יאלי הרן נ. הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ זל לחלוקת פרסים ל

פסק-דין בתיק ע"א 2364/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2364/04 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור המערערים: 1. יאלי הרן 2. משה וינברג ותמר ריינר נ ג ד המשיב: משיב פורמלי: הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים גדעון הרן ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 21.1.2004 בתיק ה"פ 870/02, שניתן על ידי כבוד השופטת הילה גרסטל תאריך הישיבה: י"ח באייר התש"ע (02.05.2010) בשם המערערים: בשם המשיב: בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד יניב בירנבאום; עו"ד אלן יזרניצקי עו"ד ישראל עזריאלי עו"ד משה גולן פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת (כתוארה אז) ה' גרסטל) מיום 11.1.04, שבו נדחתה תובענה שהגישו גב' רבקה הרן ז"ל וגב' אהובה וינברג ז"ל (להלן: המבקשות המקוריות) בנוגע לזכויות במקרקעין מסוימים בתל-אביב הרשומים על שם ההקדש שהוא, באמצעות נאמניו, המשיב בערעור שלפנינו (להלן: ההקדש). בתובענה שהגישו לבית המשפט קמא ביקשו המבקשות המקוריות (שיורשיהן החליפו אותן כמערערים בערעור דנן בהתאם להחלטת הרשם י' מרזל מיום 10.9.07) סעד הצהרתי, שלפיו ההקדש הוא הקדש ציבורי שאינו בגדר אישיות משפטית. בהמשך לסעד האמור ביקשו המבקשות המקוריות כי רישום הזכויות על שם ההקדש במקרקעין המסוימים בתל-אביב יבוטל, כך שייקבע שהמבקשות המקוריות, ששתיים מהן היו בין מקדישות ההקדש, או נאמני ההקדש זכאים להירשם כבעלי המקרקעין, בכפוף להערה בדבר קיום נאמנות. הערעור שלפנינו מעורר שתי שאלות עיקריות – האחת, האם ההקדש שעל שמו רשומים המקרקעין הוא הקדש ציבורי או הקדש דתי?; והאחרת, האם ההקדש הוא בעל אישיות משפטית וכשיר להירשם כבעל זכויות במקרקעין. השתלשלות העניינים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. המקרקעין נשוא הערעור שלפנינו היו בבעלותו של מר יצחק גבראילוביץ' ז"ל שנפטר ביום 10.3.53. יורשותיו של המנוח בבעלות על המקרקעין היו אלמנתו ובנותיו (להלן: המקדישות), ששתיים מהן היו המבקשות המקוריות בתובענה בבית המשפט קמא. ביום 13.10.53 ערכו המקדישות שטר הקדש נוטריוני במסגרתו הוקדשו המקרקעין להקדש בשם "קרן ר' יצחק גברילוביץ ז"ל". ביום 20.12.54 הגישו המקדישות בקשה לשינוי רישום המקרקעין משמותיהן לשם "הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות המצטיינים בלמודיהם". ביום 2.2.55 ערכו המקדישות בפני בית הדין הרבני בתל-אביב שטר הקדש נוסף, שלפיו הוקדשו המקרקעין ל"קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ' ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות המצטיינים בלמודיהם". ביום 24.2.55 נרשמו הזכויות במקרקעין על שם ההקדש. 2. טענת המבקשות המקוריות בנוגע לזכותן להירשם כבעלות הזכויות במקרקעין משום שההקדש אינו בעל אישיות משפטית התבססה על פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202 (1996) (להלן: עניין אברמוב), שבו נקבע כי הקדש ציבורי אינו בעל אישיות משפטית. המבקשות המקוריות טענו בפני בית המשפט קמא כי גם ההקדש נשוא תובענתן הוא הקדש ציבורי שאינו בגדר אישיות משפטית, ומטעם זה ביקשו כי יוצהר על כך שההקדש אינו יכול להיות רשום כבעלי המקרקעין, ועל כך שיש לרשום את המקרקעין על שמן עם הערה בדבר קיומה של נאמנות. בפסק הדין נשוא הערעור דחה בית המשפט המחוזי את טענת המבקשות המקוריות בדבר היות ההקדש נשוא התובענה הקדש ציבורי וקבע כי מדובר בהקדש דתי שנוצר בפני בית הדין הרבני (בהתאם לשטר ההקדש הנזכר לעיל משנת 1955). קביעה זו של בית המשפט המחוזי התבססה, בין היתר, על בחינת שטרי ההקדש, על תצהירו של אחד מנאמני ההקדש המקוריים ועל החלטות שיפוטיות קודמות של בית המשפט המחוזי בתל-אביב ושל בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב. בהקשר זה יצוין כי בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות המקוריות לפיה לא ניתן היה להקדיש את המקרקעין להקדש דתי לאחר שנוצר כבר בשנת 1953 הקדש ציבורי. טענה זו נדחתה, כיוון שבית המשפט מצא כי לא הונחה בפניו תשתית ראייתית מספקת לקביעה כי פעולות המקדישות בשנת 1953 היו הקדש מושלם, והמבקשות המקוריות אף לא הבהירו את פשר הפער בין שמות ההקדש בשני שטרי ההקדש. משמצא בית המשפט קמא כי ההקדש נשוא התובענה הוא הקדש דתי שנוצר לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), הוא המשיך וקבע, בהתאם לפסק דינו של בית משפט זה בע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז(3) 265 (1993) (להלן: עניין שאולוף), כי חוק הנאמנות אינו חל על ההקדש נשוא התובענה. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי הדין שחל על ההקדש הוא סימן 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 עד 1947 (להלן: דבר המלך), שקובע כדלקמן: "בתי דין דתיים יהודיים 53. לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא: ... (3) שיפוט יחיד בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל". בהמשך לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי חוק הנאמנות אינו חל על ההקדש נשוא התובענה, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי אין לומר באופן חד משמעי כי ההקדש אינו אישיות משפטית. בית המשפט המחוזי ציין עוד כי חוק הקרקעות העותומאני הכיר ב"אישיות יורידית משפטית" בדמות מוסד ההקדש. כן ציין בית המשפט המחוזי כי המקרקעין נשוא התובענה הם מסוג מולק והוסיף כי בהתאם לדין העותומאני, שממשיך לחול בענייננו מכוח סעיף 162 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), כאשר קרקע מסוג מולק הוקדשה בהתאם לדין הדתי, זכות הבעלות וזכות השימוש בה מסורות להקדש, ועל-פי אישור בית הדין הדתי הרלוונטי נרשם ההקדש בספרי האחוזה. עוד יצוין, כי בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשות המקוריות כי קיים מעשה בית-דין מחמת השתק פלוגתא בעניין אישיותו המשפטית של ההקדש. כן הוסיף בית המשפט המחוזי וציין כי רישום ההקדש נעשה על-פי צו של בית הדין הרבני, וכי רק בית הדין הרבני מוסמך לדון בשינויו או ביטולו. טענות הצדדים 3. בערעורם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חוזרים המערערים על הטענה כי ההקדש נשוא הערעור אינו הקדש דתי אלא הקדש ציבורי, שחל עליו חוק הנאמנות ושבהתאם להלכת אברמוב אינו בעל אישיות משפטית עצמאית. בהקשר זה טוענים המערערים כי מעשה ההקדשה שנעשה בפני בית הדין הרבני בתל-אביב בשנת 1955 הוא בטל, שכן עוד בשנת 1953 נוצר הקדש מושלם בהתאם לשטר ההקדש שנחתם על ידי המקדישות ביום 13.10.53 בפני הנוטריון הציבורי. לטענתם, הקדש זה נערך על-פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה (להלן: פקודת ההקדשות), שהקדשות שנערכו לפיה נחשבים בהתאם לסעיף 44(א) לחוק הנאמנות להקדשות ציבוריים לפי חוק נאמנות. בהקשר זה טוענים המערערים כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי רישום הזכויות בפנקסי המקרקעין לא נעשה בהתאם לשטר ההקדש הדתי, והם מציינים כי הבקשה לשינוי רישום הזכויות במרשם המקרקעין הוגשה בטרם הוקדש ההקדש בבית הדין הרבני. המערערים טוענים עוד כי קיים מעשה בית דין בדרך של השתק פלוגתא בסוגית אישיותו המשפטית של ההקדש, וזאת נוכח החלטה של בית משפט השלום בתל-אביב (השופט ע' אזר ז"ל) מיום 2.8.94, שבה נקבע כי ההקדש נשוא התובענה אינו בעל אישיות משפטית. כן טוענים המערערים כי אף אם מדובר בהקדש דתי, שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי הקדש דתי הוא בעל אישיות משפטית ויכול להירשם כבעל זכויות במקרקעין; שכן לטענתם הקדש הוא מעצם מהותו בגדר זיקה משפטית מסוימת לנכס, הנעדרת כשרות משפטית עצמאית. המערערים טוענים עוד כי רישום הזכויות במקרקעין צריך להיעשות לפי הדין הישראלי ולא לפי הדין העותומאני. בהקשר זה טענו המערערים בדיון שנערך לפנינו כי הדין שחל הוא, למעשה, סימן 53 לדבר המלך. לשיטתם, כיוון שסימן 53 שותק בשאלת אישיותו המשפטית של ההקדש, ובהתאם להלכה שנקבעה בעניין אברמוב, יש לקבוע כי הדין הישראלי אינו מכיר באישיות המשפטית העצמאית של הקדש דתי יהודי שנוסד לאחר חקיקת דבר המלך. עם זאת, מוסיפים המערערים וטוענים כי אף אם חל בענייננו הדין העותומאני, מוסד ההקדש (הווקף) לא הוכר כאישיות משפטית בהתאם לחוק הקרקעות העותומאני 1274 (שנת 1858). בהקשר זה מציינים המערערים כי הן על-פי הדין העותומאני והן על-פי הדין המנדטורי, שקדמו לחוק המקרקעין, לא נרשמו הקדשות כבעלי זכויות בפנקסי המקרקעין, אלא הרישום התבצע על שם הנאמנים. לטענתם, רישום הזכויות על שם ההקדש במקרה דנן נבע, ככל הנראה, מתקלה נפוצה של לשכת רישום המקרקעין באותה עת בגינה נרשמו הקדשות כבעלי זכויות במקרקעין בניגוד להוראות פקודת ההקדשות. בכל הנוגע לשאלת הסמכות לדון בענייני ההקדש, טוענים המערערים כי סמכות זו נתונה לבית המשפט המחוזי ולא לבית הדין הרבני. זאת, הן משום שההקדש בו עסקינן הוא לשיטתם הקדש ציבורי ולא הקדש דתי, והן משום שאף אם מדובר בהקדש דתי הסעדים שנתבקשו על ידי המבקשות המקוריות אינם בגדר יצירתו או ניהולו של הקדש. 4. ההקדש, שהוא באמצעות נאמניו המשיב בערעור שלפנינו, מעלה מספר טענות סף כנגד קבלת טענות המערערים. לטענת ההקדש תובענת המבקשות המקוריות התיישנה כיוון שמדובר בתובענה הנוגעת למקרקעין שאינם מוסדרים, שתקופת ההתיישנות הקבועה לגביהם היא של חמש-עשרה שנה. כן טוען ההקדש כי קיים מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא בעניין אישיותו המשפטית של ההקדש, שכן בהתאם לפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט א' חלימה ז"ל) מיום 3.3.81 ההקדש הוא הקדש דתי ולא "הקדש נוטריוני" (יצוין, כי ערעור שהוגש על פסק הדין האמור לבית המשפט העליון הסתיים בפשרה, שלפיה נשאר פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו). טענה נוספת של ההקדש היא כי הערכאה המוסמכת לדון בתובענה נשוא הערעור היא בית הדין הרבני, שלו נתונה בהתאם לסימן 53(3) לדבר המלך סמכות שיפוט ייחודית בכל הנוגע לשאלת יצירתו של הקדש. בהקשר זה נטען על ידי ההקדש בדיון שנערך בפנינו כי יש לפרש את ההיגד "כל עניין הנוגע ליצירתו... של... הקדש דתי" בסימן 53(3) לדבר המלך כמתייחס גם לשאלה האם נוצר הקדש דתי. ההקדש מוסיף וטוען כי בהתאם לשיטת רישום המקרקעין לפי חוק הקרקעות העותומאני, הנוהגת עד ימינו אלה, ועל-פי החקיקה העותומאנית והמנדטורית הרלוונטית אין מניעה לרישום הקדש דתי כבעל זכויות במקרקעין. בהקשר זה טוען ההקדש כי כאשר עסקינן בקרקע מסוג מולק שהוקדשה בהתאם לדת הרלוונטית, זכות הבעלות וזכות השימוש בה מסורות להקדש. כן עומד ההקדש בטיעוניו על מעמד ההקדש במשפט העברי, ולטענתו הדין הדתי היהודי הכיר באישיות המשפטית הנפרדת של נכסי הקדש לאחר חורבן בית שני. בכל הנוגע לנסיבות המקרה שלפנינו טוען ההקדש כי המסמך הנוטריוני שעליו מסתמכים המערערים היה הסכמה בין המקדישות לבין עצמן, ואילו ההקדש נוצר בפני בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב בשטר הקדש כדין תורה, מכוח סמכותו הבלעדית של בית הדין לפי סימן 53(3) לדבר המלך. 5. בהתאם להחלטת בית משפט זה מיום 18.4.08 הודיע היועץ המשפטי לממשלה מכוח הסמכות הנתונה לו לפי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) על התייצבותו בערעור דנן. זאת, כדי להציג את עמדתו בשאלת היותו של הקדש דתי, שכונן בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, אישיות משפטית. על-פי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה התשובה לשאלה זו היא חיובית, ולהקדש מן הסוג הנזכר יש אישיות משפטית. עם זאת, לשיטת היועץ המשפטי לממשלה מדובר באישיות משפטית מוגבלת, שכן ההקדש כשיר אך לבעלות על זכויות במקרקעין ולהחזקתם. בהודעתו סוקר בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה את הוראות הדין הרלוונטיות במשפט העותומאני, המנדטורי והישראלי, וטוען כי יש להכריע בשאלת אישיותו המשפטית של ההקדש הדתי בהתאם לדין האזרחי. עם זאת, כיוון שחוק הנאמנות אינו נותן תשובה לשאלה זו גורס היועץ המשפטי לממשלה כי דין הווקף מהווה את הדין הכללי בעניינם של הקדשות דתיים, ככל שלא נקבע לגביהם אחרת על ידי המחוקק בדין מאוחר יותר. בהמשך לכך טוען בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי הדין העותומאני הכיר בהיותו של הווקף אישיות משפטית בעלת כשרות משפטית מוגבלת. עוד יצוין, כי למערערים ולמשיב ניתנה רשות להגיב על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. המערערים חלקו בתגובתם על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה דינו של הווקף מהווה את הדין הכללי בעניינם של הקדשות דתיים, וחזרו על טענתם כי הקדש דתי אינו בגדר אישיות משפטית. ההקדש בתגובתו לעמדת היועץ המשפטי לממשלה גורס כי להקדש דתי שנוצר בפני בית דין רבני יש אישיות משפטית מבחינת הדין הדתי, ובנסיבות אלה הדין האזרחי מכיר בתוצאה זו משום שהדין הדתי הוא חלק מן המשפט הפנימי במדינת ישראל. ביום 2.5.2010 נערך בפנינו דיון נוסף בערעור, שבו ניתנה לצדדים הזדמנות להשלים את טענותיהם נוכח החלטת היועץ המשפטי לממשלה להתייצב בערעור, וזאת בהמשך לטיעונים המפורטים בכתב שהוגשו על ידי הצדדים. יצוין, כי בדיון זה ציין בא-כוח ההקדש כי אם יידחו טענות ההקדש בדבר מעמד ההקדש לפי הדין הדתי היהודי, אז יצטרף ההקדש לטיעוני היועץ המשפטי לממשלה בדבר מעמד ההקדש לפי הדין העותומאני. דיון 6. השאלה הראשונה בה עלינו להכריע בערעור שלפנינו היא האם ההקדש נשוא הערעור הוא, כטענת בא-כוחו, הקדש דתי, או שמא ההקדש הוא הקדש ציבורי כטענת המערערים; שכן אם מדובר בהקדש ציבורי, הרי בהתאם להלכת אברמוב ההקדש אינו בגדר אישיות משפטית הכשירה להירשם כבעלת זכויות במקרקעין. לאחר בחינת טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי אין להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי לפיה ההקדש הוא הקדש דתי. כאמור, טענת המערערים לפיה ההקדש הוא הקדש ציבורי מבוססת על כך שלשטר ההקדש, שנחתם בפני בית הדין הרבני בשנת 1955 ושמכוחו נרשמו, כפי הנראה, הזכויות על שם ההקדש בלשכת רישום המקרקעין, קדם שטר הקדש נוסף שנחתם בפני הנוטריון הממשלתי ושאותו ערכו המקדישות בשנת 1953. לטענת המערערים שטר ההקדש הראשון נחתם בהתאם להוראות פקודת ההקדשות ונוצר הקדש מושלם מכוחו; ומכאן שיש לראותו לפי סעיף 44(א) לחוק הנאמנות כהקדש ציבורי שהוקם לפי החוק. אין לקבל טענה זו של המערערים. אין חולק כי שם ההקדש כפי שמופיע בלשכת רישום המקרקעין - "קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות המצטיינים בלימודיהם" - זהה לשם ההקדש המצוין בשטר ההקדש השני. שטר הקדש זה נחתם בפני בית הדין הרבני בתל-אביב והוא שהוגש לרשם המקרקעין (אם כי, כפי שמציינים המערערים, הבקשה לרישום המקרקעין בשם ההקדש הנזכר הוגשה כבר ביום 20.12.54). לעומת זאת, שם ההקדש המופיע בשטר ההקדש הראשון, שנערך ביום 13.10.53 ושנחתם בפני הנוטריון הממשלתי, הוא "קרן ר' יצחק גברילוביץ' ז"ל". שטר ההקדש הראשון נערך עוד לפני רישום המקרקעין על שם המקדישות ביום 8.3.54, וכפי הנראה לא הוגש כלל לרשם המקרקעין. בין היתר, על-פי נתונים אלה קבע בית המשפט קמא כי שטר ההקדש השני, שנחתם בפני בית הדין הרבני ביום 2.2.55, הוא שנעשה לצורך הקדשת המקרקעין, שנרשמו על שם ההקדש ביום 24.2.55; בעוד ששטר ההקדש הראשון אכן נועד, כפי הנראה, להיות בגדר הסכמה בין המקדישות לבין עצמן להקדשת המקרקעין. מכאן, שההקדש שעל שמו רשומות הזכויות במקרקעין שבמחלוקת הוא הקדש דתי שנוצר בפני בית הדין הרבני. תמיכה ראייתית למסקנה זו מצא בית המשפט קמא בתצהיר שהוגש מטעם נאמני ההקדש, שניתן, בין היתר, על ידי הרב יהודה לייב פרנק שהוא היחיד שנותר מנאמני ההקדש המקוריים. מן התצהיר האמור עולה כי שטר ההקדש הראשון נחתם בין המקדישות לבין עצמן כאשר הנכס טרם נרשם על שמן, וזאת מתוך מטרה להקדיש את הנכס לאחר שהזכויות בו תירשמנה על שמן כיורשותיו של המנוח יצחק גבריאלוביץ' ז"ל. איננו רואים עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא להסתמך על התצהיר האמור, ואף מטעם זה מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט קמא כי ההקדש נשוא הערעור שלפנינו הוא הקדש דתי. כמו כן, ואף כי נראה שיש ממש בעמדה כי שטר ההקדש הראשון שנחתם בפני הנוטריון הממשלתי לא השתכלל, איננו נדרשים להכריע בטענות בסוגיה זו; וזאת, מן הטעמים שיוסברו להלן. בנסיבות אלה אף אין ליתן משקל משמעותי לטענת המערערים כנגד הסתמכותו של בית המשפט קמא על פסק דינו של בית הרבני האזורי בתל-אביב מיום 18.12.86, שבו צוין כי אין חולק שההקדש הוא הקדש דתי. 7. נוסיף על כך כי אף בהתעלם מהנתונים הנזכרים לעיל אין המערערים רשאים להעלות כיום טענות כנגד סיווג ההקדש. זאת, כיוון ששאלת סיווג ההקדש הוכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט א' חלימה) מיום 3.3.81 בה"פ 587/78, שבו נדחתה על הסף תובענה שהוגשה לפיטורי נאמני ההקדש. התובענה שנדונה בפני השופט חלימה הוגשה, בין היתר, על ידי המבקשות המקוריות בתובענה נשוא הערעור דנן. בפסק הדין הנזכר קבע בית המשפט המחוזי כי אינו מוסמך לדון בתובענה, כיוון שהיא נוגעת לאופן ניהולו של הקדש דתי ומתבקש בגדרה ביטול מינוים של נאמני ההקדש שמונו על ידי בית הדין הרבני. עוד ציין בית המשפט המחוזי באותו פסק דין (באורח אגב) כי לא התמלאו במקרה דנן התנאים שהיו קבועים בפקודת ההקדשות לצורך יצירת הקדש לפי שטר ההקדש הראשון. כן ציין בית המשפט המחוזי (אף כי לא ביסס את הכרעתו על טעם זה) כי המבקשים בתובענה שבפניו (ובהן שתי המבקשות המקוריות בתובענה נשוא הערעור דנן) עלולים להיתפש בטענת מניעות, כאשר הם עצמם פנו לבית הדין הרבני תוך התעלמות מוחלטת משטר ההקדש הנוטריוני, ואף קיבלו פסק דין של בית הדין הרבני, שלפיו פעל ההקדש למעלה מ-23 שנים ושמכוחו בוצע רישום ההקדש במשרד ספרי האחוזה. ערעור שהוגש על פסק הדין הנזכר לבית המשפט העליון הסתיים בהודעה על פשרה שניתן לה תוקף של פסק דין ביום 26.8.84. במסגרת ההודעה על הפשרה הסכימו הצדדים, בין היתר, כדלקמן: "1. המערערים [ובהם שתי המבקשות המקוריות – ד.ב.] מוחקים בזאת את הערעור בלא צו להוצאות ומסכימים כי פסק הדין בערכאה קמא ישאר בעינו וכי הסמכות היחידה בכל ענין הנוגע לניהול הקדש 'קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות המצטיינים בלימודיהם' (להלן: "ההקדש") תהיה נתונה לבית הדין הרבני בתל-אביב-יפו". אף אם נניח לטובת המערערים שפסק הדין האמור של בית המשפט המחוזי אינו מקים כשלעצמו השתק פלוגתא בשאלת סיווגו של ההקדש נוכח הקושי בביסוס השתק פלוגתא על ממצא שעניינו קביעת סמכות השיפוט של בית המשפט (ראו בג"ץ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118, 136 (2003), עדיין יש לקביעותיו של השופט חלימה בפסק הדין הנזכר נפקות בענייננו. משהסכימו המבקשות המקוריות בהסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין בבית המשפט העליון כי פסק דינו הנזכר של בית המשפט המחוזי יישאר בעינו, אין לאפשר למערערים, שהם כזכור חליפי המבקשות המקוריות, להעלות טענות כנגד הממצאים שנקבעו באותו פסק דין. היינו, במתן הסכמתן לכך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יישאר בעינו קיבלו על עצמן, למעשה, המבקשות המקוריות את הכרעתו של בית המשפט המחוזי כי ההקדש הוא הקדש דתי. כידוע, פסק דין שניתן בהסכמה הוא בעל מהות כפולה – מחד גיסא הוא הסכם שחלים עליו דיני החוזים, ומאידך גיסא הוא מעשה שיפוטי (ראו נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (1991) 329). השאלה האם ובאילו נסיבות יהיה בכוחו של פסק דין שניתן בהסכמה כדי ליצור השתק פלוגתא בסוגיות שהועלו במסגרת ההליך בו ניתן פסק הדין היא שאלה קשה, שאין צורך להכריע בה במקרה דנן (ראו: ע"א 1351/06 ע"וד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (טרם פורסם, 17.9.07), פסקאות ל"א-ל"ה לפסק הדין; זלצמן שם, בעמ' 337-330). זאת, כיוון שהמערערים אינם מעלים טענה כלשהי כנגד הפן החוזי-הסכמי בפסק הדין שניתן בהסכמה לגבי ההקדש, ואף לא ביקשו לבטל אותו או את ההסכם עליו הוא מבוסס. בנסיבות אלה ניתן לקבוע כי במקרה שלפנינו די בפן החוזי עליו מבוסס פסק הדין בהסכמה כדי למנוע מהמערערים להעלות טענות כלשהן כנגד הממצאים שנקבעו בפסק דינו של השופט חלימה. 8. זאת ועוד, מקובלת עליי עמדתו של השופט חלימה בפסק דינו הנזכר, לפיה המבקשות המקוריות היו מנועות מלהעלות טענות המתבססות על שטר ההקדש הראשון כנגד סיווג ההקדש. זאת, כיוון שהן עצמן (יחד עם יתר המקדישות) בחרו להתעלם משטר ההקדש הראשון ופנו לבית הדין הרבני בתל-אביב בשנת 1955, חתמו בפניו על שטר ההקדש השני, ומכוח הוראת בית הדין הרבני אכן נרשמו הזכויות במקרקעין בהתאם לשטר ההקדש השני. טעם זה אותו העלה השופט חלימה לפני כ-29 שנה בפסק דינו נכון ביתר שאת כיום, והיה נכון גם בעת הגשת תובענת המבקשות המקוריות לבית המשפט המחוזי בשנת 2002, מועד בו התקיים ההקדש כהקדש דתי במשך כ-47 שנים (ראו והשוו, בג"ץ 166/55 מועצת עזבון סימא בליליוס נ' בית הדין הרבני בירושלים, פ"ד ט 1665, 1666 (1955)). בהקשר זה יצוין עוד, כי גם בהחלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב (השופט ע' אזר ז"ל) מיום 2.8.94, שבה נקבע (במסגרת תביעה של ההקדש הנוגעת לזיקת הנאה בקשר לשימוש במקרקעין) כי ההקדש נשוא הערעור דנן אינו בעל אישיות משפטית עצמאית, צוין כי ההקדש הוא הקדש דתי. יובהר, כי דווקא המערערים הם המפנים להחלטה האמורה, שכן לשיטתם מדובר במעשה בית דין בשאלת אישיותו המשפטית של ההקדש. אולם, בניגוד לטענת המערערים החלטתו הנזכרת של בית משפט השלום אינה יוצרת מעשה בית דין, כיוון שמדובר בשאלה משפטית המצויה, כפי שיובהר בהמשך, בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי והחלטתו של בית משפט השלום בעניין זה נתקבלה, למעשה, מכוח סמכות שבגררא לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) (ראו: ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749 (1991); רע"א 363/08 פרפרה נ' קופת חולים מאוחדת (טרם פורסם, 23.11.09), פסקה 11 לפסק הדין)). 9. משהגענו לכלל מסקנה כי ההקדש נשוא הערעור שלפנינו הוא הקדש דתי וכי צדק בית המשפט קמא בהכרעתו בעניין זה אנו נדרשים לבחון האם הקדש דתי הוא בעל אישיות משפטית עצמאית, הכשיר להירשם כבעל זכויות במקרקעין. יצוין, כי שאלה זו לא נדונה בפסק הדין בעניין אברמוב, שעסק רק בשאלת אישיותו המשפטית של הקדש ציבורי שהוקם לפי חוק הנאמנות. בטרם נכריע בשאלה האמורה שומה עלינו לקבוע איזו ערכאה שיפוטית מוסמכת לדון בשאלה האמורה ובהתאם לאיזה דין עליה להכריע בשאלה זו. ההקדש שלפנינו הוא הקדש דתי יהודי שנוצר בפני בית דין רבני בשנת 1955. משילוב הוראות סעיפים 44(א) ו-41(א) לחוק הנאמנות עולה כי הוראות החוק אינן חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות (לעניין זה ראו עניין שאולוף, בעמ' 272-270). כיוון שמדובר בהקדש דתי שנוצר בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הסמכות הייחודית לדון בנושאים הנוגעים "ליצירתו או להנהלתו הפנימית" של ההקדש הדתי נתונה לבית הדין הרבני, וזאת מכוח סימן 53(3) לדבר המלך (ראו: עניין שאולוף, בעמ' 273; ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811, 825-824 (1997); ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (לא פורסם, 17.10.06), פיסקה 8 לפסק הדין). לגבי עניינים אחרים, שאינם נכללים בגדר יצירתו או הנהלתו הפנימית של ההקדש הדתי, נתונה הסמכות לדון בענייני ההקדש לבית המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט (ראו עניין שאולוף, בעמ' 275-273). בפרשה שלפנינו מבקשים המערערים, למעשה, להורות על ביטול רישום המקרקעין של שם ההקדש כיוון שלטענתם ההקדש אינו אישיות משפטית. סעד זה חורג מגדר "יצירתו" או "הנהלתו הפנימית" של ההקדש, ולפיכך אינו בסמכות בית הדין הרבני, והסמכות לדון בו נתונה לבית המשפט המחוזי. בהקשר זה יצוין, כי אף אם תסווג השאלה האם ההקדש הוא הקדש דתי או ציבורי כשאלה הנוגעת ליצירתו של ההקדש בהתאם לסימן 53(3) לדבר המלך, הרי נוכח מהות הסעד שהתבקש במקרה דנן - שינוי אופן הרישום של המקרקעין נשוא המחלוקת במרשם המקרקעין - נתונה הייתה לבית המשפט המחוזי הסמכות להכריע בתובענה. 10. בכל הנוגע לדין החל בענייננו, מוסדרת הסוגיה בסעיף 162(1) לחוק המקרקעין, שהותיר על כנו את הדין שקדם לחוק המקרקעין. וכך קובע סעיף 162(1) הנ"ל: "שמירת דינים 162. על אף האמור בסעיפים 152 ו-158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי - (1) בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות". מכאן, שהדין העותומאני, שחל בענייני הקדשות בטרם חקיקת חוק המקרקעין, ממשיך לחול גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין לגבי הקדשות, כדוגמת ההקדש נשוא הערעור שלפנינו (ראו: י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים, 25-24 (1970); י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין – סקירה ביקורתית" משפטים יא 41, 54-52 (1981) (להלן: ויסמן)). נוכח הוראת סעיף 162(1) לחוק המקרקעין, ובהעדר הוראה הקולטת אל המשפט האזרחי את הדין הדתי היהודי בענייני הקדשות (השוו לסעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959) יחיל בית המשפט המחוזי, הדן בענייני הקדשות דתיים שבתחום סמכותו את הדין האזרחי הכללי, ובנסיבות של ענייננו יחול, אפוא, דין הקרקעות העותומאני. בהקשר זה יצוין, כי איננו רואים יסוד לקבלת טענת המערערים כי אין תחולה לדין העותומאני לגבי הקדשות דתיים יהודיים שנוסדו אחרי חקיקתו של סימן 53 לדבר המלך. סימן 53 חל רק על העניינים הנוגעים ליצירתו או לניהולו הפנימי של הקדש דתי יהודי, ואין בו כדי לשלול את תחולת הדין המהותי העותומאני על ההקדש כחלק מהדין האזרחי הכללי. מן המקובץ עולה, כי השאלה הניצבת בפנינו היא האם בהתאם לדין שנהג עוד בטרם הוחק חוק המקרקעין היה הקדש דתי יהודי נחשב בעל אישיות משפטית עצמאית וכשיר להירשם כבעל זכויות במקרקעין. 11. המקורות המשקפים את הדין העותומאני תומכים במסקנה לפיה לא הייתה בו התייחסות משפטית נפרדת להקדשות דתיים יהודיים, ואכן מוסד הווקף, שנוצר בפני בית הדין השרעי, שימש אף קבוצות דתיות שאינן מוסלמיות (ראו א' טננבוים וא' קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי" מקרקעין ב/6 3, 14-11 (2003) (להלן: טננבוים וקפלן)). המוסד של הקדש דתי יהודי הוכר לראשונה בסימן 53(3) לדבר המלך, שנחקק בשנת 1922. דבר המלך היקנה, כאמור לבתי הדין הרבניים את הסמכות לדון בענייני ה"יצירה" ו"ההנהלה הפנימית" של הקדשות דתיים יהודיים, אולם לא הסדיר את השאלות המשפטיות שמעוררים הקדשות דתיים אלה. עו"ד שלמה כרם עמד בספרו על מצב דברים זה: "כנראה שבמשך התקופה שחלפה מאז דבר המלך משנת 1922, הניחו שדין הקדש שנוסד בפני בית דין דתי כלשהו, כדין הקדש שנוסד בתקופה העותמנית בפני בית דין שרעי. מכל מקום, המחוקק לא הסדיר עד היום את הבעיות הקניניות, הנוצרות על ידי ייסוד הקדש. למשל, כיצד, ואל מי, מועברות זכויות המקדיש בנכס המוקדש, או מכוח מה רשאי הנאמן לפעול בנכסי ההקדש. עניינים אלה אינם נחתכים לפי המשפט הדתי, ואף לא נמסרו לסמכות השיפוט של בית הדין הדתי. סמכות השיפוט של בית הדין הדתי מתייחסת רק לשני עניינים: ייסוד הקדש וניהולו הפנימי" (ראו שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה רביעית, 2004) 829). בהעדר התייחסות קונקרטית בדין העותומאני לסוגית מעמדם המשפטי של הקדשות דתיים יהודיים, ומשסמכות בתי הדין הרבניים מוגבלת אך לעניינים הנוגעים לייסוד ההקדש ולניהולו הפנימי, מקובלת עליי העמדה שהציג בפנינו בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, לפיה על השאלות המשפטיות הנוגעות להקדשים דתיים שנוסדו לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, החורגות מגדר ייסוד ההקדש וניהולו הפנימי, יש להחיל את דיני הווקף העותומאניים המהווים, למעשה, את הדין הכללי של ההקדשות הדתיים שנוסדו לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות. מסקנה זו נתמכת בלשונו של סימן 53(3) לדבר המלך, שמקנה לבתי הדין הרבניים את הסמכות לדון ביצירתו או הנהלתו הפנימית "של ווקף או הקדש דתי" שנוסדו לפני בית דין רבני. מהניסוח האמור ניתן ללמוד כי המחוקק המנדטורי התייחס לווקפים מן התקופה העותומאנית ולהקדשות דתיים אחרים כמוסדות משפטיים מקבילים, שאותו דין יחול עליהם. בהקשר זה מקובלת עליי גם טענתו של בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי נראה שמבחינת המחוקק המנדטורי שני המוסדות הללו היו דומים הן מבחינת זרותם לו והן בכך שיסוד שניהם הוא בדין הדתי. 12. על רקע האמור לעיל עלינו להכריע בשאלה המשפטית הניצבת בפנינו - האם הקדש דתי יהודי, שנוסד בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הוא בעל אישיות משפטית עצמאית וכשיר להירשם כבעל זכויות במקרקעין - בהתאם לחקיקה העותומאנית שחלה בעבר לגבי ווקפים. שני דברי החקיקה העותומאניים הרלוונטיים לעניין זה הם סעיף 4 לחוק הקרקעות העותומאני משנת 1274 להג'רה (שנת 1858) וחוק החזקת קרקעות ע"י אישיות יורידית משנת 1331 להג'רה (שנת 1913) (להלן: חוק החזקת קרקעות). בכל הנוגע לסעיף 4 לחוק הקרקעות העותומאני, העוסק בשאלת הבעלות במקרקעי ווקף, מן הראוי לציין כי ישנם תרגומים שונים של נוסח הסעיף. בספרו של א' בן שמש מצאנו את נוסחו הבא של הסעיף: "קרקעות מוקופה שתים: א. קרקע מולק שהוקדשה בהתאם לדת: זכות הבעלות וזכות השימוש בקרקע כזו מסורות להקדש. נוהגים בקרקע הקדש ממין זה בהתאם לתנאי המקדיש ולא לפי החוקים, ולכן אין חוק זה דן בקרקע מוקופה ממין זה. ב. ... ". (ראו א' בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל (1953), 32) (להלן: בן שמש). לעומת זאת, בספרו של מ' דוכן מופיע סעיף 4 הנ"ל בנוסח כדלקמן: "קרקע הקדש מוקופה היא על שני מינים: א) קרקע שבהיותה מולכ גמור, הוקדשה בהתאם לדרישת החוק הדתי (שרעי). זכות הבעלות וכל הזכויות של שימוש ואכילת פירות על קרקע זו, שהיא הקדש גמור, שייכות למיניסטר ההקדשות. אין החוק האזרחי ודיני נכסי מלכות נוהגים בקרקעות ממין זה, אלא עושים בהם [ כך במקור – ד' ב'] הכל רק על פי תנאי המקדיש, לפיכך אין חוק הקרקעות נוהג בקרקע-הקדש ממין זה. ב) ...". (ראו מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל (מהדורה שנייה, 1952), 466 (להלן: דוכן)). מטבע הדברים, מסתמכים המערערים על נוסח הסעיף המופיע בספרו של דוכן, שממנו מבקשים הם ללמוד כי הבעלות במקרקעי ההקדש אינה של ההקדש עצמו; בעוד שההקדש מסתמך על נוסח הסעיף המופיע בספרו של בן שמש ממנו ניתן, לכאורה, ללמוד כי הבעלות במקרקעי ההקדש נתונה להקדש עצמו. על שאלת מעמדם של מקרקעי הקדש בחוק העותומאני ניתן ללמוד גם מחוק החזקת קרקעות. חוק זה נועד להסדיר את האפשרות להחזקת מקרקעין על ידי "חברות אנונימיות". סעיף 4 לחוק זה, שעוסק בשאלת זהות הגורם המוסמך לייצג התאגדויות שונות קובע כדלקמן: "העיסקות הקשורות בהחזקתן של האישיות היורידיות תושלמנה על ידי הצעה וקבלה מצד, א) הפקידים הראשיים של מחלקות הממשלה והעיריות; ב) באי-כוחו של המפקח, המנהל או הפקיד של ההקדשות ממין מזבוטה, ובמקרה הקדש מולחקה בצירוף המותוואלי; ג) ראשי האגודות ומוסדות הצדקה העותומניות, וראשי החברות ומנהליהן" (ראו בן שמש, בעמ' 243). מנוסחו של סעיף זה, המונה את ההקדשות בין הגופים הנחשבים לבעלי אישיות יורידית, אכן עולה כי המחוקק העותומאני הכיר בהיותו של ההקדש אישיות משפטית הכשירה למצער להחזקה במקרקעין. חשוב לציין כי חוק החזקת קרקעות אומץ על ידי המחוקק המנדטורי בסעיף 6 לפקודת העברת קרקעות, שנחקקה בשנת 1920. פקודה זו בוטלה עם חקיקת חוק המקרקעין בסעיף 158 לחוק; אולם, כאמור, בהתאם לסעיף 162(1) לחוק המקרקעין ממשיך לחול בענייני הקדשות הדין הקודם. מעניין לציין בהקשר זה כי בן שמש בביאורו להוראות החוק העותומאני הנ"ל מציין כי: "המושג של אישיות יורידית משפטית, לא היה ידוע לחוק העותומני, אלא רק בצורה של מוסד ההקדש (ווקף). בחוק המסחרי העותומני שהועתק מהחוק הצרפתי יש למצוא בפעם הראשונה זכר לחברות אנונימיות עותומניות. את הרשות לרכוש ולהחזיק בנדל"ן על ידי אישיות יורידית קובע לראשונה רק חוק זה שנתפרסם בשנת 1331 ביחד עם יתר החוקים החדשים שנתפרסמו באותה שנה" (ראו בן שמש, בעמ' 241). תמיכה לעמדה לפיה לפחות מאז חקיקת חוק החזקת קרקעות על ידי אישיות יורידית הוכר מוסד הווקף כאישיות משפטית, הכשירה להחזיק במקרקעין ניתן למצוא בספרו של Goadby משנת 1926, בו ניתן תיאור של המצב המשפטי בתחום זה בתקופה שלאחר החלת המנדט הבריטי ודבר המלך: "Until recently the juridical person was unknown to Ottoman Land Law. The right of a corporation to hold land was, however, recognized by the Provisional Law of Corporations A.H. 1331. From the terms of this law it appears that not only Ottoman Companies but charitable institutions and communities are deemed to be corporations capable of owning immovables. Wakfs are also classified as corporations." (ראו Fredric M. Goadby, International and Inter-Religious Law in Palestine (1926) 219). מן הראוי להזכיר כי ניתן למצוא גם התייחסות שונה לסוגיית אישיותם המשפטית של הקדשות ווקפים, וזו מצויה בדבריו של המלומד ד"ר ג' פרוקצ'יה: "... הדין הישראלי אינו מיחס אישיות משפטית לנכסים מוקדשים למטרה מסויימת כדוגמת רבים מהדינים האירופיים... חוסר ההכרה באישיות המשפטית של נכסים מוקדשים למטרה מסויימת בדין הישראלי אינו נובע מכך, שאין בחברה הישראלית אותו הצורך להסדר ואותה דרישה אשר הניעו דינים ומשפטנים זרים לייחס אישיות משפטית לנכסים מוקדשים למטרה מסויימת; אותו הצורך ואותה הדרישה קיימים גם בחברה הישראלית, אבל הדרך שהומצאה לספוק דרישה זו אינה מחייבת ייחוס אישיות משפטית לנכסים מוקדשים למטרה מסויימת. מטרת הקדשת הנכסים מושגת בישראל או ע"י יצירת ווקף לפי הנורמות של דיני הקרקעות הנוהגים בישראל, או ע"י הקדשות לצרכי צדקה במובן הפקודה בשם זה, או ע"י שמוש באחת הצורות המקובלות של תאגידים שהם לפי מהותם איגודי בני אדם או של תאגידים של המשפט הצבורי יצירי הדין... מושג היסוד של הווקף הוא 'שהנכסים שהוקדשו בתור ווקף יוצאים מגדר נכסי הבעלים הפרטי, שהיו שייכים לו קודם ושקודשו. עליהם יש זיקת איסור להעבירם לרשות אחרת או לעשות בהם פעולה מאיזה מין שהוא. הנכסים הם הקדש לגבוה והמוסד או הפרט נהנה רק מן השמוש בנכסים המוקדשים או בפירותיהם'... עצם מהותו של הווקף ברור: 'חבישה, מניעה של הקרן של הנכס במשא-ומתן חפשי, כלומר איסורו במכירה, במתנה או בירושה וייחוד פירותיו למטרה דתית או למעשה של גמילות חסד במובן הרחב ביותר של המלה'. הווקף מתנהל ע"י נאמן המכונה בשמות שונים, אבל 'אין למשפט המוסלמי מושג של אישיות משפטית' ולכן הווקף מתנהל ע"י הנאמן בשמו הוא בתוקף אישיותו המשפטית כאדם; הוא מופיע בבתי המשפט בתור תובע או נתבע בשמו הוא ואינו נזקק לאישיות הווקף שאינה קיימת ואינה מוכרת" (ראו ג' פרוקצ'יה "מהות האישיות המשפטית" הפרקליט טז (1960) 330, 333-332). 13. מדברים אלה, שנכתבו במסגרת דיון בתאגידים כאישיות משפטית, ניתן ללמוד שיש יסוד לתפיסה הגורסת כי אין לראות את הווקף או את ההקדש הדתי כבעל אישיות משפטית לכל דבר ועניין. מקובלת עלינו אף העמדה כי נוכח ההלכה שנקבעה בעניין אברמוב, לפיה בהעדר הכרה מפורשת או משתמעת של חוק הנאמנות בהקדש הציבורי כאישיות משפטית, קיים קושי בקביעה כי הקדש דתי הינו בעל אישיות משפטית. עם זאת, יש לזכור כי במידה רבה קושי זה טמון בפער שבין הדין הישראלי, החל לגבי הקדשות ציבוריים שהוקמו לאחר כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, לבין הדין העותומאני החל על הקדשות דתיים שהוקמו לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות. מכל מקום, לענייננו אין נדרשת הכרעה בדבר כל ההיבטים של מעמד ההקדש הדתי כאישיות משפטית. השאלה הניצבת בפנינו היא מוגבלת, ונוגעת אך לכושרו של ווקף או הקדש דתי אחר להירשם כבעל זכויות במקרקעין או להחזיק במקרקעין. איננו נדרשים לקבוע מסמרות בשאלת היותם של ווקפים או הקדשות דתיים אישיות משפטית לכל דבר ועניין. בהקשר זה יצוין כי בפסיקת בית משפט זה הוכרה האפשרות לראות גוף מסוים כאישיות משפטית בעלת כשרות מוגבלת. משמעותו של כשרות מוגבלת זו היא כי אותו גוף בעצם מהותו אינו כשיר בהכרח ליהנות ממלוא הזכויות המוכרות בשיטתנו המשפטית אלא רק מחלקן. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא א' ברק בפסק הדין בעניין אברמוב: "אישיות משפטית היא תופעה, אשר הדין מעניק לה כשרות לזכויות ולחובות (במובן הרחב)... כשרות זו יכולה להיות כללית או מוגבלת... הכשרות היא כללית, כאשר לאותה אישיות משפטית מוענק הכוח הפוטנציאלי להיות בעלים של כל זכות, שמטבע הדברים אישיות שכמותה עשויה להיות בעליה. על כן בן-אדם וחברה המתאגדת על פי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, הם אישיות משפטית בעלת כשרות כללית. הכשרות היא מוגבלת, כאשר לאותה אישיות משפטית מוענק הכוח הפוטנציאלי להיות בעלים של זכויות מסויימות, הנופלות מקשת הזכויות הכלליות שאותו גוף מסוגל להיות בעל כשרות לבצען. כך, למשל, נציגות של בית משותף כשרותה מוגבלת לייצוג הדיירים בעניינים שחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הסמיך אותה לטפל בהם (ע"א 98/80 הנ"ל). בדומה, ועדה מקומית המוקמת על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, היא אישיות משפטית בעלת כשרות מוגבלת" (ראו עניין אברמוב, בעמ' 205). בהקשר זה מעניין לציין כי בפסק הדין בעניין אברמוב העיר הנשיא ברק כי: "הדעה המקובלת הינה, כי עד לתיקוני החקיקה ב-1973 ההקדש לצורכי צדקה (להבדיל מהווקף) לא הוכר כאישיות משפטית" (ראו עניין אברמוב, בעמ' 208). כזכור, בפרשה שלפנינו עמדת היועץ המשפטי לממשלה, הנסמכת על דיני הווקף, היא שהקדש דתי הוא בעל אישיות משפטית מוגבלת; שכן מדובר בגוף שכשיר אך לבעלות על זכויות במקרקעין ולהחזקה בהם. ביסוס חשוב לעמדה זו ניתן למצוא בכך שבפועל על-פי הדין העותומאני מקרקעין של ווקפים ואף של הקדשות דתיים שאינם מוסלמיים אכן נרשמו ובהיקף רחב בשם ההקדש (ראו: דוכן, בעמ' 69-68; טננבוים וקפלן, בעמ' 12). מצב דברים זה מצביע על כך שבין אם לפי התפיסה היוריספרודנטלית של המשפט העותומאני הוכר הווקף כבעל אישיות משפטית עצמאית ובין אם לאו, הייתה לווקפים ואף להקדשות דתיים לא מוסלמיים הכשירות המשפטית להירשם כבעלי זכויות במקרקעין ולהחזיק במקרקעין. לפיכך, ונוכח הוראת סעיף 162(1) לחוק המקרקעין, שמכוחה הדין העותומאני בענייני הקדשות ממשיך לחול גם כיום, המסקנה המתבקשת היא כי אין מניעה לרישום הזכויות במקרקעין שהוקדשו בהקדש דתי יהודי בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות על שם ההקדש הדתי עצמו. מטעמים אלה, ואף על-פי השתלשלות העובדות בעניין שלפנינו, שקדמה לעריכת הרישום של נכס המקרקעין על שם ההקדש, נראה כי אין בסיס לטענת המערערים לפיה רישום המקרקעין על שם ההקדש נבע מתוך תקלה או טעות. ודוקו: אין בהכרעתנו זו כדי לנקוט עמדה בשאלת כשירותם המשפטית של הקדשות דתיים בתחומים שאינם נוגעים לבעלות על זכויות במקרקעין או להחזקה בהם, ואף איני רואה צורך להכריע בשאלה האם הקדשות דתיים הם בעלי אישיות משפטית מוגבלת כטענת היועץ המשפטי לממשלה. ההכרעה בשאלות אלה תיוותר, כך ניתן להניח, לעת מצוא. בשולי הדברים יצוין, כי הצורך להחיל במאה ה-21 את הדין העותומאני בענייני הקדשות מעורר קושי של ממש; בכל פעם שאנו נזקקים לפרשנות ולהחלה של הדין העותומאני אנו צוללים למסע היסטורי מרתק – משפטי ועובדתי – בתולדות ההחזקה והרישום של זכויות שהוקדשו במקרקעין בארץ ישראל לפני שנים רבות. אולם הגיעה העת – למעלה מארבעים שנה לאחר חקיקת חוק המקרקעין – לבחון את האפשרות לתיקון המצב המשפטי השורר בתחום זה, ולהביא להחלה ולהאחדה של דיני הקרקעות בני זמננו בתחום זה, שנשאר בלתי מוסדר לאחר חקיקת חוק המקרקעין (ראו והשוו, ויסמן בעמ' 54-53). 14. הגענו, אפוא, לכלל מסקנה כי בהיותו של ההקדש – המשיב הקדש דתי, שנוצר בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, אין מניעה לרישום ההקדש כבעל הזכויות במקרקעין נשוא הערעור. אשר על כן הערעור נדחה. המערערים יישאו בשכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח לטובת ההקדש, ובסך 15,000 ש"ח לטובת המדינה. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, י"ב בסיון התש"ע (25.5.2010). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04023640_N31.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il