מוחמד הינדאוי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2376/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2376/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: מוחמד הינדאוי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין מיום 2.10.2012 ועל גזר דין מיום 12.2.2012 שניתנו על ידי כבוד סגן הנשיא ת' כתילי בבית המשפט המחוזי בנצרת תאריך הישיבה: ה' בתמוז התשע"ג (13.6.2013) בשם המערער: עו"ד ג'בר ג'ברין; עו"ד שמואל ברזני בשם המשיבה: עו"ד עידית פרג'ון פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 2.10.2012 ועל גזר דין מיום 12.2.2012 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (סגן הנשיא ת' כתילי) בת"פ 2/09. המערער הורשע בהריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); בסיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(2) לחוק; בחבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק; במעשה פזיזות תוך נהיגת רכב, לפי סעיף 338(א)(1) לחוק; בנהיגה בקלות ראש ובחוסר זהירות, לפי סעיף 62(2) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: הפקודה); בגרימת חבלה לאדם ולרכוש ברשלנות, לפי תקנות 26(2) ו-38(2)(3) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: התקנות); ובנהיגה במהירות מעל למותר, לפי תקנה 54 לתקנות. על המערער הושתו 10 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; שלוש שנות מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, והתנאי הוא שלא יעבור עבירות של הריגה, גרימת מוות ברשלנות או סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה; פסילה החזקת מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך 20 שנים מיום שחרורו ממאסר; קנס בסך 5,000 ש"ח או חודש מאסר תחתיו במצטבר; ופיצוי לנפגעי העבירה בסך כולל של 100,000 ש"ח. העובדות לפי כתב האישום 1. ביום 29.3.2009 נהג המערער ברכב השייך לחברו, שישב לצידו באותה העת, תוך שהם נוסעים לכיוון צומת המוביל והמערער עורך תחרות עם רכב אחר. בהגיעו לכיכר, עקף המערער מימין רכב נוסף וביציאה מהכיכר עצר במפרץ אוטובוסים והמתין לרכב האחר. לאחר שהרכב האחר הגיע למקום פתח המערער בנסיעה פרועה תוך סיכון חייהם של המשתמשים בדרך. המערער המשיך לעקוף מספר רכבים נוספים בצורה מסוכנת וגרם להם לסטות מהדרך כדי להימנע מתאונה. בהמשך הנסיעה על כביש 79, פגע המערער עם הרכב בו נהג, במהירות שאינה פחותה מ-95.95 קמ"ש ועולה על המהירות המותרת במקום, בחלק האחורי של רכב שהיה נהוג על ידי המנוח, שכתוצאה מכך נזרק לנתיב הנגדי ונפגע על ידי רכב נוסף שהיה נהוג על ידי אדם בשם עבדאללה חטיב. בטרם נעצר המערער על ידי מעקה הבטיחות הוא פגע ברכב נוסף. כתוצאה מהתאונה נהרג המנוח וחטיב נפגע אנושות וחייו ניצלו לאחר שהובהל לבית החולים רמב"ם. שני אנשים נוספים נפצעו קל וכך גם המערער. נזק נגרם לארבעת כלי הרכב המעורבים. על כן, הואשם המערער בעבירות המפורטות ברישא. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 2. תחילה כפר המערער במיוחס לו בכתב האישום. בהמשך הגיעו הצדדים להסדר טיעון, במסגרתו הוגש כתב אישום מתוקן שבעובדותיו הודה המערער ועל יסוד הודאתו הורשע, וזאת לאחר שהתקיימו ישיבות גישור שנערכו לפני בית המשפט המחוזי. ברם, מאוחר יותר ביקש המערער לחזור בו מהודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן ועתר לביטול הרשעתו. בית המשפט החליט לבטל את ההרשעה ולהמשיך את הליך ההוכחות תוך דיון בכתב האישום המקורי. המערער הודה שנהג ברכב אך הכחיש שערך תחרות שהובילה לתאונה. 3. דליה ישראל נהגה ברכב אותו עקף המערער בכיכר. דליה מסרה כי במהלך נסיעתה הבחינה ברכב בהיר שעוקף את רכבה בכיכר. דליה לא זיהתה את נהג הרכב אך ראתה את הרכב העוקף עומד במפרץ חניה בהמשך והבחינה בנהג מסתכל במראות ומחכה למישהו מאחוריו. לאחר מכן שמעה דליה את מנוע הרכב בעוצמה ואמרה לבתה מעיין שהרכב משתתף בתחרות. דליה ציינה את העקיפה הנוספת שעקפו אותה הרכבים ואת המשך העקיפות שבוצעו על ידי אותם רכבים בדרך. דליה לא ידעה לומר אם ראתה את הרכב הבהיר בזירת התאונה. דליה אישרה במענה לשאלה שהפנה אליה בית המשפט, כי עקפו את רכבה פעמיים, פעם אחת בתוך הכיכר על ידי הרכב הבהיר ופעם נוספת על ידי שני הרכבים, כשהבהיר מימין והכהה משמאל. בית המשפט ציין כי לא עלו סתירות בין הודעותיה של דליה לבין עדותה לפניו. 4. מעיין ישראל, בתה של דליה, ישבה במושב הקדמי של הרכב אותו עקף המערער בכיכר לצד אמה. מעיין העידה כי הבחינה ברכב העוקף אותה מימין ונעצר במפרץ אוטובוסים לאחר היציאה מהכיכר. היא הדגישה את נסיעתם הפרועה של הרכבים בהם הבחינה ותיארה את המשך העקיפות שביצעו. מעיין תיארה את זירת התאונה שראתה וטענה כי זיהתה את הרכב האחר שהיה "ספורטיבי וכהה" אך לא ראתה בזירה את הרכב המשפחתי הבהיר שעקף אותה בכיכר. מעיין זיהתה במסדר זיהוי את המערער בזיהוי ודאי. בית המשפט המחוזי ציין כי פרט לסתירה זניחה, הודעותיה של מעיין במשטרה היו עקביות והיא חזרה על הדברים בעדותה לפניו. 5. עדי ישראל, כלתה של דליה, שנסעה ברכב אותו עקף המערער בכיכר, העידה כי הבחינה בשני רכבים שעקפו את הרכב בו נסעה והמשיכו בנסיעה תוך עקיפת כלי רכב נוספים בצורה מסוכנת. עדי העידה גם שנהיגתם הפרועה של הרכבים העוקפים נראתה כמו "משחק מרוץ מכוניות במחשב". עדי לא זיהתה את הרכבים העוקפים אך זכרה את הספרות 55240 כספרות הראשונות בלוחית הזיהוי של אחד הרכבים. עדי מסרה לבית המשפט גם תרשים המתאר את אופן העקיפה של הרכבים. עדותה לפני בית המשפט תאמה את הדברים שהעלתה על הכתב בסמוך לתאונה. בית המשפט המחוזי קבע כי עדותה של עדי מהימנה עליו וכי הספרות שציינה מופיעות, גם אם לא באותו הסדר, בלוחית הזיהוי של הרכב בו נהג המערער שמספרה 55-024-20. עוד ציין בית המשפט כי מדו"ח בוחן התנועה עולה שייתכן בהחלט שעדי לא הייתה יכולה להבחין ברכבו של המערער בזירת התאונה. 6. חטיב העיד כי אינו זוכר דבר ביחס לתאונה אך כי באותו יום נהג ברכב מסוג מאזדה. אליאס חנא, שנפגע בתאונה, העיד כי נהג ברכב מסוג פיג'ו ולפניו נסע רכב מסוג מאזדה אשר לא סטה מנתיב נסיעתו. הוא ציין כי כאשר הרכב שלפניו בלם, הוא הסיט את רכבו שמאלה והרגיש שנפגע על ידי רכבו של המערער. עוד העיד חנא כי לא היה רכב אחר שניסה לעקוף אותו או את הרכב שנסע לפניו וכי לא הבחין ברכב מסחרי בכיוון נסיעתו. 7. לבית המשפט המחוזי הוגש דו"ח בוחן התנועה, ממנו עלה כי המערער בלם בלימת חירום כאשר חלקו הימני של הרכב בו נהג נמצא על השול הימני והתנגש בעצמה רבה ברכב היונדאי שנסע לפניו באופן שהסית את רכב היונדאי שמאלה אל הנתיב הנגדי. עוד עולה כי רכב המאזדה שהגיע מהכיוון השני התנגש ברכב היונדאי שהתהפך, ובעקבות זאת רכב המאזדה נזרק לימין והתנגש במעקה הבטיחות. רכבו של המערער פגע ברכב הפיג'ו כתוצאה מהמשך הסחרור ולאחר מכן פגע עם חזיתו במעקה הבטיחות שעל השול השמאלי. לאחר סחרור נוסף פגע במעקה בשנית ונעצר. עוד עולה מהדו"ח כי מהירות נסיעתו של המערער הייתה 95.95 קמ"ש על פי הסחרור. הובהר כי מדובר במהירות המשולבת המינימאלית ולא ניתן להעריך באיזו מהירות נסע המערער בטרם התנגש במכוניות. 8. המערער מסר כמה גרסאות לאירוע. במזכר ראשון שערך רס"מ ופיק דגש, מסר כי נהג ברכב המיצובישי שהתכוון לקנות מחברו וממולו הגיח רכב מסחרי שביצע עקיפה. הרכב שנסע מולו סטה ימינה ובשל כך סטה גם הוא ימינה כדי להתחמק מפגיעה חזיתית. בהודעתו הראשונה במשטרה ציין כי לפניו נסעו שני רכבים שהיו בתחרות האחד עם השני וכי הרכב שלפניו סטה ימינה בגלל רכב מסחרי שהגיע ממול בעקיפה. עוד מסר המערער כי הרכב המסחרי לא פגע ברכבו וכי הוא נסע במהירות של 90-80 קמ"ש. המערער הכחיש כי השתתף בתחרות ומסר גרסאות שונות לגבי זיקתו לרכב בו נהג. בהודעה נוספת במשטרה מסר המערער כי הרכב המסחרי הגיע מולו בנתיב הנסיעה שלו ולכן בלם ופגע ברכב שנסע לפניו, והוסיף כי אחד הרכבים פגע במעקה הבטיחות. בהודעה נוספת, מסר המערער כי לא בלם לפני שפגע ברכב שנסע לפניו וכי אינו זוכר אם הפגיעה התרחשה בשוליים או באמצע הנתיב, ולאחר מכן שינה גרסתו וטען שבלם בחוזקה טרם התנגש ברכב שנסע לפניו. בעדותו לפני בית המשפט ציין המערער כי הרכב המסחרי נכנס לנתיב נסיעתו והבחין ברכב שלפניו סוטה לשוליים, סטה אחריו והתנגש בו. הוא הכחיש כי עקף רכב בתוך הכיכר ומסר גרסה נוספת ושונה מאלה שנמסרו קודם לכן לגבי זיקתו לרכב בו נהג. עיקרי הכרעת הדין 9. בית המשפט המחוזי קבע כי עדויות העדים שהעידו מטעם המאשימה מהימנות ומקובלות עליו. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער אכן השתתף בתחרות עם רכב אחר, במסגרתה ביצע עקיפות מסוכנות. בית המשפט ציין שעדויותיהן של עדי, מעיין ודליה עקביות והגיוניות ויש לתת להן משקל מלא על אף אי דיוקים מסוימים ומספר סתירות בין עדויותיהן באשר לאופי העקיפות ומספר הרכבים שנעקפו. בית המשפט ציין כי המערער הרבה לשקר בדבר זיקתו לרכב בו נהג ובפרטים נוספים. שקרים אלו מהווים סיוע לראיות התביעה. בית המשפט הדגיש כי המערער אף סיפר לחוקרים על תחרות שנערכה בין שני כלי רכב וכי גרסתו לגבי הרכב המסחרי נסתרת על ידי עדותו של חנא. עוד הדגיש בית המשפט כי גרסת המערער לא מתיישבת עם דו"ח בוחן התנועה. 10. באשר לעבירת ההריגה, ציין בית המשפט המחוזי כי היסוד העובדתי הנדרש במסגרתה הוא רשלנות הסוטה מנורמה התנהגותית סבירה וכי היסוד הנפשי הנדרש הוא פזיזות. באשר ליסוד העובדתי, ציין בית המשפט כי הוכח שהמערער נהג באופן פרוע, במהירות מופרזת וביצע עקיפות אסורות ומסוכנות. לאחר מספר דקות פגע המערער ברכביהם של המנוח והפצועים. בית המשפט הדגיש כי המערער לא הציג כל תרחיש חלופי סביר שיש בו כדי להצביע על ניתוק הקשר הסיבתי בין פגיעתו ברכב המנוח לבין מותו. בית המשפט קבע כי אם רכבו של המערער לא היה פוגע ברכב המנוח לא היה נגרם מותו. באשר ליסוד הנפשי, ציין בית המשפט כי חובתו של כל נהג לצפות את הסכנות הטמונות בנהיגה חסרת רסן, במהירות מופרזת ותוך עריכת תחרות נהיגה עם רכב אחר. בית המשפט ציין כי קיום תחרות בין כלי רכב נמצא ברף העליון של הכוונה הפלילית מסוג פזיזות וכי על המערער היה לצפות את הסיכוי להתממשות הסיכון של גרימת מותו של אדם. בית המשפט קבע כי התנהגותו של המערער מהווה התרשלות רבתי המלווה באדישות, קלות דעת ונטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית ולכן הרשיע אותו בעבירת ההריגה. כפועל יוצא מהרשעה זו ומהממצאים העובדתיים שקבע, הרשיע בית המשפט את המערער גם ביתר העבירות שבכתב האישום. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 11. בית המשפט המחוזי ציין כי מתסקיר שירות המבחן עולה שהמערער מכחיש את מעורבותו באירוע וטוען כי נפל קורבן לאפליה על רקע לאומני. שירות המבחן העריך כי קיים סיכוי נמוך להפקת תועלת מהליך טיפולי והמליץ על עונש מרתיע. המשיבה עמדה על התוצאות הקשות של המעשים ועל התנהגותו הפרועה של המערער וסברה כי יש לזקוף לחובתו גם את אופן ניהול ההליך בבית המשפט ואת העובדה שחזר בו מהודאתו לאחר הגעה להסדר טיעון. עוד ציינה המשיבה כי המערער צבר לחובתו ארבע הרשעות בעבירות תעבורה במשך שנתיים ואת סירובו למסור את פרטי הנוסע שישב לצידו. נפגעי התאונה העידו ושטחו את סיפורם האישי והנזק והסבל הרבים שנגרמו להם כתוצאה מהתאונה. המערער טען כי למרות התוצאות הטרגיות של התאונה אין להתעלם מכך שהן נגרמו כתוצאה מרשלנות ולא עקב זדון. 12. בית המשפט המחוזי עמד על חומרת העבירות בהן הורשע המערער ועל הנזקים העצומים והבלתי הפיכים שמעשיו הותירו בנפגעי העבירה. בית המשפט הדגיש שהתנהגותו של המערער לא הייתה רשלנית בלבד אלא לוותה ביסוד נפשי חמור יותר וכן את הצורך להרתיע את המערער ואחרים כמוהו מפני ביצוע מעשים דומים. בית המשפט קבע כי יש לתת ביטוי לחומרה הרבה שבעריכת תחרויות נהיגה בכבישים שהפכו לשטח הפקר בשל תופעה הולכת וגוברת זו ולכן השית על המערער את העונשים שברישא. תמצית נימוקי הערעור 13. המערער – באמצעות באי כוחו, עו"ד ג'ברין ג'בר ועו"ד שמואל ברזני – טוען כי בית המשפט התעלם מהסתירות המהותיות בעדויותיהן של עדות התביעה ושגה כאשר לא התייחס לעדות המקלה ביותר מבין השלוש המצביעה על כך שלא התקיימו יסודות העבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה. לטענתו, היה צריך לקבל את גרסת מעיין לפיה לאחר העקיפה בכיכר הוא לא עקף מצד ימין את רכב הלנד-רובר ואת גרסת שתיים מתוך שלוש העדויות לפיה עקף פחות משלוש פעמים. לטענתו לא הובאה ראיה ואף לא לכאורה לקיומה של תחרות, וכך גם עולה מהעובדה שלא נערכו שינויים מבניים ברכב כהכנה לתחרות. לעניין עבירת ההריגה, טוען המערער כי התאונה אירעה במנותק מהשתלשלות האירועים שתיארו העדות מטעם המאשימה, וכפי שעולה מעדויותיהן בטרם התאונה איבדו קשר עין עם רכבו. לכן, טוען המערער כי לא הוכח שההתנהגות שיוחסה לו על ידי עדות התביעה עובר לתאונה הייתה הסיבה שגרמה לתאונה. לחלופין, טוען המערער כי העונש שהושת עליו מפליג בחומרתו וחסר תקדים וכי בית המשפט לא ייחס משקל לנסיבותיו האישיות, גילו ומחלת אביו. תמצית נימוקי התגובה 14. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד עידית פרג'ון – טוענת כי המערער לא הצביע על עילה המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. המשיבה טוענת כי בית המשפט קבע במפורש שהמערער השתתף בתחרות נהיגה דקות ספורות לפני קרות התאונה תוך ביצוע עקיפות מסוכנות, באופן העולה בקנה אחד עם גרסאותיהן העקביות והסדורות של העדות מטעם המאשימה. המשיבה מוסיפה כי בית המשפט קבע במפורש שהסברו של המערער לתאונה אינו סביר ואינו מתיישב עם יתר הראיות והעדויות בתיק לרבות דו"ח בוחן התנועה. המשיבה טוענת כי בצדק דחה בית המשפט את גרסתו של המערער לפיה היה בזירה רכב מסחרי נוסף שאיש מהנוכחים האחרים בזירה לא ראה ובאופן שאינו מתיישב עם דו"ח בוחן התנועה. לכן, לטענתה, צדק בית המשפט כשהגיע למסקנה כי שילוב בין הקביעה שהמערער השתתף בתחרות נהיגה דקות ספורות לפני התאונה יחד עם חוסר יכולתו להסביר את קרות התאונה, מעיד על כך שהתאונה נגרמה בעקבות נהיגתו הפרועה, ולכן בצדק נקבע גם כי התקיים אצלו היסוד הנפשי של פזיזות. 15. באשר לגזר הדין, מציינת המשיבה כי העונש שהושת על המערער הולם את התוצאות הקשות של מעשיו ואת החומרה הקיצונית של קיומו של מירוץ מכוניות בכביש בו נוסעים רכבים אחרים. לטענתה, העונש שהושת על המערער ירתיע באופן הולם ויש בו כדי למנוע את הרעה החולה העולה ממקרים רבים של נהיגה פרועה וחסרת אחריות בכבישי ישראל. לטענתה, בית המשפט התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער אך קבע, ובצדק, שאין בהן כדי להתגבר על חומרת מעשיו. תסקיר משלים 16. מהתסקיר המשלים שהגיש שירות המבחן לבית משפט זה עולה כי המערער עובד בבית הכלא במטבח הסגל. תפקודו בדרך כלל תקין על אף שתי עבירות משמעת. המערער שולב בקבוצות טיפוליות וניכרת נכונותו מצדו להמשיך להשתלב בקבוצות אלה. המערער ממשיך לשלול את המיוחס לו בכתב האישום ומתקשה לקבל אחריות על חלקו בעבירה. שירות המבחן ציין כי הרושם מהמערער הוא של אדם שניהל אורח חיים נורמטיבי טרם מאסרו, ללא דפוסים עברייניים בולטים וכי לאחר סיום הערעור ניתן יהיה לבדוק את המשך האופציות הטיפוליות המתאימות לו. לאחר ששמענו את טיעוני המערער בעל פה, הצענו למשיבה לשקול אפשרות לבטל את הרשעתו בעבירת ההריגה והמרתה בעבירת גרימת מוות ברשלנות, הצעה לה הסכימו באי כוח המערער, אך המשיבה עמדה על עמדתה כי לא נפלה שגגה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. דיון והכרעה 17. לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור והתגובה לו, האזנתי בקשב רב להשלמת טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפנינו ועיינתי בתיק המוצגים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לזכות את המערער מעבירת ההריגה בה הורשע ותחתיה להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, וכך גם אציע לחבריי לעשות. 18. ערעורו של המערער מופנה כנגד שני עניינים עיקריים: האחד, הרשעתו בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה; השני, הרשעתו בעבירת ההריגה בשל מותו של המנוח עקב התאונה. 19. אציין בראשית דברי כי דעתי היא שדינו של חלקו הראשון של הערעור המופנה כנגד ההרשעה בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, להידחות. טענותיו של המערער ביחס לחלק זה של הערעור מופנות כנגד ממצאי עובדה ומהימנות של בית המשפט המחוזי. כלל הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. הרציונאל העומד בבסיס הלכה זו הוא כי לערכאה הדיונית יתרון אינהרנטי על פני ערכאת הערעור בשל התרשמותה הבלתי אמצעית מהעדים והראיות שנשמעו לפניה [ראו: ע"פ 5921/12 סבג נ' מדינת ישראל (7.5.2013), פסקה 21 לחוות דעתי והאסמכתאות המופיעות שם (להלן: עניין סבג); ע"פ 7493/12 מוחמד נ' מדינת ישראל (10.2.2013)]. 20. לכלל זה קיימים, כמובן, חריגים וזאת כאשר: ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב; ממצאיה מתבססים על שיקולים שבהיגיון; נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות על ידיה או כאשר הוצגו לפניה עובדות של ממש לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שקבעה [ראו, למשל: ע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.2012), פסקה 29; ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל (15.11.2012), פסקה 44 (להלן: עניין חזיזה). להרחבה נוספת ראו: עניין סבג, בפסקאות 22, 31 לחוות דעתי]. איני סבור כי המקרה דנא נופל בגדרם של אותם חריגים. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי היה מודע לסתירות בין גרסאותיהן של עדות התביעה ביחס לשאלת מספר העקיפות שביצע והכיוון ממנו עקף, ולכן היה מקום להעדיף את הגרסה המקלה עימו מבין העדויות. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע מפורשות את התמונה העובדתית העולה מעדויותיהן של עדות התביעה, על אף הסתירות החלקיות ביניהן, וזאת מבלי להתבסס על מספר עקיפות מסוים לקולא או לחומרה. בהתייחסו לעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, ציין בית המשפט את הדברים הבאים: "כפי שהוכח, הנאשם עקף את רכב הלנד רובר בתוך הכיכר מצד ימין, לאחר מכן המשיך בנסיעה פרועה ביחד עם הרכב האחר איתו ערך תחרות, עקף, פעם נוספת, את רכב הלנד רובר, בהמשך עקף עוד שני רכבים באופן פרוע ומסוכן, תוך נהיגה במהירות מופרזת" (פסקה 26). לכן, אין בטענות המערער כדי להצדיק התערבות בקביעת ממצאים עובדתיים אלו על ידי בית המשפט, וכך ממילא אין להתערב בהרשעתו של המערער בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה. ודוקו, לא כך ביחס להרשעתו של המערער בעבירת ההריגה, כפי שיפורט להלן. עבירת ההריגה בתאונות דרכים 21. גרימה למותו של אדם במסגרת תאונת דרכים נמצאת לרוב על קו התפר בין שתי עבירות – עבירת ההריגה ועבירה של גרימת מוות ברשלנות – ומטבע הדברים בין שני מצבים נפשיים – מחשבה פלילית מסוג "פזיזות" ויסוד נפשי של רשלנות בלבד. בית משפט זה נדרש פעמים רבות לאפשרות להרשיע אדם שגרם למותו של אחר בעודו נוהג ברכב בעבירת ההריגה ולייחס לו את היסוד הנפשי הנדרש לכך ברמת "פזיזות" ברף הנמוך שלה העולה כדי "קלות דעת". לאחר תיקון 39 לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, אשר ביצע רפורמה בדרישות המחשבה הפלילית במסגרת החוק, קבע בית משפט זה את ההלכה המנחה לעניין ההבחנה בין יסוד נפשי של רשלנות לבין יסוד נפשי של פזיזות בעבירות המתה, ובפרט אגב תאונת דרכים. במסגרת ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 80 (2000) (להלן: עניין מגידיש), הותוו הקווים ליישומה של ההלכה בנושא זה, וכבר שם נאמר על ידי השופט י' אנגלרד כי: "קיימת בעיה מהותית אמיתית לתחום את הגבולות בין קלות-דעת לרשלנות" (בעמ' 88). 22. במרוצת השנים עמד בית משפט זה על היבטיה השונים של הלכת מגידיש תוך הטעמה והדגשה של רכיביה ביחס לכל מקרה נתון, וניתן לסכמה באופן הבא: כדי להרשיע אדם שגרם למותו של אחר תוך נהיגה ברכב בעבירת ההריגה יש להוכיח מבחינה עובדתית כי נהג בצורה רשלנית ומסוכנת; ניתן להניח, כחזקה שבעובדה, כי היה מודע לטיב התנהגותו ולסיכון של גרימת מוות הכרוך בה, ואין זה משנה אם אותו אדם לא היה מודע לאפשרות המדויקת בה יתממש הסיכון; ניתן ללמוד על מצב נפשי של קלות דעת תוך התבססות על מודעותו של אותו אדם להתנהגותו הסוטה בצורה ניכרת מנורמת ההתנהגות הסבירה, קרי – רשלנות רבתי [ראו: עניין מגידיש, בעמ' 93-89; ע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 506, 524 (2003); ע"פ 467/09 זילברמן נ' מדינת ישראל (2.2.2010), פסקה 14 (להלן: עניין זילברמן)]. 23. הנה כי כן, הרשעה של אדם שגרם למותו של אחר במסגרת תאונת דרכים בעבירת הריגה, מצריכה שימוש בשתי חזקות משפטיות באשר ליסוד הנפשי של התנהגותו: הראשונה, הנחת מודעותו למעשיו; והשניה, הנחת קלות דעתו עקב הסטייה הניכרת מנורמת ההתנהגות הסבירה הנלמדת מהתנהגותו העובדתית. ואכן, בהיעדר יכולת להתחקות אחר צפונות ליבו של אדם, נדרשים בתי המשפט לחזקות עובדתיות המלמדות על היסוד הנפשי בו היה אותו אדם שרוי בעת מעשה [ראו למשל: עניין מגידיש, בעמ' 89; עניין זילברמן, בפסקה 14; ע"פ 2855/08 יעקב נ' מדינת ישראל (9.3.2009), פסקה 9]. בהתאם לכך נעשה תדיר שימוש בחזקת המודעות של אדם למעשיו כנדרש בסעיף 20(א) לחוק לצורך הרשעה בעבירות התנהגות. ואולם, בעבירות הריגה מתוך מחשבה פלילית מסוג קלות דעת, נקבעה בפסיקה חזקה נוספת הנסמכת כל כולה על היסוד העובדתי שבעבירה, לפיה כאשר התנהגותו של אדם עולה כדי רשלנות רבתי והיא סוטה באופן ניכר מסטנדרט ההתנהגות המקובל ניתן לייחס לו מחשבה פלילית ברמה העולה על רשלנות לפי סעיף 21 לחוק המגיעה כדי פזיזות מסוג קלות דעת לפי סעיף 20(א)(2)(ב) לחוק. ודוקו: חזקה זו הינה חזקה עובדתית הניתנת לסתירה שכן קיומה של מחשבה פלילית מסוג מסוים אצל אדם הינו לעולם סובייקטיבי [ראו: עניין מגידיש, בעמ' 93-90; ע"פ 6131/01 מדינת ישראל נ' פרבשטיין, פ"ד נו(2) 24, 31 (2001); ע"פ 9815/07 רון נ' מדינת ישראל (26.11.2008), פסקאות 108-107]. 24. על קיומן של חזקות עובדתיות לצורך הוכחת היסוד הנפשי בפלילים נמתחה ביקורת, ובמיוחד כלפי החזקה המיוחדת בעבירות המתה הקושרת בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי [ראו: רות קנאי "דיני העונשין – התפתחות ומגמות" עיוני משפט כג 717, 753-750 (2000); ; ש"ז פלר "על הקטגוריות של החזקות – אגב פסקי-הדין סובאח צלנקו ופלוני" מחקרי משפט יג 357, 376 (1996)]. אכן, הרשעתו של אדם בעבירת הריגה בהתבסס על שתי חזקות הנלמדות אך ורק מהרכיב העובדתי של התנהגותו גורמת לאי נוחות מסוימת. ואולם, מצב דברים זה הינו כורח המציאות כשאין בנמצא דרך להתחקות אחר כוונותיו הסובייקטיביות המוחלטות של אדם שעה שביצע פעולה מסוימת. יחד עם זאת, דעתי היא כי לא ניתן למתוח את ההתבססות על שתי החזקות האמורות תוך יצירת "קפיצה" נוספת לצורך הרשעתו של אדם בעבירת הריגה. 25. במקרה דנא, נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כעניין שבעובדה כי המערער השתתף במירוץ מכוניות תוך שהוא נוהג בצורה מסוכנת ביותר הסוטה באופן ניכר מנורמת ההתנהגות המקובלת של נהיגה בכבישים. קביעה עובדתית זו מבוססת כולה על עדויותיהן של שלוש העדות מטעם המאשימה שנמצאו מהימנות על ידי בית המשפט. ואולם, עדויותיהן של עדות התביעה מתארות אך את החלק הראשון של האירוע בגינו הואשם המערער ואף עולה מהן במפורש כי איבדו עימו קשר עין למספר דקות בטרם התרחשה התאונה. בית המשפט ביקש ללמוד מהתנהגותו של המערער בשלב הראשון של האירוע, שהוכחה כאמור בהתבסס על עדויות עדות התביעה, על מצבו הנפשי בחלקו השני של האירוע, קרי, בעת התרחשות התאונה. למהלך זה אין בידי להסכים. ציינתי לעיל את אי הנוחות העולה משימוש בשתי חזקות לצורך הרשעתו של אדם בעבירת הריגה, ובייחוד כאשר חזקה אחת מבוססת כל כולה על הרכיב העובדתי של התנהגותו באופן הסוטה מעקרונות היסוד בדיני העונשין המבחינים בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי. שימוש בחזקות אלה הינו מחויב המציאות במקרים רבים, אך זאת כאשר מבקשים לייחס את היסוד הנפשי ליסוד העובדתי המוכח שעלה כדי רשלנות רבתי. 26. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם הדרישה לפיה מועד ההתגבשות הנדרש של המחשבה הפלילית בכלל וזו מסוג קלות דעת בפרט הוא מועד התרחשות ההתנהגות [ראו: גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 269 (2009) (להלן: הלוי)]. אמנם, קרנה של דרישת הסימולטניות במסגרת דיני העונשין המודרניים ירדה [ראו: הלוי, בעמ' 428-423], אך לא ניתן להתעלם מהעובדה כי "חלק בלתי-נפרד מהגדרת רכיבי הדרישות השונות של היסוד הנפשי... הוא גם הגדרת מועד ההתקיימות הנדרש מן הבחינה העניינית לצורך הטלת אחריות פלילית" (הלוי, בעמ' 428). בשים לב לשימוש שנעשה בשתי חזקות לצורך הנחת קיומה של קלות דעת בעבירת הריגה כתוצאה מתאונת דרכים, דעתי היא כי לא ניתן לדלג על הוכחת היסוד העובדתי של ההתנהגות הספציפית העולה כדי רשלנות רבתי שבשלה מתבקש השימוש בחזקה. 27. במקרה דנא, הוכח היסוד העובדתי שעולה כדי רשלנות רבתי רק ביחס לאירוע הראשון, עובר לשלב בו נעלם המערער מעיניהן של עדות התביעה. באשר לאירוע השני, מועד התרחשות התאונה, לפני בית המשפט עמד דו"ח שערך בוחן התנועה המשטרתי שקבע כי רכבו של המערער נכנס לסחרור בתאונה במהירות של 95.95 קמ"ש בקטע דרך בו המהירות המותרת היא 80 קמ"ש, תוך שחלקו הימני של הרכב נמצא על השול הימני של הדרך. באשר למהלך הדברים ממועד אובדן קשר העין של עדות התביעה עם רכבו של המערער ועד לקרות התאונה, הרי שקיים "חלל" ראייתי שכן מעדויותיהן של עדות המאשימה עולה כי איבדו קשר עין עם רכבו של המערער למשך מספר דקות, בשל עקומה בדרך שהיוותה מכשול לשדה ראייתן ובשל האטת מהירות נסיעתן, כפי שניתן ללמוד מעדותה של עדי: "ת. לאחר מכן הכביש החל להתעקל ימינה, ולא ראינו את הרכבים האלה בזמן שהכביש התעקל, המשכנו בנסיעה כרגיל, אחר זמן קצר הגענו לזירת התאונה..." (עמ' 5, שורות 6-5 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). "ש. כשהגעתם למקום התאונה, כמה דקות אחרי העקיפות זה היה... ת. בטוח פחות מ-5 דקות... ש. האם נכון שלאחר עקיפת הרכב שלפניכם שני כלי הרכב, הגדול והקטן, נעלמו לכם ולא ראיתם אותם עוד. ת. נכון" (עמ' 11, שורות 25, 28 ועמ' 12, שורות 3-1 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). דברים דומים נשמעו גם בעדותה של מעיין: "הם נעלמו מעבר לעקומה, שני הרכבים... המשכנו בנסיעה, דקות ספורות, ראינו את העשן" (עמ' 14, שורות 20-19, 23-22 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). "ש. מה היתה המהירות שלכם. ת. אמא שלי האטה ברגע ששמעה את המנועים, את הרכבים מתקרבים, אני לא יכולה להגיד לך, לא מהירות מהירה, מהירות איטית." (עמ' 23, שורות 19-17 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). ואף בעדותה של דליה: "ש. אמרת בעדויותייך כי אחרי העקיפה הזו שני כלי הרכב נעלמו בעקומה ולא ראית אותם יותר. ת. נכון" (עמ' 32, שורות 6-5 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). 28. במצב דברים זה, נראה כי ה"יש" הראייתי הקיים ביחס לאירוע הראשון אותו מתארות עדות המאשימה – אותן ראיות שהיה בהן כדי להרשיע את המערער בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה – אינו יכול למלא את החלל הראייתי שמתחיל במועד בו רכבו של המערער נעלם מעיניהן ואינו יכול לפצות על ה"אין" הראייתי ביחס להתנהגות שליוותה את האירוע השני, קרי, קרות התאונה. זאת במיוחד, כאשר קיימת עדות ראייה ישירה לקרות התאונה, עדותו של חנא, ממנה עולה כי העד לא זכר שבמקום התאונה נמצאו הרכב האחר, רכב הלנד-רובר או רכב לימוד הנהיגה שמתארות עדות המאשימה ביחס לאירוע הראשון (עמ' 36 לפרוטוקול הדיון מיום 30.11.2009). לכך מצטרפת העובדה כי מגרסאותיהן של עדות המאשימה עולים קשיים ואף נתגלו בהן סתירות מסוימות, שאמנם לא היה בהם כדי לפגוע במהימנותן ביחס לאירוע הראשון, אך הם מכרסמים בעוצמתן של ראיות אלה כראיות נסיבתיות לאירוע השני וליכולתן להתגבר על עדותו של חנא שהיא בבחינת ראיה ישירה לאירוע השני. בין אותם קשיים ניתן לעמוד על האופן שבו עקף המערער את רכב הלנד-רובר לאחר שעמד בשולי הכביש, כאשר לפי גרסאותיהן של עדי ומעין עקף משמאל (עמ' 10, שורות 6-1, עמ' 19, שורות 13-1 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009) ולפי גרסתה של דליה עקף מימין (עמ' 26, שורות 15-13 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). לכך ניתן לצרף את העובדה ששלוש העדות אמנם שמעו רעש מנוע חריג כשחלפו על פני רכבו של המערער שעצר בצד הכביש וייחסו אותו אליו, אך מעדותה של עדי עולה שיתכן שניתן לקשר את רעש המנוע החריג דווקא לרכב האחר (עמ' 9, שורות 31-25 לפרוטוקול הדיון מיום 29.10.2009). לקשיים אלו ניתן לצרף גם את העובדה שעל אף שמעיין ודליה ציינו כי הבחינו במערער בוחן את מראת הרכב השמאלית בהמתנה לרכב האחר בזמן שעצר בצד הכביש, הרי שעדי כלל לא הזכירה זאת. 29. לאור האמור עד כה, דעתי היא כי בנסיבות המקרה שלפנינו לא הוכחה התנהגות העולה כדי רשלנות רבתי מצידו של המערער באירוע השני, שכן לא ניתן להשלים את החוסר הראייתי ביחס להתנהגותו באירוע זה על ידי עדויותיהן של עדות המאשימה ביחס לאירוע הראשון. במצב דברים זה, נותר לזקוף לחובתו של המערער ביחס לאירוע השני אך את העולה מדו"ח בוחן התנועה המשטרתי לפיו נסע במהירות של 95.95 קמ"ש בקטע דרך בו מהירות הנסיעה המותרת היא 80 קמ"ש וכי נכנס לתאונה כאשר חלקו הימני של רכבו נמצא על שול הדרך הימני. מבלי לקבוע כלל בשאלה איזו חריגה ממהירות הנהיגה המותרת תהווה רשלנות רבתי מבחינה עובדתית, נראה לי כי, במקרה דנא, החריגה מהמהירות המותרת בקטע הדרך בו נהג המערער אינה עולה כשלעצמה כדי רשלנות רבתי באופן המקים חזקה של מצב נפשי מסוג פזיזות. שימוש בחזקה כאמור נעשה על ידי בית משפט זה כאשר אדם נהג במהירות של 140 קמ"ש בקטע דרך בו המהירות המותרת היא 90 קמ"ש [ע"פ 6949/07 עמרם נ' מדינת ישראל (8.7.2009)], כאשר אדם נהג במהירות של 120 קמ"ש בקטע דרך בו המהירות המותרת היא 60 קמ"ש (עניין זילברמן) וכאשר אדם נהג במהירות של 95 קמ"ש בקטע דרך בו המהירות המותרת היא 50 קמ"ש (עניין מגידיש). מכך ניתן ללמוד כי בענייננו, המהירות בה הוכח שהמערער נסע עת התרחשה התאונה, כשלעצמה, אינה יכולה לגבש רשלנות רבתי מצידו, וכי גם בצירוף העובדה שחלקו הימני של רכבו נמצא על השול הימני של הדרך בנסיבות המקרה דנא אין כדי לשנות ממסקנה זו. 30. סופו של דבר, דעתי היא כי לא ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה של הריגה על בסיס ממצאיו של בית המשפט המחוזי, ולכן יש לזכותו ממנה. עם זאת, בשים לב לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט ובשים לב לכך שמדבריו של בא כוח המערער בדיון לפנינו עולה כי אין מחלוקת בשאלת האפשרות להרשיע את המערער בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, דעתי היא כי יש להרשיעו בעבירה זו. 31. באשר לעונש, משהבעתי דעתי כי יש לזכות את המערער מעבירת ההריגה ולהרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות תחתיה, וזאת תוך הותרת יתר העבירות בהן הורשע על כנן, דעתי היא כי יש להפחית את עונש המאסר בפועל שהושת על המערער מ-10 שנים לשש שנים, וכך גם אציע לחברי לעשות. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ט"ו בתמוז תשע"ג (23.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12023760_W07.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il