בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 237/99
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
המערערת: מלי בן-ארי
נגד
המשיב: צבי
בן-ארי
ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית המשפט
לענייני
משפחה באשדוד, מיום 3.1.99, בתיק
בש"א
1733/97, תמ"ש 8661/98, שניתנה על ידי
כבוד
השופטת י' אחימן
בשם
המערערת: עו"ד הרב ש' מירון
בשם
המשיב: עו"ד אורי צפת; עו"ד ורד
רוס
פסק-דין
ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה
(השופטת י' אחימן) מיום 3.1.99, בה סרב בית המשפט לסול עצמו מלהמשיך ולדון
בתמ"ש 8661/98.
1. הצדדים הם בני זוג שהתגרשו לפני מספר שנים. על
פי הסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין ביום 13.11.94, הוסכם, כי שני הילדים
המבוגרים יותר יהיו במשמורת המשיב ושני הילדים הצעירים יהיו במשמורת המערערת. בין
הצדדים התגלעו חילוקי דעות באשר למוסדות החינוך אליהם יישלחו הילדים ובאשר לסדרי
הביקור (זאת, בין היתר, עקב העובדה שהמערערת שהיתה חילונית הפכה חרדית ואילו המשיב
המשיך בניהול אורח חיים חילוני). ביום 9.3.98 הגיעו הצדדים להסכם בעניין זה. להסכם
ניתן תוקף פסק דין. גם לאחר השגת הסכם זה נמשכו המחלוקות בין הצדדים. ביום 9.7.98
פנה המשיב לבית המשפט בבקשה, כי יורה על העברת המשמורת בילדים הצעירים (להלן:
"הקטינים") לידיו. ביום 20.7.98 , לאחר דיון במעמד הצדדים, הורה בית
המשפט על העברת הקטינים לידי המשיב, על מנת שישהו במחיצתו במהלך חופשת הקיץ. עוד
הוסיף בית המשפט וקבע:
"במידה
ולאחר תקופה זו תהיינה הפרעות נוספות בהסדרי הראיה כי אז תהא העברת משמורת מיידית
אל האב ללא צורך בקיום דיון נוסף."
המחלוקות נמשכו. ביום 16.9.98 הגיש המשיב בקשה למתן צו
שיאסור על המערערת לשלוח את הקטינים לבית ספר שאינו ממלכתי-דתי. ביום 27.9.98 ,
לאחר דיון במעמד הצדדים, ניתן צו כאמור. ביום 20.10.98, לאחר שהצו לא מולא, הגיש
המשיב בקשה למתן צו הבאה נגד האם ולהעברת משמורת זמנית לידיו. בית המשפט נענה
לשתי הבקשות במעמד צד אחד (המערערת הגישה בקשות רשות ערעור על חיובה לשלוח את
הקטינים לבית ספר ממלכתי דתי ועל ההחלטה בדבר העברת המשמורת. בקשת רשות הערעור
הראשונה נדחתה לגופה. הבקשה השניה לא נדונה, לאחר ששני הצדדים הסכימו, כי סוגיית
המשמורת תידון בבית המשפט לענייני משפחה במעמד שני הצדדים). משנמשכה הפרת הצו,
הגיש המשיב, ביום 13.12.98, בקשה על פי פקודת בזיון בית משפט ובקשה לקיום דיון
בנושא העברת משמורת זמנית. הדיון בבקשת הבזיון נקבע ליום 3.1.99. באותו מועד, פנה
בית המשפט לבא כוח המשיב ושאלו אם הוא עומד על בקשת הבזיון או שמא הוא מבקש לדון
מיד בנושא המשמורת. בא כוח המשיב הודיע, כי הוא עומד על בקשת הבזיון. בשלב זה אמר
בית המשפט, לטענת המערערת: "ההחלטה (להעברת המשמורת) לא פשוטה אך די סלולה
מבחינתי". משביקש בא כוח המערערת את הבהרת בית המשפט לאמירה זו השיב בית
המשפט:
"...אם
בית המשפט אמר שיחליט בדרך הסלולה, הכוונה היא שעל פי הכללים הקבועים בבית המשפט
כולל פסיקה והלכות."
נוכח תשובה זו ביקשה המערערת, כי בית המשפט יפסול עצמו
מלהמשיך ולדון בהליך. זאת, הן בהסתמך על העובדה שבית המשפט הציע למשיב לגשת
במישרין לנושא המשמורת והן משום שגילה דעתו, בטרם התברר ההליך, כי הדרך להכרעה
סלולה בפניו. בית המשפט דחה את הבקשה בקבעו:
"בית
המשפט לא הביע כל עמדה לגופם של דברים והניסיון להעמיד תשתית לעמדה כזאת חסר בסיס.
לאורך כל הדיון שמר ושומר ביהמ"ש על אובייקטיביות, הוא איפשר לשני הצדדים
לטעון ושמע את העמדות בקשב רב. המילים 'בית המשפט יחליט בדרך סלולה' שלטענת
עו"ד דיבון נאמרו ולא נרשמו אינן יכולות להעיד על כל דעה או על כל עמדה אלא
הכוונה היא כמובן שביהמ"ש מחליט על פי הכללים הנהוגים וזה ברור...נסיונו של
עוה"ד דיבון להסתמך על ארבע או חמש מילים שלטענתו נשמטו מהפרוטוקול ונרשמו על
ידו בכת יד כאשר לא ברור כלל באיזה שלב נרשמו הדברים ובאיזה הקשר הינו נסיון לטעמי
בלתי הולם...לדעתי אין כאן לא משוא פנים, לא חשש למשוא פנים וגם לא שום עובדה
מינימלית שיכולה להצביע על אפשרות כזאת."
2. מונח בפני ערעור על החלטה זו. בערעורה טוענת
המערערת, כי משוא הפנים של בית המשפט נתגלה עוד בהחלטתו מיום 20.7.98, בה קבע, כי
אם יתקיימו הפרעות בהסדרי הראייה, כי אז תועבר המשמורת בקטינים למשיב, ללא צורך
בדיון נוסף. המערערת מוסיפה וטוענת, כי החלטת בית המשפט מיום 21.10.98, בה הורה
בית המשפט, במעמד צד אחד, על העברת המשמורת למשיב בצו זמני, ובלא דיון לגוף ההליך,
מבטאת אף היא את עמדתו המוגמרת של בית המשפט בסוגיה שבפניו. על אלה מוסיפה המערערת
את האירועים בדיון מיום 3.1.99: הצעת בית המשפט למשיב לוותר על הדיון בבקשת הבזיון
ולדון מייד בשאלת המשמורת, בצירוף האמירה, כי "הדרך סלולה" מעידה אף
היא, לשיטת המערערת, על קיומו של משוא פנים ועל העובדה שבית המשפט כבר גיבש דעתו
בסוגיית המשמורת.
3. המשיב מתנגד לקבלת הערעור. לטענתו, בקשת
הפסלות וערעור הפסלות אינם אלא שלב נוסף במאבק שמנהלת המערערת כנגד ההסדרים
המוסכמים שהושגו באשר לחינוך הקטינים, מאבק במסגרתו ניתנו נגדה החלטות לפי פקודת
בזיון בית משפט עוד בפברואר 1995. המשיב מוסיף וטוען, כי מאז תחילת שנת הלימודים
התשנ"ט מתעלמת המערערת מן ההחלטות השיפוטיות הנוגעות לחינוכם של הקטינים
ובחלק מן המקרים אף נעלמה, עם הקטינים ממקום מגוריה הקבוע - והכל כדי לסכל את
ההחלטות שקיבלו בתי המשפט בנושא חינוכם של הקטינים. לענין זה מוסיף המשיב, כי
ההחלטות המיידיות שהתקבלו במעמד צד אחד נבעו מהיעלמות זו ומן הפגיעה בקטינים
הנגרמת עקב כך. המשיב מוסיף וטוען, כי טענותיה של המערערת, רובן ככולן, נגועות
בשיהוי ניכר. וכי אף הטענות שאינן נגועות בשיהוי כאמור, אינן מגלות אותו חשש ממשי
למשוא פנים, שיש בו כדי לגרום לפסילת שופט. שכן ההצעה לוותר על הדיון בבקשת הבזיון
ולדון מייד בנושא המשמורת אינה אלא הצעה דיונית שיועדה לייעל את מהלך הדיון ולהקל
על כל הנוגעים בדבר - מבלי לחוות דעה לגוף ההליך. המשיב מוסיף וטוען, כי האמירה,
לפיה הדרך להכרעה "די סלולה", אינה מצביעה על קיומו של משוא פנים, וכי
לעניין זה, יש לקבל את דברי בית המשפט, לפיהם משמעות הדברים היא, כי ידועה ההלכה
המנחה לעניין זה. הא ותו לא.
4. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים הגעתי לכלל מסקנה
שדין הערעור להידחות. אכן, עיקר טענותיה של המערערת מתייחס להליכים שהסתיימו לפני
חודשים מספר. על בעל דין להעלות טענת פסלות "בתחילת הדיון
בתובענה או בערעור, ולפני כל טענה אחרת", ואם לא נתאפשר לו הדבר, יעלה את
טענותיו "מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות." (תקנה 471ב
לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-). אם סברה המערערת, כי בדיון מיום
20.7.98 או בהחלטה מיום 21.10.98 נתקיימה עילת פסלות היה עליה להעלות את טענותיה
בעניין זה סמוך לאחר מכן. לא כך עשתה. לפיכך, אין היא יכולה להישמע ב - 3.1.99
בטענה כי בדיונים שנתקיימו חודשים מספר קודם לכן נתגבשה עילת פסלות. טענת פסלות
אינה "נשק סודי" שצד להליך רשאי לשמור באמתחתו ל"יום סגריר"
(ראה: ע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' יהודה, פ"ד מה(3) 790,
791). לא מצאתי ממש גם בטענותיה של המערערת באשר להתרחשויות בדיון מיום 3.1.99.
בית המשפט רשאי, ואף חייב, לנהל את הדיון שבפניו ביעילות ובמהירות ראוייה. אם סבר
בית המשפט, כי דיון מיידי בסוגיית המשמורת ייתר את הדיון בבקשת הבזיון ויחסוך מזמנם
של הצדדים ומזמנו של בית המשפט, היה עליו לתת ביטוי לסברה זו. לא מכבר כתבתי,
לעניין זה:
"המשפט
חייב להתנהל ביעילות. טבעי הוא שהשופט מבקש לקיים דיון יעיל... על השופט להיות מעורב
בדיון באופן רצוף ודינמי, בשים לב להתרחשויות שבפניו (ע"א 3145/97 חמודה
נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם))." (ע"פ 344/99 זאב בשן נ'
מדינת ישראל, טרם פורסם).
לא מצאתי ממש גם בהתייחסות לאמירה המיוחסת לבית המשפט,
כאילו הדרך להכרעה סלולה. בהחלטתו, קבע בית המשפט, כי דברים אלה, בנוסח שהובא על
ידי המערערת, לא נאמרו, וכל שנאמר הוא, כי הקווים המנחים למתן החלטה ברורים
וידועים. בכך אין רבותה. חלק הארי של הסוגיות המובאות בפני הערכאות מצריך החלה של
הלכות ברורות וידועות על סיטואציה עובדתית נתונה (בין אם היא מוסכמת ובין אם היא
שנוייה במחלוקת וטעונה בירור). כל ערכאה הנדרשת להכרעה בסוגיה כאמור, ומקל וחומר
שכך הם הדברים שעה שאנו מדברים בערכאה תחתונה, נדרשת להלכות קיימות ופוסקת לאורן.
קיומה של תשתית הלכתית לדיון אינו גורע ממהותו של ההליך השיפוטי כהליך נפרד שבית
המשפט נדרש לו ומכריע בו לגופו. בענייננו לא קבע בית המשפט כי מנוי וגמור עמו לקבל
החלטה כזו או אחרת. אדרבא: גם לגרסת המערערת (שאינה מקובלת על בית המשפט), ציין
בית המשפט, כי ההחלטה בנושא אינה פשוטה. ואם עדיין נותר ספק סובייקטיבי בלב
המערערת, באו דברי בית המשפט בהחלטה הדוחה את בקשת הפסילה והעמידו דברים על מכונם.
מכל מקום, לא עלה בידי המערערת להוכיח את דבר קיומו של אותו "חשש ממשי"
אובייקטיבי לקיומו של משוא פנים. חשש שקיומו יביא לפסילת בית המשפט מלהמשיך ולדון
בהליך (וראו, לעניין זה: ע"פ 5/82 אבו-חצירא נ' מדינת ישראל,
פ"ד לה (2) 247, 250; בג"ץ 2148/94 גלברט ושמלה נ' נשיא בית
המשפט העליון, פ"ד מח (3) 573, 605).
הערעור נדחה איפוא. המערערת תשלם למשיב את
הוצאות הדיון בסך 7,500 ש"ח.
ניתן היום, ג' באייר התשנ"ט (19.4.99).
ה
נ ש י א
העתק מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
99002370.A01/דז/