פסק-דין בתיק ע"פ 2366/03
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 2366/03
בפני:
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' עדיאל
המערערים:
1. עסאף (בן
אליאס) עסאף
2. אברהים נאסר
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 1.1.03, בת"פ
243/02, שניתן על ידי כבוד השופט ר' שפירא
תאריך הישיבה:
י"ב בחשון תשס"ה
(27.10.2004)
בשם המערערים:
עו"ד עמראן חרבג'י
בשם המשיבה:
עו"ד מיכאל קרשן
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. פלוני נחשד בביצוע עבירה. הוא הועמד לדין
וזוכה מחמת הספק. פלוני עתר כי בית המשפט יורה לאוצר המדינה לפצותו בגין נזקים
שנגרמו לו עקב העמדתו לדין. ביני וביני, הועמד פלוני לדין בשנית, ואף הורשע, בגין
עבירות דומות. מהם השיקולים בהם יתחשב בית המשפט בטרם יורה על פיצויו של הנאשם לפי
סעיף 80 לחוק העונשין? זוהי השאלה הניצבת בפנינו.
התשתית
העובדתית וההליכים בפני בית משפט קמא
2. נגד המערער, עסאף בן אליאס עסאף (להלן:
"עסאף"), תושב הכפר רמיש בדרום לבנון, ונגד אחד - אברהים נאסר (להלן:
"אברהים"), הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בחיפה, בו יוחסו להם
עבירות של יבוא סם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירות לפי סעיפים 13,
19א, 38(ב), ו-7(א)(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.
בכתב האישום נטען, כי בתאריך 21.7.94,
יצאו עסאף ואברהים מכפריהם אל עבר גבול ישראל - לבנון, כאשר עסאף נושא על גופו 4
אריזות המכילות סם מסוכן מסוג הרואין, במשקל של 3,958 גרם. בהגיעם לגבול זרק עסאף
שתיים מאריזות הסם מעבר לגדר, והן נפלו על כביש המערכת, בצידו הישראלי של הגבול.
בטרם הספיק עסאף לזרוק את אריזות הסם הנותרות, הוא נעצר על ידי אנשי משטרה, בעוד
שאברהים הצליח להימלט, ונעצר רק ביום 27.7.94.
3. גרסתו של עסאף אותה הוא מסר 6 שעות בלבד
לאחר מעצרו, היתה כי ביום מעצרו הוא פעל מטעם משטרת לבנון ועקב אחר סוחר סמים.
עובר למעצרו הוא ניסה לדווח באמצעות מכשיר הקשר שהיה בידיו לאחד ממפעיליו. עסאף
הוסיף עוד, כי בטרם נעצר הספיק לראות את סוחר הסמים האלמוני משליך את חבילות הסם
מעל לגדר הגבול, ועם הופעת השוטרים ראה את אותו סוחר נס על נפשו. גם איברהים כפר
בעובדותיו של כתב האישום והוסיף, כי הודעות שנגבו ממנו במהלך החקירה, מהן משתמעת
הודאה בעבירות שיוחסו לו ובהן הפליל גם את עסאף, הן אמרות שנגבו שלא מרצונו
החופשי.
אציין כבר עתה, כי מהיום בו נלכד
(21.7.94) ועד לזיכויו בבית משפט קמא (ביום 14.4.96), היה נתון עסאף במעצר שנמשך
בסופו של דבר כ-22 חודשים.
4. בית משפט קמא מצא, כי ביום מעצרו הגיע
עסאף רגלית לגדר הגבול, ונעצר בשטח הלבנוני על ידי שוטרים ישראליים שהביאוהו
לישראל בניגוד לרצונו. אדם שעמד במרחק לא רב מעסאף נמלט מהמקום עם הגיע השוטרים.
עוד נמצא, כי עובר למעצר נזרקו משטח לבנון לשטח ישראל שתי חבילות שהכילו הרואין,
ובסמוך למקום מעצרו של עסאף נמצא מונח על הקרקע אפוד ובו חבילות סם נוספות (עמוד 8
להכרעת הדין). בחיפוש שנערך על בגדיו של עסאף נתפס, בין היתר, מכשיר קשר. את
חבילות הסם שנזרקו לשטח ישראל, הרים סוכן משטרתי והוא מסרן לשוטרים. נציין, כי
סוכן זה מסר בעדותו כי הוא עמד בצידו הישראלי של הגבול, שוחח מעט עם עסאף, ואף טען
כי עסאף היה זה אשר זרק לעברו את שתי חבילות הסם.
בהכרעת דינו קבע בית המשפט המחוזי, כי
"לגרסת התביעה יש על מה להישען בחומר הראיות ... אך יאמר כבר כאן, כי התשתית
הראייתית, שעליה נשענת התביעה, אינה נטולת נקודות תורפה" (עמוד 11 להכרעת
הדין). בהמשך, פירט בית המשפט שורה של מחדלים שליוו את התנהלותה של המשטרה בחקירת
הפרשה. כך למשל, העובדה כי פקד קינרייך - ראש החוליה שתפסה את עסאף - לא נקרא כלל
להעיד במשפט, לא נרשמו זכרון דברים ומזכרים על השיחות שניהלו השוטרים עם עסאף מייד
עם מעצרו ובמהלך חקירתו, ואף חמור מכך, דו"ח שעסק באירועים שהתרחשו עובר
למעצר, נמצא כלא מהימן. באשר לדו"ח אחרון זה (נ/2), נמצא כי החוקרים השמיטו
מתוכו במכוון את העובדה כי היה זה הסוכן המשטרתי אשר מסר את חבילות הסם לשוטרים.
ועוד, רס"ן סאלם, קצין משטרה לבנוני
שנקרא להעיד מטעם ההגנה, מסר כי עסאף אכן פעל בשליחות משטרת לבנון ועקב אחרי סוחר
סמים בשם פאהים עאלם. ההגנה ביקשה לקרוא לעדים נוספים, אולם אלה סירבו להגיע
ולמסור את עדותם בישראל, ובעקבות כך נבצר מההגנה לפרוס בפני בית המשפט את כל
ראיותיה. לטענת עסאף, עדים אלה ראו אותו עוקב אחרי האדם שהשליך את חבילות הסם אל
מעבר לגדר הגבול.
לאור כל זאת, קבע בית משפט קמא, כי
משנבצרה מעסאף היכולת להתגונן כראוי, נכון לזכותו מהעבירות שיוחסו לו. נציין, כי
גם אברהים זוכה, אולם הנימוקים שהובילו לזיכויו, ובהם קבלת טענתו כי הודאותיו לא
ניתנו מרצון חופשי, אינם מענייננו עתה.
לשם השלמת התמונה אוסיף, כי סמוך לאחר
זיכויו של עסאף ושחרורו ממעצר, הוא שב ונעצר באשמת מעורבותו בשלוש פרשיות אחרות של סחר בסמים. עסאף הורשע ונדון ל-11 שנות מאסר
(ת"פ 568/99 של בית המשפט המחוזי בנצרת). ואם בכך לא די, התברר כי היה זה
במהלך מעצרו במשפט הקודם, מעצר שבגינו הוא עותר עתה לפיצוי, כאשר התוודע עסאף לאחד
משותפיו לעבירות הנוספות.
הבקשה
לפיצוי מכח סעיף 80 לחוק העונשין
5. על פסק דינו של בית משפט קמא לא הוגש
ערעור, ובעקבות זיכויים, עתרו עסאף ואברהים לבית המשפט המחוזי להורות למשיבה
לפצותם בגין תקופת מעצרם ולחייבה לשלם להם את הוצאותיהם, וזאת מכוח סעיף 80 לחוק
העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). בבקשתם הדגישו עסאף
ואברהים את התקופה הארוכה בה היו עצורים. עסאף הדגיש עוד, כי הגנתו קופחה משלא
ניתנה לו אפשרות להעיד מטעמו עדים שיאששו את גרסתו, וכן שבמהלך משפטו נתגלה כי
חקירתו לקתה באי-דיוקים וסתירות.
המשיבה התנגדה לבקשה. לטענתה, זיכויים של
עסאף ואברהים הוא זיכוי מחמת הספק, להבדיל מזיכוי מוחלט או זיכוי פוזיטיבי. עוד
הדגישה המשיבה את הרשעתו של עסאף בתיק האחר (ע"פ 568/99 הנ"ל), הרשעה
שבגינה הושת עליו עונש מאסר ממושך, וטענה כי בנסיבות אלה אין לעשות שימוש בסמכות
הקבועה בסעיף 80 לחוק העונשין.
6. בקשתם של אברהים ועסאף נדחתה. נקבע (בלשון
בית המשפט המחוזי), כי "ב"כ המבקשים לא הראה כל נסיבות המצדיקות מתן
פיצוי על פי העילה החלופית שנקבעה בחלקו השני של סעיף 80(א) לחוק. כמו כן, לא ניתן
לטעון כי לא היה בסיס לאשמה לפי חלקו הראשון של סעיף 80(א) משום שהיו די ראיות
לכאורה על מנת לעצור את המבקשים עד לתום ההליכים וכן היו די ראיות לכאורה על מנת
להגיש את כתב האישום. לא היתה כל קנוניה כנגד המבקשים הן מצד התביעה והן מצד עדים
כלשהם, וכתב האישום הוגש בתום לב" (עמוד 6 לפסק הדין בת.פ 423/04).
7. על החלטתו זו של בית משפט קמא, ערערו
אברהים ועסאף בפני בית משפט זה, אולם בטרם נשמע הערעור גיבשו המשיבה ואברהים הסכם
לפיו היא תשלם לו סכום של 100,000 ₪ כנגד סילוק כל תביעותיו. ביום 24.6.2004 ניתן
להסכם זה תוקף של פסק דין, ומשכך נותר בפנינו רק ערעורו של עסאף.
טענות
הצדדים בערעור
8. בא כוחו המלומד של עסאף, עו"ד
חרבג'י, סבור כי בית משפט קמא שגה משקבע כי זיכויו של עסאף היה מחמת הספק. ועוד,
אפילו היה זה זיכוי מחמת הספק, סבור עו"ד חרבג'י, כי אין בכך הצדקה לשלילת
הפיצוי לפי סעיף 80 לחוק העונשין. להשקפתו, שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי כתב
האישום נגד עסאף הוגש בתום לב, וכי לא היתה קנוניה מצד המשיבה.
בהודעה מטעם המשיבה נאמר, כי הטעם העיקרי
להתנגדותה לבקשת הפיצוי של עסאף, מקורו בהרשעתו בעבירות הסמים האחרות. המשיבה
הדגישה עוד, כי ביום 29.1.2004, כלומר לאחר שבקשתו של עסאף לפיצוי נדחתה, ולאחר
שנשא ב-7 שנות מאסר בלבד, הוא שוחרר והוחזר ללבנון במסגרת עסקת חילופי שבויים עם
ארגון החיזבאללה. תוצאת שחרורו המוקדם של עסאף היתה שהוא לא נשא במלוא העונש שהושת
עליו. להשקפת המשיבה, המשיבה טענה עוד, כי גם אם מלכתחילה היה ראוי לפצות את עסאף
בגין מעצרו, הרי שאין הצדקה לעשות זאת היום, בהתחשב בהפחתה המשמעותית של העונש בו
נשא. על טענה אחרונה זו השיב בא כוחו של עסאף, כי מרשו לא היה צד להסכם החלפת
השבויים בגינו הופסק מאסרו. לטענתו, אם תנאי לשחרורו של עסאף במסגרת עסקת החלפת
השבויים, היה כי הוא יוותר על תביעתו לפיצוי לפי סעיף 80, היה על המשיבה להחתימו
על כתב וויתור, ואת זאת היא לא עשתה.
לבסוף נטען, כי החלטת המשיבה לשלם פיצוי
לאברהים ולשלול אותו מעסאף, נגועה בהפליה בין שניים שנאשמו בכתב אישום משותף
ובאותן עבירות.
דיון
9. סעיף 80 לחוק העונשין מורה אותנו כך:
הוצאות הגנה
מאוצר המדינה
(א) משפט שנפתח שלא
דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות
זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או
מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין
הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ה - 1982 בסכום שייראה לבית המשפט; במשפט שמנהל
קובל רשאי בית המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור.
(ב) שר המשפטים רשאי
לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, סכומי מקסימום להוצאות
ולפיצויים האמורים.
(ג) החלטת בית-המשפט
לפי סעיף זה ניתנת לערעור כפסק דין בפלילים.
10. זכותו של נאשם שיצא זכאי בדינו לפיצוי
וכיסוי הוצאות הגנתו, בנסיבות המנויות בסעיף 80 לחוק העונשין, מגלמת בתוכה את
ההכרה בנזק שנגרם לנאשם כתוצאה מההליכים שנכפו עליו. העמדתו של אדם - כל אדם -
לדין, גוררת מעצם טיבה פגיעה בכבוד האדם, בשמו, בזכותו לפרטיות, ולעיתים, גם
בזכותו לחירות. לכל אלה נלווה כדרך קבע חסרון כיס הנובע מהצורך לממן הגנה ראויה,
ולעתים גם פגיעה בעיסוקו של הנאשם ואף בקניינו. עמד על כך חברי השופט חשין, בקובעו
כי על אף שחזקת החפות עומדת לו לאדם עד יורשע בדין "חייו של האדם אינם עוד
כשהיו קודם ההליך הפלילי, ולעיתים לא יחזרו להיות כשהיו גם לאחר זיכויו בדין ...
לעת ההליך חשוף הנאשם לאמצעי-דיון שונים, ואלה יש בהם כדי לפגוע בזכויות היסוד
שלו. מעצר או מאסר, לבד מכך שפוגעים הם - או עשויים הם לפגוע - במאזן הכספי של
אדם, יש בהם אף כדי להביא להשפלה ולביזוי" (ע"פ 4466/98 ראמי דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 100, להלן:
פרשת "דבש").
ובמקום אחר אמר הנשיא ברק דברים ברוח דומה: "העמדה לדין היא עניין רציני. יש
בה כדי לשנות את חייו של אדם. צל מעיב עליו. החיים שוב אינם כשהיו" (ע"פ
1767/94 חגי יוסף נ' מדינת ישראל
פ"ד נג(1), 505, 517).
11. יחד עם זאת, הזכות שנקבעה בסעיף 80 לחוק
העונשין, אינה זכות מוחלטת. שלא כמו במשפט האזרחי, הזכאות לתשלום הוצאות משפט
ופיצויו של נאשם שיצא זכאי בדינו אינה אוטומטית (ראו המ' 28/77 אהרן קמארה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 69, 70).
שיקולים שונים עשויים להוביל לכך כי זכותו של נאשם לפיצוי מכח סעיף 80 תצטמצם.
לעיתים כה רב יהיה משקלם של שיקולים "נוגדי פיצוי" אלה, עד כי הזכות
לפיצוי ותשלום הוצאות תיסוג ותדחה מפניהם. אף המחוקק היה ער לקיומם של שיקולים
ואינטרסים מסוג זה, ועל כן העניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלת זכאותו של נאשם
לפיצוי, וטבע את הביטוי "רשאי" לצוות. ביטוי נוסף לכך, ניתן
למצוא בסעיף 80(ב) הקובע כי שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות סכומי מקסימום לפיצוי
שינתן מכוחו של הסעיף. נציין, כי בסמכות זו אכן נעשה שימוש (ראו תקנות סדר הדין
(פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982), ללמדנו כי אף שיקולים תקציביים
עשויים להשפיע על היקפה של הזכות הקבועה בסעיף 80. שיקול נוסף אשר עשוי להגביל את
הזכאות לפיצוי ותשלום הוצאות מכח סעיף 80, הוא הרצון שלא לרפות את ידיה של התביעה,
בשל האינטרס הציבורי בהעמדה לדין ואכיפת שלטון החוק, אינטרס המהווה תנאי הכרחי
לקיומה של חברה מתוקנת (ע"פ 7826/96 יוסף רייש נ'
מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 481, 490).
12. בנסחו את סעיף 80 קבע המחוקק תנאי סף, שרק
בהתקיימם יהיה בית המשפט רשאי להורות על תשלום פיצוי לנאשם. התנאי הראשון להפעלת
הסמכות הוא כי הנאשם יצא זכאי בדינו, ותנאי זה התקיים בעניינו של עסאף. התנאי השני
להפעלתה של אותה סמכות, הוא כי "לא היה יסוד לאשמה" ולחלופין, כי בית
המשפט ראה כי נסיבות אחרות מצדיקות מתן פיצוי. נדון בתנאים חלופיים אלה.
"לא
היה יסוד להאשמה"
13. במסגרת תנאי זה, על בית המשפט לבחון את
תשתית הראיות שהייתה מונחת בפני התביעה ערב הגשת כתב האישום, ולשאול אם יש בתשתית
זו כדי להצדיק את הגשתו של כתב האישום. על שאלה זו נשיב בחיוב מקום שיש בראיות כדי
ליצור אצל תובע סביר צפייה להרשעה. ודוק: המבחן לקיומו של יסוד לאשמה הוא
אובייקטיבי (ראו את פרשת דבש
הנ"ל, בעמ' 89; ע"פ 11024/02 ראלב מנצור ואח'
נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1), 436, 445; ע"פ 303/02 דרוויש חמדאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2), 550, 557), וכן
ראו דבריו של השופט ג' בך בע"פ 1524/93 מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2), 650, 654):
"על בית המשפט לבדוק את שיקול-דעתה של התביעה עובר להגשת כתב
האישום נגד אותו נאשם, ורק אם ימצא שמלכתחילה לא היה מקום להעמיד לדין, או מפני
שהעובדות הנטענות אינן מהוות עבירה מבחינה משפטית, או מפני שהיה ברור מראש שחומר
הראיות שבידי התביעה לא יספיק להשגת הרשעה בפלילים, יהיה מקום לפסוק הוצאות ופיצוי
לנאשם על פי סעיף 80(א) ...".
במקרה שבפנינו, אין ספק כי תנאי זה לא
התקיים. בבקשה שהוגשה לבית משפט קמא טען בא כח המערער, כי עצם זיכויו של שולחו
מהווה הוכחה לכך שלא היה יסוד להאשמה. טענה זו, היא טענה הנטענת בדיעבד, ובבחינת
חכמה שלאחר מעשה. השאלה בדבר קיומו של יסוד להאשמה, ונדייק: יסוד סביר להאשמה,
נבחנת לאור מצב הדברים שהיה קיים עובר להגשת כתב האישום ולא במועד מאוחר יותר.
לפיכך, פגמים שונים אשר מתגלים לתביעה רק במהלכו של המשפט, וגורעים מכוחן של
הראיות המפלילות, לא ישמשו, ככלל, בסיס לטענה כי לא היה יסוד להאשמה. אמנם, יתכן
כי מחדליה של הרשות החוקרת יגרמו לכך שיקבע כי להאשמה לא היה יסוד (ע"פ
292/78 שמואל גבאי נ' מדינת ישראל,
פ"ד לג(1), 36, 42; ע"פ 1767/94 הנ"ל בעמוד 522).
כך למשל, כאשר מחדלים אלה גרמו לכך שחומר הראיות שהיה מצוי בידי התביעה, לא היה
מספיק לשם הרשעה, או כי טענת אליבי של הנאשם לא נבדקה כלל. אולם, דרך המלך היא כי
טענות בדבר התנהלותה של החקירה, יהיו נדונות במסגרת העילה השנייה המנויה בסעיף 80
לחוק העונשין, בה נרחיב בהמשך. ונזכיר, כי זיכויו של עסאף, התבסס בעיקר על כך
שנמנעה ממנו האפשרות להעיד את כל עדיו, בשל שהייתם בלבנון, ומניעה זו לא היתה כרוכה
בה התרשלות מצד המשיבה.
אציין עוד, כי מעיון בפסק הדין שניתן
בעניינו של עסאף, ואשר בסופו הוא זוכה, עולה כי עם תום פרשת התביעה הוא עתר לפטור
אותו מלהשיב על האשמה, אולם טענה זו נדחתה, וגם בכך יש כדי להעיד על קיומו של יסוד
להאשמה. נמצאנו איפוא למדים, כי העילה בדבר היעדר יסוד להאשמה רלוונטית בעיקר
במצבים בהם זוכה הנאשם באופן מוחלט ופוזיטיבי. ובאשר למקרה הנוכחי, בית משפט קמא
אמנם ביקר את התנהלותה של המשטרה במבצע במהלכו נעצר עסאף, אולם לא סברתי כי הפגמים
עליהם הצביע עו"ד חרבג'י כה חמורים עד שהם מחייבים להסיק כי להאשמה לא היה
יסוד.
נסיבות
אחרות המצדיקות פיצוי
14. עילה זו המנויה אף היא בסעיף 80(א), היא
עילה שגבולותיה לא תוחמו, והיא מאפשרת לבית המשפט לתת משקל למגוון שיקולים, שעה
שהוא בא להחליט אם להורות על פיצויו של נאשם שזוכה. וכך כתב השופט זמיר
ב"פרשת רייש" (שם, בעמוד 496) בהתייחסו לעילה זו:
"לא בכדי בחר המחוקק, בעניין הנדון, ביטוי עמום, שאין לו צורה
ואין לו מידה, כמו "נסיבות אחרות". הביטוי נולד עמום על מנת שיישאר
עמום. הוא נמנה על משפחה של ביטויים עמומים, כמו צדק, מוסר, תקנת הציבור, סבירות,
משמעת, קלון, ועוד. יש קוראים להם בשם מושגי שסתום. העמימות של ביטויים אלה היא
טעם החיים שלהם. הם אמורים לרחף, בלתי-מוגדרים, מעל הכללים. אסור לקצץ את כנפיהם
ולכלוא אותם בכלוב של כלל נוקשה. כלל כזה עלול להרוג אותם".
באותו פסק דין הוסיף השופט זמיר ומנה
רשימה של שיקולים בהם ראוי להתחשב במסגרת עילה זו של "נסיבות אחרות
המצדיקות" את הפעלתה של הסמכות הקבועה בסעיף 80:
"האם החקירה נפתחה והאישום הוגש בתום לב, או שמא הנאשם נפל קורבן
לעלילת שווא או לשיקולים זרים; האם החקירה נוהלה באופן ראוי, כגון: האם טענת אליבי
של הנאשם נבדקה כנדרש והאם נערכה חקירה לעדים שנדרש לחקור אותם; האם התביעה נוהלה
באופן שהכביד על הנאשם ללא הצדקה, וכתוצאה נגרמו לו הוצאות יתירות או מעצרו התמשך
מעבר לנדרש; האם המשפט התארך יתר על המידה, ללא הצדקה, בעוד הנאשם נתון במעצר,
ובלי שניתן לייחס את התארכות המשפט לנאשם עצמו; האם הנאשם ניסה לשבש את מהלך
החקירה או המשפט; האם התברר בדיעבד, ואף שמלכתחילה היה יסוד להאשמה, כי לא היה
מקום להגיש את כתב האישום, בשל שיקולים מיוחדים הנוגעים לנאשם, לעניין הציבורי או
לנסיבות אחרות; האם בית המשפט זיכה את הנאשם מחמת הספק, בשל העדר ראיות מספיקות או
בשל פגם דיוני בניהול המשפט, או שבית המשפט קבע בצורה פסקנית כי הנאשם לא ביצע
עבירה.
רשימת השיקולים אינה סגורה ואינה מחייבת. היא פועל יוצא של נסיבות
המקרה. יש נסיבות שבהן לא יהיה מקום לשיקול זה או אחר, ויש נסיבות בהן יהיה מקום
להוסיף שיקול זה או אחר, והמשקל של כל שיקול עשוי להשתנות לפי הנסיבות של כל
מקרה". (שם, בעמוד 498).
15. העולה מכך הוא כאמור, כי העילה בדבר קיומן
של "נסיבות אחרות" המצדיקות את פיצויו של הנאשם היא עילה גמישה ורחבה,
ובלשון בית המשפט "בפרשת רייש" "עילה היא ללא גבולות וסייגים. אין
לה לא גוף ולא דמות-הגוף ושואבת היא כוח ואון במישרין ממעיין הצדק" (שם,
בעמוד 91 ).
לגמישות זו של העילה חשיבות רבה. היא
מעניקה לבית המשפט אפשרות לצקת לתוכה את התוכן הנורמטיבי הראוי, בהתאם לצרכי השעה,
המקום והעניין. היא מאפשרת לשופט להתגבר על הפער שבין המשפט למציאות, וליצור את
האיזון הראוי בין אינטרסים מתחרים שונים (ראו בהקשר זה א' ברק שופט בחברה דמוקרטית (2004), 248 - 261).
שאלה היא, מהי מידת גמישותה של העילה
בדבר קיומן של "נסיבות אחרות". אכן, "כל מילה, כל ביטוי בשפה ניתן
לפרשם בצמצום וניתן לפרשם ברחבות, אף ברחבות-יתר. ואולם ככל שנרחיב ונוסיף ונרחיב
נגיע לנקודה שבה יימתח קרום המעטפת עד לקצה-יכולתו" (רע"א 6337/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199, 253). ועוד: "לשון פתוחה
אינה לשון פרוצה. גם למונחי השסתום יש גבולות לשוניים" (ראו א' ברק פרשנות תכליתית במשפט (2003), 55 עד 60). גם לעילה בדבר
קיומן של נסיבות אחרות המצדיקות להורות על פיצוי ושיפוי מכוח סעיף 80 יש גבולות,
אולם אל לנו להתיימר לשרטט מראש גבולות אלה, באשר לעיתים עולה המציאות על כל
דמיון, ונסיבות שאיש לא שיערן מראש, יצדיקו את פיצויו של נאשם, ולחלופין, את
שלילתו של הפיצוי. דרכם של ביטויים הניתנים לפירוש מרחיב, ודרכה של העילה שבפנינו,
כי גבולותיהם נקבעים בצורה קזואיסטית.
16. באשר לשיקול בדבר טיבו של הזיכוי כעניין
שיובא במניין השיקולים בסוגיית פיצויו של נאשם מכח סעיף 80. שאלה זו העסיקה את בית
המשפט פעמים רבות, והדרך שהתוותה וממנה לא ראינו לנכון לסטות, היא כי גם שיקול זה
הינו שיקול ראוי (ע"פ 870/81 משה טטרואשוילי נ' מדינת
ישראל, פ"ד לו(4), 445, 447-448; ע"פ 1767/94 הנ"ל, בעמ' 524; ע"פ
7826/96 הנ"ל, בעמ' 492). בזיכוי מחמת הספק - על אף שזיכוי הוא - לא קובע בית
המשפט כי הנאשם לא ביצע את העבירה, וכל שנקבע הוא כי התשתית הראייתית שפרסה
התביעה, אינה מוכיחה את אשמתו של הנאשם למעלה מכל ספק סביר, ומכאן שאין בזיכוי זה
משום קביעה פוזיטיבית בדבר חפותו.
בפרשת דבש הנ"ל, עת פרס חברי השופט חשין את משנתו באשר
לפרשנותה של העילה בדבר "נסיבות אחרות המצדיקות" פיצוי, הוא עסק גם
בסוגיית טיבו של הזיכוי ואמר את אלה:
"לא אמרנו - אף לא נאמר - כי זיכוי טכני או זיכוי מן הספק יביאו
בהכרח לשלילת שיפוי או פיצוי מנאשם, אך בה-בעת גם לא נאמר כי זיכוי
"מוחלט" יביא מעצמו לפסיקת שיפוי או פיצוי. כל שאומרים אנו אינו אלא זה,
שטיב הזיכוי - כל זיכוי; ונסיבות הזיכוי - כל הנסיבות; גם הזיכוי גם הנסיבות
שיקולים שלענין הם לבחינתו של בית-המשפט אם יורה או אם לא יורה על תשלום פיצוי או
שיפוי; ובמקום בו יורה על שיפוי או פיצוי - על שיעורם של אלה" ("פרשת דבש", בעמ' 111).
עוד אציין בהקשר זה, כי אף הובעה הדעה, כי כאשר
מדובר בזיכוי "מוחלט", להבדיל מזיכוי מחמת הספק, יזכה הנאשם, על דרך
הכלל, בפיצוי מכח סעיף 80, ורק במקרים חריגים ימנע בית המשפט מפסיקתם (ראו
עמדותיהם של השופטים ד' דורנר וי' אנגלרד לעומת דעתו החולקת של השופט ת' אור
ברע"פ 960/99 דני מקמילן נ' מדינת ישראל,
פ"ד נג(4), 294). חרף חילוקי הדעות שהתגלעו שם, נראה כי על הכל היה מוסכם שם,
כי טיבו של הזיכוי משליך ומשפיע על זכאותו של נאשם לפיצוי. זוהי אף דעתי שלי, וזאת
מבלי לנקוט עמדה באשר למחלוקת שניטשה שם באשר לסוגיית הזיכוי המוחלט.
17. מן הכלל אל הפרט. מהם השיקולים שצריכים
להנחותנו בבואנו להחליט אם נסיבות הפרשה מצדיקות להורות על פיצויו של עסאף? יש
לקחת בחשבון, את תקופת המעצר הארוכה, בת 22 החודשים, בה היה נתון עד שזוכה ושולח
לחופשי; שיקולים הקשורים לזכויות היסוד של עסאף אשר נפגעו נוכח מעצרו הממושך,
מקבלים גם הם משקל רב לנוכח חוקי היסוד, ובעיקר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו;
נסיבה נוספת אותה ראוי לקחת בחשבון, היא הביקורת שהביע בית המשפט קמא על התנהלותה
של החקירה באשר לחלקו של עסאף באירועים שתוארו בכתב האישום. כאמור, בגדר הנסיבות
המיוחדות בהן ראוי להתחשב יש לשקול גם שיקולים הקשורים בהמרצת רשויות החקירה לפעול
כראוי, אולם לאחר שקראתי את החומר שהונח בפנינו, לא מצאתי כי יש ממש בטענת בא כוחו
של עסאף, לפיה רשויות התביעה פעלו שלא בתום לב כאשר הגישו את כתב האישום נגד שולחו.
ועוד, יש לקחת בחשבון את טיב זיכויו של עסאף, שהוא זיכוי מחמת הספק. בפסק הדין
אמנם לא נאמר במפורש כי מדובר בזיכוי שכזה, אולם עיון בתוכנו של פסק הדין הכולל את
האמירה לפיה "לא עלה בידי התביעה להוכיח במידת הוודאות הדרושה למשפט פלילי את
האשמות המיוחסות לשני הנאשמים [עסאף ואברהים]"
(עמוד 1 לפסק הדין), מוביל למסקנה כי זהו אכן טיבו של הזיכוי.
הרשעתו של עסאף באותן העבירות במסגרת פרשה אחרת
18. כאמור, זמן קצר חלף מאז זיכויו של עסאף בבית
משפט קמא עד שנלכד בשנית, והורשע בעבירות דומות לאלה שיוחסו לו בעבר. עיון בפסק
הדין המרשיע, מעלה מסכת עובדות דומה להפליא לזו שיוחסה לו בכתב האישום המהווה בסיס
לערעור שבפנינו: יבוא וסחר בסם מסוג הרואין, שנזרק מעבר לגדר הגבול שבין ישראל
ללבנון. לטענת בא כוחו של עסאף, לא ראוי כי שיקול מסוג זה, חיצוני להליך שבעטיו
מתבקש הפיצוי, ישקל במסגרת הסמכות לפסוק פיצוי מכוח סעיף 80 לחוק העונשין.
אין בידי לקבל טענה זו. נאמר כבר לא
אחת, כי העילה בדבר "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", היא "עילת
סל" גמישה, המאפשרת לבית המשפט להתבונן על האירוע מנקודת מבט רחבה, ועל סמך
התחשבות במכלול הנסיבות, ובהן גם נסיבות לבר-ההליך הפלילי שהסתיים בזיכוי, להגיע
למסקנה אם יש בהן כדי להצדיק את פיצויו של הנאשם. אכן, "גמישות זו של נסיבות
... לא תמיד תדבר בזכותו של הנאשם הזכאי; לעיתים תדברנה הנסיבות בזכותו של הנאשם -
שמא נאמר: בחובתה של המדינה - ולעיתים תדברנה בחובתו דווקא" (פרשת דבש, בעמ' 108). כך למשל, אין זה מן הנמנע, כי נסיבות אישיות
קשות בהן נתון הנאשם, כגון מצבו הבריאותי, המשפחתי או הפיננסי, יהוו שיקול לזכות
פסיקתו של פיצוי, אף שמטבע הדברים נסיבות אלה חיצוניות הן להליך שבמסגרתו הוא זוכה
(ראו למשל את ההערה של השופט טירקל בע"פ 1767/94 הנ"ל, בעמ' 527; ודבריו
של השופט ריבלין בע"פ 303/02 הנ"ל, בעמ' 558). מאידך, לא ראינו כיצד זה
אפשר להתעלם מנסיבה כה בולטת, שאינה מתיישבת עם חוש הצדק, לפיה עסאף שב וחטא באותן
עבירות ממש, כמו אלה שיוחסו לו בעבר, ושמהן הוא זוכה מחמת הספק. התעלמות מנסיבה זו
מסכלת את התכלית של עשיית הצדק, הניצבת בבסיסה של העילה בדבר קיומן של נסיבות
אחרות המצדיקות את פיצויו של נאשם.
באשר לטענה בדבר הפלייה בין עסאף לאברהים,
גם בה לא מצאתי בה ממש. ראשית, היתה זו המשיבה אשר הסכימה להעניק לאברהים פיצוי
במסגרת הסכם פשרה בניהם, ואין חולק כי הסכם כזה היא היתה רשאית לכרות עימו מבלי
להתחייב בכריתת הסכם דומה עם עסאף. שנית, כל מקרה נבחן על פי נסיבותיו, ואין
הנסיבות שאפפו את זיכויו של אברהים דומות לנסיבות שהובילו לזיכויו של עסאף. אציין,
כי לגבי אברהים, מצא בית משפט קמא כי הופעלו עליו לחץ פיסי ונפשי, ובכך יש לאבחן
את עניינו מזה של עסאף. ועוד, גם בהרשעתו הנוספת של עסאף בעבירות של יבוא סם, יש
כדי לאבחן אותו מאברהים, ודי בשניים אלה כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענת ההפליה.
19. לאור כל האמור, מסקנתי היא כי לא הוכחה עילה
המצדיקה את התערבותנו בהכרעתו של בית משפט קמא. נוכח עמדתי זו, אין עוד צורך
להוסיף ולדון בסוגיית שחרורו של עסאף במסגרת עסקת חילופי שבויים כנימוק לשלילת
הפיצוי, ומכאן הצעתי לחברי לדחות את הערעור.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' עדיאל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א'
לוי.
ניתן היום, י"ח בכסלו תשס"ה
(1.12.2004).
ש ו פ ט ש ו פ
ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03023660_O10.doc/שב
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il