עיזבון המנוח עאטף תאופיק עאסלה ז"ל נ. מדינת ישראל - קרן הקיי

18 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 235/22 לפני: כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופט י' כשר המערערים: 1. עיזבון המנוח עאטף תאופיק עאסלה ז"ל 2. חוסין עאטף עאסלה 3. אדם עאטף עאסלה 4. נוח עאטף עאסלה 5. תאופיק עאטף עאסלה 6. חסן תאופיק עאסלה 7. עיזבון המנוח יוסף תאופיק עאסלה 8. נזיה עאסלה 9. תאופיק עאסלה 10. יחיא עאסלה נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל – קרן הקיימת לישראל 2. נזירה עאסלה 3. ראיק עאסלה 4. מהדי עאסלה 5. האדי עאסלה 6. סרחאן יוסף עאסלה 7. באסם יוסף עאסלה 8. רוזה יוסף דקה 9. באהרה יוסף אבו סאלח 10. תגריד יוסף גרה 11. בותינה יוסף ריאן 12. גראח עלי עאסלה 13. זיאד עלי עאסלה 14. מחמוד עלי עאסלה 15. פאתנה עלי חלו 16. סוהאד עלי עאסלה 17. סחר עלי עאסלה 18. עיזבון המנוח עלי תאופיק עאסלה 19. ראגב עלי עאסלה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל), מיום 11.11.2021, ב-ת"א 5040-12-19 תאריך הישיבה: י"א בסיון התשפ"ג (31.05.2023) בשם המערערים: עו"ד עזמי שבאיטה בשם המשיבה 1: עו"ד גיטל דמס גוטליב פסק-דין השופט י' כשר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל), מיום 11.11.2021, ב-ת"א 5040-12-19. רקע הדברים והתביעות בבית המשפט קמא ביום 28.4.1968 נכרת הסכם חליפין בין תאופיק יוסף אסמאעיל עאסלה ז"ל (להלן: הסכם החליפין ו-המנוח, בהתאמה), שיורשיו ויורשי יורשיו הם המערערים בהליך דנן, לבין קרן קיימת לישראל, רשות הפיתוח ומדינת ישראל (להלן, יחד: המדינה). בהסכם החליפין הוסכם על החלפת מקרקעין, אשר תוארו בהסכם, כדלקמן: המנוח יעביר למדינה את המקרקעין הבאים: מספר גוש חלקה מטר דונם החלק שטח החלק הערות 19341 36 29.525 בשלמות 29.525 מקולס 19386 65 17.642 בשלמות 17.642 משטה 47.167 דונם המדינה תעביר למנוח את המקרקעין הבאים: מספר גוש החלקה מטר, דונם החלק שטח החלק הערות 19370 57 28,547 5/24 6000 רשומה בשם קק"ל 19362 23 41,587 5/36 5836 רשומה בשם קק"ל 19362 42 (מספר לא ברור) 5/36 ------ רשומה בשם קק"ל 19363 40 6,032 5/8 3770 רשומה ע"ש רשות הפתוח ומדינת ישראל 19345 43 15,253 5/8 9533 רשומה ע"ש רשות הפתוח ומדינת ישראל 19378 3 11,121 13/16 9036 רשומה ע"ש רשות הפתוח ומדינת ישראל 19378 37 12,859 6859/12859 6859 רשומה ע"י רשות הפתוח למדינת ישראל 41.034 דונם במרוצת השנים נרשמו על שם המנוח שתיים מבין החלקות שהועברו לו על פי הסכם החליפין – חלקה 57 בגוש 19370 (להלן: חלקה 57), וחלקה 23 (יחד עם חלקה 42) בגוש 19362 (להלן: חלקה 23). בשנת 1984 הלך המנוח לעולמו. ביום 2.12.2019 הגישו המערערים את התביעה מושא הערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 5040-12-19). בתביעה נכללו שתי עילות מרכזיות: ראשית, נטען כי המדינה הטעתה את המנוח, והציגה מצגי שווא, באשר לשטחן של מרבית חלקות המקרקעין שבהסכם החליפין (כך ששטחן במ"ר קטן יותר מהרשום בהסכם). שנית, נטען כי המדינה הפרה את התחייבותה על פי הסכם החליפין בכך שלא העבירה על שם המנוח את כל שטחי המקרקעין. משכך, התבקש סעד הצהרתי בדבר זכויותיהם של יורשי המנוח בכל שטחי המקרקעין המצוינים בהסכם החליפין; וכן סעד המורה על אכיפת הסכם החליפין בדרך של חיוב המדינה להעביר לבעלות יורשי המנוח את חלקות המקרקעין כאמור. עוד ביקשו המערערים כי בשל העובדה ששטחן של חלקות המקרקעין הנ"ל קטן יותר מהמצוין בהסכם, תועבר לבעלותם מלוא חלקה 3 בגוש 19378 (להלן: חלקה 3), אשר נמצאת כולה בבעלות המדינה (במקום חלק של 13/16 כפי שמצוין בהסכם החליפין, כך שיתווסף חלק המשקף 2,085 מ"ר נוספים) – זאת על דרך של ביצוע בקירוב. כמו כן, התבקש על ידי המערערים היתר לפיצול סעדים לשם הגשת תביעה נזיקית בגין הנזקים שנגרמו להם עקב גריעת שטחים מהקרקעות מושא הסכם החליפין. בכתב ההגנה טענה המדינה כי התביעה התיישנה, בהינתן שהוגשה בחלוף כ-50 שנה מחתימת הסכם החליפין; ולמצער כי הגשת התביעה לוקה בשיהוי המצדיק את דחייתה. כמו כן, נטען כי לפי הסכם החליפין, כל אחד מהצדדים נדרש לפעול בעצמו לרישום חלקות המקרקעין על שמו, והצד השני מחויב לשתף עמו פעולה בעשותו כן. המדינה טענה כי משכך היה על המנוח לפעול לרישום החלקות על שמו, והוא נמנע מלעשות כן במשך קרוב ל-50 שנה מכריתת הסכם החליפין. אשר לחלקות המקרקעין עצמן – מעבר לחלקה 57 וחלקה 23 (אשר, כאמור, נרשמו זה מכבר על שם המנוח) – טענה המדינה כי מבחינה עקרונית אין היא מתנגדת לרישום יתר החלקות על שם המנוח, בכפוף למגבלות כמפורט להלן בנוגע לכל אחת מהן: חלקה 40 בגוש 19363 (להלן: חלקה 40) – בעניין חלקה זו נחתם חוזה מתחדש מידי שנה עם צד ג' המגדל בחלקה גידולי שדה. חלקה 3 – על חלקה זו אמורה לחול תמ"ל/1043. נכון למועד הגשת כתב ההגנה תמ"ל/1043 הייתה מצויה בשלב התנגדויות, והמדינה אף הגישה התנגדות מטעמה. חלקה 43 בגוש 19345 (להלן: חלקה 43) – בשנים 2003-2002 בוצעו הפקעות בשטחה של חלקה זו לטובת המועצה המקומית עראבה (על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה). המדינה טענה כי בשנת 1976 המנוח אף חתם על מסמך בגדרו הסכים לביצוע חלוקה בחלקה 43 – שלפיה חלקת משנה 43א בשטח 8,846 מ"ר תירשם על שם המנוח, חלקת משנה 43ב בשטח 5,307 מ"ר תירשם על שם רשות הפיתוח, וחלקת משנה 43ג בשטח 1,100 מ"ר תוקצה לייעודה כ"דרך". חלקה 37 בגוש 19378 (להלן: חלקה 37) – בשנת 1969 (כשנה לאחר חתימת הסכם החליפין), צד ג' הגיש בקשה לתיקון זכויות בחלקה 37, ובעקבות זאת נפתח תיק הסדר 460/עראבה. המדינה הגיעה להסכמה עם צד ג' לעניין זה, ובגדרה נחתם הסכם חלוקה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 3.6.1969. ביום 1.10.1969 התפרסמה הודעת פקיד ההסדר על שינוי הזכויות בחלקה 37. על פי הסכם החלוקה האמור, חלקה 37 המקורית חולקה לשלוש חלקות משנה (חלקה 37, חלקה 42 וחלקה 43). רק אחת מתוך שלוש חלקות המשנה נרשמה על שם המדינה, תחת הסימון המקורי "חלקה 37", ובהתאם, קטן שטח החלקה הכולל מ-12,859 מ"ר כפי שהופיע בהסכם החליפין, ל-4,676 מ"ר בלבד (כולם בבעלות המדינה). שתי חלקות המשנה האחרות שנוצרו עקב חלוקת חלקה 37 המקורית (חלקות 42 ו-43) נרשמו על שם הצדדים השלישיים – פיאד יוסף אסמאעיל עאסלה ויורשי המנוח אחמד אסמאעיל טאהא עאסלה. לטענת המדינה, פיאד יוסף אסמאעיל עאסלה הוא ככל הנראה קרוב משפחתו של המנוח בהליך דנן; ועל כן סביר להניח כי המנוח ידע על ההליך שהתנהל ביחס לחלקה 37. על יסוד האמור טענה המדינה כי על המערערים להסתפק בחלקה 37 החדשה, בשטח המוקטן, אשר אין לה התנגדות כי תירשם במלואה על שם המנוח (כפועל יוצא, יקבלו המערערים שטח הקטן ב-2,183 מ"ר מהשטח עליו הוסכם בהסכם החליפין). כמו כן, חלקה 37 מצויה אף היא בגדרי תמ"ל/1043 הנזכר לעיל בעניין חלקה 3, וחלקים ממנה מיועדים להפקעה בהתאם. בד בבד עם הגשת כתב ההגנה, הגישה המדינה תביעה שכנגד. בתביעה שכנגד נטען כי עם רישום הזכויות של המנוח על פי הסכם החליפין, יש להשלים בצורה הדדית את רישום זכויותיה של המדינה בחלקה 36 בגוש 19341 (להלן: חלקה 36), כפי שהתחייב המנוח להעביר בתמורה על פי ההסכם. בתשובתם לתביעה שכנגד, טענו המערערים כי מכיוון שאין בידי המדינה להעביר לידיהם את מלוא השטחים שהתחייבה להעביר בהסכם החליפין, הם זכאים להפחית חלקים מחלקה 36 שהתחייב המנוח להעביר למדינה (כמעין "קיזוז"). פסק דינו של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי קבע, בפתח פסק דינו, כי התביעה אינה לוקה בהתיישנות. זאת, מכיוון שהסכם החליפין יצר למנוח זכויות קניין שביושר בחלקות המקרקעין שהמדינה התחייבה להעביר לו, המקימות נאמנות קונסטרוקטיבית בין הצדדים; ומשכך תחילת מרוץ ההתיישנות הוא במועד שבו כופר הנאמן במעמדו, או מפר את חובתו כנאמן (לעניין זה הפנה בית המשפט המחוזי לפסק הדין ב-ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (2003)). בענייננו, כך נקבע, המערערים העלו טענותיהם לראשונה במסגרת הליך שנפתח בשנת 2015 (ת"ט 22775-06-15, אשר נמחק מחוסר מעש בפסק דין מיום 22.7.2018) – ובמסגרת זו התכחשה המדינה לראשונה לנאמנות. אשר על כן, נקבע כי חלפו 4 שנים בלבד מהמועד הקובע לעניין תחילת מרוץ ההתיישנות, ומשכך התביעה לא התיישנה. טענת השיהוי נדחתה אף היא, משנקבע כי לא הונחה תשתית לכך שאי-הגשת התביעה מצד המערערים מהווה ויתור על זכויות מצידם. מכאן עבר בית המשפט להתייחס לטענות הצדדים לגבי חלקה 37. תחילה, עמד בית המשפט על עובדות היסוד: לפי ההסכם, שטח החלקה הנ"ל היה 12,589 מ"ר והחלק השייך למדינה ואשר אותו התחייבה להעביר למנוח, עמד על 6,859 מ"ר. כיום, השטח של החלקה, בעקבות הבקשה לתיקון זכויות והסכם הפשרה לגביה (הכל לאחר כריתת הסכם החליפין), קטן ל-4,676 מ"ר, שכולם נרשמו על שמה של המדינה. בית המשפט קמא פנה לבחינת הסכם החליפין וקבע, לאור האמור בסעיף 3 לו, כי הצדדים התחייבו להופיע בפני רשויות הרישום לביצוע ההעברה "בכל עת שיבקש זאת צד אחד מהצד השני". על יסוד האמור נקבע כי חובת המדינה הייתה לשתף פעולה לפי דרישת המנוח ברישום המקרקעין, ולא לפעול בעצמה לרישום המקרקעין על שם המנוח. כמו כן, נקבע כי אין לפרש את ההסכם כך שהמדינה התחייבה להעביר למנוח שטח מסוים הנקוב במטרים, אלא כך שהמדינה התחייבה להעביר חלקים בלתי מסוימים בכל אחת מהחלקות ותו-לא, וזאת בנימוק הבא: "כעולה מן ההסכם עצמו, כל המקרקעין שהתחייבה הנתבעת להעביר היו בחלקים בלתי מסוימים מהחלקה... העובדה שצוין השטח אינה אומרת שהנתבעת, שלא היה בידה שטח מסוים אלא חלקים בלתי מסוימים במקרקעין, התחייבה להעביר שטח מסוים הנקוב במטרים." (סעיף 19 לפסק הדין). בית המשפט קמא סבר כי לדברים אלו יש תימוכין בפסק דינו של בית משפט זה ב-ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל (26.10.2009) (להלן: עניין יונס). עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי הואיל והסכם החליפין העביר את הזכויות בנכסים מיד עם כריתתו ומאותו מועד החזיק כל צד את המקרקעין שאמור היה להעביר לצד שכנגד, בנאמנות קונסטרוקטיבית, הרי כל מה שקורה בנכס לאחר מכן הוא באחריותו של הנעבר: "משנקבע שהסכם החליפין העביר את הקניין בנכס, באופן שהנתבעת נאמנת על הנכס ואילו המנוח הוא נהנה בנאמנות ובעלים אמיתי של הנכס, כל הפחתה או הפקעה בנכס אירעו כאשר הנכס בבעלות המנוח, אף שעדיין לא נרשם על שמו" (פסקה 21 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכח שהמדינה ידעה, קודם לכריתת ההסכם, על הבקשה לתיקון זכויות, שהוגשה לאחר כריתת ההסכם, ולכן דחה את טענות ההטעיה וחוסר תום הלב שנטענו על ידי המערערים. בית המשפט קבע כי היה על המדינה להודיע למנוח על הבקשה לתיקון זכויות (והיא לא עשתה כן) ולא לטפל בה כאילו הקרקע בבעלותה, אולם לא הוכח שהמדינה התרשלה בטיפולה בבקשה לתיקון זכויות או כי נגרם למנוח נזק בגין אותו טיפול. משכך נדחו טענות המערערים באשר להקטנת שטחה של חלקה 37 המקורית במסגרת הליך תיקון לוח הזכויות. הפקעת המקרקעין בחלקה 37 ובחלקה 3 – בעת ניהול התביעה בבית המשפט המחוזי תמ"ל/1043 טרם אושרה. בית המשפט קבע כי הליך ההפקעה מכוח התמ"ל, בחלקה 37 ובחלקה 3, החל לאחר הסכם החליפין, ומשכך יתבצע כאשר המקרקעין כבר בבעלות המנוח (ובנאמנות קונסטרוקטיבית אצל המדינה). טענת המערערים במישור זה הייתה כי ההפקעה מהחלקות הנ"ל תהא בשיעור גבוה יותר מכיוון שהמקרקעין היו רשומים על שם המדינה (הפקעה בשיעור של 70% חלף הפקעה בשיעור של 35%) – וכי בכך שהמדינה הגישה התנגדות לתמ"ל בעצמה ומבלי לגלות כי המקרקעין מצויים בבעלות פרטית, נהגה בחוסר תום לב. אולם, בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים לא הוכיחו טענתם לקיומו של הבדל בשיעור ההפקעה בין קרקעות מדינה לקרקעות פרטיות בתמ"ל/1043. בין כה וכה, כך נקבע, שעה שהליך אישור התמ"ל טרם הושלם (כאמור) בעת ניהול התביעה, היה בידי המערערים לפנות לרשויות התכנון ולהעמיד אותן על כך שהמקרקעין נמצאים בבעלות פרטית ולא בבעלות המדינה. אשר לחלקה 3, עמד בית המשפט על כך שהמדינה הסכימה להעביר את חלקיה בחלקה זו על פי האמור בהסכם החליפין (13/16 מהחלקה). אולם, חלקה זו מצויה תחת תמ"ל/1043 הנמצאת בשלב התנגדויות בפני חוקר; ועל כן נקבע כי רק לאחר מתן החלטת החוקר ניתן יהיה להעביר את הבעלות כפי שהוסכם. על כן יינתן סעד שיחייב את המדינה לשתף פעולה עם המערערים להעברת המקרקעין באותו מועד. הפקעת המקרקעין בחלקה 43 – בית המשפט קבע כי הפקעת החלק שהועבר למנוח בחלקה 43 נעשתה כלפי המנוח, גם אם המקרקעין היו רשומים על שם המדינה; ועל כן אין לחייב את המדינה להעביר למנוח מקרקעין אחרים חלף אלו שהופקעו מחלקה 43. כמו כן, נדחתה הטענה כי המדינה פעלה בניגוד לחובת האמון המוטלת עליה, תוך שנקבע כי המנוח ידע על ההפקעה בהתאם להסכמות שנתן, לעניין חלוקת החלקה, ביום 11.12.1976 וביום 21.12.1976. אשר לחלקים שנותרו על שם המדינה בחלקה זו (לאחר ההפקעה) – הרי שהמדינה מסכימה להעבירם על שם המנוח. חלקה 40 – המדינה הסכימה בכתב ההגנה להעביר חלקה זו (שנמצאת בבעלותה המלאה של קק"ל) על שם המנוח. חלקה 36 – בית המשפט התייחס לכך שעל פי הסכם החליפין, המדינה זכאית לקבל את מלוא זכויות המנוח בחלקה 36, וכי המערערים לא התנגדו לזכאותה העקרונית של המדינה כפי שנטען על ידה, אלא טענו כי הם זכאים להפחית מהזכויות הנעברות בחלקה 36 בשל כך שהמדינה לא עמדה בהתחייבויותיה על פי הסכם החליפין. מכיוון שבית המשפט קמא דחה את טענות המערערים לעניין אי-עמידת המדינה בהתחייבויותיה, נדחתה גם טענת ההפחתה מהזכויות הנעברות בחלקה 36. על יסוד האמור, התקבלה התביעה שכנגד מטעם המדינה. בסוף פסק הדין, נדחתה גם בקשת המערערים למתן היתר לפיצול סעדים על מנת לתבוע מהמדינה סעד כספי. כמו כן נדחתה הבקשה להורות על ביצוע בקירוב על ידי השלמת שטח הזכויות שהגיעו למנוח בחלקה 37 המקורית או בחלקה 43 לפני ההפקעה, באמצעות העברת זכויות נוספות בחלקה 3. שתי הטענות נדחו על בסיס הקביעה כי המדינה לא הפרה את הסכם החליפין. על יסוד כל האמור לעיל, נקבע כי המדינה תעביר על שם המנוח את יתרת זכויותיה בחלקה 37, חלקה 43, וחלקה 3 (כשתתאפשר העברת הזכויות); וכי ימחקו זכויות המערערים בחלקה 36 אשר תועבר על שם רשות מקרקעי ישראל. כמו כן נפסקו לטובת המדינה הוצאות משפט על סך 20,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור בערעור שלפנינו, שבים המערערים על הטענה כי המדינה הפרה את הסכם החליפין בכך שהחלקים הנעברים על שם המנוח, בסופו של דבר, אינם מייצגים את סך השטח כפי שהוסכם בהסכם החליפין. כך, לאחר ההליך לתיקון זכויות בחלקה 37 והסכם הפשרה אליו הגיע המדינה עם צד ג', השטח הכולל של חלקה 37 הצטמצם באופן ניכר, וכתוצאה מכך החלק המועבר למנוח משקף שטח קטן ב-2,183 מ"ר מהשטח ששיקף החלק המועבר בחלקה 37 בהסכם החליפין. כמו כן, עקב ההפקעה שנעשתה בחלקה 43, החלק המועבר על שם המנוח בחלקה זו קטן אף הוא. המערערים טוענים, כאמור, כי בכך הפרה המדינה את הסכם החליפין. נוסף לאמור, המערערים שבים על טענתם ביחס להתנגדות המדינה לתמ"ל/1043 וההפקעה שנעשתה על בסיסה בחלקות 3 ו-37. לטענת המערערים, המדינה התנהלה בחוסר תום לב כשבמסגרת התנגדות לתמ"ל/1043 לא גילתה כי חלקות 3 ו-37, שהיו רשומות על שמה, הועברו למנוח במסגרת הסכם החליפין. לטענת המערערים, התנהלות זו תביא לכך שמחלקות 3 ו-37, שבתמ"ל האמור מתייחסים אליהן כקרקעות מדינה, יופקע שיעור גדול יותר מאשר היה מופקע אילו החלקות היו רשומות על שם המנוח (בבעלות פרטית). על יסוד האמור טוענים המערערים כי היה מקום להורות על ביצוע בקירוב באופן הבא: השלמת סך השטח שלא הועבר למנוח (עקב תיקון לוח הזכויות בחלקה 37 וההפקעה בחלקה 43), על ידי העברת שטחים נוספים מחלקה 3 (חלק נוסף של 3/16 מחלקה 3, המצויה כולה בבעלות המדינה, מעבר לחלק של 13/16 שיועבר על פי ההתחייבות בהסכם החליפין). כמו כן, טוענים המערערים כי לנוכח הפרת הסכם החליפין על ידי המדינה, היה מקום לקבל את בקשתם לפיצול סעדים על מנת שיגישו תביעה כספית. אשר לחלקה 40, טוענים המערערים כי בסיכום פסק הדין נשמטה התייחסות לחלקה זו, אשר לגביה ניתנה הסכמה של המדינה כי תועבר במלואה על שם המנוח, והדברים אף נכתבו במפורש בגוף פסק הדין קמא. אשר לחלקה 36, לגביה התקבלה התביעה שכנגד מטעם המדינה – המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי לא התייחס לטענה כי חיוביהם של הצדדים על פי הסכם החליפין הם חיובים שלובים ומקבילים, ועל הצדדים לקיימם בד בבד. בהתאם, המערערים טוענים כי מקום שבו המדינה לא יכולה לקיים את חיוביה על פי הסכם החליפין ולהעביר למנוח חלק המשקף את סך השטח במ"ר כפי שהוסכם, אין היא יכולה לזכות בקיום החוזה במלואו מצד המנוח בדרך של העברת חלקה 36 על שם המדינה. מנגד, המדינה טוענת כי פסק הדין קמא מבוסס היטב בדין ובראיות ואין כל מקום להתערב בו. זאת, בפרט מקום שבו פסק הדין מושתת על ממצאי עובדה ומהימנות, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. דיון והכרעה רישום הזכויות מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט קמא כי המדינה לא התחייבה לרשום את הזכויות על שמו של המנוח אלא להתייצב בפני פקיד ההסדר או לשכת רישום המקרקעין כדי לבצע את העברת הזכויות וזאת בכל עת שתתבקש לכך. הוראה מפורשת התומכת באמור מצויה בסעיף 3 להסכם. אלא שלא עצם אי-ביצוע הרישום הוא שעומד במרכזן של המחלוקות בין הצדדים, אלא סך השטח המועבר על שם המנוח בחלקות השנויות במחלוקת. בכך יתמקד פסק דיני להלן. חלקה 37 כפי שצויין גם בפסק דינו של בית המשפט קמא, עובדות היסוד בנוגע לחלקה 37, שאינן שנויות כלל במחלוקת, הינן שבהסכם החליפין התחייבה המדינה להעביר למנוח את החלק שהיה בבעלותה בחלקה 37, המתוארת כבעלת שטח כולל של 12,859 מ"ר, אשר בו למדינה 6859/12859 חלקים, ששטחם 6,859 מ"ר. בעקבות בקשה שהגיש צד שלישי, ביום 16.3.1969 (קרוב לשנה לאחר כריתת הסכם החליפין), לתיקון הזכויות בחלקה זו, והסכם פשרה שהגיעה אליו המדינה עם אותו צד שלישי, הוקטן שטח החלקה ל-4,676 מ"ר, שנרשמו כולם על שמה של המדינה. מכאן שהמדינה לא תוכל להעביר על שמם של יורשי המנוח אלא ולכל היותר את הזכויות האמורות, בשטח שהינו קטן ב-2,183 מ"ר (וביותר מ-30%) מהשטח הנקוב בהסכם החליפין. בית המשפט קבע כי למרות האמור אין לקבוע כי המדינה הפרה את התחייבויותיה בהסכם החליפין, בנוגע לחלקה 37 הנ"ל. יוער כי כלל לא בטוח שעסקינן בהפרה בפועל – ככל שהזכויות בחלקה 37 טרם הועברו על שם המנוח, הרי שמדובר בהפרה צפויה (לפי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). מכיוון שההבחנה אינה בעלת נפקות בנסיבות העניין, אתייחס לאמור כהפרה. בית המשפט קמא הגיע למסקנה האמורה, כי המדינה לא הפרה את הסכם החליפין בנוגע לחלקה 37, על יסוד שלושה נימוקים, ואלו הם: הראשון – הואיל והבקשה לתיקון הזכויות הוגשה, כאמור, לאחר כריתת הסכם החליפין, הרי הינה אירוע שבהשלכותיו אמור לשאת הצד הנעבר, קרי – המנוח. השני – בכל מקרה, אין לפרש את הסכם החליפין כמחייב את המדינה להעביר שטח בגודל מסוים, זאת, בין היתר, לאור העובדה שעסקינן בחלקים במסגרת שיתוף במקרקעין ולא ניתן כלל להעביר בהם "שטח ספציפי" (תוך שבית המשפט מסתמך על פסק הדין בעניין יונס). השלישי – הגם שהמדינה, כאשר טיפלה בבקשת לתיקון הזכויות כאילו היה מדובר במקרקעין שלה ואף בלא להודיע למנוח על בקשת התיקון ועל האופן בו הינה מטפלת בה, נהגה שלא כראוי, לא הוכח שהטיפול היה רשלני ולא הוכח שנגרם בגינו נזק למנוח. דעתי היא שקביעתו של בית המשפט קמא לעניין חלקה 37, כמו גם כל אחד מנימוקיה דלעיל, אינם יכולים לעמוד, וזאת מהטעמים שיובהרו להלן. מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה משנקבע שעם כריתת ההסכם, הזכויות שביושר בחלקות עוברות לצד האמור לקבלן לפי ההסכם, הרי על כל צד לשאת בהשלכותיהם של אירועים, המאוחרים לכריתת ההסכם, על המקרקעין שקיבל. מקובל עליי גם שהדברים דלעיל נכונים הן לגבי אירועים המשביחים את ערכן של הזכויות (לדוגמא: הפקדתה של תכנית המאמירה את שוויין) והן לגבי אירועים הגורעים מערכן של הזכויות (לדוגמא: הפקדתה של תכנית הפוגעת בזכויות או הליך של הפקעה). ברם, הבקשה לתיקון זכויות, הגם שהוגשה לאחר כריתת הסכם החליפין, אינה יכולה להיחשב לאירוע מהסוגים האמורים. זאת משום שמשמעה של בקשה לתיקון זכויות הינה טענה שזכויות שהמדינה טענה שהינן שלה ויכולה על כן להעבירן למנוח, אינן כאלה, ואף לא היו כאלה בעת שנכרת ההסכם. אכן, עקרונית, יכול צד לרכוש זכויות נטענות של המוכר, כשהוא לוקח על עצמו, במודע ומרצון, את הסיכון שיתברר שהזכויות (כולן או חלקן) אינן של המוכר או שהינן שונות במהותן מאלו שהציג המוכר. ברם, התקשרויות מסוג זה הינן נדירות ומצריכות, ככלל, אמירות מפורשות וחד-משמעיות בהסכם בו עסקינן. אין ולו אבק של רמז למחשבה שאלו הן הנסיבות באשר להסכם החליפין דנן. רוצה לומר: כאשר, במסגרת הסכם החליפין, הציגה המדינה מצג לפיו הינה בעלת 6,859 חלקים מתוך 12,859 חלקים, בחלקה 37, שהינה בשטח של 12,859 מ"ר (ומכאן שהחלק מגלם זכות ל-6,859 מ"ר), וכי אלו הן הזכויות שתעביר למנוח, הסיכון שיתברר, לאחר כריתת ההסכם, כי למדינה זכויות בהיקף קטן (ואף קטן משמעותית), אינו סיכון שהמנוח לקח על עצמו במסגרת ההסכם. על כן, גם אם מניחים שבעת כריתת הסכם החליפין הייתה המדינה משוכנעת, בתום לב ובלא כל רשלנות מצדה (בית המשפט הניח כך ואיני מוצא סיבה להתערב בקביעתו זו), כי זכויותיה בחלקה 37 הינן כמתואר בהסכם, הרי כאשר מתברר, בעקבות מהלך המבוצע לאחר כריתת ההסכם, כי אין הדבר כך וזכויותיה של המדינה פחותות, האחריות על כך, כלפי המנוח, מוטלת על כתפיה של המדינה. משכך, נימוקו הראשון של בית המשפט קמא אינו מקובל עליי. הסכם החליפין, כשמו כן הוא: מדובר בהסכם המתווה עסקה לחילופי מקרקעין. ככזה, חלקות המקרקעין שכל צד מקבל על פי ההסכם, מגלמות את התמורה (ולמעשה – את התמורה היחידה) בגין חלקות המקרקעין שהתחייב להעביר. כשבחלקות מקרקעין עסקינן, לגודל השטח שמורה, כמובן, ככלל, חשיבות מרכזית לערכן. לא נטען כי חלקה 37 דנן נמנית על החריגים הנדירים לכלל זה. גם משום כך, טענה לפיה צד להסכם לחילופי מקרקעין יכול להעביר קרקע בשטח קטן (במידה ניכרת) מהשטח שהתחייב לו בהסכם, ועדיין לא יהיה בכך (בהיעדר העברת קרקע נוספת או פיצוי מסוג כלשהו) משום הפרת ההסכם, הינה טענה מאוד מרחיקת לכת הטעונה, למצער, עיגון של ממש בהסכם בו עסקינן. דבר אין, לדעתי, בהסכם החליפין דנן, שיכול היה להוות בסיס למסקנה מרחיקת לכת מהסוג האמור. בית המשפט קמא הפנה אמנם לכך, שב-"תרגום", שנעשה בהסכם, לגבי כל חלקה וחלקה, משטח החלקה בכללותה והחלק של המדינה בה, לשטח המועבר, נפלו אי-דיוקים מזעריים (לגבי חלקה 57, נכתב ש-5/24 החלקים של המדינה, משטח כולל של 28,547 מ"ר, הם 6,000 מ"ר, בעוד הנתון המדויק הוא 5,947 מ"ר (פער של מעט פחות מ-1%); לגבי חלקה 23, נכתב ש-5/36 החלקים של המדינה, משטח כולל 41,587 מ"ר, הינם 5,836 מ"ר, בעוד הנתון המדויק הוא 5,776 מ"ר (כמעט בדיוק 1%). ברם, לדעתי אין ללמוד מכך דבר לענייננו: צד לעסקת חליפין במקרקעין, האמור לקבל חלקים נקובים ב-6 חלקות שונות, ששטחן ידוע, שחתם על הסכם שמתברר שנפלו בו, לגבי שתיים מהחלקות, טעויות חישוב של כ-1% בלבד, אינו מלמד על עצמו שהינו מסכים שהצד שכנגד יהיה חופשי להעביר לו חלק בשטח מופחת של יותר מ-2,100 מ"ר ויותר מ-30% משטח אחת החלקות שהיה אמור לקבל. כפי שציינתי לעיל, בית המשפט קמא נימק את החלטתו בעניין חלקה 37 גם בכך שהחלק של המדינה בחלקה 37 הינו במסגרת שיתוף במקרקעין (מושע) ולכן אין מדובר מראש בשטח מסוים. בית המשפט קמא גם מצא תימוכין לנימוק זה בפסק הדין בעניין יונס. לדעתי אף בכך נפלה טעות, הנובעת, כנראה, מהשימוש במונח "שטח ספציפי". בפסק הדין בעניין יונס אכן נדונה עסקת חילופי מקרקעין. בית המשפט בעניין יונס גם אכן עמד על כך שבאותו המקרה מדובר היה בזכויות בשיתוף מקרקעין (מושע), וכן על כך שיש בעובדה זו כדי להדוף תביעה לקבלת שטח ספציפי. אלא שאותה קביעה ניתנה בהקשר בו הינה רלוונטית – כאשר המחלוקת היא לעניין תביעה לקבלת שטח ספציפי בתוך החלקה (ולא על גודלו של השטח). גודלו של השטח שהמערערים אמורים לקבל מהמדינה לא היה שנוי כלל במחלוקת בפסק הדין בעניין יונס. טענתם של המערערים שם הייתה שהובטח על ידי המדינה שטח ספציפי בתוך החלקה המדוברת. בהקשר זה אכן נקבע כי הואיל ומדובר בשיתוף במקרקעין, לא רק שהמדינה לא התחייבה להעביר שטח ספציפי אלא שגם לא יכולה היתה ליתן התחייבות שכזו (לאור סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). ב-"תרגום" לענייננו: לו המערערים היו טוענים כי המדינה התחייבה בפניהם, לעניין חלקה 37, כי השטח המגלם את זכויותיה של המדינה (כפי שהוצג בהסכם – 6,859 מ"ר), יוקצה להם, לדוגמא, דווקא בחלק הצפוני של החלקה, איזכור העובדה שמדובר בשיתוף במקרקעין (מושע) והפנייה לפסק הדין בעניין יונס, היה בהם כדי לשכנע שדין הטענה להידחות. בכך אין, כמובן, כדי לתמוך, באופן כלשהו, בפרופוזיציה לה טוענת המדינה בהליך דנן: למעשה מה שנטען על ידי המדינה הוא שכאשר עסקינן בזכויות בשיתוף במקרקעין (מושע), ומשכך לא ניתן להתחייב לגבי "שטח ספציפי", הרי הינה יכולה להעביר שטח קטן בהרבה מזה שהתחייבה להעביר, בלא שתחשב למפרה את התחייבויותיה. ולא יהיה זה מיותר להסביר את משמעות הטענה האמורה: כאשר מדובר בזכויות בשיתוף במקרקעין, נתוני היסוד הינם, כמובן, השטח הכולל של החלקה, החלק המועבר בה, וכתוצאה – השטח המגולם באותו החלק. נכון הדבר, שכאשר אנו אומרים שלפלוני יש "דונם" בדמות זכויות בשיתוף במקרקעין (לדוגמא 50% בחלקה שגודלה שני דונם), לפלוני אין דונם "ספציפי" אלא 50% בכל גרגר וגרגר של שני הדונם. עדיין, דומני כי לא יימצא מי שיאמר כי אחת היא לפלוני אם שטחה של אותה חלקה, בה יש לו 50%, הוא בשטח כולל של שני דונם (כך שיש לו דונם) או דונם אחד בלבד (כך שיש לו חצי דונם). לכן גם מי שהתחייב להעביר לחברו, לדוגמא, חלק של 3/5 מחלקת מקרקעין בבעלות משותפת, שהוצג במסגרת ההסכם ששטחה הכולל הוא 5,000 מ"ר, לא יוכל לטעון כי אם העביר 3/5 מאותה חלקה, הרי גם אם מתברר ששטחה הינו 3,000 מ"ר בלבד, קיים הוא את חיוביו שכן עסקינן בשיתוף במקרקעין ולא ניתן להעביר "שטח ספציפי". וכך גם בענייננו: המדינה התחייבה להעביר למנוח חלק של 6,859/12,859 חלקים בחלקה 37, ששטחה הכולל, כפי שהוצג וכפי שהתחייבה המדינה, הינו 12,859 מ"ר, כך שהשטח המועבר הוא 6,859 מ"ר. המדינה אינה יכולה להעביר את זכויותיה בחלקה, שקטנה עד למאוד, בלא להימצא מפרה את ההסכם. האמור לעיל מייתר את הצורך לדון בנימוקו השלישי של בית המשפט קמא, שהרי עצם העברת שטח קטן יותר מהווה הפרה מצד המדינה. לכן, אין המערערים נזקקים כלל לטעון שיש לחייב את המדינה משום שהתפשרה עם הצד השלישי, בכל הנוגע לזכויות בחלקה 37, שלא בהסכמת המנוח ואף שלא בידיעתו, כאילו עסקינן במקרקעיה לכל דבר ועניין. אסתפק על כן בלציין שלהשקפתי דחיית טענות המערערים מהטעם שלא הוכיחו שהאופן שבו טיפלה המדינה גרם להם נזק, מוטל בספק. בתיאור כללי, עסקינן במצב בו נאמן מתפשר, בתביעת זכות שהוגשה לעניין הנכס המוחזק בנאמנות קונסטרוקטיבית, תוך גריעה (מהותית) מהנכס, שלא בהסכמתו של הנהנה ואף בלא להודיע לו על כך. בנסיבות אלו, ייתכן (ואיני קובע מעבר לכך שכן הדבר אינו נדרש לצורך פסק דיני זה) שלא על הנהנה הנטל להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הנאמנות לנזק, אלא על הנאמן הנטל להוכיח כי הנזק היה נגרם גם אם לא היה פועל באופן האמור (בהפרת הנאמנות) (וראו סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 וההפניה בו להוראות חוק השומרים, התשכ"ז-1967; וכן השוו: ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 385, 406-405 (1999); ע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ, פסקאות 50-45 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (29.8.2016)). וביישום לענייננו: המדינה החזיקה, בנאמנות קונסטרוקטיבית, עבור המנוח, את הזכויות בחלקה 37. המדינה טיפלה בתביעת הזכות, שהוגשה על ידי צד שלישי, לגבי זכויות אלו, והחליטה להתפשר עם אותו צד שלישי ולגרוע מהותית מהזכויות שהחזיקה בנאמנות. את זאת עשתה המדינה בלא לקבל את הסכמתו של המנוח (ואף בלא לשאול לדעתו). בנסיבות אלו, על המדינה היה הנטל להוכיח שלא נגרם כל נזק. התוצאה של המקובץ לעיל הינה שכאשר המדינה תעביר, למערערים, את כל זכויותיה בחלקה 37, היא תפר את התחייבויותיה על פי ההסכם, בכך שתעביר שטח שהינו קטן ב-2,187 מ"ר. בנסיבות אלו והואיל ומדובר בעסקה להחלפת מקרקעין, ובהעדר טעם לסתור, זכאים המערערים להעביר למדינה שטח פחות מזה שהמנוח התחייב לו, בשיעור דומה. סבורני שלתוצאה זו ניתן להגיע, ללא קושי, שכן בהסכם להחלפת מקרקעין דנן אין קושי לקבוע כי חיובי הצדדים הינם שלובים (על יסוד הוראות סעיפים 3, 4(א) ו-23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 – פירוש לחוקי החוזים כרך א 220 (מהדורה שנייה 2023)). כמו כן יכולה המדינה להעביר זכויות שתשלמנה את החסר, ככל שיש בידה זכויות נוספות באחת מהחלקות שהתחייבה להעביר למנוח, זאת משום שבנסיבות העניין דנן איני רואה כל קושי לראות בכך משום "ביצוע בקירוב" של ההסכם (ולעניין זה טענו המערערים כי בידי המדינה להעביר את מלוא זכויותיה בחלקה 3). להשלמת התמונה אוסיף ואציין כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה דין טענת השיהוי שנטענה על ידי המדינה, להידחות, מקובלת עליי: כפי שהסביר בית המשפט קמא, לא ניתן לראות, בנסיבות דנן, בהשתהות הנטענת משום ויתור. באשר לטענה ל-"נזק ראייתי", נראה, למצער בכל הנוגע לאמור לעיל בהקשר חלקה 37, כי מדובר בטיעון כוללני שאינו יכול להתקבל. הפקעת המקרקעין בחלקה 37 ובחלקה 3 קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין הפקעת המקרקעין בחלקה 37 ובחלקה 3 מקובלות עליי. כך, אותו עקרון עליו עמדתי לעיל בהקשר נימוקו הראשון של בית המשפט קמא לעניין הקטנתה של חלקה 37 בעקבות תביעת זכות של צד שלישי, מביא, בהקשר עניין ההפקעה, לתוצאה המתיישבת עם פסק דינו של בית המשפט קמא: להבדיל מתביעת זכות כאמור, הליך הפקעה שהחל לאחר כריתת הסכם החליפין הינו, בנסיבות ההסכם דנן, סיכון שהצד המקבל לקח על עצמו, ועל כן המערערים אינם יכולים להישמע בטענה בהקשר זה. באשר לטענה ששיעור ההפקעה גבוה יותר בשל המשך רישום החלקות הרלבנטיות על שמה של המדינה, מצרף אני את דעתי לדעתו של בית המשפט קמא כי טענה זו לא הוכחה ומכל מקום בידי המערערים הייתה האפשרות לפנות לרשויות התכנון ולהעמיד אותן על היותן של החלקות מוחזקות בנאמנות על ידי המדינה, לטובתם. ההפקעה בחלקה 43 אינני מוצא כל נימוק של ממש להתערב בהכרעתו של בית המשפט קמא לדחות את טענותיהם של המערערים בעניין ההפקעה בחלקה 43, ובעיקר בקביעתו העובדתית, שאין זו מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בה, כי המנוח הסכים לחלוקת הזכויות בחלקה 43 בינו לבין רשות הפיתוח והמועצה המקומית עראבה. חלקה 40 בפסקה 33 לפסק הדין קמא צוין במפורש כי: "הנתבעת הסכימה להעביר לבעלות [המנוח] את חלקה 40 בגוש 19363 המצויה בבעלות מלאה של קק"ל". דומה כי בפסקת הסיכום של פסק הדין, הושמטה בשגגה התייחסות לחלקה 40. מובהר בזאת כי זכויות המדינה בחלקה 40 יועברו גם הן על שם המנוח, בהתאם להסכמתה דלעיל. חלקה 36 וטענת החיובים השלובים כפי שקבעתי לעיל, המדינה הפרה (או עתידה להפר) את חיוביה לעניין חלקה 37. ניתן לרפא הפרה זו על דרך ביצוע בקירוב, בכך שהמדינה תשלים את השטח החסר בחלקה 37 (2,187 מ"ר) בדרך של מסירת זכויות נוספות שיש לה במי מהחלקות בהן התחייבה, בהסכם החליפין, להעביר זכויות. אם המדינה בוחרת שלא לעשות כן, רשאים המערערים להעביר זכויות, בשיעור מופחת, המגלם את השטח האמור, בחלקה 36. פיצול סעדים בערעור בפנינו ביקשו המערערים "להתיר להם פיצול סעדים על מנת לאפשר לה[ם] הגשת תביעה בגין הנזקים שנגרמו להם עקב הפרת הסכם החליפין ע"י המדינה והתנהגותה לאחר חתימתו" (פסקה 32 לערעור). דין הוא כי היתר לפיצול סעדים יינתן "רק במקרים יוצאים מן הכלל" (ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813 (1979)); מקום שבו הצביע המבקש על "קיומו של אינטרס לגיטימי, המצדיק פיצול התביעה למספר תובענות שונות" (ע"א 734/83 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שפיר דוידוביץ (שותפות רשומה), פ"ד לח(1) 613 (1984)). אשר על כן, נדרש טעם טוב להיעתרות לבקשה לפיצול סעדים, ובהיעדר טיעון של ממש לעניין זה בפנינו – אין אלא לדחות את הערעור בעניין זה. סוף דבר מהטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי: 32.1. לקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי בהעברת הזכויות בחלקה 37, בגודלה הנוכחי, יהיה משום הפרת הסכם החליפין על ידי המדינה. 32.2. התיק יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שיקבע, בהנחה שהמדינה תעביר את כל זכויותיה בחלקה 37 למערערים, את האופן בו תתוקן, באופן המיטבי והמדויק ביותר, ההפרה, המתבטאת בחוסר של 2,187 מ"ר בחלקה 37. זאת, בין על ידי הוספת זכויות על ידי המדינה באחת מהחלקות הנקובות בהסכם המועברות למערערים, ובין על ידי הפחתה מהזכויות שעל המערערים להעביר למדינה בחלקה 36. 32.3. בית המשפט יקבע את האמור לעיל, לאחר הליך שיאפשר לצדדים להביא את ראיותיהם וטיעוניהם לעניין האמור וישקול למנות שמאי מומחה מטעמו. 32.4. נרשמה התחייבות המדינה, לגבי חלקה 40, כאמור לעיל. 32.5. לעניין חיובם של המערערים בהקשר חלקה 36, היקף החיוב יהיה בהתאם לאמור בסעיפים 32.2 ו-32.3 לעיל. 32.6. יתר חלקי הערעור נדחים. 32.7. החיוב בהוצאות שהושת על המערערים בפסק דינו של בית המשפט קמא, יבוטל, והמדינה תשלם למערערים, הוצאות משפט, בגין ההליך בבית המשפט קמא וההליך בפני בית משפט זה, בסך כולל של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' כבוב: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' כשר. ניתן היום, ‏ד' באייר התשפ"ד (‏12.5.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22002350_L06.docx חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1