מקונן סאומהום נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 2382/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2382/10 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' סולברג המערער: מקונן סאומהום נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 10.7.2009 ועל גזר הדין מיום 10.2.2010 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא צ' סגל והשופטים מ' דרורי וי' נועם) בתפ"ח 563/08 תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשע"ב (16.04.12) בשם המערער: עו"ד אשר אוחיון בשם המשיבה: עו"ד איילת קדוש פסק דין השופט נעם סולברג: 1. ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בתפ"ח 563/08 (סגן הנשיא צ' סגל והשופטים מ' דרורי וי' נועם) אשר הרשיע את המערער במעשה מגונה בנסיבות מחמירות; במעשה מגונה; בניסיון למעשה מגונה; במעשה מגונה בפומבי; באיומים ובהחזקת סכין. על המערער נגזר עונש של 10 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר-על-תנאי. האישום וההרשעה 2. לפי המתואר באישום הראשון, התקיימה תפילת יום הכיפורים במתנ"ס ברחוב דהומיי בירושלים ביום 9.10.2008. מחוץ לאולם שבו נערכה התפילה, שיחקו ילדים, וביניהם הקטינה נ', כבת 6 שנים בעת ההיא. המערער פנה אליה, אחז בידה בכוח, הוביל אותה לחדר השירותים במתנ"ס, הכניסהּ אל אחד התאים, נכנס אחריה ונעל את הדלת. לאחר מכן הפשיט המערער מנ' את נעליה, את חצאיתה ואת תחתוניה, והחל לגעת בגופה, בין היתר בישבנה, בגבה, בידה ובאיבר מינה. בהמשך הפשיל המערער את מכנסיו ואת תחתוניו, וחיכך את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת, עד שבא על סיפוקו. את מעשיו ביצע המערער תוך כדי אחיזה בחוזקה בנ', וחרף צעקותיה. 3. לפי המתואר באישום השני, במהלך השבוע שקדם ליום 30.5.2008, פנה המערער אל קטינה כבת 10 שנים ברחוב בר יוחאי בירושלים, ולאחר שדיבר איתה, ליטף את ישבנה; ביום 30.5.2008, בשעות אחר הצהריים, בגן משחקים ברחוב בר יוחאי בירושלים, ניסה המערער לגעת בישבנה של קטינה כבת 5 שנים. זו התחמקה ונעמדה מאחורי אחת מחברותיה. אחיה של הקטינה פנה אל המערער בדרישה שלא יגע באחותו, ואז הוציא המערער סכין, איים על ילד שנכח במקום ואמר לו כי ידקור אותו. בהמשכו של אותו יום ובאותו מקום, פנה המערער אל ילדות בגילאים שבין 9 ל-13 שנים והציע להן סוכריות על מנת שתבֹאנה איתו אל השיחים. הילדות לא נענו לקריאתו. בשעות הערב של אותו יום, עמד המערער ליד השיחים בגן המשחקים, הסתכל על הילדות הנ"ל, אשר היו מלוות באביהן, ואונן. האב הזעיק את המשטרה, אך כשהגיעו השוטרים, ברח המערער. למחרת, ביום 31.5.2008, שהה המערער בגן המשחקים ונעצר כשהוא נושא סכין על גופו. 4. לפי המתואר באישום השלישי, ביום 18.6.2008, בבית ספר גבעת גונן בירושלים, פנה המערער אל א', כבת 8 שנים, ואמר לה "יש לך טוסיק יפה בואי לצד". לאחר שסירבה הציע לה המערער גלידה, אך היא סירבה בשנית. 5. בתשובתו לכתב האישום הכחיש המערער באופן גורף את המיוחס לו. בהכרעת הדין הורשע בביצוע העבירות שיוחסו לו באישום הראשון ובאישום השני, וזוכה מביצוע ההטרדה המינית שיוחסה לו באישום השלישי. טענות הצדדים 6. המערער השלים עם הרשעתו באישום הראשון, וערער על הרשעתו באישום השני בלבד, בטענה שלא היה בסיס ראייתי מספיק להרשעתו. לדבריו, חרושת השמועות לגביו עשתה לה כנפיים בשכונה, ובתיאורי העדים שימשו בערבוביה עובדות ושמועות. באשר למעשה המגונה טען כי הטפיחה על ישבנה של הקטינה הייתה מעשה ידידותי וכי לא נועד לצורך גירוי או סיפוק מיני. ביחס למעשה המגונה בפומבי טען המערער לקושי בהרשעה על סמך עדות ראיה, מכיוון שהאירוע התרחש בשעת לילה כשעמד מאחורי שיחים ומעשיו אינם גלויים לעין. באשר לאיומים ולניסיון למעשה מגונה טען המערער כי שגה בית משפט קמא כשהרשיע אותו על סמך עדות יחידה. במה שנוגע להחזקת הסכין, טען כי החזיק בסכין מטבח פשוטה אשר מצא סמוך לפני מעצרו, כשכוונתו הייתה לשים אותה בביתו. 7. לעניינו של גזר הדין טען המערער כי העונש שהוטל עליו הוא חמור עד מאד וחורג מרף הענישה המקובל בעבירות שבהן הורשע. לטענתו, בית המשפט המחוזי לא התחשב בשיקולים לקולא, ובהם גילו הצעיר, העדר עבר פלילי ומסכת חיים קשה. 8. מנגד טענה המשיבה כי ישנה תשתית ראייתית רחבה ומוצקה להרשעת המערער גם בעבירות שיוחסו לו באישום השני. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי התבססה על שיקולי מהימנות, זהו יתרונה של הערכאה המבררת על פני ערכאת הערעור, ואין מקום להתערב בממצאים ובמסקנות. באשר לעונש, הוא נובע מחומרת המעשים, במיוחד זה שבאישום הראשון. הערכות המסוכנות לגבי המערער מציינות כי נשקפת ממנו מסוכנות ברמה גבוהה בתחום המיני והחשש הוא רב כי יחזור לסורו. דיון והכרעה 9. עיקר טענות המערער מופנה נגד מהימנות עדויות הראייה. בכגון דא, כידוע, ישנה עדיפות לערכאה המבררת על פני ערכאת הערעור, בגלל האפשרות להתרשם מן העדים ולבחון את עדויותיהם באופן בלתי אמצעי. אין הצדקה בעניין דנן לסטות מדרך הכלל ולהתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי, הם מפורטים ומעוגנים היטב בראיות, ומבססים את הרשעת המערער. זאת ועוד, המערער עצמו מודה בביצוע מקצת המעשים שיוחסו לו באישום השני, אלא שבערעורו ביקש ליתן להם פרשנות תמימה. 10. באשר להרשעתו במעשה מגונה טען המערער כי מדובר בטפיחה תמימה על הטוסיק, מעשה שאין בו גוון מיני. הטענה איננה משכנעת. בחקירתו במשטרה, בתשובה לשאלה האם נגע לילדה בישבן, השיב המערער בשעתו כי יצא מביתו "לגן איפה שאני משחק, ראיתי ילדה עם האחים שלה, ואמרתי לה תעזרי לי בלימודים הראיתי לה דף של תרגילים... אני נגעתי בה על הגוף שלה, אז אשה גדולה צעקה מהחלון שאל תיגע אל תתעסק עם ילדים" (ת/17, הודעה מיום 31.5.08). אין זה עניין לילדה בת 10 להושיט עזרה בתרגילים לאדם זר בן 24, עצם הפנייה מעוררת אפוא תמיהה, ומכל מקום המערער אישר פעם ופעמיים שנגע בגופה: "אני נגעתי רק בילדה אחת שהאישה הגדולה צעקה עליי מהחלון" (שם). "האישה הגדולה" היא נ' א', עדת ראייה לארוע, אשר הבחינה במערער מחלון דירתה כשפנה אל הקטינה וכשטפח על ישבנה. נ' א' צעקה על המערער שיחדל, והוא בתגובה ביקש סליחה והלך מן המקום. כאשר נשאלה נ' א' בחקירתה הנגדית האם היה למעשה אופי מיני, השיבה כי המערער לא פעל באופן תמים: "אדם שלא מכיר ילדה בגיל של ש', והיא אומרת לו שהיא צריכה ללכת והוא נותן לה טפיחה על הטוסיק, זה משהו לא נורמלי"; "מה שאני ראיתי שאדם שאינו מכיר את הילדה לא מתאים שיעשה דבר כזה" (עמוד 34, שורות 7-6 ו-13 לפרוטוקול בית משפט קמא מיום 23.2.09). כמו-כן, ציינה נ' א' כי לאחר האירוע רצה הקטינה אל ביתה וכי הייתה היסטרית. בצדק הגיע אפוא בית משפט קמא למסקנה בדבר האופי המיני של הארוע, ובדין הרשיע את המערער במעשה מגונה. 11. באשר להרשעתו במעשה מגונה בפומבי טען המערער כי אין לסמוך על עדותו של עד הראיה י' ק', שכן הארוע התרחש בשעת חשיכה ומאחורי שיחים. גם בטענה זו אין ממש. היטב הסביר העד י' ק' בבית משפט קמא את אשר ראה: "בגן האוניה כשנכנסים מכיוון טדי יש מקום פינתי שהוא מואר, יש למעלה מנורה, ראיתי את הבחור מחזיק באיבר מינו בתוך המכנסיים, זה לא שהמקום היה חשוך, המקום היה מואר. הייתה שם מנורת הלוגן שרואים כמו אור יום, כמו שאני עומד כאן ואתה מולי, והוא הכניס את היד למכנסיים החזיק את איבר המין שלו והתחיל לשפשף אותו, וביד השנייה הוא החזיק מוט ברזל וכדור סטנגה" (עמוד 26 שורות 16-22 לפרוטוקול בית משפט קמא מיום 23.2.09). הנה כי כן, אף-על-פי שמדובר בשעת לילה, ניתן היה להבחין היטב במעשה. ב"כ המערער הוסיף וטען כי מכל מקום לא נעשה המעשה "בפומבי", אך גם לטענה זו אין בסיס. אדרבה, העד י' ק' הסביר בעדותו: "הוא עשה את זה עם הפנים כשאני יושב עם שתי הילדות שלי, והוא עשה את זה מול הילדות שלי" (שם, עמוד 27, שורות 3-4). הרשעת המערער במעשה מגונה בפומבי מעוגנת אפוא גם היא בחומר הראיות. 12. כיוצא בדברים הללו גם ביחס להרשעתו של המערער באיומים ובניסיון למעשה מגונה. ביצוע העבירות הללו הוכח בעדותו של ד' י'. בהודעתו במשטרה תיאר העד את אשר ראה מחלון דירתו. המערער ניסה לגעת בטוסיק של אחותו בת ה-5, וזו התחמקה ונעמדה מאחורי אחת מחברותיה. בראותו את ההתרחשות, פנה ד' י' אל אביו, אשר ביקש ממנו לרדת למטה אל גן המשחקים. ד' י' עשה כן, ירד לגן המשחקים ואמר למערער להתרחק מאחיותיו. בתגובה ענה לו המערער כי הילדות הן אלו שניגשו אליו. בעת שד' י' שוחח עם המערער, הגיע אל המקום קטין בן 7, ועל-פי דברי ד' י' הוציא המערער את הסכין שהייתה ברשותו ואיים על הקטין. על דבריו אלו במשטרה חזר ד' י' בעדותו לפני בית משפט קמא ועדותו לא התערערה. גם אמו העידה, כמפורט בפסקה 93 להכרעת הדין. אין מקום להתערב בממצאי בית משפט קמא בעניין שכזה. בית משפט קמא דחה את טענת ההגנה על העדר כוונה מינית: "אופי המעשים, עשייתם כלפי ילדות קטנות, ותחושת המבוגרים כי אכן מדובר במעשים מיניים, יש בהם די להוכחת האופי והמיניות של המעשים" (פסקה 95 להכרעת הדין). אכן כך הוא. 13. באשר להרשעתו של המערער בהחזקת סכין: בדו"ח הפעולה המשטרתי מיום 31.5.08 נכתב: "הרבה ילדים מסרו כי יש לו סכין בכיס. ביצענו חיפוש בהסכמה שלו ואכן בכיס של החשוד נתפסה סכין מטבח לבנה". עובר למעצרו נראה המערער כשברשותו סכין. כמו-כן, בעדותו הנ"ל ציין ד' י' כי ביום 30.5.08 נשא המערער על גופו סכין ואף איים באמצעותה כאמור על קטין שנכח במקום. המערער הודה בהודעתו במשטרה כי נשא סכין בעת מעצרו וכן גם ביום שלפני מעצרו. לטענתו, מצא את הסכין סמוך לגן המשחקים והתכוון לקחת אותה לביתו. אלא שכשהטענה נשמעת ביחס לשני ארועים, יום אחר יום, קשה ליתן בה אמון, מה גם שהמערער טען בתחילה שהוא מחזיק את הסכין להגנה עצמית, ולפי האמור בת/17 טען כי מצא את הסכין ביער. אשמתו של המערער הוכחה אפוא היטב, גם בהחזקת סכין. 14. לסיכום: לא נפל פגם כלשהו בהערכת העדויות, בממצאים ובמסקנות. בדין הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו באישום השני. אציע לדחות את ערעורו על הכרעת הדין. העונש 15. העבירות שבהן הורשע המערער הן חמורות; נסיבות ביצוען קשות; פגיעתן רעה. עם זאת, אין מדובר בדרגת החומרה הגבוהה ביותר בעבירות מין, וגם לא ברצף של מעשים לאורך זמן רב. המערער עודנו צעיר, בן 24 שנים, נעדר עבר פלילי, ונסיבותיו האישיות קשות מאד. הוא סובל מליקויים מנטליים ונפשיים, קשיי תפקוד והסתגלות, במשך שנים. אדם בודד ודל. בשים לב לרף הענישה המקובל ביחס לעברות הנדונות ולנסיבותיו האישיות של המערער, נראה כי העונש שהוטל עליו חמור במקצת יתר על המידה. אציע להעמיד את עונשו על 8 שנות מאסר במקום 10 שנים, ולהותיר את עונש המאסר-על-תנאי על כנו. 16. בשל הערכת רמת מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני, יש צורך בתהליך טיפולי בתוככי הכלא, לטובת המערער ולמען זולתו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ב' באייר התשע"ב (24.4.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10023820_O04.doc עג+עב+יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il