלתי צפויים, היה עליה, כאדם סביר לברר עם מומחים - אם רפואיים ואם משפטיים - סוגיית התרשלותן של הנתבעות" (פסקה 5). דבר זה לא נעשה, כמות שציין חברי השופט ג'ובראן; על כן, נאחז את השור בקרניו - אין תנאי סעיף 8 מתקיימים. ד. ואחר כל אלה, ונוכח תולדות הטיפול בנושא במקרים אחרים, גם אם היה שוני מסוים לעומת ענייננו ונוכח סבלה של המערערת, אצטרף להמלצת חברי, בהמשך להמלצתנו בעת הדיון, כי ההסדר שהושג בפשרה בבית המשפט המחוזי בירושלים לגבי נשים אחרות יוחל גם על המערערת. זאת - חרף עמדתה הקודמת ואף משלא נעתרנו לערעורה, ובגדרים אנושיים. בכגון דא, וכידוע לכל העוסקים בעולם הנזיקין, יש ערך למישור האנושי שביכולת המשיבים לסייע בו במידת מה, בנסיבות של פרט שסבל, והרפואה והמשפט אינם מעלים לו מזור. ה. כאמור, מצטרף אני לחברי. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן ולהמלצתו למשיבים לבחון את האפשרות לצרף את המערערת, לפנים משורת הדין, להסדר הפשרה אליו הגיעה עם הנשים האחרות נפגעות אסטרוגן הדס. כן מקובלות עלי הערותיו של חברי השופט רובינשטיין. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ל' באב התשס"ח (31.8.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06023870_H18.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il