עטווה אלנבארי נ. ראש המטה הכללי בצה"ל

פסק-דין בתיק בג"ץ 2366/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2366/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן העותרים: 1. עטווה אלנבארי 2. עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ ג ד המשיבים: 1. ראש המטה הכללי בצה"ל 2. הפרקליט הצבאי הראשי 3. התובעת הצבאית הראשית עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ח בתמוז תשס"ה (4.8.05) בשם העותרים: עו"ד מ' דלאל בשם המשיבים: עו"ד ד' בריסקמן פסק-דין השופטת ע' ארבל: האם זכאים בני משפחתו של אזרח ישראלי שנהרג מאש כוחות צה"ל, לקבל לעיונם סיכום ממצאי תחקיר מבצעי שנערך בעקבות האירוע בו מצא יקירם את מותו? זו השאלה העומדת להכרעתנו בעתירה זו. במוקד הדיון עומדת הוראת סעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, התשי"ט – 1955 הקובעת כי חומר התחקיר המבצעי יהא חסוי בפני כל אדם, אך מאפשרת מסירת סיכום ממצאיו ל"אדם הנוגע בדבר", לצד סייגים נוספים לכלל החיסיון. 1. בלילה שבין 13.10.03 ל-14.10.03 נורה ונהרג אזרח ישראלי, מתעב אלנבארי (להלן: המנוח), על ידי כוח צה"ל שפעל בדרום הר חברון (להלן: האירוע). העותר 1 הינו אחי המנוח ואילו העותר 2 הינו ארגון זכויות אדם הפועל לקידום זכויות המיעוט הערבי בישראל. ימים ספורים לאחר שמצא המנוח את מותו, פנו העותרים לבית משפט השלום בבאר שבע בבקשה לפי חוק חקירת סיבות מוות, התשי"ח-1958 למינוי שופט חוקר ולמתן צו להוצאת הגופה מהקבר ולנתיחתה. בית משפט השלום הורה על נתיחת הגופה וכך נעשה. דו"ח הנתיחה העלה, בין היתר, כי בגופת המנוח נמצא פצע כניסת קליע בגב שמאל ובשוק הימנית וכן שבר דחוס בעצם המצח מימין, אשר נגרם ככל הנראה "...מחבלה קהה, קרוב לוודאי ישירה (מכה) סמוך למועד המוות או אחריו". בעקבות האירוע נערך בצה"ל תחקיר מבצעי (להלן גם: התחקיר). ביום 28.6.04 החליט המשיב 2, הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר), כי "לאחר עיון בחומר התחקיר עולה חשד, כי הירי בוצע בניגוד לכללי הפתיחה באש המחייבים; חשד המצדיק חקירה על ידי מצ"ח". לפיכך הורה הפצ"ר על חקירת משטרה צבאית חוקרת (להלן: מצ"ח), במסגרתה תחקרנה נסיבות מותו של המנוח. זמן קצר לאחר מכן פנה העותר 2 אל הפרקליטות הצבאית בבקשה לקבל את דו"ח התחקיר ואת סיכום ממצאיו. פניה זו נענתה על ידי המשיבה 3, התובעת הצבאית הראשית (להלן: התצ"ר), כי נוכח החקירה המתנהלת, ובהתאם לסעיף 19 להוראת הפיקוד העליון מס' 2.0702, לא ניתן להעביר את ממצאי התחקיר לאיש. ממצאי חקירת מצ"ח הועברו לפרקליטות הצבאית לצורך גיבוש המלצותיה. עתירה זו מופנית כאמור נגד ההחלטה שלא למסור את סיכום ממצאי התחקיר הצבאי לעותרים. טענות העותרים 2. העותרים מבהירים כי מטרתם היא להביא להעמדתם לדין של האחראים למות המנוח ולאפשר לבני משפחתו לדעת את נסיבות מותו. לטענתם, עומדת להם זכות שבדין לקבל את סיכום ממצאי התחקיר בהתאם לסעיף 539א(ב)(5) לחוק השיפוט הצבאי, התשי"ט-1955 (להלן: חש"ץ), שכן העותר 1, כאחי המנוח, הוא "אדם הנוגע בדבר" הזכאי לקבל את ממצאי התחקיר לפי סעיף זה. לשיטתם, הסייג הקבוע בסעיף 539א לחש"ץ למסירת סיכום ממצאיו של תחקיר מחמת חשש לפגיעה בביטחון המדינה הוא הסייג היחידי לזכותם לקבל את סיכום ממצאי התחקיר, ומשהמשיבים לא טענו כי מתקיים סייג זה, יש למסור את הסיכום האמור לידיהם. לטעמם, הנימוק שניתן על-ידי המשיבים לאי-מסירת החומר – קיומה של חקירת מצ"ח – אינו מצדיק גניזה של ממצאי התחקיר, ועוד הם סבורים כי שלילת זכותה של משפחת האזרח הנפגע לדעת את נסיבות מותו צריכה להיעשות במפורש בחוק ולא על דרך פרשנות. נדבך נוסף של טענות העותרים הינו כי המשיבים מחויבים למסור להם את סיכום ממצאי התחקיר מכוח זכות הציבור לדעת, שהינה זכות יסוד, ובפרט כשמדובר בבני משפחתו של קרבן עבירה המבקשים מידע אודות נסיבות הריגתו על ידי רשות הכפופה לכללי המשפט המנהלי. לטענתם, החשיבות בקבלת המידע ברורה נוכח מה שהם מגדירים "התרבות הפגומה של עריכת תחקירים בצה"ל". טענות המשיבים 3. המשיבים סבורים כי לא עומדת לעותרים כל זכות קנויה לקבל את סיכום ממצאי התחקיר. הם מבהירים כי הם אינם כופרים בזכותם של העותרים לקבל פרטים אודות אשר אירע למנוח, אך גורסים כי מימושה של זכות זו אינו חייב להיעשות דווקא דרך סיכום ממצאי התחקיר. המשיבים מציינים כי הכלל שקובע סעיף 539א לחש"ץ הוא כי חומר התחקיר חסוי בפני כל אדם ולא יימסר לגוף חוקר, וזאת במטרה להבטיח את אפשרות עריכתם של תחקירים מבצעיים בעתיד ואת שיפור פעילותו של הצבא. מטרת התחקיר, הם מטעימים, אינה לסייע בידי משפחות נפגעים מפעילות צה"ל. החריג לכלל בדבר חיסיון התחקיר ממנו ביקשו העותרים להיבנות, טוענים המשיבים, מותיר לשיקול דעת הרמטכ"ל את העברת חומר התחקיר או סיכום ממצאיו לגוף ציבורי או לאדם הנוגע בדבר. שיקול דעת זה מונחה בשיקולים ענייניים שונים, לרבות השיקול של ביטחון המדינה, אולם אין הרמטכ"ל מחויב למסור את החומר בכל מקרה בו העברתו אינה פוגעת בביטחון המדינה. המשיבים מבהירים כי רשימת השיקולים שרשאי הרמטכ"ל לשקול בקבלת ההחלטה האם למסור סיכום ממצאי תחקיר לאדם הנוגע בדבר אינה רשימה סגורה וכי פקודות הצבא מסדירות את השיקולים העיקריים, גם אם לא הבלעדיים, לעניין זה. הוראות אלה חלות במישרין על משפחות חללי צה"ל, אך הגיונן נכון לשיטתם של המשיבים גם ביחס לנפגעים אחרים. בהתאם להוראות אלה נטען, רק כאשר אין מקור אחר - דוגמת חקירה של מצ"ח או של משטרת ישראל - ממנו יכולים בני משפחת הנפגע לקבל מידע אודות נסיבות מותו של יקירם, יועבר סיכום ממצאי התחקיר לעיונם. לדידם של המשיבים, הוראות אלה עורכות איזון ראוי בין זכותה של משפחת הנפגע לקבל מידע, לבין הצורך להבטיח את חיסיון חומר התחקיר. הזכות לקבל חומר חקירה, הם משווים, אף היא אינה בלתי מוגבלת והדבר נכון במשנה תוקף לגבי חומר התחקיר, שבחיסיונו תומכים שיקולים כבדי משקל נוספים. עוד צוין כי מאחר שזכותן של משפחות חללי צה"ל שנפלו בפעילות מבצעית לקבלת המידע אף היא אינה מוחלטת, אין לקבוע אחרת לגבי העותרים. 4. חודשים מספר לפני הדיון בעתירה הודיעו המשיבים כי "לאחר בחינת הראיות, שנאספו בחקירת המשטרה הצבאית החוקרת ומכלול נסיבות האירוע נקבע כי לא עולה חשד לביצוע עבירה על ידי כוח צה"ל שפעל באירוע. לפיכך, הוחלט לסגור את התיק מבלי לנקוט בצעדים משפטיים כנגד מי מחיילי הכוח, אשר היה מעורב באירוע המצער". כן הודיעו המשיבים, כי תיק המשטרה הצבאית החוקרת (להלן: מצ"ח) יועמד לעיון משפחת המנוח בהתאם להנחיית פרקליט המדינה 14.8 ובכפוף למגבלות ביטחון שדה, ועל כן ביקשו לדחות את העתירה. העותרים עומדים על העתירה ובתגובה שהגישו הסבירו כי המידע הכלול בסיכום התחקיר שונה מהמידע המתגבש במהלך חקירת מצ"ח, בשל סמיכות עריכתו של התחקיר לאירוע המבצעי ומאחר שלטענתם מצ"ח סירבה לקבל פריטים שהיו אצל המנוח בסמוך למועד הריגתו ועל כן, בהתאם להודעת משטרת חברון, פריטים אלה לא נבדקו. הם מוסיפים כי מסירת סיכום ממצאי התחקיר אינה יכולה לפגוע בזכויות המעורבים באירוע נוכח הוראות סעיף 539א(ב) לחש"ץ. לגישתם, עמדת המשיבים שאינם רואים עצמם מחויבים במסירת הממצאים בשל נוסח החוק הנוקט לשון "רשאי", היא אנכרוניסטית ושגויה. יצוין כי ביני לביני, ובעקבות סגירת תיק המצ"ח, הגישו העותרים עתירה בה ביקשו להורות לפצ"ר להעמיד לדין את המעורבים באירוע בגין הריגה או גרם מוות ברשלנות. עתירה זו נדחתה על ידי בית משפט זה לאחר שנמצא כי אין היא מגלה עילה להתערבות ונקבע כי החלטת הפצ"ר לסגור את תיק החקירה אינה חורגת ממתחם הסבירות (בג"ץ 10682/06 אטרש נ' הפרקליט הצבאי הראשי (לא פורסם, 18.6.07)). 5. ביום 1.8.05 עדכנו המשיבים כי תיק המצ"ח וחוות-דעת הפצ"ר הועברו לעותרים. הם מדגישים כי הוראת הפצ"ר על עריכת חקירה נבעה מחשד לביצוע עבירה, אך החקירה וניתוח חומר הראיות על ידי הפרקליטות הצבאית לא העלו כי פעילות הכוח בעת ביצוע הירי מגלה עבירה, ועל כן התיק נסגר. הם סבורים כי מכך שלא ניתן לעשות שימוש בממצאי התחקיר נגד המעורבים, אין להסיק כי יש למסור התחקיר – שהינו כלי בידי רשויות הצבא - לבעלי עניין. הם סבורים כי קיימים בהקשר זה שני נדבכים: חומר התחקיר אינו יכול לשמש בהליך משפטי נגד מי מהמשתתפים בתחקיר, כדי להבטיח את גילוי האמת והפקת לקחים, ובנוסף חיסיון התחקיר מפני כל אדם, מטרתו למנוע לחצים שונים אחרים על מבצעי התחקיר. עוד הם טוענים כי בנסיבות העניין, לאחר שמשפחת המנוח קיבלה את חומר החקירה וממצאיה, אי-מסירת סיכום ממצאיו של התחקיר היא סבירה ואין לבכר את זכותה של משפחת המנוח לקבל את המידע דווקא מן התחקיר, על הצורך לשמור על חיסיונו. דיון בין תחקיר מבצעי לחקירה פלילית 6. התחקיר הינו כלי לניתוחם של אירועים מבצעיים. עריכתם של תחקירים מבצעיים, הסקת מסקנות, הפקת לקחים ויישומם הם חלק אינטגראלי של פעילות צה"ל, "זהו חלק מתפקידו של צבא" (בג"ץ 561/75 אשכנזי נ' שר הביטחון, פ"ד ל(3) 309, 321 (1976)). על אף שלמסורת תחקורם של אירועים מבצעיים שורשים עמוקים בצה"ל, עריכתו של התחקיר הצבאי הוסדרה בחוק רק בשנת 1997. וזו לשון סעיף 539א לחש"ץ: (א) בסעיף זה - "תחקיר" - בירור שנערך בצבא, בהתאם לפקודות הצבא, בנוגע לאירוע שהתרחש במהלך אימון או פעילות מבצעית, או בקשר אליהם; "גוף חוקר" - קצין בודק, משטרה צבאית חוקרת או שופט חוקר; "גוף ציבורי" - משרדי הממשלה, או גוף אחר ששר הבטחון קבעו בצו; "משפט" - כהגדרתו בסעיף 538(ב); "קצין בודק" - קצין בודק כמשמעותו בסעיף 252(א)(2) ו-(3). (ב) על אף האמור בכל דין, יחולו לענין תחקיר הוראות אלה: (1) הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן - חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט, למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר; (2) חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם ואולם הוא יימסר, כולו או חלקו, רק לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם; הוראות פסקה זו לא יחולו על חומר ארכיוני שזכות העיון בו הוגבלה בחוק הארכיונים, התשט"ו-1955, או לפיו, אך התקיימו כל התנאים לחשיפתו לעיון הקהל אשר נקבע לפי החוק האמור ובלבד שעברה תקופה של עשר שנים מיום הפקדתו; (3) חומר התחקיר לא יימסר לגוף חוקר; (4) (א) חומר התחקיר יימסר לפרקליט הצבאי הראשי או לנציגו, לפי בקשתו, בנוגע לאירוע מסוים או בנוגע לסוגי אירועים; (ב) מצא הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על ידי גוף חוקר, רשאי הוא, לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות, להורות בכתב, לגוף חוקר, לפתוח בבדיקה או בחקירה; (ג) הורה הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו לפתוח בבדיקה או בחקירה, יתאר בהוראתו את נסיבות האירוע שבעקבותיו נערך התחקיר, ואת הסיבות אשר בשלן עלה החשד לביצוע העבירה; ואולם לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר, והיא לא תצביע על חשד כלפי אדם שהיה מעורב באירוע; (5) הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה; (6) על אף האמור בפסקה (5), חומר התחקיר או סיכום ממצאיו, לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על פי דין; (7) ועדת משנה של ועדת החוץ והבטחון של הכנסת, שישיבותיה חסויות, תקבל לפי בקשתה, את חומר התחקיר. סעיף 539א לחש"ץ מבחין אם כן בין מנגנוני החקירה הקיימים בצה"ל: מן העבר האחד מצויים גופי החקירה - קצין בודק, שופט חוקר ומצ"ח (סעיף 539א(א) לחש"ץ). מן העבר השני מצוי התחקיר המבצעי, כאשר בקרבה "גיאוגרפית" ורעיונית לו מצויה ועדת החקירה (סעיף 537 לחש"ץ). הבסיס המשותף למנגנוני החקירה כולם הינו כי הם מיועדים לבצע הליך של בירור עובדתי. יחד עם זאת, נבדלים הם זה מזה באשר לתכליתו של בירור זה. הבירור העובדתי הוא עיקר תפקידם של הגופים החוקרים – מצ"ח, הקצין הבודק והשופט החוקר – ותכליתו חשיפת האמת לשם עשיית צדק והבאת האחראים לדין. לעומת זאת, הבירור העובדתי הנערך במסגרת התחקיר המבצעי הוא אמנם שלב חיוני וחשוב מאין כמוהו בעריכת תחקיר, אולם אין זו תכלית קיומו, אלא הוא בא לשרת את ייעודו העיקרי של התחקיר המבצעי - הסקת מסקנות והפקת לקחים, לשם מניעת כשלים וטעויות במבט צופה פני עתיד (ראו והשוו: אביגדור קלגסבלד ועדות חקירה ממלכתיות 16 – 17 (2001). להלן: קלגסבלד). על ייעודו זה של התחקיר המבצעי ניתן ללמוד גם מעיון בהוראת הפיקוד העליון 2.0702, מיום 21.9.03, שעניינה "תחקיר שחל עליו חסיון" (להלן: הפ"ע בעניין תחקיר), אשר מגדירה "תחקיר" הגדרה מפורטת יותר מזו המצויה בחש"ץ: "תחקיר" – בירור של הנסיבות ושל פרטי הביצוע של פעילות צבאית מסוימת אל מול מטרתה, יעדיה ובהתחשב בתוצאותיה, זאת לשם קבלת כל הידיעות והנתונים הדרושים על מנת לקבוע ממצאים, להסיק מסקנות ולהפיק לקחים". הגדרה זו ממצבת את התחקיר המבצעי בספירה הביצועית-לימודית, ועל כך עוד אעמוד. 7. בהתאם לסעיף 539א לחש"ץ, מקום שהתרחש אירוע במהלך אימון או פעילות מבצעית, הוא ייחקר ככלל בדרך של עריכת תחקיר מבצעי ולא על ידי גוף מהגופים החוקרים שצוינו לעיל. יחד עם זאת, מורה הסעיף, חומר התחקיר יימסר לפצ"ר או לסגנו, ואם מצא מי מהם כי החומר מעלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על ידי גוף חוקר, הוא רשאי, לאחר שנועץ בקצין בדרגת אלוף ומעלה, להורות לגוף חוקר על פתיחה בבדיקה או בחקירה. מכאן, הנחת המוצא לגבי אירוע מבצעי הינה כי אין מדובר באירוע פלילי. אירועים מבצעיים מתוחקרים ככלל על דרך של תחקיר מבצעי, אולם בכך לא נסתם הגולל על האפשרות לנהל בנוגע אליהם חקירה על ידי גוף חוקר. ברם, המקרים בהם תיערך חקירה על ידי גוף חוקר בנוגע לאירוע מבצעי הינם בבחינת חריג לכלל. מדוע? המענה לשאלה זו מצוי במאפייניהם של הפעילות המבצעית ושל התחקיר המבצעי, המייחדים אותם מן האירועים הנחקרים ברגיל על ידי גופי החקירה. 8. המאפיין הראשון והמובהק ביותר של הפעילות המבצעית הינו שסיכונים ממשיים - הן לחיילים ולאנשי כוחות הביטחון המשתתפים בפעילות המבצעית, הן לכלל תושבי ישראל שאת ביטחונם ושלומם באה הפעילות להבטיח - הם חלק אינטגרלי של פעילות זו. מאפיין שני הינו כי הפעילות המבצעית מתקיימת בשטח, בתנאי לחץ וחוסר-ודאות. במהלך הפעילות המבצעית נדרשים הכוחות, ובעיקר המפקדים, לקבל החלטות תוך פרק זמן קצר ולעיתים בלא שיש בידם את מלוא המידע. ההכנות לקראת הפעילות המבצעית ולימוד תנאי השטח אינם מבטיחים כי הפעילות תתנהל על פי "התסריטים" אליהם התכוננו הכוחות. בשטח הדברים "מתגלגלים" לעיתים באופן שונה ופעמים רבות נדרשים הכוחות לקבל החלטות במקום, בתוך פרק זמן קצר ועל בסיס המידע המוגבל שבידם (וראו גם ב"ש/42/03 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אלדד בנימין (לא פורסם, 5.5.04) בפסקה 30. להלן: עניין בנימין). מאפיין שלישי הוא כי הפעילות המבצעית מתקיימת לשם הבטחת תכליות לאומיות מובהקות - ביטחונה וחוסנה של מדינת ישראל, יכולתה להתמודד עם איומים ביטחוניים שונים, כל אלה מהווים תכלית לאומית שהגשמתה מוטלת באופן מעשי על כתפי הכוחות בשטח. נדבך נוסף עניינו בתוצאותיה של הפעילות המבצעית, שלעתים הינן קשות ביותר: חיים שנקטלים, פגיעות בגוף ונזק כבד לרכוש. יחד עם זאת, ככלל, גם אם ניתן לומר כי תוצאות אפשריות אלה של הפעילות המבצעית דומות לתוצאותיה של התנהגות פלילית, עדיין קיים שוני מהותי בין השתיים, ולו מפאת שבעוד הפעילות הפלילית משמעה נכונות לפגוע בערכים המוגנים על-ידי החברה, הרי שהפעילות המבצעית מטרתה הפוכה, היא באה להגן על המדינה והחברה, על קיומן וערכיהן. 9. אם כן, לפעילות המבצעית אופי ייחודי ומטרות המבחינות אותה במובהק מפעילות פלילית. גישה הרואה קירבה בין פעילותם של כוחות הביטחון לפעילות פלילית, פוגעת בבסיס הערכי לפעולת כוחות הביטחון ועלולה לפגוע במוטיבציה שלהם למלא תפקידם נאמנה. נכונותם של חיילים, מפקדים ואנשי כוחות הביטחון למלא תפקידם, ליטול סיכונים ולפעול למען אינטרסים לאומיים, לעתים תוך סיכון חייהם, כאשר הם פועלים בתנאי לחץ וחוסר-ודאות, עלולה להיפגע באופן משמעותי אם יידעו כי תוצאת הפעילות עלולה להיות העמדתם בחזקת חשודים בפלילים. הפעילות המבצעית, יש להבהיר כבר בראשיתו של דיון, אינה פעילות פלילית במהותה גם כשהיא נושאת תוצאות קשות. חשיבות נודעת על כן להבחנה בין התנהגות בלתי נורמטיבית שיש בה פגיעה בערכים המוגנים על ידי החברה עד כדי עבירה פלילית, גם אם זו מתרחשת במהלכה של פעילות מבצעית, לבין פעילות מבצעית גרידא, גם אם היא נושאת עמה תוצאות קשות. 10. מאפייניה הייחודיים של הפעילות המבצעית ומטרותיה הם העומדים מאחורי הצורך בתחקיר המבצעי ככלי לימודי הנערך במבט צופה פני עתיד, על מנת לשפר את תפקודן של יחידות הצבא. בשל תכליתו זו אין התחקיר נערך תחת מסגרות נוקשות, אין בו כפיפות לדיני הראיות (וראו: הפ"ע בעניין תחקיר) וכל כולו מתנהל כך שיאפשר שאיבת מידע מלא ככל הניתן מן המעורבים לצורך הפקת לקחים שיאפשרו מניעת הישנותם של כישלונות ושחזורן של הצלחות. לעומת זאת, החקירה הפלילית באה לשרת את ההליך השיפוטי ועל כן פניה אל העבר ומטרתה חשיפת האמת, משפט צדק ומיצוי הדין עם מי שפעל שלא כדין. מסיבות אלה, ונוכח הפגיעה שיכולה להיגרם לנחקר אם יועמד לדין מתנהלת החקירה הפלילית על פי כללים ברורים ותוך כפיפות לדיני הראיות (ע/154/04 התובע הצבאי הראשי נ' סמ"ר א.ר. (לא פורסם, 29.12.04); עודד מודריק "אחריות מפקדים – היבט דיוני" פלילים ט 285, 327 – 328 (תשס"א). להלן: מודריק). מכאן נגזר גם השוני באופן ניהולו של התחקיר המבצעי, ביחס לחקירה הפלילית: "קיים הבדל ניכר בין פעילות מבצעית לפעילות אחרת. אופי הפעילות ומערכת האילוצים והנסיבות הקיימים בעת פעילות מבצעית שונים במידה משמעותית מבעת פעילות שיגרתית. השוו ע/177/79 סגן אבי נ' התובע הצבאי הראשי; בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מט(5) 859, בע' 869-868. הבדל זה בא איפוא לידי ביטוי גם בצורת החקירה המותאמת לפעילות מבצעית, לעומת צורות חקירה אחרות. תחקיר מבצעי הינו ככלל הדרך המתאימה לחקירת אירוע שהתרחש במהלך פעילות מבצעית. הוא נערך, בדרך כלל, על-ידי גורמים מקצועיים הקרובים לנעשה בשטח, ומצויים בפעילות המבצעית. הוא מתרחש מיד בסמוך לאירוע, כשהאירוע עדיין טרי בזכרונם של המשתתפים בתחקיר. הוא נעשה באופן בלתי-אמצעי ובלתי-מסורבל. הוא מהווה חלק אינטגרלי ממכלול הפעולה המבצעית והוא מושרש היטב בתוך ההוויה המבצעית הצה"לית מאז ראשית קיומו של צה"ל" (בג"ץ 6208/96 מור חיים נ' צבא ההגנה לישראל, פ"ד נב(3) 835, 845 (1998)). קיים אם כן הבדל משמעותי בין תחקיר מבצעי לבין חקירה פלילית, הן במישור התכלית, הן במישור האופרטיבי. התחקיר המבצעי - תכליות ותנאי יסוד 11. כאמור, הנחת המוצא היא כי אירוע שהתרחש במהלך פעילות מבצעית אינו פלילי במהותו וכי מטרת תחקורו אינה בדיקתם של חשדות לביצוע עבירה, אלא הפקת לקחים. התחקיר המבצעי הוא הליך של ביקורת פנימית על דרך של בחינת אירוע, ניתוחו והסקת מסקנות ממנו, וכפועל יוצא של אלה, גיבוש המלצות באשר להתנהלות עתידית במצבים דומים. במסגרת התחקיר נבחנים התכנון והביצוע של הפעילות המתוחקרת, כמו-גם היחס בין התכנון לבין הביצוע בפועל. התחקיר מאפשר למידה והפקת לקחים בטווח המיידי, כמו-גם בחינה מתמדת של הנחות יסוד והנחיות לאורן פועלות יחידות הצבא (עניין בנימין, פסקה 27). משכך, הוא מאפשר את עדכניותם של ההוראות, הנהלים ושיטות הפעולה, והתאמתם לתנאים המשתנים ולמציאות בשטח עימה מתמודדות יחידות הצבא. הוא מאפשר התחדשות ומקדם חתירה למצוינות ונטילת אחריות. הלמידה והסקת המסקנות בעקבות התחקיר המבצעי אינן מוגבלות על פי רוב למסגרת היחידה בה התרחש האירוע המתוחקר, אלא הן נעשות ביחידות צה"ל השונות לגביהן יש רלבנטיות לממצאי התחקיר. התחקיר המבצעי מהווה על כן כלי לימוד מערכתי ראשון במעלה המאפשר את שימור יכולות הצבא ושיפורן. הוא כלי ארגוני חשוב לאיתור משגים, לתיקונם ולהתייעלות, והוא חיוני לשמירת יכולתו המקצועית והמבצעית של צה"ל, לעיתים עד כדי הצלת חיים (עניין בנימין). בעניין בנימין פורטו בהרחבה מקומו של התחקיר בפעילות צה"ל, היותו חלק אינטגראלי וחיוני של התורה הצבאית של הפיקוד והשליטה והשתלבותו בערכי צה"ל, ואפנה לדברים שנאמרו שם. 12. הגשמתן של מטרות התחקיר המבצעי, עליהן עמדתי לעיל, מותנית במידה מכרעת באפקטיביות של התחקיר, וזו מצידה מותנית בראש ובראשונה בביסוס ממצאיו על תשתית עובדתית מלאה ככל הניתן. בירור התשתית העובדתית נעשה על ידי שחזור ההתרחשות, שאיבת המידע הרלבנטי, ריכוזו והנחת הפרטים השונים זה לצד זה כבמעשה תצרף עד לקבלתה של תמונה מלאה ככל הניתן, שתשקף במידת הדיוק המרבי את "האמת" כפי שאירעה (והשוו: נינה זלצמן ""אמת עובדתית" ו"אמת משפטית" – מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים" עיוני משפט כד 263 (תשס"א). להלן: זלצמן). אופן ביצועו של התחקיר המבצעי עוצב כך שיבטיח פרישת מסכת עובדתית מלאה ומדויקת ככל הניתן – על-ידי עריכתו בסמוך ככל הניתן לאירוע, על ידי גורמים מקצועיים המכירים היטב את המציאות בשטח. כל אלה מבקשים לקרב את התמונה שתיפרש בפני עורכי התחקיר לתמונת המציאות כפי שהיתה בעת האירוע המתוחקר, בלא חשש מפגעי הזמן המכרסם בזיכרון האנושי, בלא חשש מפגיעה באותנטיות של העדויות, ובלא חשש ממכשולים אחרים שיש בהם כדי להשפיע על התמונה המצטיירת ולעוותה. כאמור, אפקטיביות התחקיר אינה מותנית אך בעריכתו בסמוך לאירוע המתוחקר על ידי גורמים מקצועיים. היא מותנית בראש ובראשונה בכך שבמסגרת התחקיר יימסר דיווח אמת מלא ככל הניתן אודות האירוע. דיווח אמת 13. התמונה העובדתית שתיפרש בפני עורכי התחקיר היא הבסיס לקביעת הממצאים ולגזירת המסקנות וההמלצות לעתיד. רק על בסיס תמונה עובדתית מלאה ניתן להסיק מסקנות, להפיק לקחים ולגבש המלצות שיבטיחו שיפור יכולותיו ותפקודו של צה"ל (ע/154/04 הנ"ל). הסקת מסקנות וגיבוש המלצות על בסיס מסד נתונים חלקי או שגוי לא זו בלבד שאין בהם כדי לסייע באיתור ובניתוח כשלים וטעויות בהתנהלותם של הכוחות, ככל שהיו, אלא הם אף יכולים לגרום לפגיעה בחיי אדם ולנזק ליחידות הצבא ולתפקודן. מכאן, האפקטיביות של התחקיר תלויה במידה מכרעת במידת שיתוף הפעולה של המעורבים ובכך שידווחו אמת. 14. להשגת מטרות התחקיר פן ביצועי ופן ערכי. הפן הביצועי הינו, כאמור, בהקפדה על עריכת התחקיר זמן קצר בלבד לאחר האירוע, כאשר פרטיו טריים בזיכרונם של המשתתפים וניתן לשחזרו במדויק ככל הניתן, בשיתופם של חיילים וקצינים שנטלו בו חלק, קציני מטה, גורמי פיקוד אחרים וכן גורמים מקצועיים רלבנטיים (ראו מאמרו של גרשון אקשטיין "דו"ח דורון אלמוג – על תחקירים מבצעיים" (14.2.07) www.articles.co.il/article/6868/). הפן הערכי הינו הדרישה לדיווח אמת בעת התחקיר (עניין בנימין, פסקה 33). כאמור, הערך של אמירת האמת בתחקיר חשוב לשם השמירה על האפקטיביות של התחקיר המבצעי ככלי מקצועי חיוני לתפקודן של יחידות הצבא, והוא משתלב היטב עם ערכים של אמינות, אחריות ומשמעת הנדרשים מחיילי צה"ל ומפקדיו (ראו לעניין זה את מסמך "רוח צה"ל" dover.idf.il/IDF/About/Purpose/Code_Of_Ethics.htm, המהווה את הקוד האתי של צה"ל). זאת ועוד, "הגם שמטרתו העיקרית של התחקיר היא הפקת לקחים, יש לו גם תרומה חשובה לעיצוב אופיו של הצבא כארגון לומד, ולשיפור אמינות חיילי צה"ל ומפקדיו, בדורשו מהמתוחקר לדווח אמת, לעמוד בפני ביקורת, ולהודות בטעויותיו" (עניין בנימין, פסקה 27). אמירת האמת בתחקיר יש לה אם כן ערך פנים-ארגוני, אולם יש לה גם ערך חוץ-ארגוני חשוב, בהיותה נדבך חשוב בבניית אמון הציבור ברשויות הצבא, משידוע כי הצבא מתחקר כדבעי, ללא כחל ושרק, את התנהלותו ומפיק לקחים. 15. הדרישה מן המעורבים באירוע מבצעי לדווח אמת נראית מובנת מאליה, ואולם היא עשויה להציב את המעורבים באירוע בין הפטיש לסדן. מחד גיסא מחויבים הם לדיווח האמת במלואה. מאידך גיסא, האפשרות כי העדויות שימסרו יבססו בסופו של יום מסקנה כי התנהלותם באירוע עולה כדי עבירה פלילית משמעה כי אם ימסרו את כל הידוע להם ייתכן שהם כרו בכך את הבור לתוכו ייפלו. במה דברים אמורים. משטר משפטי הדורש ממעורבים באירוע מבצעי למסור את מלוא האמת אודות האירוע לעורכי תחקיר, ומכיר בה בעת באפשרות לעשות שימוש בחומר התחקיר במסגרת חקירה פלילית ולצורך העמדתם לדין של אותם מעורבים, טומן בחובו קשיים של ממש. הקושי הבסיסי ביותר עניינו במתח המובנה בין חובתו האתית והמוסרית של חייל למסור את מלוא האמת בתחקיר, לבין זכותו שלא להפליל עצמו, זכות שהיא מעמודי התווך של המשפט הפלילי ויש הרואים אותה כחוסה תחת המטריה החוקתית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית משפט השלום בתל-אביב – יפו, פ"ד נא(3) 750, 755 (1997); ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיתוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749, 762 (1998); ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.5.07) פסקה 34). אכן, החובה לדיווח אמת בתחקיר והזכות להימנע מהפללה עצמית אינן דרות בהכרח זו בצד זו: "דרכי התחקיר שונות מדרכי החקירה. אין לו תבניות ומסגרות נוקשות, אין בו מגבלות של דיני ראיות, והוא מותנה, במידה רבה, בפתיחות ובגילוי-הלב של המשתתפים בו. תחקיר מבצעי ו"זכות השתיקה", תחקיר מבצעי והזכות להיוועץ בעורך-דין - הם תרתי דסתרי" (מודריק, בעמ' 328). למתח האמור מספר תוצאות אפשריות שאף הן נושאות קושי. תוצאה אפשרית אחת הינה כי עריכת התחקיר תפריע ותשבש החקירה במישור הפלילי, שכן כאשר נחקרים נחשפים במהלך התחקיר למידע שמוסרים נחקרים אחרים, זיכרונם עשוי "להזדהם". חמור מכך, מתעוררת אף האפשרות לתיאום גרסאות (ראו גם: מודריק, בעמ' 328). מנגד מתעורר החשש כי האפשרות שחומר שנמסר במהלך תחקיר מבצעי יועבר לידי גוף חוקר לצורך חקירה או בדיקה, יביא לכך שהמעורבים, בחששם מפני הפללה עצמית, או מפני הפללת חבריהם, לא ימסרו במסגרת התחקיר את כל הידוע להם ובכך ייפגע התחקיר ותיפגע יכולתו של הצבא להפיק לקחים, ויותר מכך - לשמור על חיי אדם. ממשיותו של החשש מפני חוסר שיתוף פעולה מלא בתחקיר ברורה בפרט כאשר מביאים בחשבון כי הצבא מחנך את חייליו לסולידריות ולרעות, ערכים החיוניים לתפקודו (וראו דברי השופט חשין, בג"ץ 3959/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הוועדה לעיון בעונש, פ"ד נג(3) 721, 744 (1999)). לפיכך, גם אם אין לחייל זכות להימנע מהפללת חבריו, הרי שלשיקול זה עדיין נודע משקל מסוים בהקשר הנוכחי, להבדיל מההקשר הפלילי. הניגוד החריף העשוי להיווצר בין הדרישה לדיווח אמת לזכותו של אדם שלא להפליל עצמו, מהווה איום של ממש על האפקטיביות של התחקיר המבצעי. מטעם זה תואר בפסיקה מימוש הפוטנציאל הגלום בתחקיר המבצעי כמותנה בכך שהוא ייערך במישור נפרד ומובחן מהמישור הפלילי: "...על התחקיר להיערך, ב"שטח סטרילי" מהתערבותו של המשפט הפלילי" (עניין בנימין פסקה 40. ראו גם פסקאות 31, 39). האמצעי בו בחר המחוקק להבטיח את הפרדת המישורים האמורה ולהסיר מעל ראשם של המעורבים בתחקיר המבצעי את העננה הפלילית הינו הטלת חיסיון על כל חומר התחקיר המבצעי, כמוסדר בסעיף 539א לחש"ץ. חיסיון חומר התחקיר המבצעי 17. "ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522 (1995). להלן: עניין גלעד). יחד עם זאת, כידוע, במישור המשפטי מקובל להבחין בין ה"אמת העובדתית" ל"אמת המשפטית", ולהכיר בכך שזו אינה חופפת את זו. הא-סימטריה בין "האמת העובדתית" ל"אמת המשפטית" נובעת מכך שהאמת המשפטית היא פרי איזון בין "האמת העובדתית" כמפתח לעשיית צדק ולהכרעה שיפוטית נכונה, לבין ערכים ואינטרסים אחרים שהמשפט מוצא להגן עליהם. ההגנה על אינטרסים אלה מחייבת לעיתים להימנע מחשיפת ראיות מסוימות שבידי מי מהצדדים, באופן שעלול להיווצר פער בין האמת העובדתית לאמת המשפטית. כך, למשל, כאשר עומדים על הפרק ערכים או אינטרסים כבדי משקל אחרים שנמצא כי בנסיבות מסוימות יש להעדיפם על פני הערך של גילוי האמת. החסיונות השונים המוכרים במשפט הישראלי משקפים כולם נקודות איזון שונות בין ערך חשיפת האמת לערכים חשובים אחרים שזכו להגנת המשפט, דוגמת סודיות והגנה על מערכות יחסים שבבסיסן אמון שאין לפגוע בו (וראו: החיסיון לטובת ביטחון המדינה, סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971 (להלן: פקודת הראיות); החיסיון לטובת הציבור, סעיף 45 לפקודת הראיות; החיסיון על דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין ללקוח, סעיף 48 לפקודת הראיות; החיסיון הרפואי, סעיף 49(א) לפקודת הראיות; החיסיון על ראיה שהתקבלה אצל פסיכולוג או עובד סוציאלי בנוגע לאדם שנזקק לשירותו, ותוך עבודתו, סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות, בהתאמה; החיסיון על דברים שנאמרו לכהן דת בעת וידוי, סעיף 51 לפקודת הראיות; החיסיון על תוכן דיונים ועל חומר שהיה בפני ועדת בקרה ואיכות במוסד רפואי, סעיף 22 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996 (להלן: חוק זכויות החולה); והחיסיון על מידע שנמסר בקשר לחקירת תאונת טיס, סעיף 20 לתקנות הטיס (חקירת תאונות ותקריות לכלי טיס), התשמ"ד – 1984 (להלן: תקנות הטיס). כן ראו כללי חיסיון שהוכרו בפסיקה, דוגמת החיסיון הנתון לעיתונאי על זהות מקורותיו (ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(2) 337 (1987)) והחיסיון הבנקאי (רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993); ע"א 174/88 גוזלן נ' קומפני פריזיאן דה פרטיסיפסיון, פ"ד מב(1) 563, 566 (1988)). חשיבותו של האיזון האמור, יש להבהיר, יסודה בכך שכלל החיסיון משמעו כי מהליך שמטרתו ירידה לחקר האמת ומיצוי הדין נגרעת ראיה רלבנטית, קבילה ועל פי רוב גם מכלי ראשון. נדרש איפה טעם כבד-משקל שיעמוד אל מול האינטרס בחשיפת האמת לצורך ניהול משפט צדק ויצדיק את החיסיון (שושנה נתניהו "על התפתחויות בסוגיית החסיונות המקצועיים" ספר זוסמן 297, 298 (תשמ"ד). להלן: נתניהו). מה טיבו של החיסיון על חומר התחקיר המבצעי? 18. סעיף 539א לחש"ץ קובע חיסיון על כלל חומר התחקיר, שמשמעו כי חומר התחקיר לא יתקבל כראיה במשפט. הסעיף משקף איזון בין האינטרס שבדיווח אמת במהלך התחקיר, שהינו כאמור תנאי בלעדיו אין לאמינות ולאפקטיביות של התחקיר, וכפועל יוצא מכך לאפשרות להפיק לקחים, לבין האינטרס הציבורי שבעשיית צדק על ידי העמדת עבריינים לדין וירידה לחקר האמת בהליך המשפטי, שכן "...גילוי אמת בתחקיר אינו מצדיק הענקת חסינות לעבריין בפלילים" (עניין בנימין, פסקה 43). החיסיון הפרוש על חומר התחקיר כולו, פורש אפוא מטריית הגנה רחבה מעל ראשם של מי שמסרו מידע במסגרת התחקיר המבצעי. יחד עם זאת, החוק מסייג כלל זה. ראשית, נקבע כי חומר התחקיר יתקבל כראיה במשפט בשל התנהלות החותרת תחת יסודות התחקיר הצבאי דוגמת מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר (סעיף 539א(ב)(1) לחש"ץ). בכך באה לידי ביטוי החשיבות שמייחס המחוקק לדיווח אמת בתחקיר. בנוסף נקבע כי חומר התחקיר לא יימסר אמנם לגוף חוקר (סעיף 539א(ב)(3) לחש"ץ), אולם הוא יימסר לפצ"ר או לסגנו לפי בקשתו, וזה רשאי, אם מצא כי התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה באופן המצדיק בדיקה או חקירה, להורות לגוף חוקר לפתוח בבדיקה או בחקירה (סעיף 539א(ב)(4) לחש"ץ). בכך הותיר המחוקק את האפשרות לנהל חקירה פלילית ולמצות הדין עם האחראים. כן מורה החש"ץ כי הרמטכ"ל, או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר את העברת סיכום ממצאי התחקיר או את חומר התחקיר לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו לצורך מילוי תפקידו. הרמטכ"ל רשאי גם להורות על העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר, אלא אם כן קיים חשש כי הדבר יפגע בביטחון המדינה (סעיף 539א(ב)(5) לחש"ץ). בנוסף רשאית ועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, שישיבותיה חסויות, לקבל לפי בקשתה את חומר התחקיר (סעיף 539א(ב)(7) לחש"ץ). מכאן, חומר התחקיר נתון לבקרה ולביקורת מסוימות, אולם הוא לא יימסר למי שעורך חקירה פלילית על פי דין (סעיף 539א(ב)(6) לחש"ץ). החציצה בין מישור התחקיר למישור החקירה הפלילית על פי החש"ץ היא מוחלטת. הנה כי כן, הסעיף מקים חומה - כלל רחב של חיסיון - אך בוקע בה בקיעים. הסעיף נותן את הבכורה לאינטרס שבהסקת מסקנות ובהפקת לקחים, ועם זאת אין הוא סותם את הגולל בפני האפשרות של פתיחה בחקירה פלילית מקום שמתעורר חשד לביצוע עבירה המצדיק בדיקה או חקירה, ואלה עשויות כמובן להסתיים בנקיטת הליכים פליליים או משמעתיים נגד המעורבים. בכך ביקש המחוקק ליצור את "תנאי האקלים" המיטביים לעריכת התחקיר, ובה בעת הקפיד הוא כי התנהגות העולה כדי עבירה פלילית לא תהפוך חסינה מפני הליכים פליליים אך בשל כך שמעורב מסר עדות בתחקיר. עוד יש לציין בהקשר זה כי חרף ההפרדה המוחלטת בין מישור התחקיר למישור הפלילי, הפ"ע בעניין התחקיר קובעת כי ניתן להעמיד חייל לדין משמעתי על סמך חומר התחקיר וגם בכך יש משום אמצעי המבטיח כי מי שבהתנהגותו דבק דופי לא יחמוק מאחריות. בהקשר אחרון זה, ובמאמר מוסגר, אפנה למחלוקת אותה מזכיר מודריק במאמרו, בין הגורסים כי הליך שתכליתו עשיית צדק חייב לסגת מפני הליך שתכליתו הפקת לקחים, אם זה האחרון מיועד לשמור על חיי אדם, בעוד שאחרים גורסים כי מקום שלא מתקיימת אינדיקציה קונקרטית לסכנת פגיעה בשלומם של אנשים, אין מקום להסיג את ערך גילוי האמת (שם, בעמ' 329). יחד עם זאת, מחלוקת זו מקומה לעת הזו בעיקר במישור התיאורטי, שכן דומה כי המחוקק אמר את דברו בקביעת כלל חיסיון רחב שאינו תלוי הנסיבות הקונקרטיות של המקרה. 19. את החסיונות המוכרים במשפטנו ניתן לסווג לשני ענפים עיקריים. הענף האחד הינו של הוראות חיסיון ביחס לראיה מסוימת, שנמצא כי גילויה עלול לפגוע באינטרס כלשהו הראוי להגנה. כאלה הם למשל החסיונות לטובת ביטחון המדינה ולטובת הציבור (סעיפים 44 – 45 לפקודת הראיות). הענף השני הוא של הוראות חיסיון החלות על מכלול של חומר בשל אפיונו. על ענף זה יימצאו החסיונות על מידע שהגיע לידיו של גורם מקצועי בקשר לשירות המקצועי שנתן, ושיסודם ברצון לשמר את יחסי האמון המונחים בבסיס הקשר המקצועי עם אותו גורם (דוגמת החסיונות על עדות רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי וכהן דת, סעיפים 49(א), 50, 50א, 51 לפקודת הראיות, בהתאמה). על ענף זה יימצאו גם חסיונות הפרושים על כל החומר המתקבל במסגרת פעילות חקירתית כלשהי מתוך מטרה להקל על חשיפת האמת. החיסיון הקבוע בסעיף 539א לחש"ץ משתייך לסוג החסיונות האחרון וכמוהו גם החסיונות הקבועים בחוק זכויות החולה ובתקנות הטיס, שהוזכרו לעיל. זהו חיסיון על מידע על בסיס סוג החקירה, שמטרתו להקל על עורכיה לחשוף את האמת, והוא אינו נקבע לאור טיבה של ראיה מסוימת שיש בכוחה לפגוע באינטרס מוגן כזה או אחר (בש"א 1864/97 עזבון המנוח אנור מקוסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.97)). 20. החיסיון הרחב על חומר התחקיר המבצעי עומד לכאורה בניגוד לגישתו הכללית של המשפט לצמצם את תחולתם של החסיונות (בג"ץ 744/97 גוזלן נ' השופט אמינוף – בית המשפט המחוזי נצרת, פ"ד נא(1) 355, 361 (1997); עניין גלעד, בעמ' 522; בג"ץ 337/66 עזבון קלמן פיטל נ' ועדת השומה שליד עירית חולון, פ"ד כא(1) 69, 71 (1967)). כלל הצמצום בפרשנות תחולתם של החסיונות יסודו, כפי שכבר צוין, בכך שהחיסיון מונע קבלת ראיה שהינה רלבנטית וקבילה, ולפיכך מהווה "...מכשול לבירור האמת ואבן נגף בדרך לעשיית הצדק" (נתניהו, שם). נראה כי מקום שחרף כלל הצמצום בתחולתם של חסיונות נקט המחוקק כלל חיסיון רחב, יש בדבר כדי ללמד על גישתו כי הוא רואה באינטרס שביסוד החיסיון אינטרס כבד-משקל. כך גם בענייננו. מחוקק סעיף 539א לחש"ץ הכריע בהסדר שנבחר כי השמירה על אפקטיביות התחקיר הינה אינטרס רב-עוצמה שיש לו עדיפות על מיצוי הדין עם האשמים, ככל שישנם. ואכן, טעמי ההצדקה לקביעת חיסיון רחב על חומר התחקיר המבצעי יימצאו לנו ברקע לחקיקת סעיף 539א לחש"ץ. הסעיף מבקש להתמודד עם המציאות ועם ניסיון החיים, המלמדים כי מעורבים באירוע מבצעי עלולים להירתע מלמסור את כל הידוע להם מחשש שיבולע להם או לחבריהם והם ישאו בתוצאות במישור הפלילי. כך עולה מעיון בדברי ההסבר להצעות החוק שקדמו לחקיקת סעיף 539א לחש"ץ, המלמדים כי הרצון שלא להניא עדים מלשתף פעולה באופן מלא במהלך התחקיר היה המנוע מאחורי חקיקת הסעיף. כך נאמר למשל בהצעת החוק שהוגשה מטעם הממשלה: "מטרתו של התחקיר הצבאי לאתר ליקויים וכשלים בתפקודו של הצבא או בתפקודם של המשרתים בו. לפי המצב הנהוג כיום מוגשות, לא פעם, עדויות שנשמעו במהלך תחקיר צבאי, ומסקנות התחקיר כראיה בבתי המשפט ובבתי הדין. מצב זה יכול להרתיע את המעורבים בתחקיר מלמסור עדות" (דברי ההסבר להצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 33) (ועדות חקירה ותחקיר צבאי), התשנ"ז – 1997, ה"ח 2597, 230). לפיכך הוצע לסייג את קבילותו של חומר התחקיר בבתי משפט ובבתי דין באופן שחומר התחקיר יהא חסוי בפני כל אדם "... למעט גופים בצבא שחומר התחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם, ולמעט הפרקליט הצבאי הראשי או נציגו" (שם, עמ' 231). הצעת החוק הממשלתית לא היתה הצעת החוק היחידה שהוגשה באותה שנה בנושא חיסיון התחקיר הצבאי. הצעת חוק נוספת הוגשה על ידי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, כאשר בדברי ההסבר לה צוין מפורשות כי הצורך בתיקון החוק ובחיסיון חומר התחקיר התחדד בעקבות פרשת צאלים ב'. כזכור, באותו עניין, בעקבות תאונת אימונים צבאית במהלכה נהרגו חמישה לוחמים ונפצעו לוחמים נוספים, התנהלה חקירת מצ"ח כן פעלה ועדת חקירה שמונתה על ידי הרמטכ"ל. בעקבות ממצאיהם של גורמים אלה הועמדו לדין והורשעו שני קצינים (להרחבה בעניין זה ראו דו"ח מבקר המדינה על ממצאי הביקורת בעניין אסון "צאלים ב'", מיום 15.3.1999, http://www.mevaker.gov.il/serve/contentTree.asp?bookid=149&id=157&contentid=&parentcid=undefined&sw=1024&hw=698). בפסק הדין העיר בית הדין הצבאי כי הדעת אינה סובלת כי לקחים אשר היה בכוחם אולי למנוע אובדן חיים לא הופקו בשל אי קיום תחקיר מבצעי של האירוע וכי הסיבה לכך היא אפשרות ההשפעה של התחקיר על חקירה משפטית ואפשרות הפגיעה בזכות השתיקה של המעורבים. בהצעת החוק הממשלתית צוין עוד, כי המצב שהיה נהוג אותה עת, לפיו תחקירים שימשו לא פעם את רשויות החקירה ועדויות ומסקנות מהתחקירים הוגשו כראיות בבתי המשפט ובבתי הדין ונזקפו לחובת הנידונים, יכול להרתיע את המעורבים בתחקיר מלמסור עדות ולהקשות על הגופים השונים להגיע לחקר האמת ולתקן את הטעון תיקון. לפיכך, הוסבר, יש לסייג את קבילותו של חומר התחקיר בבתי משפט ובבתי דין וכן "...להבהיר כי התחקיר הינו קודם כל כלי בידי רשויות הצבא" (הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 35) (תחקיר מבצעי), התשנ"ז – 1997, ה"ח 2625, 364). ואמנם, כאמור, סעיף 539א משקף משטר של הפרדה בין המישור הלימודי בו נערך התחקיר לבין המישור המשפטי, כדי ליצור את אותו "שטח סטרילי" מהתערבותו של המשפט הפלילי שהוזכר לעיל. הפרדה זו נלמדת מכך שהשימוש בחומר התחקיר במשפט שמור רק לאותם מקרים בהם נידונים אישומים שבמהותם חותרים תחת האפקטיביות של התחקיר ככלי לימודי (סעיף 539א(ב)(1) לחש"ץ); מכך שחומר התחקיר חסוי בפני כל אדם, אולם יימסר לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם (סעיף 539א(ב)(2) לחש"ץ); מן הקביעה הקטגורית והחדה כי חומר התחקיר לא יימסר לגוף חוקר (סעיף 539א(ב)(3) לחש"ץ); ומן ההוראה כי גם כאשר הורה הפצ"ר על פתיחה בבדיקה או חקירה על ידי גוף חוקר, לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר "והיא לא תצביע על חשד כלפי אדם שהיה מעורב באירוע" (סעיף 539א(ב)(4)(ג) לחש"ץ). ודוק: העובדה שמכוח סעיף 539א לחש"ץ שוכן התחקיר המבצעי לבטח במרחב נפרד ושונה ממרחב הקיום של החקירה הפלילית אין משמעה כי פעילות הצבא אינה נשלטת על ידי החוק. התחקיר אינו מגן בפני פעולות בלתי חוקיות, בבחינת קרנות מזבח הממלטות מחקירה פלילית. ההסדר שגובש בסעיף משקף תפישה הגורסת כי ככלל תוצאותיה של פעילות מבצעית – גם אם תוצאות קשות הן - אינן נושאות חותם פלילי, תוך שנותרה אפשרות לחקור חשד לביצועה של עבירה. 21. בעניין גלעד, שהוזכר כבר, בו נדונה שאלת חיסיונם של דו"חות בדיקה רפואיים פנימיים, העלתה המערערת שלושה טיעונים עיקריים בתמיכה ליצירת כלל חיסיון: פגיעה בשיתוף הפעולה של הרופאים עם הוועדה החוקרת; פגיעה בתפקוד הצוות הבודק שיחשוש לפגיעה בעמיתיו ובמוסד הרפואי; ופגיעה בעצם קיומן של בדיקות רפואיות פנימיות (בעמ' 524). טעמים אלה קרובים קרבה מסוימת לטעמים העומדים בבסיסו של החיסיון על חומר התחקיר המבצעי. ברם, בית משפט זה קבע כי טעמים אלו שהביאה המערערת בעניין גלעד לתמיכה בתחולתו של חיסיון אינם מבוססים ואינם מצדיקים הכרה בחיסיון, שכן החשש לפגיעה בתפקודן של ועדות הבדיקה הפנימיות בבתי החולים אם לא ייקבע חיסיון הוא ספקולטיבי, ועדות בדיקה תמשכנה להתקיים אף בלי חיסיון שכן הדבר מתבקש ממהות מקצוע הרפואה וממחויבותו האתית והמקצועית של הרופא לשתף פעולה עם ועדות שכאלה, מה גם שפתיחות בין הרופא לחולה דווקא תגביר את האמון ביניהם ותמנע הגשת תביעות (עניין גלעד, עמ' 526 - 527). לפיכך הוחלט שלא להכיר בחיסיון דו"ח ביקורת רפואי פנימי. ישאל השואל, האם אין הגיונן של קביעות אלה יפה גם לענייננו בשינויים המחויבים? על כך יש לענות בשניים. ראשית, בעוד שבעניין גלעד התבקש בית המשפט ליצור כלל חיסיון הלכתי, דבר המחייב את בית המשפט לזהירות יתרה, הרי שבענייננו שלנו מדובר בכלל חיסיון שנקבע על ידי המחוקק. בנוסף, בעוד שבעניין גלעד נקבע כי החששות שהעלתה המערערת לביסוס בקשתה אינם מבוססים דיים, הרי שבענייננו נחקק סעיף 539א בעקבות הניסיון המצטבר שלימד כי אכן שיתוף הפעולה של מעורבים באירוע מבצעי עם עורכי התחקיר נפגע בשל החשש כי יבולע להם וכי מוצא פיהם עשוי להושיב אותם, או את חבריהם, על ספסל הנאשמים. לבסוף אזכיר כי לאחר שניתן פסק הדין בעניין גלעד נחקק חוק זכויות החולה שקבע חיסיון על דו"חות ביקורת רפואיים פנימיים (סעיף 22(ב) לחוק זכויות החולה). 22. בסיומה של נקודה זו אעיר, כי במאמרו מביע מודריק (בעמ' 330) עמדתו כי סעיף 539א לחש"ץ יעודד אמנם שיתוף פעולה של נחקרים עם עורכי התחקיר, אולם הוא סבור כי נוסח הסעיף אינו פותר את הקושי המתעורר מקום שהתחקיר נערך עובר לחקירה, שאז באפשרותו של הנחקר להתוודע לגרסאותיהם של מעורבים נוספים, לטיבו של חומר הראיות ולממצאים אחרים, מה שמעורר את החשש כי הוא "ישפץ" את גרסתו בהתאם. בכך למעשה נמנע מהחוקר בחקירה הפלילית היתרון האינפורמטיבי שיש לו על הנחקר. מודריק מציין אמנם כי נחקר שיעשה כן עלול למצוא עצמו עומד לדין, אולם סבור כי תיתכן התמודדות משופרת עם הקושי שבנקודות המימשק בין החקירה הפלילית לתחקיר המבצעי. איני רואה להידרש לגופה של נקודה זו ואולם אציין כי חזקה על המחוקק שהיה מודע לקושי זה ובחירתו בהסדר שהתקבל לבסוף מעידה על כך שביכר את השמירה על התחקיר המבצעי ככלי מרכזי להפקת לקחים והסקת מסקנות. 23. המחוקק אמר אם כן את דברו. הוא בחר להעניק ככלל עדיפות לערך חשיפת האמת ולהפקת לקחים, שלעיתים משמען הצלת חיים, על פני האינטרס שבמיצוי הדין. בכך ביטא גם את תפישתו כי ככלל אין הפעילות המבצעית, גם כשהיא כרוכה בפגיעות ברכוש, בגוף, או בנפש, מהווה פעילות פלילית. באשר להיקפו ולטיבו של החיסיון על חומר התחקיר המבצעי הובעו במספר מועט של הזדמנויות דעות שונות. כך, הובעה בבתי המשפט המחוזיים בירושלים (כב' השופט מ' דרורי, א 1145/99 ג'אעוני נ' מדינת ישראל (11.2.02)), בתל-אביב - יפו (כב' השופט ג' קרא, פ 40145/04 פרקליטות מחוז המרכז נ' אגרבייה (23.12.04)) ובחיפה (כב' השופט פינקלשטיין, ע"א (חיפה) 2829/04 עזבון המנוח נזמי מוסא אבו חתלה ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.05)) הדעה כי לשון הסעיף מעלה כי מדובר בהוראת חיסיון גורפת שקיימים לה חריגים, כקבוע בסעיף. דעה שונה משתמעת מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ב' אוקון, ת"א 1630/99 עקל נ' מדינת ישראל (28.11.02)), אשר קבע כי החיסיון נועד להגן על המעורבים בתחקיר, ועליהם בלבד, ולעודד את המעורבים למסור את הידוע להם בלא שיחששו כי מסירת המידע תפגע בהם, ועל כן קשה להצדיק את החיסיון במלוא היקפו מקום שמבקשים להציג ראיה במשפט שאינו שלהם או כאשר מובטחת להם חסינות. יחד עם זאת, הבחנה זו הוזכרה בקשר להליכי גילוי מסמכים בהליך אזרחי, מה גם שבענייננו צוין כי מטרת מסירת סיכום ממצאי התחקיר היא להביא להעמדתם לדין של האחראים למות המנוח, מצב שהוא העומד ביסוד סעיף 539א לחש"ץ. כשלעצמי, איני סבורה כי מן ההכרח הוא לקבוע מה טיבו של החיסיון לפי סעיף 539א לחש"ץ, האם מוחלט הוא או יחסי, הגם שאני נוטה לדעה כי מדובר בחיסיון יחסי, אך רחב. שהרי, על אף שהחיסיון על חומר התחקיר המבצעי פרוש על כל חומר התחקיר שהינו "חסוי בפני כל אדם", קבע המחוקק מקרים בהם תתאפשר מסירת חומרים הנוגעים לתחקיר המבצעי, דבר שאינו מתיישב עם חיסיון מוחלט (וראו גם בעניין בנימין, פסקה 43). מכל מקום, נראה כי על העיקר יקשה לחלוק: הסעיף קובע כלל רחב וחריגים לו. עצם קיומו של החיסיון אינו שנוי במחלוקת והמחלוקת ניטשת סביב היקף פרישתם של הסייגים לו, אליהם אפנה כעת. 24. במאמר מוסגר יצוין, כי כפי שכבר הובהר, האמצעי של חיסיון על חומר התחקיר הינו אחת הדרכים להתמודדות עם מצב בו החשש מפני הפללה עצמית עלול לפגוע ביכולת לתחקר אירוע באופן אפקטיבי. אמצעי שונה נבחר בחוק ועדות חקירה, התשכ"ט – 1969 (להלן: חוק ועדות חקירה). בדומה לאיזון שמשקפת עריכת התחקיר הצבאי, גם הקמתה של ועדת חקירה ממלכתית מבטאת העדפה לבירור מקיף וגלוי של האמת. "...המידע הוא בבחינת ה"חמצן" של ועדת החקירה" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 301 (1996); קלגסבלד, בעמ' 257). פעילותה של ועדת חקירה מעוררת דילמה דומה לזו המתעוררת בענייננו: מחד גיסא, שימוש בחיסיון מפני הפללה עצמית עלול לסכל את המטרה שלשמה הוקמה ועדת החקירה. מאידך גיסא, החשש מפני הליך פלילי עתידי עלול להשפיע על העדות שתימסר בפני הוועדה, וממילא גם על חקירת אותו עניין שלשמו הוקמה. מכאן, יש להבטיח כי העדים בפני ועדת החקירה יעידו באופן חופשי, בלא מורא ובלא שיחששו כי יבולע להם או לאחרים בגלל מסירת העדות, בכדי שלא לסכל את מטרת החקירה (קלגסבלד, בעמ' 257). ואולם, ככל הנראה בשל הצורך לאזן בין חשש זה לאספקט הציבורי המובהק שבפעילותן של ועדות חקירה, חוק ועדות חקירה נוקט באמצעי של חיסיון שיגן על עד בפני ועדת חקירה גם מפני שימוש עקיף ונגזר בעדותו (סעיף 14 לחוק ועדות חקירה; קלגסבלד, בעמ' 255 - 257). בנוסף, הוחל על הדיון בפני ועדת חקירה החיסיון מפני הפללה עצמית (סעיף 10(ב) לחוק ועדות חקירה). יחד עם זאת, כפי שהובהר, בהקשר בו אנו דנים נבחר אמצעי אחר להבטחת שיתוף הפעולה של העדים עם מתחקרי האירוע. חריגים לכלל החיסיון – כללי 25. כפי שצוין, העתירה מתבססת על טענת העותרים כי הם נכנסים לגדר הסייג לכלל החיסיון, המאפשר מסירת סיכום ממצאי התחקיר ל"אדם הנוגע בדבר" (סעיף 539א(ב)(5) לחש"ץ). בבואנו לבחון את החריגים לכלל החיסיון עמדתי הבסיסית היא כי יש לנקוט זהירות בפרשנות הסייגים לכלל זה ולהימנע מכרסום בהם באופן שיותירם ריקים מתוכן. במה דברים אמורים. הזכרתי לעיל כי החיסיון הקבוע בסעיף 539א לחש"ץ הינו חיסיון על מידע על בסיס סוג החקירה, שמטרתו להקל על חשיפת האמת לצרכי הפקת לקחים ופעולה מיטבית בעתיד. הבחירה בחיסיון הפורש חופתו על כלל חומר התחקיר, תומכת לטעמי במדיניות שאינה נוטה לכרסום בהיקף החיסיון על דרך של הרחבת הסייגים לו. תימוכין נוספים למסקנה זו רואה אני גם בהימנעותו של המחוקק מלכלול בסעיף 539א לחוק "נוסחת איזון" של ממש, אשר תאפשר שימוש בחומר התחקיר כראיה, דוגמת נוסחאות איזון שהוכנסו בהוראות חיסיון שונות (כך, למשל, נקבע בסעיף 44 לפקודת הראיות כי החיסיון לטובת המדינה יוסר "...אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה", ובדומה, בסעיף 45 לפקודת הראיות נקבע כי החיסיון לטובת הציבור יוסר "אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה"). היעדרה של נוסחת איזון מותיר את הוראת החיסיון קטגורית במהותה, בכפוף לחריגים הנקובים בסעיף ויש בדבר כדי ללמד על החשיבות שראה המחוקק בכלל חיסיון רחב ובחריגים מצומצמים לו. אציין, כי היעדרה של נוסחת איזון בולט גם בחיסיון על מידע שנמסר לכהן דת במהלך וידוי ואשר חוקי דתו אוסרים על גילויו. חיסיון זה הינו גורף ומוחלט בשל הרצון לשמר את יחסי האמון שבין כהן דת למתוודה ואת הכבוד לעיקרי אותה דת. כאמור, לטעמי, היעדרה של נוסחת איזון בסעיף 539א לחש"ץ נושא משמעות גם הוא. בנוסף, לא ניתן להתעלם מכך שבעוד שהוצאת תעודת חיסיון בהליך פלילי נחשבת לצעד יוצא דופן, הרי שתחקיר מבצעי נערך כעניין שבשגרה. מאחר שתחקירים מבצעיים נערכים תדיר, יש חשיבות לכך שהמתוחקרים יידעו מראש מהם "כללי המשחק" וכי הדברים שיאמרו לא ישמשו נגדם. במצב בו החריגים לחיסיון התחקיר הולכים ונעשים רחבים, אין עוד ודאות באשר ל"כללי המשחק" האמורים. הבטחת שיתוף הפעולה של מעורבים בתחקיר מבצעי היודעים כי לא מוצא פיהם יביאם אלי דוכן הנאשמים, ידיעתם כי המידע שבידיהם נחוץ ללימוד שיש לו חשיבות מערכתית, מתוך שיתוף פעולה, וכי אין מדובר בהליך המכוון נגדם, בכל אלה יש כדי לבסס תרבות של דיווח אמיתי ומלא בתחקירים. כל אלה לא יתקיימו מקום שהמדיניות הננקטת היא של הרחבת הסייגים לחיסיון. 26. מנגד לשיקולים בזכות הצמצום בפרשנות הסייגים לכלל החיסיון שבסעיף 539א לחש"ץ, ניצב האינטרס לעודד את שקיפותם של גופי המינהל. השקיפות מאפשרת לציבור לפקח ולבקר את פעולת הרשות ובכך להשביח את איכות החלטותיה ולמנוע תופעות פסולות של שרירות (וראו גם: עע"ם 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ (טרם פורסם, 19.1.06); עע"ם 6013/04 מדינת ישראל – משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ (טרם פורסם, 2.1.06)). מחויבותן של רשויות המינהל לשקיפות בפני הציבור אינה נסמכת עוד אך על עקרונות של המשפט המינהלי אלא היא מעוגנת כיום עלי ספר החוקים, בחוק חופש המידע, התשנ"ח – 1998 (להלן: חוק חופש המידע), המקנה לכל אזרח ותושב זכות לקבל מידע מרשות ציבורית בכפוף לחריגים ולסייגים שמפרט החוק (בג"ץ 258/07 ח"כ גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006 (טרם פורסם, 6.2.07)). בית משפט זה אף הבהיר כי על בית המשפט לסייע בפרשנות שהוא נותן לחוק ל"מהלך השקיפות שמוביל החוק" (עע"ם 6013/04 הנ"ל). התפתחויות חברתיות ומשפטיות שונות הביאו לכך שערכים דוגמת ערך השקיפות בפעילות המינהל, שבעבר לא היתה להם דריסת רגל בהקשר הביטחוני, כבר אינם זרים לו לחלוטין. יחד עם זאת, חוק חופש המידע נוקט מסיבות מובנות זהירות מופלגת באשר לחיוב בשקיפות בהקשרים ביטחוניים, ולא בכדי לא סמכו העותרים ידיהם על החוק אלא על טיעון כללי בדבר זכות הציבור לדעת. מכל מקום, האינטרס בעידוד השקיפות ניצב למול השיקולים התומכים בצמצום גדריו של החיסיון על חומר התחקיר המבצעי. הדיון בהיקפם של החריגים לכלל החיסיון באשר לחומר התחקיר המבצעי תר אחר נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המוגנים על ידי החיסיון לבין אינטרס השקיפות והאינטרס הפרטני של העותרים בחומר המבוקש. 27. בהקשר זה ראוי להתייחס בקצרה גם לטענות שהועלו באשר למסורת עריכת תחקירים לקויה בצה"ל. טענות אלה נטענו בעלמא, ומשכך איני רואה להעמיק בהן. יחד עם זאת, מובן כי על גורמי הצבא להקפיד על תקינותם של הליכי התחקיר, על החינוך לאמירת אמת במסגרת תחקירים מבצעיים ועל התמודדות עם מקרים בהם לא כך נעשה. מקום בו אין הקפדה על אמירת האמת בעת עריכת התחקירים ואין תחקור אמיתי ומעמיק של אירועים, לא קיימת הצדקה לכלל של חיסיון. שומה אם כן על הצבא להצדיק בהתנהלותו את החיסיון אשר הוענק לו. עוד יש לציין בהקשר זה כי בהתאם להפ"ע בעניין התחקיר, בכל תחקיר הנוגע לפעילות מבצעית שבמהלכה נהרג או נפצע קשה חייל או מי שאיננו אויב, יימסר ככלל חומר התחקיר לידי הפצ"ר או נציגו, למעט בחריג הנקוב בהוראה זו שאינו חל על המקרה הנוכחי. הוראה זו נותנת לטעמי מענה לחשש שהביעו העותרים כי חומר התחקיר המבצעי יעלה חשד לביצוע עבירה, אך זה לא ייחקר חקירה ממצה. כאמור, במקרים אלה, שהסתיימו בתוצאות קשות וחמורות, יועבר ככלל החומר לבדיקתו של הגורם המקצועי האמון על מערך התביעה הצבאית ומכאן שאין מקום לחשש כי חשדות המצדיקים חקירה לא ייחקרו. העברת סיכום ממצאי התחקיר ל"אדם הנוגע בדבר" 28. סעיף 539א(ב)(5) לחש"ץ מכיר כאמור בשני סייגים לכלל החיסיון: "הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה". הסייג הראשון הכלול בסעיף ומאפשר מסירת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו לצורך מילוי תפקידו, אינו נוגע לענייננו ועל כן לא אדרש לו. הסייג השני, המאפשר את מסירת סיכום ממצאי התחקיר "לאדם הנוגע בדבר", הוא זה שלטענת העותר 1, כבן משפחת המנוח, מתקיים בו ואליו אדרש. בפתח הדברים יודגש כי ביחס ל"אדם הנוגע בדבר" אין הסעיף קובע אפשרות למסור את חומר התחקיר, אלא אפשרות למסור את סיכום ממצאי התחקיר. 29. מיהו "אדם הנוגע בדבר"? פשיטא שהכוונה למי שיש לו נגיעה לאירוע לגביו נערך התחקיר המבצעי, או למי מהמעורבים בו. ככלל, בני משפחה של מי שנפגע ונהרג במהלך פעילות מבצעית ראויים להיחשב לטעמי כזכאים לדעת מה עלה בגורלו של יקירם וכיצד נפגע. אכן, נראה כי כאשר עשה המחוקק שימוש בתיבה זו בסעיף 539א לחש"ץ עמדו לנגד עיניו בני משפחותיהם של חיילי צה"ל שנפלו במהלך פעילות מבצעית, אשר פנו לא אחת לגורמי הצבא בבקשות לעיין בממצאי התחקיר שנערך בנוגע לאירוע בו מצא יקירם את מותו, בכדי ללמוד על נסיבות מותו. המחוקק, בהבינו את הרגישות הטבועה במצב זה, בהכירו בזכותם הטבעית של בני משפחת החייל המנוח לדעת את נסיבות מותו, הותיר פתח לאפשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לידיהם. הפ"ע בעניין התחקיר, המתווה כללים עליהם אעמוד בהמשך למסירת סיכום ממצאי תחקיר לעיון משפחות הנפגעים, והוראת קבע של אכ"א ק38-02-04 מחודש מאי 1999 שעניינה "סיכום תחקיר מבצעי לעיון משפחת חלל שנפל בפעילות מבצעית" (להלן: הוראת הקבע), תומכות שתיהן בסברה זו, ואפנה בין היתר להגדרת "נפגע" בהפ"ע בעניין התחקיר. הגם שנראה כי לנגד עיני המחוקק עמדו חללי צה"ל ובני משפחותיהם כמי ש"נוגעים בדבר", דומני כי את התיבה "אדם הנוגע בדבר" שבסעיף 539א לחש"ץ ראוי לפרש פרשנות רחבה יותר, החובקת גם את מי שנפגעו במהלך פעילות מבצעית ואינם נמנים על כוחות הצבא, ואת בני משפחותיהם, ומכירה בזכותם לקבל מידע אמין ומפורט באשר לנסיבות מותו של יקירם. במילים אחרות, בני משפחתו של אזרח שנפגע במהלך פעילות מבצעית הינם לטעמי בגדר "אדם הנוגע בדבר". ואולם, בהיותו של העותר 1 "אדם הנוגע בדבר" לא די כדי להביא לקבלת העתירה, שכן ההחלטה על מסירת סיכום ממצאי התחקיר מסורה לרמטכ"ל ונתונה לשיקול דעתו. 30. בטרם נידרש לטענות שהעלו העותרים נגד ההחלטה שלא למסור להם את סיכום ממצאי התחקיר המבצעי, אזכיר את שכבר נקבע בעבר: שיקול דעתו של הרמטכ"ל רחב הוא, אך אינו מוחלט. הרמטכ"ל הוא נאמן הציבור, וככזה, ככל רשות ציבורית, הוא חייב "... להפעיל את שיקול דעתו בהגינות, בסבירות, בשוויון, בתום-לב, ללא שרירות, תוך התחשבות בכל השיקולים הרלבנטיים ומבלי להתחשב בשיקולים שאינם רלבנטיים" (בג"ץ 1868/00 גולן נ' ראש המטה הכללי (לא פורסם, 8.5.00). כן ראו: בג"ץ 4537/96 שושן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נ(4) 416, 421 – 422 (1996)). החלטותיו של הרמטכ"ל חשופות לביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, בית משפט זה יימנע מלהמיר את שיקול דעתו בשיקול דעתו של הרמטכ"ל ויטה שלא להתערב בהחלטותיו אלא מקום שהן מגלות חוסר סבירות קיצונית (בג"ץ 1868/00 הנ"ל; בג"ץ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נג(2) 62, 68 – 69 (1999)). 31. טענה מרכזית שמעלים העותרים הינה כי מקום שאין הרמטכ"ל, או מי שהוא הסמיך לכך, סבור כי קיים חשש שמסירת סיכום ממצאי התחקיר תפגע בביטחון המדינה, מתחייבת מסירתו, כיוון שזהו הסייג היחידי בו מכיר החש"ץ למסירת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר. טענה זו לא ראיתי לקבל. סעיף 539א(ב)(5) לחש"ץ נוקב אמנם מפורשות בסייג אחד למסירת סיכום ממצאי התחקיר לצד הנוגע בדבר, הוא החשש כי העברת החומר תפגע בביטחון המדינה. יחד עם זאת, טענת העותרים בהקשר זה מתעלמת מכך שלצד החיסיון הרחב שניתן בחש"ץ לחומר התחקיר, קבע המחוקק כי הרמטכ"ל, או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי להורות על העברת סיכום ממצאי התחקיר. איני סבורה כי ניתן להבין את לשון החוק בסעיף זה אלא כמעניקה שיקול דעת לרמטכ"ל, בגדרו רששאי הוא להביא בחשבון שיקולים משיקולים שונים. לא בכדי נבחרה התיבה "רשאי" ולא בכדי נמנע המחוקק משימוש בתיבה "חייב". אמנם, ועל כך השליכו העותרים יהבם, קיימים מקרים בהם הקשרם של דברים יביא לכך שלדיבור "רשאי" תינתן משמעות של חובה, וזאת כאשר הדבר מתבקש מתכלית החקיקה. כך למשל, כאשר התקיימו התנאים להפעלת הסמכות של רשות מסוימת, אפשר שהיא תהא מחויבת להפעילה (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 120 – 121 (1993); כן ראו את עמדת המיעוט של הנשיא שמגר, בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 45 – 46 (1983)). יחד עם זאת, הובהר כבר כי המעבר מהרשאה לחיוב הינו מעבר נורמטיבי שאינו נוגע במהות הסמכות אלא בדרך הפעלתה: "עלינו להבחין בין מתן סמכות או היתר בלשון הטקסט לבין החובה להפעיל את הסמכות או לפעול על פי ההיתר מכוח שיקולים שמחוץ ללשון הטקסט" (שם). 32. לטעמי, פרשנותו הנכונה והראויה של הסעיף היא כי מקום שהעברת חומר התחקיר או סיכום ממצאיו מעוררים חשש לפגיעה בביטחון המדינה, אסורה העברה זו הן לגבי גוף ציבורי שהמידע דרוש לו, הן לגבי אדם הנוגע בדבר. פרשנותם של העותרים לפיה כאשר אין חשש לפגיעה בביטחון המדינה הרמטכ"ל מחויב למעשה להורות על מסירת סיכום ממצאי התחקיר ל"אדם הנוגע בדבר", אינה מתקבלת על הדעת ומעקרת את שיקול הדעת שהעניק הסעיף בידי הרמטכ"ל מתוכן ממשי. פרשנות זו לא רק שאינה עולה בהתאמה עם ההכרה בשיקול הדעת הרחב הנתון לרמטכ"ל, אלא שהיא שוללת אותו כמעט לחלוטין, בהותירה לו אך את האפשרות לשקול חשש לפגיעה בביטחון המדינה. לא לכך התכוון המחוקק (והשוו: בג"ץ 13/64 לוין נ' לשכת עורכי הדין, הוועד המרכזי, פ"ד יח(1) 245 (1964); בג"ץ 292/65 רושגולד נ' שר האוצר, פ"ד כ(1) 639, 643 (1966)). הרמטכ"ל רשאי אפוא למסור את סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר כל עוד אין חשש כי העברת החומר תביא לפגיעה בביטחון המדינה. יחד עם זאת, מקום שאין מתעורר החשש לפגיעה בביטחון המדינה רשאי הרמטכ"ל לשקול שיקולים נוספים אחרים בקבלו החלטה בעניין מעין זה. בין היתר שומה עליו להדריך עצמו בשאלה האם מסירת סיכום ממצאי התחקיר תשפיע, וכיצד, על שיתוף הפעולה של חיילים ומעורבים במסגרת תחקיר מבצעי. שיקול לגיטימי וראוי שניתן להעלות על הדעת עניינו קיומה של חקירה פלילית באותו עניין או קיומה של אפשרות סבירה שחקירה כזו תתנהל בעתיד, מתוך מטרה שלא לסכלה. שיקול נוסף עשוי להיות אפשרותו של האדם הנוגע בעניין לקבל את המידע המבוקש בדרך אחרת, באופן שהוא יקבל את המידע הדרוש לו ובה בעת חיסיון התחקיר יישמר. על שיקול אחרון זה אבקש להרחיב מעט. 33. כאמור, אני סבורה כי שיקול שרשאי הרמטכ"ל להביא בחשבון בהכריעו האם למסור לאדם הנוגע בדבר את סיכום ממצאי התחקיר המבצעי הוא האם מתנהלת, או סביר שתתנהל, חקירה פלילית באותו עניין, והאם באפשרותו לקבל את המידע אודות נסיבות האירוע ממקור אחר, חיצוני לתחקיר המבצעי. שיקול זה נתמך ביסודות איתנים. הראשון שבהם הינו כי כל עוד חקירה פלילית הינה בגדר אפשרות העומדת על הפרק, יש לאפשר את ניהולה התקין והאפקטיבי, תוך שמירת זכויות הנחקרים. מקום שסיכום ממצאי התחקיר יופץ כאשר חקירה פלילית מתנהלת או עשויה להתנהל, יש בכך כדי לפגוע בניהול החקירה, ביכולת לגבות עדויות אותנטיות ובגיבוש ממצאי החקירה, כמו-גם באפשרות לנהל הליך משפטי תקין בהמשך. שיקול נוסף הינו כי נוכח הרצון להבטיח את שיתוף הפעולה של מעורבים באירוע מבצעי עם עורכי התחקיר, יש לצמצם ככל הניתן מסירת חומרים הנוגעים לתחקיר, כפי שהורה המחוקק. צמצום שכזה מתאפשר אם התנהלה או תתנהל חקירה פלילית שאת ממצאיה ניתן יהא להעמיד בשלב המתאים לעיונה של משפחת הנפגע. טעם נוסף הינו כי ככל שתתקיים חקירה פלילית ממצאיה הם אלו שעשויים להיות בעלי חשיבות משמעותית יותר לבני משפחת הנפגע מממצאי התחקיר, שתכליותיו הן כאמור במישור הלימוד והפקת הלקחים. לא למותר להוסיף כי סביר שעיון בתיק החקירה, לכשיתאפשר הדבר, נותן בידי משפחת הנפגע לא אחת תמונה מלאה יותר מכפי שייתן סיכום ממצאי התחקיר הצבאי, מטעמים מובנים. ואכן, הוראות הצבא מורות בבירור כי ככל שניתן לאפשר לבני משפחת הנפגע להיוודע אודות נסיבות מותו דרך ממצאי חקירת גוף חוקר אחר, יש להעדיף אפשרות זו על מסירת סיכום ממצאי התחקיר הצבאי לידם. כך למשל, הפ"ע בעניין התחקיר. הוראה זו קובעת שורה של כללים בנוגע לתחקיר המבצעי בהמשך להוראת סעיף 539א לחש"ץ ונותנת ביטוי ממשי להפרדה בין התחקיר המבצעי לחקירה הפלילית. מורה היא, בהמשך לחיסיון שנקבע בחש"ץ ולאינטרס המערכתי בדיווח אמת אותו הוא בא לשרת, כי חייל הנוטל חלק בתחקיר לא יהיה מיוצג ואינו רשאי לסרב לדרישת עורך התחקיר למסור ידיעה, גם אם הוא רשאי שלא למסרה לגוף חוקר מאחר שיש בה כדי להפלילו. ההוראה מבחינה גם בין מי שנטלו חלק בתחקיר לבין מי שימלאו תפקיד בגוף חוקר בקשר לחקירת אותו אירוע. לענייננו, הוראה זו מסדירה את נושא העברת סיכום ממצאי התחקיר לעיון משפחות הנפגעים, כאשר כ"נפגעים" מוגדרים "חיילים אשר נהרגו או נפצעו בנסיבות שנתבררו בתחקיר שחל עליו חסיון". על פי הוראה זו תיעשה העברת סיכום ממצאי התחקיר בכפוף לשני כללים: א. מקום בו התקיימה או מתנהלת חקירה על ידי גוף חוקר, וח"ק או משטרת ישראל, באותו עניין בו עוסק התחקיר, וכן במצב בו לא החליט הפצ"ר או סגנו האם להורות לגוף חוקר, כאמור, לפתוח בבדיקה או בחקירה בהתאם לסעיף 539א(ב)(4)(ב) לחש"ץ – לא יועבר לעיון משפחות הנפגעים סיכום ממצאי התחקיר. ב. במקום בו אין מניעה, כמפורט בסעיף משנה א לעיל, יועבר סיכום ממצאי התחקיר לעיון משפחות נפגעים בפעילות מבצעית, במתכונת שתקבע לכך בפקודות הצבא. הפ"ע בעניין התחקיר רואה אם כן את מיצוי החקירה הפלילית בעניין נשוא התחקיר המבצעי ואת שימור עצם האפשרות לנהל חקירה פלילית אפקטיבית, כעולה בחשיבותה על מתן האפשרות למשפחת הנפגע לעיין בסיכום ממצאי התחקיר. עקרון נוסף שמתווה ההוראה הוא כי מקום בו לא קיימת מניעה בשל חקירה פלילית או היתכנות עריכתה של חקירה שכזו, יועבר סיכום ממצאי התחקיר לעיון משפחות הנפגעים בפעילות המבצעית. נוסחו של סעיף (ב) מלמד כי ככלל, מקום בו לא התנהלה, לא מתנהלת, או שטרם הוחלט על ניהולה של חקירה במתכונת המפורטת בסעיף-קטן (א), תהא הנטיה למסור את סיכום ממצאי התחקיר למשפחות הנפגעים, במתכונת שתיקבע. 34. הוראה רלבנטית אחרת הינה הוראת הקבע של אכ"א בעניין "סיכום תחקיר מבצעי לעיון משפחת חלל שנפל בפעילות מבצעית", הקובעת בסעיף 15 שלה, כסייג למסירת סיכום ממצאי התחקיר, מצב בו מונתה וח"ק או נפתחה חקירת מצ"ח: "מינה האלוף הנוגע בדבר וח"ק לחקירת האירוע שהתרחש במהלך הפעילות המבצעית או שהורה הוא, או הפרקליט הצבאי הראשי, על חקירת מצ"ח בעניין, בהתאם לפקודת מטכ"ל 33.0304 – לא ייערך סיכום תחקיר בהתאם להוראה זו" (ההדגשה במקור, ע.א.). מכאן, מקום שמונתה וח"ק או שמתנהלת חקירת מצ"ח, אין עוד סיכום ממצאי התחקיר נתפש כאמצעי דרכו יקבלו בני משפחת הנפגע את המידע אודות נסיבות מותו, אלא, כפי שניתן להבין, ממצאי הוח"ק או ממצאי חקירת מצ"ח הם אלה מהם ילמדו אודות האירוע. 35. הוראת סעיף 539א, הנחיות הצבא והגיונם של דברים מוליכים אם כן למסקנה כי ככלל, גם מקום שלא קיימת מניעה למסור את סיכום ממצאי התחקיר המבצעי, אולם ניתן להיוודע אודות נסיבות האירוע דרך אמצעי שאין עמו פגיעה באינטרסים דוגמת אלה המוגנים על ידי חיסיון התחקיר המבצעי, קיימת עדיפות לאמצעי זה. זהו האיזון שנבחר בין זכותם של בני משפחת הנפגע לקבל מידע אודות נסיבות פגיעתו לבין האינטרס שבבסיס חיסיון התחקיר. איזון זה סביר וראוי הוא. לא למותר להזכיר בהקשר זה את הנחיה 14.8 להנחיות פרקליט המדינה מיום 1.8.02, שעניינה "בקשה מצד גורמים שונים לעיין בחומר חקירה שבתיק משטרה". הנחיה זו מסדירה את הטיפול בבקשות לעיון בחומר חקירה שלא במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982. בין השיקולים שמונה ההנחיה להרשאת עיון בתיק המשטרה מצד גורמים שונים נמצא קיומו של אינטרס לגיטימי של מבקש העיון. בנוסף קובעת ההנחיה, באשר למסירת חומר חקירה למתלונן או לקורבן עבירה הנדרש לו לצורך הגשת ערר או לצורך הגשת עתירה לבג"ץ על החלטה בערר לגנוז את התיק, כי "...חומר זה נדרש לאזרח כדי לאפשר לו למצות זכות, שהיקנה לו החוק במפורש. יחד עם זאת, יש לבחון האם אין בבקשת העיון גם מטרה זרה; האם אין חשש כי מתן העיון יביא בסופו של דבר להפצת חומר החקירה ברבים, דבר אשר עלול לפגוע באופן חמור בפרטיות החשוד או פגיעה באינטרסים אחרים" (סעיף 14 להנחיה). אם כן, הזכות לעיון בחומר החקירה על ידי הנפגע או קרוביו אף היא אינה מוחלטת, נבחנת היא אל מול אינטרסים אחרים הראויים להגנה. לא הוצג בפנינו כל טעם, לא כל שכן טעם משכנע, מדוע דווקא על העיון על ידי "אדם הנוגע בדבר" בסיכום ממצאי התחקיר יחול עקרון שונה ומחמיר יותר. מבט אל מעבר לים 36. פניה אל שיטות משפט אחרות בסוגיה שבפנינו מעוררת קושי מעצם השוני וההבדלים הקיימים בין מדינה למדינה באשר לתחקורם של אירועים שאירעו במסגרת הצבאית. יחד עם זאת, סבורני כי כאשר בוחנים הסדרים קרובים במשפט האמריקאי מגלים כי הגישה שם דומה לגישה שהוצגה לעיל. הדרישות הבסיסיות בהן על חקירת תאונות שהתרחשו במסגרת צבא ארצות הברית לעמוד נקבעו בהנחיית מחלקת ההגנה האמריקאית שמספרה 6055.7 (U.S. Department of Defense Instruction 6055.7, Accident Investigation, Reporting, and Record Keeping (3 Oct. 2000) . להלן: DoD 6055.7). הנחיה זו עניינה בחקירת תאונות, דיווח ושמירת רשומות אודותיהן, והיא מחייבת את כלל יחידות הצבא. בין היתר מיועדת ההנחיה לאפשר הפקת לקחים ולמנוע הישנות תאונות בעתיד. ההנחיה מבחינה בין חקירה של תאונות בטיחות (Safety Investigations), שמטרתן היחידה היא מניעת תאונות לעתיד, לבין "חקירות משפטיות" (Legal Investigations), אשר מנוהלות למטרות שונות, ובהן ניהול תביעות ונקיטת הליכים משמעתיים ומנהליים (סעיף E4.1 להנחיה). ביחס לחקירות בטיחות קובעת DoD 6055.7 כי על מנת להבטיח מסירת מידע מדויק לעורכי הדו"ח, ומאחר שדו"חות אלה עשויים להכיל מידע מסווג, הם ישמרו ככלל חסויים (E4.4 – E4.4.1), לרבות הממצאים, ההערכות, הניתוחים, העמדות, המסקנות וההמלצות הכלולים בדו"חות אלה (E4.4.2). ההנחיה מכירה בכך שבכדי לקדם את המטרה של מניעת תאונות, על הליכי החקירה לעודד גילוי רחב ככל הניתן של אינפורמציה. לפיכך, ישנן חקירות מסוימות בהן רשאים החוקרים ליתן הבטחה לסודיות בהיקף כזה או אחר, על מנת לעודד תקשורת פתוחה וכנה עם כל אדם שמספק ראיות במסגרת החקירה (E4.4.2.1). עוד קובעת ההנחיה כי המידע המתקבל במסגרת חקירות בטיחות יכול לשמש למטרה של שיפור הבטיחות בלבד. ואולם, עיון בדו"חות אלה לצרכי ליטיגציה, גילוי מסמכים או הליכים אחרים נעשה בהתאם ל- DoD 6055.7 ולדין (E4.5.3). מכל מקום, מורה ההוראה, מידע חסוי שהתקבל בחקירת בטיחות לא ישמש לצורך הליכים משמעתיים או מנהליים (E4.5.3.1.1), בעוד מידע שאינו חסוי יכול להימסר על פי הקווים המנחים שבהוראה זו. עוד נקבע כי מידע חסוי המתבקש במסגרת עתירות לפי חוק חופש המידע האמריקאי, ה- Freedom of Information Act (להלן: FOIA), או במסגרת בקשות לגילוי מסמכים וצווים שיפוטיים אחרים לא יימסר אלא על פי המתווה שבהוראה זו (E4.5.3.2), שעיקרו בכך שבכל המקרים בהם מוסמכים החוקרים להבטיח סודיות רשאי גורם מוסמך בכיר או נציגו להכריז על התנגדות לחשיפת המידע. בנוסף, אם החליט בעל תפקיד זה כי נסיבות יוצאות דופן מחייבות את חשיפתו של מידע מסווג הוא רשאי לבקש כי תותר חשיפה חלקית שלו בלבד (E4.5.3.3). 37. בניגוד לחקירות הבטיחות, הדו"חות הנערכים בעקבות "חקירות משפטיות" משמשים לצורך תביעות, ליטיגציה, נקיטת צעדים משמעתיים או מנהליים (E4.6). החקירות המשפטיות, מורה DoD 6055.7, נערכות באופן עצמאי ונפרד מחקירות הבטיחות, אולם מידע בענייני בטיחות שאינו חסוי עשוי לשמש גם לחקירה המשפטית (E4.6.1). עוד מורה ההנחיה על הפרדה מלאה בין הצוות שינהל את חקירת הבטיחות לבין הצוות שינהל את החקירה המשפטית בנוגע לאותו אירוע (E4.6.2). חקירות מסוג זה אינן נוגעות במישרין לענייננו ועל כן לא ארחיב בנוגע אליהן. 38. צבא ארצות הברית יישם את ה- DoD 6055.7 בתקנות, ובפרט בתקנה 385-40 (U.S. Department of the Army, Regulation 385-40, Accident Reporting and Records (1 Nov. 1994). להלן: AR 385-40), העוסקת בדיווח על תאונות ורשומות אודותיהן בצבא. תקנה זו מגדירה בסעיף 1-1 "תאונה צבאית" באופן הבא: "…an unplanned event, or series of events, that results in injury/illness to either Army or non-Army personnel, and/or damage to Army or non-Army property as a direct result of Army operations…". נראה כי תחת הגדרה זו נכנסות לא רק "תאונות" במשמעותן הרגילה, אלא גם אירועים שהיו נחשבים בישראל כ"אירועים מבצעיים". 385-40AR מדגישה כי החקירה לפיה נערכת במבט צופה פני עתיד בכדי למנוע הישנותן של תאונות דומות (סעיף 1-5). דו"חות החקירה על פי תקנה זו הם חסויים על מנת להבטיח את שיתוף הפעולה של המעורבים באירוע, לאפשר את איתור הכשלים שהביאו להתרחשותה של התאונה ולמנוע הישנות מקרים דומים בעתיד. לפיכך לא ישמשו דו"חות אלה כראיה, או לצורך השגת ראיה בכל הליך משמעתי, מנהלי או לצורך תביעה משפטית, כמפורט בתקנה (סעיף 1-10). יחד עם זאת, AR 385-40 מבחינה בין סוגים שונים של דו"חות חקירה בעקבות תאונה. הסוג האחד של הדו"חות הינו דו"חות לשימוש מוגבל (Limited Use Safety Accident Investigation Reports), שהינם דו"חות פנימיים שמטרתם היחידה לספק את המידע המדויק ביותר האפשרי לגבי התאונה במטרה למנוע תאונות עתידיות. במסגרת דו"חות אלה ועל-מנת להבטיח את שיתוף הפעולה המלא והכנה של המעורבים באירוע מבלי שיחששו מפני הפללה עצמית או צעדים אחרים שיינקטו נגדם בהמשך, ניתנת להם הבטחה כי המידע יישמר סודי וייעשה כל מאמץ למנוע חשיפתו ככל שתוגש לגביו בקשה לפי FOIA (סעיף 1-7). לפיכך אין דו"חות אלה משמשים כראיה או לצורך השגת ראיה להליך משמעתי ונשמרים חסויים ככל שהחוק מתיר זאת, למעט עובדות דוגמת תאריכי האירועים ומיקומם. כן אין הם משמשים כראיה בהליכים פליליים אלא אם כן הוצא צו שיפוטי המורה אחרת (פסקאות 1-7). הסוג השני עניינו דו"חות לשימוש כללי (General Use Safety Accident Investigation Report), אשר נערכים באותם מקרים לגביהם אין מגובש דו"ח לשימוש מוגבל. דו"חות אלה, שמטרתם אף היא מניעת תאונות עתידיות, לא ישמשו לצורך נקיטת צעדים משמעתיים או מנהליים במסגרת מחלקת ההגנה. חלקים מדו"חות אלה, הכוללים מידע חסוי, דוגמת ממצאי חקירה, אנליזות והמלצות, אינם פתוחים לעיון הציבור או רשויות פדרליות אחרות, אולם יש ויימצא כי מדובר במידע שיש לחשפו לפי FOIA. לצד שני סוגי החקירות האמורים קיימת האפשרות לנהל חקירה מקבילה (Collateral Investigation), בו-זמנית, שמטרתה איסוף ראיות לצורך ניהול הליכים, בהמשך (סעיף 1-8, 1-7). לתוצאותיה של חקירה מקבילה כאמור עשוי להינתן פומבי ומטרתה הינה תיעוד עובדות שניתן להשתמש בהן בהליכים מנהליים ומשמעתיים. מכאן, ההסדרים המנחים את צבא ארצות הברית בכל הקשור לחקירת תאונות, ואירועים מבצעיים בכלל זאת, דומים בעקרונותיהם המנחים להסדר שמציג סעיף 538א לחש"ץ, לרבות השמת הדגש על מניעת הישנות מקרים דומים בעתיד, ההכרה בחשיבות השגת מלוא המידע על דרך של הבטחת חיסיון על החומר הנמסר במסגרת חקירות אלה ואי-האפשרות לעשות שימוש בממצאיהן כראיה או לצורך השגת ראיה. 39. בקשות לקבלת המידע מתוך דו"חות חקירה אודות אירועים מבצעיים באופיים נעשות בארצות הברית לא אחת על דרך של הגשת בקשה לפי FOIA. יחד עם זאת, FOIA מכיר בתשעה פטורים ובשלושה חריגים שעניינם ברשויות אכיפת חוק פדרליות (5U.S.C.552(b)), שאז מסמכים ממשלתיים יוותרו חסויים חרף בקשה לחשפם. אחד החריגים המשמעותיים בהקשר הנוכחי הוא זה שעניינו במידע שנאסף למטרות אכיפת החוק (5U.S.C.552(b)(7)). במקרים בהם נדרשו בתי המשפט בארה"ב להחליט במסגרת בקשות לפי FOIA האם לחייב חשיפה של חומרים שנאספו במהלך חקירות כאמור, הם איזנו בין האינטרס הציבורי במידע המבוקש לבין האינטרס של הרשות בשמירת חיסיון המסמך, בין הנחיצות במידע המבוקש לבין טענת הרשות לחיסיון המידע (Hunt v. Federal Bureau of Investigation, 972 F.2d 286, 288 (9th Cir. 1992); Department of Justice v. Reporter's Committee for Freedom of the Press, 489 U.S. 749 (1989)) ). יחד עם זאת, בהערכת האינטרס הציבורי נבחן האינטרס של כלל הציבור ולא זה של המתדיין הקונקרטי (Mueller v. U.S. Department of Air Force, 63 F. Supp. 2d 738, 743 - 744 (1999); Brown v. F.B.I., 658 F.2d 71, 75 (2d Cir. 1981); Ditlow v. Shultz, 517 F.2d 166, 171 - 172 (D.C. Cir. 1975)). ככלל ניתן לומר כי בתי המשפט בארצות הברית ייחסו בשנים האחרונות משקל נכבד לטענה כי גילוי מסמך יחשוף סודות צבאיים או סודות מדינה. יתר על כן, גם כאשר המידע המבוקש אינו כולל סודות צבאיים, אישרו בתי המשפט את מניעת נגישותו של אזרח למסמכים שונים, מתוך תפיסה לפיה איסוף פיסות מידע "בלתי מזיקות" אודות הצבא יכול ליצור תמונה רחבה יותר ממנה ניתן להסיק מסקנות שעניינן במידע חסוי (American Friends Service Committee v. Department of Defence, 831 F.2d 441, 445 (3d Cir. 1987). לביקורת על גישה זו ראו: Meredith Fuchs, Judging Secrets: The Role Courts Should Play in Preventing Unnecessary Secrecy, 58 Admin. L. Rev. 131 (2006)). משקל נכבד ניתן גם לטענה כי חשיפת החומר תוביל לפגיעה בשיתוף הפעולה של המעורבים באירוע, וכפועל יוצא מכך גם לפגיעה באפקטיביות של החקירות. כן ניתן משקל לשאלה האם ניתן להשיג את אותו המידע באמצעים אחרים (Machin v. Zuckert, 316 F.2d 336 (D.C. Cir. 1963)). באותם מקרים בהם לא הוצג בסיס לטענה כי הרשות כשלה בחקירה הולמת של תלונה או שגורמיה התנהלו התנהלות שאינה תקינה, ראו בתי המשפט את האינטרס הציבורי בחשיפת המידע כפחות בחשיבותו (ראו למשל:Stern v. F.B.I. 737 F.2d 84 (D.C. 1984); Castaneda v. U.S.A., 757 F.2d. 1010, 1012 (9th Cir. 1985)). סיכומה של נקודה זו, השיקולים המנחים בסוגיה זו בארצות הברית דומים במידה רבה לשיקולים המנחים בישראל. ההכרה בחשיבות שמירת חסיונו של המידע כדי לאפשר המשך הפקת לקחים על ידי גורמי הצבא, האיזון אל מול זכותו של הפרט והבחינה האם יכול הוא לקבל המידע בדרך שלא תפגע בחסיון החומר שנאסף בחקירה, כל אלה משותפים לשתי שיטות המשפט. מן הכלל אל הפרט 40. בבואנו לבחון את שיקול הדעת שהפעיל הרמטכ"ל בהחלטה שלא למסור את סיכום ממצאי התחקיר לידי העותרים, מקובלת עליי כאמור עמדת המשיבים כי בני משפחת המנוח זכאים לדעת באילו נסיבות מצא הלה את מותו, וכי יהיו מקרים בהם יתאפשר הדבר על ידי מסירת סיכום ממצאי התחקיר לידיהם. יחד עם זאת, כפי שהובהר, אין זה מתחייב כי הם יממשו זכותם דווקא על דרך של קבלת סיכום זה ומקום בו באפשרותם לממש זכותם על דרך עיון בתיק החקירה שנערכה על ידי מצ"ח הרי שאין הצדקה – וודאי שאין הכרח - לאפשר העיון דווקא בסיכום ממצאי התחקיר. כאמור, אני סבורה כי לבני משפחת המנוח יש אינטרס לגיטימי לעיין בחומר הנוגע לנסיבות מותו של יקירם. פניית בני המשפחה טופלה בהתאם להוראות החלות על פניית בני משפחות של חיילי צה"ל שנפגעו, וסבורני כי בעשותם כן נהגו המשיבים כראוי. יחד עם זאת, מיצוי זכותם של העותרים אינו מותנה דווקא בקבלת סיכום ממצאי התחקיר המבצעי והוא יכול להתגשם גם על דרך של עיון בחומר החקירה. ואכן, לבני משפחת המנוח ניתנה האפשרות לקבל מידע אודות הנסיבות בהן מצא את מותו מעיון בחומר החקירה בתיק המשטרה, והם מיצו זכות זו. איני סבורה כי עלה בידם להצביע על טעם שיצדיק קבלת המידע ממקור נוסף - סיכום ממצאי התחקיר הצבאי - במחיר הפגיעה בחיסיון התחקיר. במצב דברים זה, כאשר אל מול זכותם הממומשת של העותרים ניצב האינטרס שבהגנה על התחקיר המבצעי ככלי חיוני לפעולת הצבא, אני סבורה כי החלטת הרמטכ"ל סבירה ואינה מצדיקה התערבות. 41. תחושותיהם הקשות של העותרים מובנות, בפרט כאשר מדובר בעותר 1 שאיבד את אחיו. יחד עם זאת, כאשר הכלל של חיסיון התחקיר לנגד עינינו, כאשר ממצאי חקירת מצ"ח ותיק החקירה כולו הועמד לעיונם של העותרים, כאשר הבסיס לטענות העותרים הוא הנחתם - שהבסיס לה אינו ברור - כי סיכום ממצאי התחקיר המבצעי ישפוך אור נוסף על נסיבות מותו של המנוח, נראה כי בכך לא די כדי להביא לכך שסיכום ממצאי התחקיר יועבר לעיונם. לא למותר לציין כי הטענות שהעלו העותרים נגד אופן עריכת התחקירים בצה"ל אינן עולות בקנה אחד עם רצונם לעיין בסיכום ממצאי התחקיר ועם הנחתם כי דווקא ממנו ניתן יהא ללמוד על שאירע. גם להשגות שהעלו העותרים נגד חקירת מצ"ח לא הוצג בסיס של ממש ומשכך, ולאחר שעתירה נגד ההחלטה שהתבססה על ממצאי החקירה נדחתה, איני רואה להידרש אליהן. מכל מקום, ברי כי אין זו המסגרת הראויה להלין על מחדלים שונים שנפלו לטענת העותרים בחקירת מצ"ח ולבסס עליהם את הבקשה לקבל את סיכום ממצאי התחקיר. 42. העותרים מלינים גם על כך ששיקול דעת הרמטכ"ל אינו מונחה בקריטריונים ברורים. עצם הצורך בעקרונות מנחים להפעלת שיקול דעת הרשות אינו שנוי, דומני, במחלוקת. ואולם, במקרה זה אני סבורה כי העקרונות שהותוו בהפ"ע לעניין התחקיר ובהוראת אכ"א יש בהם משום עקרונות מנחים להפעלת שיקול הדעת, שדי בהם כדי לענות על דרישה זו. סיכומם של דברים, החלטת הרמטכ"ל הביאה בחשבון את כלל חיסיון התחקיר המבצעי מזה ואת העובדה שהתאפשר לעותרים לקבל את המידע אודות נסיבות מותו של יקירם המנוח על ידי עיון בתיק מצ"ח מזה. החלטה זו מאזנת באופן סביר בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין ואינה מצדיקה את התערבותנו. לו דעתי תישמע, אציע לחבריי לדחות את העתירה. בנוסף, בהתחשב במכלול הנסיבות, אציע שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ"ו בסיוון תשס"ח (29.6.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05023660_B07.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il