מדינת ישראל נ. ראשיד שתיאווי

פסק-דין בתיק ע"פ 2365/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2365/05 ע"פ 2756/05 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברלינר המערערת בע"פ 2365/05 והמשיבה בע"פ 2756/05: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 2365/05 והמערער בע"פ 2756/05: ראשיד שתיאווי ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 03.02.2005 בת.פ. 40060/04 שניתנו על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל תאריך הישיבה: כ' בשבט התשס"ז (08.02.2007) בשם המערערת בע"פ 2365/05 והמשיבה בע"פ 2756/05: בשם המשיב בע"פ 2365/05 והמערער בע"פ 2756/05: עו"ד אלעד פרסקי עו"ד נגה שמואלי-מאייר פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט צ' גורפינקל) מיום 3.2.05, בו הורשע המערער בע"פ 2756/05 (להלן: המערער) בעבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לאחר שנקבע כי ירה באדם בשם נידאל סלטאן (להלן: המתלונן) ופצע אותו. ערעורו של המערער נסב על הרשעתו ועל חומרת העונש שהושת עליו. ערעורה של המשיבה בע"פ 2756/05 (להלן: המשיבה) נסב על קולת העונש שנגזר, לטענתה, על המערער. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. בערעור שלפנינו קיימות מספר עובדות שלגביהן אין מחלוקת בין הצדדים. המתלונן היה נשוי לאישה בשם אימאן, שהינה בתו של אדם בשם מחמד סלטאן (להלן: מחמד), דודו של המתלונן. במהלך נישואיו לאימאן הכיר המתלונן אישה אחרת בשם קיפאח ג'בארין (להלן: קיפאח), והשניים החליטו להתארס. מחמד ומשפחתו התנגדו לנישואיו של המתלונן לקיפאח. על מנת להניא את השניים מלהינשא הם אוימו על ידי קרובי משפחתה של אימאן (על-פי הנטען בכתב האישום, האיומים באו, בין השאר, מצדו של אדם שזהותו אינה ידועה למשיבה ושהזדהה בשם מחמד חרירי. הלה איים על המתלונן ועל קיפאח, כך על-פי הנטען, לאחר שמחמד קשר עימו קשר במטרה למנוע את נישואי השניים). ביום 19.11.03 בסביבות השעה 16:00 נורה המתלונן על ידי אדם, שהגיע למקום עבודתו בכפר קאסם. כתוצאה מהירי ומהמאבק עם היורה, שהיכה עם האקדח בראשו של המתלונן, נגרמו למתלונן חבלות בראשו, באמתו השמאלית ובברכו הימנית. יודגש, כי המערער אינו חולק על כך שהירי במתלונן קשור לסכסוך שנתגלע בינו לבין משפחתה של אימאן על רקע כוונתו להינשא לקיפאח. עובדות נוספות שלגביהן אין מחלוקת היא שלא הייתה כל הכרות מוקדמת בין המתלונן לבין המערער, ושהמתלונן וקיפאח פוחדים מפני משפחת חרירי וניסו להפחית מחלקם של בני המשפחה בפרשה. השאלה העומדת ביסוד הערעור שלפנינו הינה האם הוכח ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי כי המערער הוא אכן אותו אדם שירה במתלונן. 2. הרשעתו של המערער בבית המשפט המחוזי התבססה על שני נדבכים עיקריים. הנדבך האחד הוא זיהוי תמונת המערער מתוך חבילה של כמאה תמונות עבריינים שהוצגו למתלונן בחקירתו במשטרה. לתוך החבילה הוכנסו גם ארבע תמונות של בני משפחת חרירי, שהמשטרה חשדה במעורבותם באירוע הירי. בית המשפט המחוזי קיבל את תיאור המתלונן בדבר האופן בו זיהה את תמונתו של המערער מתוך חבילת התמונות שהוצגו לו. על-פי התיאור, תמונת המערער, שאינו נמנה עם משפחת חרירי, הייתה אחת התמונות הראשונות שהוצגו למתלונן. המתלונן הניח את תמונת המערער בצד והמשיך לבחון את יתר התמונות. כעבור כשלוש דקות מסר המתלונן לשוטרים שליוו את הליך העיון בתמונות על זיהויו של המערער כאדם שירה בו. בית המשפט המחוזי דחה את טענות ההגנה בדבר ליקויים שנפלו בהליך הזיהוי וקבע כי זיהויו של המערער על ידי המתלונן היה זיהוי מיידי וספונטני שנעשה ללא כל אינטרס מצדו של המתלונן, שכן המתלונן והמערער לא הכירו זה את זה קודם לכן. הנדבך האחר עליו התבססה ההרשעה הוא אמירות מסוימות של המערער לשני שותפיו לתא המעצר, שאחד מהם היה מדובב משטרתי, ביחס לנסיבות מעצרו ולאירוע הירי במתלונן. כך למשל, סיפר המערער, על-פי עדותו של המדובב, כי עצרו אותו בניסיון לרצח אבל "לא על חם", כי המקרה אירע לפני חודשיים בכפר קאסם "אבל אין עליו כלום" וכי ישנו קשר בינו לבין משפחת חרירי. בית המשפט המחוזי התייחס לאמירות המערער לשותפיו לתא, שהוקלטו ושאין חולק כי אכן נאמרו על-ידו, כתיאור המעשה בו הואשם על פרטיו וכהודאה במעשה. המערער טען בעדותו, כי אמר את הדברים שאמר לשותפיו לתא כהתרברבות ומתוך חששו מפני המדובב, שידוע כאדם מפחיד המוכר בקהילה העבריינית. אולם, בית המשפט המחוזי דחה טענה זו נוכח העובדה שהמערער לא העלה אותה בחקירתו, לאחר שהושמעו לו הקלטות השיחות בתאו, אלא רק בעדותו בבית המשפט. כן דחה בית המשפט המחוזי את טענת האליבי שהעלה המערער. בחקירתו טען תחילה המערער, כי בבוקר האירוע הוא נכח בפגישה ברעננה. לאחר שטענה זו נבדקה והוברר שהמערער לא נכח בפגישה ברעננה באותו בוקר, העלה המערער גירסת אליבי נוספת, שלפיה הוא עבד באותו יום עד שעות הצהריים ולאחר מכן הוא שב לביתו, התקלח והלך לבית ארוסתו כבכל יום אחר באותו חודש, שהיה חודש הרמדאן. ארוסתו של המערער ואימה תמכו בגירסת האליבי שהעלה המערער ותארו את שגרת היום-יום בחודש הרמדאן. אולם, בית המשפט המחוזי מצא כי אין לתת לעדויות אלה כל משקל ראייתי, שכן השתיים תיארו את לוח הזמנים בצורה קפדנית וצייתנית ללא כל אפשרות לסטייה. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט המחוזי כי זיהוי תמונת המערער על ידי המתלונן יחד עם הדברים שאמר המערער לחבריו לתא המעצר, שהם לפי בית המשפט בגדר הודאה במעשה ותיאורו על כל פרטיו, מוכיחים באופן וודאי שהמערער הוא האדם שירה במתלונן. העונש שהושת על המערער, בגין המעשה בו הורשע, הוא ארבע שנות מאסר בפועל ושמונה-עשר חודשי מאסר על תנאי. טענות הצדדים 3. בערעור שלפנינו מעלה באת-כוחו של המערער טענות שונות ומפורטות הן ביחס לזיהוי המערער על ידי המתלונן והן ביחס למשמעות הודאתו כביכול של המערער בפני חבריו לתא המעצר. באת-כוח המערער טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה, כאשר החליט לתת משקל ראייתי כלשהו לזיהויו של המערער על ידי המתלונן בהליך העיון בתמונות העבריינים. בהקשר זה מעלה באת-כוח המערער טענות בנוגע למהימנותו של המתלונן, בנוגע לפגמים שנפלו בהליך הזיהוי הקונקרטי שנערך במקרה דנן ובנוגע לבעייתיות הכללית הטמונה בהליך הזיהוי באמצעות עיון באלבום תמונות עבריינים (יצוין, כי על אף שהתמונות שהוצגו למערער הוצגו לו בחבילה ולא ב"אלבום" של ממש, הרי אין מחלוקת בין הצדדים כי יש לבחון את הזיהוי בהתאם לכללים החלים על הליך של זיהוי מתוך אלבום תמונות). בכל הנוגע למהימנות המתלונן טוענת באת-כוח המערער כי זהותו של היורה האמיתי ידועה למתלונן, וכי זיהויו של המערער על-ידו הוא זיהוי מגמתי שנעשה הן על רקע חששו מפני בני משפחת חרירי והן על מנת להרחיק את האשמה מדודו, מחמד, שהוא יוזם האירוע בכללותו. בנוסף מעלה באת-כוח המערער טענות שונות בנוגע למהימנותו הכללית של המתלונן, וזאת על רקע סתירות שונות בהודעותיו במשטרה ובעדותו בפני בית המשפט. לחלופין טוענת באת-כוח המערער כי זיהויו של המערער על ידי המתלונן מקורו בטעות אנושית בזיהוי. טעות זו, כך טוענת באת-כוח המערער, נבעה הן מהפגמים שאירעו במקרה דנן בהליך העיון בתמונות והן מהמגבלות של יכולת הזיהוי של המתלונן, בין היתר נוכח העובדה שהליך הזיהוי נערך אחד-עשר יום לאחר האירוע עצמו. בנוסף, מעלה באת-כוח המערער טענות כלליות יותר כנגד הליך הזיהוי באמצעות עיון באלבום תמונות עבריינים או בחבילת תמונות, כפי שאירע במקרה דנן. בהקשר זה מצביעה באת-כוח המערער על הקשיים הטמונים בהליך זיהוי מעין זה, שיש בהם לטענתה כדי לפגוע באמינותו, והיא אף מפנה לדין הנוהג באנגליה ובארצות-הברית בכל הנוגע למעמדה של ראיית הזיהוי. באת-כוח המערער מבקשת שייקבע כי הליך העיון באלבום תמונות עבריינים יכול לשמש אך ורק ככלי חקירתי מקדמי בידי המשטרה בניסיון לאתר חשודים, אך אין להעניק משקל ראייתי כלשהו לזיהוי שנעשה בהליך זה. באת-כוח המערער מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע שדברי המערער, כפי שהוקלטו בתא המעצר מהווים הודאה במיוחס לו בכתב האישום. לטענתה, הפרטים אותם מסר לחבריו לתא הינם פרטים שגויים העומדים בסתירה מוחלטת לראיות העולות מתיק החקירה. על-פי הטענה, הבסיס לדברים שאמר המערער לשותפיו לתא המעצר היו פיסות מידע שהוא נחשף אליהן במהלך חקירתו, ודברים אלה אינם מכילים פרטים מדויקים או מוכמנים בנוגע לאירוע הירי במתלונן. בנסיבות אלה טוענת באת-כוח המערער כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי בדברים שהוקלטו מפי המערער יש משום תיאור של המעשה על פרטיו, שכן כל הפרטים שמסר המערער אודות אירוע הירי היו שגויים. לטענת באת-כוח המערער, הדברים שאמר המערער בתא המעצר נאמרו מתוך רצון להתרברב ולהרשים את שותפיו לתא, ובעיקר את המדובב עלי ג'רושי, ממנו חשש המערער חשש ממשי. טענות נוספות שמעלה באת-כוח המערער נוגעות לדחיית טענת האליבי של המערער, לפיה שהה בבית ארוסתו בשעת אירוע הירי. לטענת באת-כוח המערער, גירסת האליבי של המערער מעולם לא נחקרה על ידי המשטרה, למרות שהיא נמסרה כבר במהלך חקירתו, ואין מקום לכך שהמשיבה תהנה מרשלנותה זו של המשטרה. בהקשר זה טוענת באת-כוח המערער כי אין לדחות את גירסת האליבי שהעלה המערער, אך משום שהלה טעה לחשוב (שלושה חודשים לאחר האירוע) כי בבוקר האירוע הוא נטל חלק בפגישה ברעננה. עוד טוענת באת-כוח המערער, כי בית המשפט המחוזי התעלם ממחדלי החקירה הבוטים של המשטרה, ובהם אי חקירתו של חמודי חרירי, ששמו שב ועלה בתיק החקירה; אי חקירתו של מחמד, דודו של המתלונן, שעמד מאחורי מסכת האיומים והלחצים שהופעלו על המתלונן ושהוא בעל המניע המרכזי לניסיון ההתנקשות בו; ואי עריכת מסדר זיהוי לאדם בשם מחמוד יעקוב, שהיה עד ראיה למאבק בין היורה לבין המתלונן. כן טוענת באת-כוח המערער כי בית המשפט המחוזי התעלם ללא מתן הסבר, מכך שהמתלונן מסר בהודעותיו במשטרה כי היורה דיבר בעגה של תושבי השטחים, ואילו המערער הוא ערבי ישראלי שנולד וגדל בג'לג'וליה ואינו דובר בעגה הנהוגה אצל תושבי השטחים. 4. המשיבה טוענת, כי אף אם יש ממש בטענות המערער בנוגע לפגמים בחקירתו, הרי שילוב שתי הראיות העיקריות בתיק – הודייתו של המערער בתא המעצר וזיהויו על-ידי המתלונן במסגרת העיון בתמונות העבריינים – אינו מותיר כל ספק בכך שהמערער הוא האדם שירה במתלונן. לטענת המשיבה הליך הזיהוי, שבו עיין המתלונן בכמאה תמונות של עבריינים היה הליך שקול של זיהוי, שבסופו הגיע המתלונן למסקנה נחרצת בנוגע לזיהוי האדם שירה בו. המשיבה טוענת כי אם אכן היה המערער מעוניין להרחיק את "היורה האמיתי", כפי שטוענת באת-כוח המערער, די היה לו לומר כי אינו מזהה את תמונות היורה מבין התמונות שהוצגו לו. המשיבה מציינת עוד בנוגע להליך הזיהוי כי החוקרים, שחשדו בכך שהיורה במתלונן הוא אחד מבני משפחת חרירי והכניסו ארבע תמונות של בני המשפחה לחבילת התמונות בה עיין המתלונן, הופתעו מבחירתו של המתלונן דווקא בתמונתו של המערער. הפתעת החוקרים מבחירתו של המתלונן מצביעה, לטענת המשיבה, על כך שהמתלונן לא הונחה על-ידי החוקרים בבחירת התמונה ולא ביקש לרצותם. בכל הנוגע לטענות המערער כלפי אמינות המתלונן טוענת המשיבה כי המערער מבקש, למעשה, להשיג בערעור על ממצאי המהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. באשר לטענת המערער, לפיה המתלונן ניסה להטיל את האחריות לירי על אדם אחר בשל חששו ממשפחת חרירי ומדודו מחמד טוענת המשיבה, כי המתלונן לא ניסה כלל לנתק בין אירוע הירי לבין הסכסוך עם מחמד, לא ניסה לחזור בו מאמרותיו לגבי מחמד ומשפחת חרירי, ואף חזר על אמרות אלה במהלך המשפט. עמדתה של המשיבה הינה, אפוא, כי בית המשפט המחוזי צדק כאשר החליט לקבל את זיהויו של המערער על ידי המתלונן ולראות בו בסיס ראייתי להרשעה. בכל הנוגע לדברים שאמר המערער לשותפיו לתא המעצר טוענת המשיבה כי יש לראות בדברים אלה משום הודאה במעשה המיוחס לו. בנוגע לטענת ההתרברבות שמעלה המערער מציינת המשיבה, כי העלאת הטענה כהסבר לדבריו של המערער נעשתה לראשונה בעדותו בבית המשפט. במהלך חקירתו, כאשר הוצגו בפני המערער הקלטות השיחות שנערכו בתא, לא טען המערער כי ניסה להתרברב בפניו חבריו לתא אלא פרץ בבכי וסירב לשתף פעולה עם החוקרים. ביחס לגירסת האליבי של המערער, טוענת המשיבה כי יש לדחות את הגירסה משהוכח כי לא ניתן להסתמך על זיכרונו של המערער מיום האירוע, ומשהוא העלה את הטענה כי נכח בעבודתו באותו יום רק בבית המשפט. בכל הנוגע לטענות המערער בדבר מחדלי חקירה, המשיבה אינה חולקת על כך שאירעו פגמים בחקירה והיא מביאה הסברים למחדלים הנטענים; אולם, לטענתה הראיות שהובאו בפני בית המשפט הן מספיקות לביסוס ההרשעה אף בהתחשב במחדלי החקירה, ומחדלי החקירה הנטענים לא קיפחו את הגנתו של המערער. דיון 5. כאמור, הרשעת המערער מבוססת על שני אדנים. האדן האחד הוא הזיהוי בידי המתלונן והאדן האחר הוא השיחות שקיים עם שותפיו לתא המעצר. נבחן תחילה את טענות הצדדים באשר לזיהויו של המערער על-ידי המתלונן. המתלונן בחר, כאמור, את תמונת המערער מתוך חבילה של כמאה תמונות של עבריינים שהוצגו לו, ושביניהן נכללו ארבע תמונות של בני משפחת חרירי בהם חשדה המשטרה כמעורבים באירוע הירי. באת-כוח המערער מעלה טענות עובדתיות שונות בנוגע לאופן שבו זוהתה תמונתו של המערער מתוך חבילת התמונות שהוצגו למתלונן. לטענתה, מהקלטת הליך הזיהוי עולה כי תיאורו של המתלונן, לפיו הוא זיהה את תמונת המערער שהייתה בין התמונות הראשונות שהוצגו לו, הניח אותה בצד והמשיך לעבור על יתר התמונות, איננו נכון. זיהויו של המערער על ידי המתלונן היה, לטענת באת-כוח המערער, זיהוי שגוי שנעשה באופן מכוון על מנת להרחיק את זהותו של היורה האמיתי. מתמליל ההקלטה של הליך הזיהוי עולה כי לאחר שהמתלונן החל לעיין בתמונות שהוצגו לו הוא נשאל על ידי אחד החוקרים: "עד עכשיו מכל התמונות שראית אתה לא מזהה אף אחד?". תשובתו של המתלונן הייתה: "אף אחד". בהמשך העיון נשאל המתלונן על-ידי החוקר: "אם תראה אותו אתה תזהה את תמונתו?", ולשאלה זו השיב המתלונן: "אם הייתי רואה אותו אני מזהה אותו". תשובות אלה אכן מעוררות, על פניהן, תהיות באשר לגירסת המתלונן, לפיה הוא זיהה את תמונת המערער כבר בראשית העיון בתמונות. טענת המשיבה בעניין זה הינה כי שאלות החוקר אליהן מפנה באת-כוח המערער נשאלו, לאחר שהמתלונן הוציא כבר את תמונת המערער מתוך חבילת התמונות שהוצגו לו, ומתייחסות לתמונות שנותרו בחבילה, שבהן המשיך המתלונן לעיין. תיאורו של המתלונן בנוגע להנחתה בצד של תמונת המערער כבר בראשית הליך הזיהוי נתמך גם במזכר שחיבר אחד משני השוטרים שנכחו בהליך ובעדויותיהם של שני השוטרים. בית המשפט המחוזי, לאחר ששמע את שני השוטרים הללו ואת המתלונן, קיבל את התיאור בגירסת המתלונן. בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שבית משפט זה כערכאת ערעור נוטה רק לעתים נדירות להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעים על-ידי הערכאה הדיונית, איני רואה מקום להתערב בקביעה העובדתית כי תמונתו של המערער נבחרה מתוך חבילת התמונות באופן עליו העידו המתלונן ושני השוטרים שנכחו במקום. 6. משנמצא כי יש לקבל את תיאור המתלונן בדבר האופן בו זיהה את תמונת המערער עלינו לבחון מהו המשקל הראייתי שיש ליתן לזיהוי זה. ההלכה הנוהגת בפסיקתנו היא כי ניתן לייחס משקל ראייתי לזיהויו של אדם שמקורו באיתור תמונתו של אותו אדם במהלך עיון באלבום תמונות (ראו: ע"פ 3337/91 רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 347, 353-352; ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: עניין שדיד), פיסקאות 11-10 לפסק הדין). עוד נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי זיהוי שמקורו בעיון באלבום תמונות, כל עוד העיון נערך בתקינות ובהגינות ולא היה בו רימוז בדבר דמות החשוד, הינו בעל ערך ראייתי זהה לזה של מסדר זיהוי תמונות (ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 399-398; ע"פ 4964/97 מדינת ישראל נ' חסן, פ"ד נג(2) 399, 421-420 - השופטת ד' דורנר בדעת מיעוט אך לא בסוגיה זו; עניין שדיד, פיסקה 16 לפסק הדין). עיקר השימוש בהליך של זיהוי באמצעות אלבום תמונות הוא כאמצעי חקירתי ראשוני לאיתור חשודים, כאשר אין בידי המשטרה חשוד קונקרטי בביצוע העבירה, שיש לאשש את החשד נגדו. בהליך זיהוי זה נדרש העד לאתר את החשוד הפוטנציאלי מתוך קבוצה של אנשים, שהמשותף להם איננו המראה החיצוני שלהם אלא קיומה של תכונה כלשהי שעשויה להיות רלוונטית לביצוע העבירה הנחקרת. על כן אין קיימת, בדרך כלל, בהליך זה תמונת מטרה מוגדרת (ראו: ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642, 653; עניין שדיד, פיסקה 8 לפסק הדין). בפסק דינה בעניין שדיד התייחסה השופטת ע' ארבל לבעייתיות שעלולה להיות במתן משקל ראייתי לזיהויו של אדם בהסתמך על עיון באלבום תמונות ולאפשרות של טעות בזיהוי הכרוכה בשימוש באמצעי זיהוי זה. בכל הנוגע לסוגיה זו הפנתה השופטת ע' ארבל, בין היתר, למאמרם של המחברים מנשה ועאסי (ראו, ד' מנשה ור' עאסי "טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה" משפטים לה (תשס"ה) 205). שני המחברים מצביעים על מספר מאפיינים של הליך הזיהוי באמצעות עיון באלבום תמונות, שלטענתם מעלים את החשש לזיהוי מוטעה הטמון בהליך זה (ראו שם, בעמ' 247-245). בהתחשב באותם מאפיינים עמדתם של השניים, עליה מבקשת להסתמך באת-כוח המערער בערעור שלפנינו, הינה כי אין לייחס לבחירה של תמונה באלבום תמונות ערך הוכחתי עצמאי של זיהוי, אם הבחירה שימשה אך ככלי חקירתי. עמדה זו נדחתה על ידי בית משפט זה בעניין שדיד, שבו נקבע בהמשך לפסיקה קודמת, כי ניתן לייחס משקל ראייתי לזיהויו של אדם כמי שביצע עבירה מסוימת - גם אם מקורו של הזיהוי הוא בעיון שערך העד המזהה באלבום תמונות. עם זאת, הבהירה השופטת ע' ארבל בפסק דינה באותו עניין כיצד נדרש בית משפט, שמוצגת לו ראיית זיהוי שמקורה בעיון באלבום תמונות, להתייחס לראייה זו: "איני סבורה כי יש לשלול מזיהוי שנעשה תוך עיון באלבום תמונות כל ערך ראייתי. עם זאת, על בית המשפט, אשר לו מוצגת ראיית זיהוי מסוג זה, להיות מודע לקשיים ולחששות הכרוכים בשיטת זיהוי זו, כמו גם לאפשרות לטעות בזיהוי, והצורך לבחון את נסיבות הזיהוי בדרך זו בזהירות מירבית על מנת להעריך נכונה את המשקל שיש לתת, אם יש לתת, לראייה מסוג זה. כך למשל, אם עיון בתמונות שהוצגו בפני העד מעלה כי תמונתו של הנאשם שזוהתה על-ידיו היתה בולטת וחריגה בין שאר התמונות, יש בכך כדי להפחית משמעותית מכוחה של ראייה זו, עד כדי אפשרות איונה לחלוטין. כאן המקום לציין, כי לטעמי יש לאפשר לסנגורים של נאשמים אשר זוהו בדרך זו לעיין בחבילת התמונות שבה עיין העד עובר לזיהוי, ולבחון אם קיימים פגמים או חשש להטיות בתמונות, זאת במטרה להצביע עליהם בפני בית המשפט הדן בעניין ואמור להעריך את הראייה שבפניו. בנוסף על בית המשפט לבחון, כפי שעליו לבחון באשר לכל ראיית זיהוי המובאת בפניו, את התנאים והנסיבות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה (מלבד בחינת ההקפדה על כללי מסדר הזיהוי עצמו), ואשר יכולים, על-פי מחקרים שנערכו, להשפיע על אמינותו של הזיהוי. כך למשל יש לבחון את משך זמן החשיפה של העד בפני מבצע העבירה; את המרחק ממנו צפה העד במבצע העבירה; את התאורה שהיתה קיימת בזמן ביצוע העבירה; את השתייכותו האתנית-חברתית של החשוד ושל המזהה (שכן מחקרים מוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של המזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה); את הזמן שעבר בין האירוע לזיהוי; וכו'" (ראו, עניין שדיד, פיסקה 11 לפסק הדין). בעניין שדיד עמדה השופטת ע' ארבל גם על הקושי הטמון בהרשעתו של אדם על סמך ראיית זיהוי יחידה וציינה: "ראוי שבית המשפט יזהיר עצמו כאשר הוא בא להרשיע על בסיס ראייה שכזו לבדה, ויפרט את הנסיבות המיוחדות שהביאוהו לעשות כן, כגון זמן שהייה ממושך עם מושא הזיהוי, פרטים יוצאי דופן המאפיינים את המזוהה וכדומה, שכן לא ניתן להתעלם מהסכנה הממשית לטעות בזיהוי שנערך על-ידי עיון באלבום תמונות" (ראו, עניין שדיד, פיסקה 14 לפסק הדין). 7. בפרשה שלפנינו קיימים גורמים שונים, שבהצטברם יחדיו, יש בהם כדי להפחית מהמשקל הראייתי של זיהוי המערער על-ידי המתלונן. ראשית, האופן בו זיהה המתלונן את תמונת המערער, כפי שתואר בפיסקה 5 לעיל, יוצר בנסיבות העניין חשש ממשי בדבר אמינות הזיהוי. העובדה שהמתלונן נדרש במשך מספר דקות לבחון תמונות נוספות, לפני שבחר באופן סופי את תמונתו של המערער, מצביעה על האפשרות שהמתלונן לא היה בטוח בזיהוי שביצע ושהזיהוי נעשה בסופו של דבר על דרך האלימינציה ומתוך ניסיון למצוא את האדם הדומה ביותר ליורה, מבין אלה שתמונותיהם הוצגו למתלונן. תמיכה לאפשרות זו ניתן למצוא בתשובה השלילית, שענה המתלונן לאחד החוקרים שליוו את הליך העיון בתמונות, כאשר הלה שאל אותו תוך כדי העיון האם הוא מזהה מישהו מאלה המופיעים בתמונות שראה. אכן, בסופו של ההליך ציין המתלונן כי אין לו כל ספק בזיהוי וכי הוא בטוח בזיהוי ב"מאה אחוז". אולם, דברים אלה נאמרו רק בעקבות שאלות חוזרות ונשנות של אחד החוקרים שנכח בהליך הזיהוי, ששאל את המתלונן האם אמנם הוא בטוח בזיהוי; זאת, ככל הנראה, על רקע חוסר השכנוע של החוקר עצמו בנכונותו של הזיהוי, שכן המשטרה חשדה כי אחד מבני משפחת חרירי הוא שביצע את הירי. שנית, לפני העיון באלבום התמונות לא ידע המתלונן למסור פרטים מזהים של ממש אודות האדם שירה בו, ורק לאחר שבחר בתמונת המערער הוא החל להתייחס לפרטים בתיאורו של היורה. כך למשל, נשאל המתלונן בחקירתו ביום האירוע האם ראה את הפנים של האדם שירה בו. תשובתו הייתה: "כן, אני זוכר את הפנים שלו, הוא צעיר אולי בן 20 או 25, הוא רזה, לא גבוה, הוא שחום, מדבר ערבית, שיער קצר, הוא לבש מכנס ג'ינס כחול וטי שירט כחול". כאשר נשאל המתלונן בהמשך החקירה: "האם ראית סימנים מיוחדים כמו נקודת חן, קעקוע?", ענה המתלונן בשלילה. לעומת זאת, לאחר שהוצגה למתלונן תמונת המערער והוא נשאל לפי מה הוא זיהה אותו ענה המתלונן: "מהשפם שלו קצת שהוא בערך הוא כך" והוסיף: "הזקן שלו אותו הדבר". מן הראוי להעיר בהקשר זה כי בתמונת המערער, שנבחרה על ידי המתלונן, לא היו לו שפם או זקן אלא לכל היותר זיפים, שקשה לקבל טענה לפיה הם יכולים להוות סימן היכר ייחודי. זאת ועוד, המערער נשאל בחקירתו הנגדית בבית המשפט לגבי זיהוי ה"שפם" וה"זקן" של המערער וענה: "זיהיתי אותו מהשפם שלו שהוא כך. התמונה שהוצגה לי הייתה בדיוק כמו שהוא בא אלי אותו יום", ולאחר מכן הוסיף: "אני זיהיתי אותו לפי הסימנים, איך נראה באותו יום שתקף אותי... בדיוק כך נראה". דא עקא, תמונתו של המערער, שהוצגה למתלונן בהליך הזיהוי, צולמה כשנתיים קודם לכן והטענה לפיה זיפי המערער ביום האירוע היו בדיוק באותו האורך שבו הם נראים בתמונה הינה בלתי סבירה על פניה. העובדה שהמתלונן לא ידע לזהות את הצלקת שקיימת על פניו של המערער (אף אם מדובר בצלקת שאינה בולטת, כפי שקבע בית המשפט המחוזי) אך ידע לזהותו באמצעות זיפיו מפחיתה אף היא במידה מסוימת מאמינות הזיהוי. שלישית, תיאורו של המתלונן את אירוע הירי, כפי שנמסר על-ידו בחקירתו במשטרה בהקשר לזיהויו של המערער, אינו עולה בקנה אחד עם התיאור שמסר המתלונן בעדותו בבית המשפט. בחקירה שנערכה לו ביום האירוע תיאר המתלונן את אירוע הירי באופן הבא: "בא מישהו שאני לא מכיר אותו, שאל אותי אם אני נידאל. אמרתי 'כן' ואני דיברתי איתו והוא לא היה עם הפנים אליי. הראש שלי היה הפוך אליו כי אני הייתי מסתכל על החלון והוא בא מאחורה ושאני הזזתי את הראש ראיתי ביד שלו אקדח והוא נתן לי כדור אחד ברגל ימין ואני צעקתי לו 'מה אתה עושה מה אתה עושה' ואז נתן לי כדור אחד ביד שמאל". אחד-עשר ימים מאוחר יותר, בעת שנערך הליך העיון בחבילת התמונות, מסר המתלונן תיאור נוסף של אירוע הירי: "הוא נכנס אליי. אני הייתי בבית. אני לא הסתכלתי עליו... אני הייתי עם הפנים לכוון החלון. הסתובבתי לכוון על מנת להוציא את קופסת הסיגריות... הבטתי והסתכלתי עליו. אמרתי לו 'מה אתה משוגע מה אתה עושה'. ירה את השני כאן. אני אמרתי לו כשאני עם הפנים לכוון החלון. ירה את השני כאן". בחקירתו הראשית בבית המשפט מסר, לעומת זאת, המתלונן את התיאור הבא: "נכנס מישהו שלא הכרתיו, לדירה לסלון, הוא שאל אותי אם קוראים לי אבו עדאל, ואמרתי לו שכן, חיכיתי שידבר, הכנתי לו אף כסאות שישב, נתתי לו זמן שישב, נתתי לו זמן שידבר, שיסביר את עצמו, המשכתי לסגור את החלונות, סגרתי את החשמל, אך היה אור שמש, השעה הייתה 16:00, שמעתי ירית כדור כשעמדתי עם הגב, הסתכלתי על האדם שהיה קרוב אלי מרחק של 3-2 מ' והכדור פגע לי ברגל ימין, הסתובבתי וראיתי אותו מחזיק אקדח, שאלתיו מה הוא עושה והוא פגע בי בכדור נוסף ביד שמאל". תיאור נוסף של האירוע מסר המתלונן בחקירתו הנגדית: "הסתכלתי על היורה לאחר שירה לי ברגל, לראשונה ראיתי אותו כשהוא נכנס לדירה. הכנתי כסאות כדי שנשב לדבר, לא ידעתי כמה אנשים יגיעו. כשהוא הגיע דברתי איתו, שוחחנו, נתתי לו זמן שיחשוב מה לומר לי, הלכתי וסגרתי את החלון, אחרי שהוא ירה בי הסתובבתי אליו ואמרתי לו 'מה אתה משוגע'. לאחר מכן הוא ירה כדור שני, זה היה בתוך הבית בסביבות 16:00 והיה אור יום בחוץ". חשיבות ההבדל בין התיאורים, מעבר להשפעתו על מהימנותו הכללית של המתלונן, היא בכך שנראה שבעדותו בבית המשפט הוסיף המתלונן פרטים לתיאור האירוע על מנת להקנות לזיהוי המערער על ידו אמינות רבה יותר. זאת, על-ידי תיאור אירוע הירי כאילו החל בשיחה שנמשכה זמן מה בינו לבין היורה, שבמהלכה הייתה לו כביכול הזדמנות לבחון את פניו של היורה. לעומת זאת, מתיאור אירוע הירי, שמסר המתלונן בחקירתו במשטרה, עולה כי אירוע הירי התרחש במהירות, כשמרבית הזמן פניו של המתלונן היה מופנות לכיוון החלון. סתירות אלה בדבריו של המתלונן באשר לאופן שבו התרחש האירוע, ובעקיפין גם באשר למידת חשיפתו לפניו של היורה, מפחיתות מהמשקל הראייתי שניתן לייחס לזיהויו של המערער על ידי המתלונן. רביעית, המתלונן מסר הן בהודעותיו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט כי האדם שירה בו דיבר בעגה של תושבי השטחים. אין מחלוקת בין הצדדים כי המערער הוא ערבי-ישראלי שנולד וגדל בג'לג'וליה ואינו דובר את העגה הנהוגה אצל תושבי השטחים. טענה זו, שבית המשפט המחוזי כלל לא התייחס אליה בפסק דינו, מפחיתה אף היא ממהימנות זיהויו של המתלונן על ידי המערער. 8. ארבעת הגורמים שתוארו לעיל, בהצטברם יחדיו, מפחיתים להשקפתי מהמשקל הראייתי של זיהויו של המערער על ידי המתלונן, במידה שיש בה כדי ליצור ספק סביר באשר לנכונות הזיהוי. לפיכך ובהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, אינני נדרשת להתייחס לטענות הנוספות שהעלתה באת-כוח המערער באשר למהימנות הזיהוי, ובהן פרק הזמן של אחד-עשר ימים שחלף מיום האירוע ועד לעריכת הליך הזיהוי באמצעות עיון בחבילת התמונות; סתירות נוספות בדבריו של המתלונן בנוגע לפרטים הקשורים לפרשה; ולא פחות מכך חששו של המתלונן מפני משפחת חרירי וניסיונו להרחיק את המשפחה ואת דודו מחמד ממעורבות באירוע. כמו כן, בנסיבות המקרה שלפנינו אינני מוצאת צורך להכריע בטענות הצדדים בכל הנוגע למשמעות העובדה שלחבילת התמונות, בהן עיין המתלונן, נוספו ארבע תמונות של חשודים במעורבות באירוע הירי. 9. הנדבך השני עליו ביסס בית המשפט המחוזי את הרשעתו של המערער הינו, כאמור, הדברים שאמר המערער לשני שותפיו לתא המעצר – מדובב המכונה עלי ג'רושי ואדם בשם רסלאן. את הדברים שאמר המערער לשני האנשים הללו פירש בית המשפט המחוזי כהודאה של המערער במעשים המיוחסים לו. לאחר שעיינתי בתמלילי השיחות בין המערער לשותפיו לתא, שהוקלטו על ידי המשטרה, שוכנעתי - ולו ברמה של ספק סביר - כי קשה לראות בדבריו אלה של המערער משום הודאה במעשים שיוחסו לו. פרטים רבים ומשמעותיים שמסר המערער לשותפיו לתא אינם תואמים את אירוע הירי, כפי שהתרחש במציאות. כך למשל, בשיחה בינו לבין רסלאן סיפר המערער כי הוא חשוד בביצוע רצח: "דובר 2 (רסלאן – ד.ב.): על מה תפסו אותך? מה קרה? הא? עצור (המערער – ד.ב.): רצח. דובר 2: רצח? עצור: אבל לא על חם. דובר 2: לא מה? עצור: לא על חם. דובר 2: אה". דוגמה נוספת לניסיונו של המערער להציג את עצמו כמי שחשוד בביצוע רצח מופיעה בשיחה שהוקלטה בינו לבין המדובב, שבה סיפר המערער כי האדם שנורה על ידו מת: "מדובב: אז לא מדובר ברצח. רשיד (המערער – ד.ב.): מה? מדובב: אז האדם לא מת. רשיד: לא, הוא כן מת. תביט, אין להם הוכחות, אם תפסו חומר או משהו רציני, אתה מבין? על בטוח...". המערער לא הסתפק בכך שסיפר למדובב כי האדם שנורה על ידו מת אלא הוסיף וסיפר לרסלאן, שותפו האחר לתא המעצר, כי ירה שבעה כדורים בראשו של האדם שנורה על ידו וכי האירוע התרחש בלילה – שני פרטים, שהכול מסכימים, כי הם מופרכים לגמרי: "דובר 2 (המערער – ד.ב.): ואומרים לי שכן של הזה... דובר 1: (רסלאן – ד.ב.): את מי שהרגו? דובר 2: כן. דובר 1: הרגו אותו או שרק... דובר 2: אני הרגתי אותו. דובר 1: בסדר אני לא נכנס לפרטים. דובר 2: לא, עזוב. דובר 1: לא נכנסתי לפרטים, שמת לב אני לא שואל, נכון? דובר 2: לא, שכן, נגמר, (לא נשמע) איך? דובר 1: אתה היית סגור? דובר 2: כן, איך זה? איך הוא בתמונה אומר זה?! איך? דובר 1: איך הוא בתמונה אומר שזה אתה? איך הוא יכול לזהות אותך? דובר 2: איך זה? דובר 1: ובמקום שקרה דבר זה, נשאר משהו? דובר 2: אין, חושך וזה, לילה. דובר 1: לילה לילה? דובר 2: לילה לילה לילה היה. אין אף בן אדם. דובר 1: וכמה שתיים בום בום? דובר 2: לא, הכל. דובר 1: שבע? הכל בראש? דובר 2: נכון, הכל. דובר 1: ואחרי זה איך יצאת? אולי נשאר פה משהו? לקחו לבדיקה בגדים לראות שלו לא שלו? היה משהו על יד שאתה עשית כך? דובר 2: (לא נשמע) פתוח." אין ספק שהפרטים שסיפר המערער לחבריו לתא אינם משקפים את האירוע שבגינו נעצר. הירי לא התרחש בלילה, המתלונן לא נורה בשבעה כדורים בראשו, ואף לא מת כתוצאה מכך. יצוין, כי בהמשך שיחתו של המערער עם רסלאן, שצוטטה לעיל, אומר אמנם המערער: "אני לא ידעתי הוא מת או לא מת, הלכתי", אך במהלך כל השיחה מתייחס המערער אל עצמו, כמי שאכן הרג אדם. נוכח העובדה שהפרטים שמסר המערער לשותפיו לתא אודות האירוע היו רובם ככולם פרטים שגויים, ושהמערער לא גילה בדבריו פרטים מוכמנים כלשהם, איני סבורה כי ניתן להתייחס לאימרות אלה של המערער כהודאה במעשים המיוחסים לו. כמו כן, איני סבורה כי עלינו להכריע באמיתות טענת המערער, לפיה הוא אמר את הדברים מתוך התרברבות ועל מנת להרשים את שותפיו לתא המעצר, אף כי טענה זו איננה נראית בלתי-סבירה על פניה. המשיבה מצביעה על כך שטענת ההתרברבות הועלתה על-ידי המערער רק בעדותו בבית המשפט, ואילו בחקירתו במשטרה, לאחר שהושמעו לו הקלטות השיחות שהוקלטו בתאו, פרץ המערער בבכי וצעק: "אני לא רוצה לשמוע יותר אני לא רוצה לדבר איתכם יותר ואני לא רוצה להיחקר יותר. תחזירו אותי למעצר". אכן, בעובדה שטענת ההתרברבות הועלתה על ידי המערער רק בעדותו בבית המשפט ולא בחקירתו יש כדי להפחית מאמינותה; אך מנגד הטענת נתמכת באמירות כוזבות ומופרזות שונות של המערער לשותפיו לתא. כך למשל, סיפר המערער לרסלאן כי ישב בכלא פעם אחת למשך שנה וחצי ופעם אחרת למשך שנתיים, וזאת למרות שהמערער מעולם לא נידון (לפני הפרשה שלפנינו) למאסר מאחורי סורג ובריח: "דובר 1 (רסלאן – ד.ב.): אה, היית בפנים? דובר 2 (המערער – ד.ב.): כן. דובר 1: על מה היית? דובר 2: על הרבה דברים. דובר 1: הרבה? כמה זמן? דובר 2: פעם שנה וחצי, פעם שנתיים. דובר 1: ואוו! אז אתה מכיר את כל החוקים האלה? דובר 2: כן." על מנת להציג את עצמו כעבריין בעל משקל, שיש להתחשב בו, סיפר המערער לרסלאן פרטים שונים אודות מידת הפרסום להם זכה האירוע. לא למותר לציין, כי אף לפרטים אלה אין כל אחיזה במציאות. כך לדוגמה, ניהל המערער עם רסלאן שיחה בנוגע למידת הסיקור התקשורתי לו זכה האירוע והסביר כי העניין התקשורתי נבע מכך שהוא חשוד בביצוע רצח: "דובר 1 (רסלאן – ד.ב.): העיקר שאתה חי עכשיו בסדר (לא נשמע). דובר 2 (המערער – ד.ב.): לא, זה בטלוויזיה. דובר 1: אה, לא בזה? דובר 2: לא, שידור ישיר, טלוויזיה הכל ועיתון... דובר 1: אה, כן? דובר 2: כן. אבל אני לא יראה, אני יעשה כך. דובר 1: איך אתה יודע ש... דובר 2: אה, בטח. דובר 1: למה? אז תגיד למה. דובר 2: מה? דובר 1: למה? דובר 2: כי זה רצח. ברצח מביאים מצלמות". יצוין עוד, כי תגובתו הנרגשת של המערער לשמע ההקלטות של השיחות בתאו, כפי שתוארה לעיל, אינה שוללת בהכרח את תוקפה של טענת ההתרברבות. בנסיבות המקרה דנן תגובתו זו של המערער עשויה בהחלט, כפי שטוענת באת-כוח המערער, להיות תגובתו של אדם חף מפשע שהרגיש חסר אונים נוכח חששו כי הפליל את עצמו בדברים שהוקלטו מפיו. זאת ועוד, מקובלת עליי טענת באת-כוח המערער כי תגובתו של המערער לדברים שהושמעו לו עשויה להתיישב גם עם מצב בו האחרון לא היה האדם שירה במתלונן ולא ידע מהם הפרטים האמיתיים אודות אירוע הירי. זאת, משום שאילו המערער אכן היה האדם שירה במתלונן הוא לא היה מגיב בצורה כה נרגשת להקלטות שהושמעו לו, שכן הוא היה יודע כי הפרטים אותם סיפר לשותפיו לתא אינם נכונים כלל ואין בהם כדי להפלילו. ייתכן בהחלט, שדווקא מפני שהמערער לא ידע מהם פרטי האירוע האמיתיים, הוא חשש שהדברים שאמר לשותפיו לתא יפלילו אותו, ולכן הגיב כפי שהגיב. סיכומו של דבר, על רקע הגירסאות המופרכות שסיפר המערער והפרטים שאין בינם לבין האירוע נשוא האישום זיקה הדוקה מלבד עצם העובדה כי המערער סיפר לשותפיו לתא שירה באדם תוך שימוש באקדח, ספק אם ניתן לראות בדברים הודאה של המערער במעשים המיוחסים לו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. 10. משמצאנו כי בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן ישנם גורמים שונים, המפחיתים ממשקלו הראייתי של זיהוי המערער על ידי המתלונן, וכי אין לראות בדבריו של המערער לשותפיו לתא המעצר משום הודאה במעשים המיוחסים לו, המסקנה המתבקשת היא כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח מעבר לספק סביר כי המערער הוא האדם שירה במתלונן. בנסיבות אלה אינני נדרשת להתייחס לטענות הנוגעות לגירסת האליבי שהציג המערער ולטענות באת-כוח המערער באשר למחדלי החקירה שאירעו בפרשה ולמשמעות שיש לייחס להם. לפיכך, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהורות על זיכויו של המערער מחמת הספק. במצב זה מתייתר, כמובן, ערעורה של המשיבה על קולת העונש שנגזר על המערער ודינו להידחות. ה נ ש י א ה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, ד' באדר התשס"ז (22.02.2007). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05023650_N05.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il