מקורות חברת מים בע"מ נ. קיבוץ אור הנר

פסק-דין בתיק ע"א 2359/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2359/14 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערת: מקורות חברת מים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. קיבוץ אור הנר 2. קיבוץ ניר עוז 3. קיבוץ עין השלושה 4. קיבוץ מגן 5. קיבוץ ניר עם 6. קיבוץ עלומים 7. מושבי הנגב 8. הרשות הממשלתית למים וביוב 9. שר החקלאות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כב' השופט י' אטדגי) בת"א 6555-11-10 מיום 13.2.2014 תאריך הישיבה: א' בחשון התשע"ו (14.10.2015) בשם המערערת: עו"ד נאוה שוחט-ברנר בשם המשיבים 7-1: עו"ד ניר רבר בשם המשיבים 9-8: עו"ד לימור פלד פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' אטדגי) שחייב את המערערת להשיב למשיבים 7-1 סכום של למעלה מ-6.5 מיליון ש"ח שגבתה מהם בגין צריכה חורגת של מי קולחין המטוהרים במכון טיהור שפכי גוש דן (להלן: מי שפד"ן). תמצית העובדות וההליכים הקודמים 1. המערערת לפנינו, מקורות חברת מים בע"מ (להלן: המערערת), היא מפיקת וספקית המים הגדולה בישראל המשמשת גם כרשות מים ארצית לפי סעיף 46 לחוק המים, התשי"ט-1959 (להלן: חוק המים) (הודעה על הסמכה לפי חוק המים, התשי"ט-1959, י"פ התשכ"א 1206; ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803, 857 (2007); ע"א 8588/01 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נז(4) 769, 786 (2003) (להלן: עניין עילבון); בג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, 722 (1996) (להלן: עניין דגניה א')). פעילותה של המערערת כפופה לאסדרה (רגולציה) ממשלתית אשר במועדים הרלוונטיים לדיוננו נעשתה בעיקרה על ידי נציב המים (להלן גם: הנציב) (יוער כי בשנת 2006 תוקן חוק המים באורח מקיף ושינה את מבנה האסדרה של משק המים. בין היתר, הוקנו סמכויות הנציב לרשות הממשלתית למים ולביוב (ראו סעיף 39 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2006), התשס"ו-2006). כל ההפניות בפסק דין זה יהיו לחקיקה ולהסדרים שעמדו בתוקפם במועד האירועים נושא ערעור זה). מטעם זה הרשות הממשלתית למים ולביוב ושר החקלאות הם משיבים פורמאליים לפנינו (להלן: המדינה). 2. המשיבים 7-1 הם קיבוצים ומושבים באזור הנגב אשר במועדים הנוגעים לענייננו עסקו בחקלאות (להלן: המשיבים) תוך שימוש במי שפד"ן שסופקו להם על ידי המערערת. בשנת 2003 חרגו המשיבים ממכסת מי השפד"ן שהוקצתה להם לאותה שנה על ידי הנציב (להלן: כמות נחרגת). לפיכך ביקשה המערערת לחייבם ביחס לכמות הנחרגת על בסיס תעריף חריגה ייעודי – גבוה מהתעריף הרגיל – הקבוע בתקנות המים (תעריפי מים המסופקים מאת מקורות), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות התעריפים; תעריף החריגה) המותקנות מכוחו של חוק המים. המשיבים סירבו לשלם את החיוב האמור תוך שהעלו טענות שונות נגד חוקיותו. המערערת המתינה כ-15 חודשים בטרם נקטה בהליכי גבייה נגד המשיבים כדי לאפשר להם לנסות וליישב את המחלוקת מול נציבות המים. משהתברר כי ניסיונות אלה לא צלחו, הודיעה המערערת למשיבים כי עליהם לשלם את חובם; וכי אם לא יעשו כן תגביל המערערת את אספקת המים אליהם. בעקבות הודעה זו פנו המשיבים (למעט המשיב 6) בחודש מאי 2005 לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בבקשה למתן צו מניעה שיאסור על המערערת להגביל את אספקת המים כאמור. בתביעתם העלו המשיבים טענות שונות, שהחשובה בהן לענייננו היא כי חיובם בתשלום יתר בגין הכמות הנחרגת הוא בבחינת "קנס" אשר חוק המים מתיר להטילו רק במסגרת תשלום מיוחד – חיוב שעל טיבו נעמוד בהרחבה להלן – ולא באמצעות תעריפים מכוחן של תקנות התעריפים. מכאן, כי חיובם על פי תעריף החריגה בנסיבות העניין נעשה בניגוד לחוק המים ודינו להתבטל. 3. בית המשפט ביקש מהיועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ) לשקול להתייצב בהליך. בהמשך לכך הגיש היועץ לבית המשפט עמדה מפורטת בכתב. בעמדתו עמד היועץ על מאפייני משק המים בישראל ועל חשיבות אסדרתו נוכח המחסור התמידי במים. היועץ הדגיש כי שניים מהכלים המרכזיים העומדים לרשות הרגולטור בבואו להבטיח חלוקה צודקת של מים בין מפיקים, ספקים וצרכנים היא הגבלת היקף הצריכה המותרת; וקביעה של מחיר מים מחייב במסגרת סטטוטורית, לרבות קביעת תשלום יתר בגין חריגה מכמות מים שהוקצתה. בהמשך לכך, וביחס לנסיבות המקרה, עמד היועץ על כך שהמשיבים חויבו בתעריף חריגה מכוחן של תקנות התעריפים ולא בתשלום מיוחד שהוא תשלום שונה מבחינה מהותית ומושגית מתעריף החריגה, כפי שעוד נרחיב להלן. היועץ הוסיף והבהיר כי בפועל לא הטיל נציב המים תשלום מיוחד על אף ספק מים מאז שנת 1996, לרבות לא על המערערת בנסיבות המקרה שלפנינו. לפיכך, לעמדת היועץ, לא נפל כל פגם בחיוב המשיבים בתשלום על פי תעריף החריגה בגין הכמות הנחרגת; ועליהם לשלמו למערערת (להלן: עמדת היועץ). 4. סופו של דבר, בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט (כתארו אז) י' אלון) דחה את תביעת המשיבים. לענייננו נקבע כי תקנות התעריפים שמכוחן נגבה תעריף החריגה אינן סותרות את ההסדר בדבר תשלום מיוחד, עניין שונה במהותו, אשר בראש ובראשונה משמש כאמצעי מעין עונשי כלפי מפיקים וספקים החורגים ממכסות ההפקה והאספקה שהותרו ברישיונם. בהמשך לכך נקבע כי המשיבים חויבו בתשלום לפי תעריף החריגה ביחס לכמות הנחרגת כדין; וכי אם לא יסדירו את חובם למערערת, תהיה האחרונה רשאית להגביל את אספקת המים אליהם (ת"א (מחוזי ב"ש) 4144/05 קיבוץ אור הנר נ' מקורות חברת מים בע"מ (8.2.2006) (להלן: פסק המחוזי הראשון)). 5. המשיבים ערערו על פסק הדין לבית משפט זה. בתום דיון שהתקיים ביום 6.3.2007 נפסק כך: "המערערים [הם המשיבים לפנינו – ע' פ'] מודיעים כי הם מתכוונים לה[ג]יש עתירה חדשה בה יצורפו כל המשיבים [ה]דרושים מכיוון שמקצת העניינים לא הוכרעו בבית-המשפט המחוזי [...] ולגבי מקצת מן הנושאים האחרים אין הם מסכימים לפרשנות שניתנה. נציגי המשיבים [המערערת – ע' פ'] הודיעו כי במקרה כזה לא תועלינה מצדם טענות פרוצדוראליות או אחרות המונעות דיון בכל אותם עניינים. לפיכך, מושכים המערערים את הודעת הערעור והיא נמחקת בלא צו להוצאות" (ע"א 2800/06 קיבוץ אור הנר נ' מקורות, חברת מים בע"מ (6.3.2007) (להלן: פסק העליון)). בינתיים הגיעה המערערת להסכם פריסת חובות עם המשיבים והחובות שולמו. 6. בחלוף למעלה משלוש שנים לאחר שניתן פסק העליון פתחו המשיבים בהליך חדש והגישו תביעת השבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו שבגדרה תבעו מהמערערת להשיב להם את הסכום ששולם על ידם בגין הכמות הנחרגת בטענה כי זה נגבה בניגוד לדין. המערערת מצידה התנגדה לעצם בירור התביעה בטענה שפסק העליון כלל לא התיר למשיבים להגיש תביעת השבה, אלא רק עתירה שבגדרה תתבררנה הטענות ה"מינהליות" שבפי המשיבים בנוגע לחוקיות תעריף החריגה, לחוקיות הקצאת המים לשנת 2003 וכן הלאה. עוד נטען כי פסק המחוזי הראשון יצר השתק פלוגתא ומעשה בית דין ביחס למכלול הטענות שהעלו המשיבים בהקשר הרלוונטי וכי גם מטעם זה אין לברר את התביעה לגופה (להלן: הטענות המקדמיות). לבסוף נטען כי דין התביעה להידחות גם לגופו של עניין שכן חיוב המשיבים על פי תעריף החריגה נעשה כדין. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט י' אטדגי) בפסק דינו המנומק דחה את טענותיה המקדמיות של המערערת. בהמשך לכך קבע כי התשלום שהושת על המשיבים בגין חריגה בצריכת מי השפד"ן בשנת 2003 הוא תשלום מיוחד, וזאת על בסיס פרשנותו את תקנות התעריפים ואת תקנות המים (תשלום מיוחד), התשל"ט-1978 (להלן: תקנות התשלום המיוחד) אלו בצד אלו, באופן שהובילו למסקנה כי התשלום המיוחד "נשתל" בתוך תעריף החריגה, כך שבפועל חיובם של המשיבים בתעריף החריגה היה חיוב בתשלום מיוחד. בהמשך לכך נקבע כי מכיוון שהמערערת עצמה לא חויבה בתשלום מיוחד בגין החריגה האמורה; ונוכח זכותו של הצרכן לקזז את ההפרש בין התעריף ששילם לספק הכולל בחובו תשלום מיוחד לבין שיעור התשלום המיוחד ששילם הספק, זכאים המשיבים להשבה מלאה של תעריף החריגה ששולם על ידם. טענות הצדדים בערעור 7. מכאן הערעור שלפנינו. למערערת שני ראשי טיעון עיקריים. הראשון, כי שגה בית המשפט המחוזי שדחה את מכלול טענותיה המקדמיות שהיו צריכות להביא לדחיית התביעה על הסף. השני, כי שגה בית המשפט המחוזי כשסיווג את התשלום שהוטל על המשיבים כתשלום מיוחד ולא כתעריף חריגה; וכי לכן גם שגה בחייבו את המערערת להשיב את הסכום האמור למשיבים. עוד הדגישה המערערת כי הותרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו תביא לתוצאה בלתי צודקת שלפיה חוטא יצא נשכר. זאת משום שהמשיבים חרגו ביודעין ממכסות המים שהוקצו להם, בשונה מחקלאים אחרים שנאלצו להתמודד עם המכסה המוגבלת, ומבלי שיידרשו לשלם את מחיר המים המתחייב. המדינה הגישה סיכומים מטעמה והצטרפה לטענות המערערת. במישור הטענות המקדמיות הדגישה המדינה כי גם אם מניחים לטובת המשיבים כי פסק העליון התיר הגשת תביעת השבה, הרי שבנסיבות העניין הגשתה בחלוף שלוש שנים ומחצה מאז ניתן פסק העליון וכמעט 7 שנים לאחר התגבשות החוב הנטען עולה כדי שיהוי וחוסר תום לב דיוני. המשיבים התנגדו לקבלת הערעור וסמכו ידם על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, מנימוקיו. ביום 14.10.2015 התקיים דיון בערעור במעמד הצדדים. עם תומו הצענו לצדדים כי נפסוק בערעור על דרך הפשרה מכוח סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. בחלוף פרק הזמן שנקצב הודיענו הצדדים כי הם אינם מסכימים למתווה האמור. משכך, בשלה העת להכריע בערעור. דיון והכרעה 8. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי מצאנו ממש בטענת המערערת שלפיה לא היה מקום לסווג את התשלום שבמחלוקת כתשלום מיוחד, שכן התשלום הוא בגדר חיוב בתעריף החריגה מכוחן של תקנות התעריפים. מכאן, שגם לא הייתה עילה לקבל את תביעת המשיבים ולחייב את המערערת בהשבת הסכום. נוכח מסקנתנו זו, לא ראינו כי נדרש דיון בטענות המקדמיות של המערערת ושל המדינה, הגם שאלו פרשו יריעה רחבה בעניין זה. ועתה לטעמים שבבסיס מסקנתנו האמורה. 9. המים הם משאב לאומי חיוני ולעתים – כפי שהיה בתקופה הרלוונטית לדיוננו – הם מצויים במחסור (להרחבה ראו: בג"ץ 9461/00 אגודת המים בעמק הירדן נ' שר התשתיות הלאומיות, פסקאות 13-9 (12.12.2006); עניין עילבון, שם). לפיכך, חוק המים מנהיג אסדרה מקיפה המחייבת קבלת רישיון לכל פעולה של הפקה, הספקה או צריכת מים. משטר הרישוי נועד להבטיח ניהול יעיל וחסכוני של משק המים ואת קיומם של מקורות מים זמינים וראויים לשימושים השונים. לפיכך, במסגרת רישיונות המים למיניהם נקבעות גם כמויות המים המותרות לשימוש לפי העניין (ראו סעיפים 24-23 לחוק המים; ע"א 9535/06 אבו מסאעד נ' נציב המים, פסקה 35 (5.6.2011); בג"ץ 1773/01 בלום נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר, פ"ד נו(3) 320, 324 (2002)). רובד נוסף של אסדרה נוגע ל"אזורי קיצוב" שהם אזורים שנמצא כי מקורות המים בהם אינם מספיקים לקיום צריכת המים הקיימת (ראו סעיף 36 לחוק המים). משהוכרז אזור כ"אזור קיצוב" קמה סמכות פרטנית נוספת להגביל את כמות הצריכה המרבית המותרת בו, לרבות לצרכי חקלאות, בשנת המים הקרובה (ראו סעיף 37 לחוק ותקנות 2 ו-8ג לתקנות המים (השימוש במים באזור קיצוב), התשל"ו-1976). בצד ההסדרים הנוגעים להגבלת כמות המים המותרת, מסדיר חוק המים במסגרת סטטוטורית מחייבת גם את סוגיית מחיר המים. שניים מהמנגנונים הקבועים בחוק – תעריפי מים ותשלום מיוחד – עומדים במוקד הערעור שלפנינו. נפנה עתה לבחון את טיבם. תעריפים 10. דמי המים – הם התמורה שעל צרכן מים לשלם בגין מים שצרך (ראו סעיף 109 לחוק) – מפוקחים ומוסדרים בחוק המים ובתקנות מכוחו. סעיף 112(א) לחוק מסמיך את שר החקלאות, בכפוף לפרוצדורה המפורטת בסעיף, לקבוע בתקנות תעריפים לדמי מים. משנקבעו תעריפים כאמור תוקפם מחייב במובן זה שספק רשאי לגבות מצרכניו את תמורת המים שסיפק רק בהתאם לתעריפים הקבועים בתקנות; ואילו צרכן המים מחויב בתשלומם (ראו סעיף 114(א) לחוק; סעיפים 2(א) ו-6 לתקנות התעריפים; עניין דגניה א', שם). תקנה 7.1.2 לתקנות התעריפים קובעת את התעריף עבור מי שפד"ן לחקלאות, והיא מבחינה בין תעריף עבור מי שפד"ן שנצרכו בגדרי הכמות שהותרה בשנת רישוי נתונה לבין תעריף גבוה יותר עבור מי שפד"ן שנצרכו תוך חריגה מהכמות האמורה: שפד"ן לכמות המים שהוקצתה בשנת הרישוי - 1.2.1 תעריף לכמות המים הנצרכת בחודשים ספטמבר-אפריל 0.730 1.2.2 תעריף לכמות המים הנצרכים בחודשים מאי-אוקטובר 0.772 1.2.3 תעריף לכמות המים העולה על כמות המים שהוקצתה – תעריף משוקלל המורכב מ [...] בתוספת 0.96 שקלים חדשים למ"ק. תשלום מיוחד 11. סוג נוסף של תשלום הקבוע בחוק המים הוא התשלום המיוחד. נוכח מרכזיותו למחלוקת שלפנינו נביא את הוראות החוק הרלוונטיות כלשונן (ההדגשות הוספו – ע' פ'): הטלת תשלום מיוחד 124א. נציב המים רשאי להטיל תשלום מיוחד על [...] ספק אשר עשה אחד מאלה: (1) [...] (2) סיפק לצרכן מים בכמות העולה על הכמות המותרת להפקה או להספקה בהתאם לתנאי הרשיון שקיבל או התקנות שהותקנו לפי חוק זה; שיעורי התשלום 124ב. (א) שיעורי התשלום המיוחד ייקבעו בתקנות על ידי שר החקלאות [...] גביית התשלום 124ג. התשלום המיוחד ייגבה כאילו היה מס שפקודת המסים (גביה), פרט לסעיף 12 שבה, חלה עליו. העברת התשלום על הצרכן 124ד. (א) ספק שהוטל עליו תשלום מיוחד, רשאי באישור נציב המים לגבות את סכום התשלום, כולו או מקצתו, מהצרכן שצרך את כמות המים אשר בגללה הוטל התשלום. (ב) לא יאשר נציב המים גביית התשלום האמור אלא לאחר שנתן לצרכן הזדמנות להביא לפניו טענותיו. ערר 124ה. (א) הרואה עצמו נפגע על ידי החלטתו של נציב המים לפי סימן זה, רשאי לערור עליה לפני בית הדין תוך ששים יום מיום שנמסרה לו הודעה על ההחלטה. מכוחם של סעיפים אלה הותקנו גם תקנות התשלום המיוחד הקובעות, בין היתר, את שיעורי התשלום המיוחד בגין חריגה בכמות המים המותרת עבור חקלאות (ההדגשות הוספו – ע' פ'): שיעורי התשלום המיוחד בהתאם למטרות המים 2. (א) שיעורי התשלום המיוחד, אשר יחולו על מי שמפיק או מספק כמות מים נחרגת, יהיו בהתאם למטרות המים כפי שצוינו ברשיון ההפקה ובהתאם להוראות תקנות אלה. (ב) שיעורי התשלום המיוחד לכל יחידת מים של כמות המים הנחרגת לחקלאות [...] יהיו כמפורט להלן: (1) לגבי כמות מים נחרגת שהיא עד 10% מכמות המים המוקצית – 0.36 שקלים חדשים למ"ק. (2) לגבי כמות מים נחרגת שהיא מעל 10% מכמות המים המוקצית – 0.96 שקלים למ"ק לחקלאות [...] 12. רואים אנו אפוא כי תשלום מיוחד הוא תשלום שנציב המים רשאי להטיל על ספק מים שסיפק לצרכן מים בכמות העולה על הכמות המותרת להספקה וסופו לעבור לאוצר המדינה. התשלום המיוחד אינו מוטל על הספק באופן "אוטומטי" כל אימת שחרג מהכמות שהתיר לו רישיונו לספק, אלא מחייב החלטה פרטנית של נציב המים בעניינו של הספק. שיעור התשלום המיוחד הוא מדורג כך שחריגה בהיקף מצומצם יחסית של עד 10% עשויה לגרור תשלום של 0.36 ש"ח למ"ק; בעוד שחריגה בהיקף משמעותי יותר, של למעלה מ-10% עלולה לגרור תשלום גבוה יותר בסכום 0.96 ש"ח למ"ק. התשלום המיוחד נועד לשמש אמצעי מרתיע כלפי ספקי מים אשר מפאת תפקידם המרכזי במשק המים נחשבים ל"מונע יעיל" של חריגה מהקצאות מים. הדברים עולים בבירור מדברי ההסבר לתיקון מספר 2 לחוק המים משנת 1961 שבו נוסף ההסדר בדבר תשלום מיוחד לחוק המים (ההדגשות הוספו – ע' פ'): "במצב החמור בו נמצא משק המים במדינה מוטלת חובה על האחראים לביצוע מדיניות המים למנוע באמצעים יעילים ככל האפשר בזבוז מים [...] הנסיון שנרכש בשנת הפעלתו הראשונה של החוק מוכיח כי הסנקציות הקבועות בו עתה אינן מספיקות להשגת המטרות הללו [...] ביטול רשיון ההפקה או התליית רשיון עלולים לגרום נזקים חמורים למשקי צרכניו [של ספק המים – ע' פ'], גם לאלה שלא נהנו מהפרת תנאי הרישון והשימוש באמצעי זה יהיה מוגבל בשיקולים של התחשבות בטובת כלל הצרכנים. לכן נראה רצוי להוסיף בחוק אמצעי אחר להרתעה מפני השימוש במים שלא כדין, והוא הטלת תשלום מיוחד על צריכת מים מעל הקבוע ברשיון ההפקה" (הצעת חוק המים (תיקון מס' 2), התשכ"א-1961, ה"ח 470). נוכח תכליתו זו של ההסדר, הפעלת הסמכות על פיו במצב הדברים הרגיל אינה נוגעת לצרכן הקצה אשר חרג ממכסתו ו"גרר" בכך את הספק לחריגה מצדו. אחריותו של הצרכן בגין החריגה באה לידי פתרון במסגרת הסדר התעריפים המגלם בחובו גם תעריף יתר בגין צריכה חורגת שבכוחו לשמש כאמצעי מרתיע כלפי הצרכן. "גלגולו" של תשלום מיוחד אל כתפי הצרכן אינו חלק אינטגרלי מהטלת התשלום המיוחד. באותם מקרים שבהם ספק שחויב בתשלום מיוחד מעונין "לגלגל" את התשלום המיוחד אל כתפי הצרכן, עליו לקבל היתר מתאים לכך מאת נציב המים. היתר כאמור יכול שיינתן רק לאחר שהצרכן קיבל הזדמנות לטעון לפני הנציב, ובכפוף לזכות ערר לבית הדין למים. מכאן, ברור כי אין ערוץ ישיר המאפשר לספק לחייב את הצרכן בתשלום מיוחד בעצמו. תעריף חריגה ותשלום מיוחד – הדומה והשונה 13. עיון בהוראות הנוגעות לשני ההסדרים מלמד אפוא כי מדובר במסלולים נבדלים זה מזה. תעריפי המים, לרבות תעריף החריגה, מסדירים את התשלום שעל צרכן מים לשלם לספק המים בגין המים שצרך בפועל. מדובר בתשלום שוטף החל על הצרכן אשר נגזר מהיקף הצריכה ואינו תלוי בהחלטה מינהלית כלשהי. הסכום המשתלם מכוחם של התעריפים עובר במישרין לספק. לעומת זאת, התשלום המיוחד הוא תשלום חריג שבו עשוי לחוב ספק, בכפוף להחלטה פרטנית של נציב המים, העובר לקופת המדינה בדומה לקנס (ונזכיר כי כעולה מעמדת היועץ, תשלום כאמור כלל לא הוטל מאז שנת 1996). אכן, שני ההסדרים מבקשים להכווין התנהגות במשק המים ולתמרץ את הגורם הרלוונטי – אם הספק, אם הצרכן – להקפיד על כמות המים שהותרה לו. ואולם, פרט לכך, אין זהות בין ההסדרים. מן הכלל אל הפרט 14. משאמרנו כל זאת, נבחן עתה מה טיב התשלום שבו חויבו המשיבים. המשיבים מפעילים משקים חקלאיים באזורי קיצוב ובהתאם לכך נקבעה להם מכסת מי שפד"ן לצרכים חקלאיים לשנת 2003. אין חולק כי המשיבים חרגו מן המכסה האמורה; וכי המערערת ביקשה לחייבם על פי תעריף החריגה בגין אותה כמות נחרגת. בו בעת, אין חולק גם על כך שנציב המים לא הטיל על המערערת תשלום מיוחד בגין מים שסיפקה למשיבים בקשר לחריגה זו; וכי לכן כלל לא החל ההליך המתחייב הנוגע ל"גלגולו" של התשלום המיוחד אל כתפי המשיבים. תשתית עובדתית זו, בצירוף התשתית הנורמטיבית שהצגנו זה עתה מובילה לכאורה למסקנה יחידה שלפיה לא ניתן לסווג את התשלום שהוטל על המשיבים כתשלום מיוחד אלא אך כתעריף חריגה. זאת, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע בפסק המחוזי הראשון; וכעולה מעמדת היועץ שהוגשה במסגרתו. הגם שיכולנו לחתום דיוננו בנקודה זו ולקבל את הערעור מהטעם האמור, ראינו להידרש גם לנימוקיו של בית משפט המחוזי שהובילו אותו למסקנה הפוכה. פרשנותן של תקנה 3 לתקנות התעריפים ותקנה 6 לתקנות התשלום המיוחד 15. העוגן העיקרי לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה המשיבים חויבו בפועל בתשלום מיוחד היה פרשנותן של תקנה 3 לתקנות התעריפים ותקנה 6 לתקנות התשלום המיוחד. כך, תקנה 3 הנזכרת קובעת כי (ההדגשות הוספו – ע' פ'): תעריפים כוללים היטלי איזון, הענקות ותשלום מיוחד ואינם כוללים מע"מ התעריפים הנקובים בתקנות אלה כוללים את היטלי האיזון [...] ותשלום מיוחד, כמשמעותם בתקנות בדבר [...] תשלום מיוחד המתפרסמות כדין מפעם לפעם; התעריפים אינם כוללים מס ערך מוסף. ואילו תקנה 6(א) לתקנות התשלום המיוחד קובעת כי: תשלום מיוחד שנגבה באמצעות תעריף 6. (א) ספק אשר גבה מצרכניו מחיר מים בהתאם לתעריף שנקבע בדין, הכולל תשלום מיוחד, לא יהיה רשאי לגבות מצרכניו סכום נוסף בשל התשלום המיוחד ששילם הספק או שחויב לשלמו. צירופן של שתי אלו הוביל את בית המשפט המחוזי לקבוע כי "תקנה 3 לתקנות התעריפים קובעת במפורש כי התעריפים הקבועים באותן תקנות כוללים גם תשלום מיוחד" ובהמשך לכך כי "הכללת התשלום המיוחד [בתקנות התעריפים – ע' פ'] ניתנת להיעשות לפי תקנה 6 לתקנות התשלום המיוחד הנזכר לעיל, ולאור כל האמור לעיל, הדעת נותנת כי זה מה שנעשה בתקנות התעריפים, בהתייחס לחריגה מהקצאה במי שפד"ן" (פסק הדין של בית המשפט המחוזי, פסקה 19). על כך הוסיף בית המשפט וקבע כי "לאור המסקנה האמורה, שלפיה התשלום המיוחד נכלל בתוך התעריף למי שפד"ן, הרי שחלות לגביו הוראות תקנה 6 לתקנות התשלום המיוחד" (שם, פסקה 21). תקנה זו קובעת כי: תשלום מיוחד שנגבה באמצעות תעריף 6. (ב) חוייב הספק בתשלום מיוחד של כמות המים שסיפק לצרכן, שהוא גבוה או נמוך יותר מהסכום שנגבה מן הצרכן לפי התעריף, כאמור בתקנת משנה (א), רשאים הספק והצרכן לקזז את התשלומים ביניהם בהתאם לכך. נוכח זאת קבע בית המשפט המחוזי כי למשיבים קמה הזכות לקזז את ההפרש בין התעריף ששילמו – אשר כאמור כלל לשיטת בית המשפט המחוזי את התשלום המיוחד – לבין התשלום המיוחד שהוטל על המערערת, ששיעורו בנסיבות העניין היה 0, וקבע כי לפיכך על המערערת להשיב למשיבים את מלוא הסכום ששילמו לה במסגרת תעריף החריגה. 16. דעתי שונה. לדידי, פירושם הנכון של ההסדרים הקבועים בתקנות מוביל למסקנה אחרת שלפיה תעריף החריגה מגלם בחובו – בין היתר – שיעור רעיוני של תשלום מיוחד שבו עשוי לחוב צרכן מים. מכאן לא נגזרת המסקנה כי חיוב בתעריף חריגה משמעו כי הצרכן חויב בתשלום מיוחד, שכן תוצאה זו מחייבת הפעלת סמכות מפורשת על ידי נציב המים, בכפוף לכל שלבי הפרוצדורה החוקית שפורטה לעיל. ואבהיר. אכן, תקנה 3 לתקנות התעריפים קובעת בצורה מפורשת כי תעריפים שיותקנו מכוחן של התקנות "כוללים" גם את התשלום המיוחד (כמו גם סוגי תשלומים אחרים המפורטים בתקנה). מהו אפוא טיבה של ההכללה האמורה? את התשובה לכך ניתן למצוא בעניין דגניה א' שפירש את התיבה "כוללים" המופיעה בתקנה 3, הגם שעשה זאת ביחס להיטל איזון השונה מהתשלום המיוחד שלפנינו. וכך נפסק: "בד בבד עם קביעת תעריפים, בהתאם לסמכות שבסעיף 112(א) לחוק המים, ביצע מחוקק המשנה שקלול פנימי של היטלי האיזון, ההענקות והתשלומים המיוחדים שלפי חוק המים וכלל את אלה בתעריפי מקורות [...] זהו הסדר שלם, המבטא גם את ההיטלים וההענקות שהיו עשויים לחול על מקורות. התעריף שנקבע בגדרו של הסדר זה מביא בחשבון וממצה את פעולת האיזון המתחייבת בין היטלי האיזון לבין ההענקות" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; שם, בעמ' 734). דעתי היא כי יש לנקוט גישה דומה באשר לקשר שבין תעריף החריגה לבין התשלום המיוחד, כך שתעריף החריגה ייתפס כתעריף המגלם גם שקלול פנימי של התשלום המיוחד שבו עשויה להתחייב מקורות אשר בכפוף לדרישות הדין, עשויה היא לקבל היתר ל"גלגלו" אל כתפי הצרכן. ברם, המדובר ב"גילום" חישובי-רעיוני בלבד של שיעורו (הגבוה) של התשלום המיוחד, בבחינת טכניקה חישובית לצורך קביעת שיעור התעריף הסופי. תעריף זה נועד לכתחילה להיות גבוה דיו כדי להרתיע צרכנים מפני חריגה מכמות המים שהוקצתה, בין אם יוטל על הספק תשלום מיוחד, בין אם לאו. על כך ניתן ללמוד מדברי ההסבר שליוו את התיקון לתקנות התעריפים משנת 1997 (צורפו כמש/10): "על מנת להרתיע ולגרום לכך שלא תהיינה חריגות מעבר לכמות המוקצבת ולתוספת המיוחדת מוצע כי התעריף של כמות נחרגת יהיה 1.689 ש"ח/מ"ק (התעריף המשוקלל א – ב – ג בתוספת השיעור הגבוה של התשלום המיוחד – 0.96 ש"ח/ מ"ק)" (ההדגשות הוספו – ע' פ'). רואים אנו אפוא כי גם דברי ההסבר תומכים במסקנה כי הכללת התשלום המיוחד בתעריף החריגה הוא אך מכניזם חישובי, שאינו מעלה או מוריד לעניין סיווגו של התשלום כתעריף עצמאי החל במישרין על הצרכן ומוטל מכוחן של תקנות התעריפים, בלא זיקה להפעלת הסמכות להטלת תשלום מיוחד על הספק. 17. זאת ועוד, פרשנותו של בית המשפט המחוזי שלפיה יש לראות בתעריף החריגה כ"העתקה" של התשלום המיוחד במשמעותו הנורמטיבית אל תוך תקנות התעריפים אינה עולה בקנה עם הוראות החוק והתקנות שנסקרו לאורך דיוננו, ואשר מלמדות בבירור על קיומם של שני הסדרים חוקיים מקבילים. כפי שהראינו, רק הסדר אחד – תקנות התעריפים והן בלבד – מאפשר חיוב ישיר של צרכן המים על ידי מקורות בתשלום ייעודי בשיעור גבוה עבור צריכת כמות מים נחרגת. זאת ועוד, פרשנות זו מביאה לתוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה – לאפשר לרגולטור להכווין את התנהגות הצרכנים גם באמצעות שימוש בתעריפים – שכן לפי גישה זו, נוכח זכות הצרכן לקזז את ההפרש בין מה ששילם בעצמו לבין מה ששילם הספק, יחוב הספק בהשבת הסכום לצרכן, כפי שהוחלט בענייננו. 18. מהו אם כן תפקידה של תקנה 6(א) לתקנות התשלום המיוחד שצוטטה לעיל? להשקפתי, כל פועלה של התקנה הוא בהבהרה כי לא ייתכן כפל חיוב כלפי הצרכן בגין אותה צריכה חורגת של מים. כך, אם כבר שילם הצרכן את תעריף החריגה לא ניתן יהיה "לגלגל" אל כתפיו גם את התשלום המיוחד שבו חויב הספק. שאם לא תאמר כן, יימצא שהתשלום המיוחד שישלם הצרכן בנוסף על תעריף החריגה שכבר שילם יהיה בבחינת תשלום כפול ובלתי מוצדק עבור אותה כמות מים; וממילא יאיין את האפקט של הפעלת הסמכות כלפי ספק המים עצמו, שהוא במרכזו של ההסדר כולו. סוף דבר 19. משלא הוטל על המערערת עצמה תשלום מיוחד בגין חריגה מכמות מי השפד"ן שסיפקה למשיבים בשנת 2003, הרי שלא ניתן לראות בתשלום שבו חייבה המערערת את המשיבים כתשלום מיוחד, אלא רק כתעריף שנגבה בגין כמות נחרגת בהתאם לתקנות התעריפים. לפיכך, לא היה מקום להחיל בעניינה של המערערת את תקנה 6(ב) לתקנות תשלום מיוחד, וממילא לא היה מקום להורות למערערת להשיב סכומים שאותם גבתה בגדר התעריף. משכך, דין הערעור להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל והתביעה נדחית. המשיבים יחזירו למערערת את הסכומים שהועברו מכוח פסק הדין תוך 60 ימים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בנסיבות העניין אין אנו עושים צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏ט"ז באדר א התשע"ו (‏25.2.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14023590_M12.doc על מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il