מטרופולי-נט בעמ נ. מועצה מקומית כוכב-יאיר צור -יגאל

פסק-דין בתיק עע"ם 2378/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 2378/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' סולברג המערערת: מטרופולי-נט בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מועצה מקומית כוכב-יאיר צור -יגאל 2. החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי ערעור על פסק דינו של בית המשפט העניינים מינהליים באר שבע מיום 19.03.2012 בעת"מ 53687-01-12 שניתן על ידי כבוד השופט י' שינמן תאריך הישיבה: ט"ז באלול תשע"ב (3.9.12) בשם המערערת: עו"ד י' מטלס בשם המשיבה 1: עו"ד א' אלון עו"ד ז' פדובה פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז (כב' השופט י' שינמן) בעת"מ 53687-01-12 שניתן ביום 19.2.12. רקע 1. המערערת, מטרופולי-נט בע"מ, והמשיבה 2, החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע"מ (להלן: החברה), עוסקות במתן שירותי מערכות מחשוב. שתי החברות ניגשו למכרז שפרסמה המשיבה 1, המועצה המקומית כוכב יאיר (להלן: המועצה), למתן רישיון שימוש, תחזוקה ותמיכה במערכות מידע (להלן: המכרז). ביום 31.5.11 נפתחה תיבת המכרז ונמצאו בה שתי הצעות, כאשר הצעת המערערת הייתה הזולה מביניהן. בהתאם לתנאי המכרז העבירה ועדת המכרזים את ההצעות לבדיקה מקצועית של חברה חיצונית. כמו כן, במהלך חודש אוקטובר 2011 הוזמנו צוותים מטעם המציעות להדגים בפני צוות מקצועי של המועצה (להלן: הצוות המקצועי) את תפעול מערכות המחשוב שלהן. ביום הצגת המערכות מילא כל אחד מחברי הצוות המקצועי טופס משוב בו ניתן ניקוד למערכות. החברה החיצונית ריכזה את כלל הנתונים שהתקבלו, אשר כללו, בין היתר, את ניקוד הצוות המקצועי ופרמטרים נוספים, והעבירה את ריכוז הנתונים לידי ועדת המכרזים של המועצה. ביום 1.12.11 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להמליץ על החברה כזוכה במכרז. 2. לאחר ההכרזה על המלצת ועדת המכרזים, פנתה המערערת למועצה בבקשה לקבל את המסמכים הרלוונטיים לתוצאות המכרז. משקיבלה את המסמכים, טענה כי נודע לה שגזברית המועצה, אשר הייתה חברה בצוות המקצועי שבחן את ההצעות במכרז, היא אחותה של מנהלת מערכות המידע בחברה, המכהנת כנציגת התמיכה מטעם החברה במועצה. לפיכך, ביקשה המערערת מהמועצה לבטל את ההחלטה בדבר הזוכה במכרז. משנדחתה בקשתה הגישה המערערת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז. 3. בעתירתה, טענה המבקשת בין היתר, כי קירבת הדם בין הגזברית לעובדת החברה מעמידה את החלטת המועצה בניגוד עניינים מובהק, או לכל הפחות מקימה חשש ממשי לניגוד בין אינטרס המועצה לבין האינטרס האישי של הגזברית. לכן, סברה המערערת כי החלטת המועצה פסולה ודינה בטלות. כמו כן, סברה המערערת שהפער בין הניקוד שקיבלו המציעות בפרמטרים שאינם קשורים בדירוג הצוות המקצועי – בו גברה המערערת על החברה, לבין הניקוד שהן קיבלו מהצוות המקצועי – בו גברה החברה על המערערת, תומך בטענותיה להשפעת ניגוד העניינים של הגזברית על תוצאות המכרז. מנגד, סברו המשיבות שאין בסיס לטענות המערערת בדבר ניגוד עניינים. אחות הגזברית עובדת בהיקף של 40% משרה בלבד ואיננה גורם בכיר בחברה. הרכב הצוות המקצועי כלל גורמים מקצועיים במועצה, והיה ידוע למציעות כל העת. לדידה, המערערת ידעה כבר קודם על הקשר המשפחתי בין הגזברית חברת הצוות לבין אחותה נציגת התמיכה מטעם החברה, ולכן עתירתה הוגשה בחוסר תום לב ובשיהוי. כמו כן טענה המועצה כי אין בית המשפט צריך לשים עצמו בנעלי הרשות בקביעת הפרמטרים של המכרז, וכי בחינת דירוג הצוות המקצועי אינה מצביעה על דירוג מוטה או בלתי סביר לטובת החברה. 4. בפסק דינו, קבע בית המשפט כי לא הוכח בפניו שניגוד העניינים של הגזברית השפיע על תוצאות המכרז. אולם, האיסור על הימצאות בניגוד העניינים לא נועד רק להבטיח כי שיקול הדעת של עובד הציבור יהיה נקי מאינטרסים זרים, אלא, הלכה היא שיש להימנע מניגוד עניינים גם על מנת ליצור מראית עין של צדק והגינות, וכדי שהציבור יוכל לתת אמונו במנהל הציבורי. לפיכך, קבע בית המשפט שהחלטת המועצה לכלול את הגזברית בצוות המקצועי שבחן את ההצעות היא בלתי סבירה, ושהחלטת הצוות המקצועי נפגמה. אשר על כן, הורה בית המשפט כי יוקם צוות מקצועי חדש אשר יזמן צוותים מטעם המציעות, ויבחן וינקד מחדש את ההצעות. את הנתונים יעביר הצוות ליועץ המכרז אשר ירכזם וינתחם עבור ועדת המכרזים והמועצה. על בסיס נתונים אלו, כך הורה בית המשפט, ייבחנו מחדש ההצעות ויוכרע מי הזוכה במכרז. טענות הצדדים 5. מכאן הערעור שלפנינו. בערעור, חוזרת המערערת על טענותיה ומוסיפה עליהן כי קיים חשש משמעותי שהסעד שניתן על ידי בית המשפט לא יביא לריפוי הפגם עליו עמד בית המשפט. שכן, לדידה, ועדה מקצועית חדשה אשר תורכב מחברי המועצה, אשר מושפעים מאוד מרצונות הגזברית, תהיה נגועה בניגוד עניינים יסודי. כמו כן, טוענת המערערת נגד קביעות בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין אי-הוכחת השפעת ניגוד העניינים של הגזברית על החלטות הצוות המקצועי, ובעניין רמת ההוכחה הנדרשת במקרים כגון דא. יצוין כי ביני לביני, קם הצוות המקצועי לפי הוראת בית המשפט שהורכב מעובדי מועצה אחרים וכן מגזבר עיריית כפר סבא. צוות זה בחן את הצעת המציעות והמליץ על החברה כזוכה במכרז. לטענת המערערת תוצאה זו הייתה ידועה מראש ומחזקת את גרסתה בדבר התקיימות ניגוד עניינים בסיסי בהחלטות חברי ועובדי המועצה בעניין דנן. לכן היא מבקשת כי בית המשפט יקבע כי החברה מנועה מלהשתתף במכרז, או, לחילופין, לקבוע כי הפרמטרים היחידים לבחירת הזוכה במכרז יהיו הפרמטרים שלא נבחנו על ידי הצוות המקצועי. או, לחילופי חילופין, להורות על הקמת צוות מקצועי חדש בו לא ייכללו חברי המועצה או עובדיה. 6. המשיבות סבורות שדין הערעור להידחות. לשיטתן, בית המשפט לעניינים מנהליים העניק למערערת את הסעד אותו היא ביקשה. לכן, משקיימה המועצה את הוראת בית המשפט כלשונה ואף החמירה בה על ידי הכללת גורם חיצוני בצוות המקצועי – גזבר עיריית כפר סבא, שוב אין בידי המערערת כעת האפשרות לעתור נגד המועצה. כמו כן, לשיטת המועצה, קבלת הערעור תביא לכך שבכל מכרז בו למי מעובדיה הזוטרים של החברה המתקשרת יש קרוב משפחה ברשות, קיים ניגוד עניינים הפוסל את החברה מהשתתפות במכרז. בנוסף, חוזרות המשיבות על טענותיהן, לפיהן לא התממש החשש מניגוד עניינים וכי חשש כזה אף לא עלה מלכתחילה בענייננו. דיון והכרעה 7. ראשית, יודגש כי פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים מקובל עלינו. בית המשפט פרש את המסגרת הנורמטיבית בסוגיית ניגוד העניינים של עובדי הציבור, ויישם נכון את הדין במקרה דנן. המשפט המינהלי, ובכלל זה דיני המכרזים, אוסרים על נציג הרשות המינהלית להימצא בניגוד עניינים, הן באמצעות הוראות חוק שונות, הן בפסיקת בית המשפט. מעבר לכך, זהו אחד מכללי הצדק הטבעי מנכסי צאן הברזל של שיטתנו המשפטית (ר' עומר דקל מכרזים 34 כרך ב' (2006) (להלן: דקל)). עובד הציבור צריך להימנע מלהימצא במסגרת תפקידו במצב של ניגוד עניינים או מצב בו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין תפקידו ופועלו כעובד ציבור, לבין אינטרס אחר שיש לו עניין בו, בין כאדם פרטי או כנושא תפקיד ציבורי. כלל זה הוא עיקרון יסוד במשפטנו ושניים הם טעמיו העיקריים: האחד, להבטיח כי עובד הציבור ישקול שיקולים ענייניים ולא יעשה שימוש לא ראוי בסמכותו, שכן מוטלת עליו חובת הגינות וחובת אמון במילוי תפקידו. השני, עניינו לשמר את אמון הציבור ברשויות המנהל ולהבטיח קיומו. כך, מראית עין של מנהל תקין תסייע בטיפוח התחושה של הציבור שהוא יכול לתת אמונו במנהל הציבורי. המבחן להתקיימות חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי אשר בוחן האם "האדם הסביר היודע את כל פרטי העניין" היה סבור שמתקיים חשש שמא יש באינטרסים זרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו מלבצע עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים, פס' 19 לפסק הדין (לא פורסם, 30.1.12). 8. בית המשפט לעניינים מנהליים סבר כי יש טעם לפגם שדבק בהחלטה לנוכח העובדה שהגזברית לא משכה ידה ממעורבות בקבלת החלטה בצוות המקצועי, ולכן ביטל את החלטת הצוות להמליץ על החברה כזוכה במכרז. דא עקא, הצוות החדש שהוקם בהוראת בית המשפט היה מורכב בעיקרו מחברי המועצה, אשר עובדים באופן הדוק עם הגזברית. כיוון שועדת המכרזים הינה גוף שמעצם מהותו חשוף ללחצים חיצוניים והחשש הקיים לגביו לפגיעה בטוהר מידות ציבורי כבד יותר מאשר אצל רשות מינהלית ממוצעת, ראוי שההסדר יחמיר עם ועדת המכרזים יותר מאשר עם גופים מינהליים שונים (דקל, בעמ' 37). כמו כן, בהתחשב בנסיבות דנן בהן כבר התקבלה החלטה קודמת של צוות מטעם המועצה אשר כלל את הגזברית, דומה כי לא נרפא הפגם עליו עמד בית המשפט, ואכן קיים חשש ששיקול דעתו של הצוות הושפע מההחלטה הקודמת. מכל מקום, השאלה הרלוונטית לבחינת נפילת פגם במכרז בשל ניגוד עניינים היא אם המסתכל מהצד המכיר את פרטי העניין יסבור שקיים בנסיבות העניין חשש סביר לקיומו של משוא פנים. אנו סבורים שכן. כמו כן ישנה חשיבות רבה גם לעניין הנראות, שכן מראית פני הצדק ואמון הציבור ברשות המינהלית מהווים ערכים חשובים עליהם מבקשים להגן דיני המשפט הציבורי מכל משמר (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, פס' 38 לפסק הדין (לא פורסם, 11.2.08)). 9. לפיכך, על מנת להביא לריפוי הפגם שנפל בהליכי המכרז, אנו מורים כי על המשיבה לערוך מכרז חדש אליו יוכלו המערערת והחברה, כמו גם מציעות נוספות, להציע את הצעותיהן. הצעות אלו תיבחנה מחדש על ידי כלל הגורמים הרלוונטיים. במסגרת מכרז זה, יוקם צוות מקצועי חדש אשר יורכב בחלקו, עד כמה שניתן, מאנשי מקצוע שאינם חברי או עובדי המועצה. מכרז זה יתקיים לא יאוחר מיום 1.1.13, והזוכה שתזכה בו תתחיל לפעול בעבודתה עם המועצה לפי המכרז לא יאוחר מיום 1.4.13. בהתחשב בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתנה היום, כ"ה באלול תשע"ב (12.9.12). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12023780_B03.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il