בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
2346/98
בפני: כבוד
השופט א' מצא
כבוד
השופט י' קדמי
כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
המערער: משה
ימיני
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב - יפו מיום 31.3.98
בת.פ.ח
3035/97 שניתן על-ידי כבוד
השופטים
א' סטרשנוב, ז' המר, ה' גרסטל
תאריך הישיבה: כ"ט באייר תשנ"ח (25.5.98)
בשם
המערער: עו"ד ראובן בר חיים, עו"ד אריה שרעבי
בשם המשיבה: עו"ד
אתי כהנא
בשם
שירות המבחן: גב' זהבה מור
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
1. המערער הורשע בעבירה של אינוס לפי סעיף 345
(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977- וכן בעבירה של היזק בזדון לפי סעיף 452
לחוק העונשין ונדון ל5- שנות מאסר, שמחציתן - שנתיים וחצי - יהיו לריצוי בפועל
והיתרה על תנאי למשך 3 שנים מיום סיום ריצוי עונש המאסר בפועל, שלא יעבור בתקופה
זו עבירת מין כהגדרתה בסימן ה' לפרק י' לחוק העונשין.
הערעור הוא על ההרשעה ולחלופין על עונש המאסר.
2. עובדות המקרה כעולה מפסק דינה של הערכאה
הראשונה הן בקצרה כדלקמן: המערער ואשתו היו נשואים כ- 10 שנים בעת המקרה ולהם שני
ילדים משותפים. בתקופה בה ארע המקרה נשוא האישום לא התנהלה מערכת היחסים ביניהם על
מי מנוחות, אף שהשניים המשיכו להתגורר באותה דירה ולישון במיטה משותפת שבחדר
השינה. זמן לא רב לפני המקרה, הגישה האישה תביעה למזונות ולגירושין וכן הגישה היא
בקשה לצו הגנה ואילו הבעל חפץ לשמור על התא המשפחתי וביקש שלום בית.
בליל האירוע, העירה האישה את בעלה כשהיא בוכה
ומתלוננת על כאבים ברגליה. הוא ביקש להרגיעה, הביא לה כוס מים ועיסה את גופה
במקומות הכואבים, בהסכמתה. כתוצאה מכך התגרה מינית ורצה לקיים עימה יחסי מין. היא
קמה מהמיטה, יצאה לשירותים וחזרה למיטה המשותפת. הבעל המשיך לגפפה ולנשקה ובשלב
מסוים קיים הוא עימה יחסי מין חרף מחאותיה והתנגדותה, בהיותה במחזור וטמפון מצוי
בגופה, דברים שיידעה בהם את בעלה.
3. הסניגורים המלומדים טענו, זה להרשעה וזה
לעונש, בצורה סדורה ומלומדת והצביעו על כל בדל של חומר ראיה שיש בו כדי לקעקע את
מהימנותה של האישה ולנגח את קביעותיה ומסקנותיה של הערכאה הראשונה, שנתנה אמון
בעדותה. אולם, מה נעשה ומלאכת שמיעת העדים, ההתרשמות מהם וקביעת העובדות, היא
מלאכתה של הערכאה הראשונה ואנו כערכאת ערעור אמונים לבדוק אם שגגה יצאה מלפניה
בקביעת העובדות, בהסקת המסקנות מהן וביישום החוק וההלכה המשפטית על הקביעות
העובדתיות.
4. הסניגור המלומד ניסה לשכנענו, כי דברי האישה
אינם ראויים לאמון ואינם עומדים במבחן ההגיון, נסיון החיים ונסיבות המקרה וכי בכל
אחת מהראיות שבהן ראה בית משפט קמא תמיכה וחיזוק לעדותה ובמכלולן, לא היה כדי
לחזק את עדותה ולפחות ניתנת כל ראיה כזו להיות מוסברת באופן שונה מכפי שהסבירה בית
המשפט וכי לפיכך אין להיאחז בהן לצורך הרשעת הבעל. עוד טען הוא כי גם אם יש להאמין
לדברי האישה לפיהם הביעה התנגדות לבעילתה על ידי המערער, הרי שהוא לא הבין זאת
מהתנהגותה ולא הפנים את הדבר, ולפיכך אין לייחס לו כוונה פלילית. שקלנו ובדקנו את
כל טענותיו ולא מצאנו שיש בהן כדי לקעקע את קביעותיו של בית משפט קמא ואת המסקנות
שהסיק מהן לעניין הכרעת הדין.
אשר על כן, דין הערעור על הרשעה להידחות.
לא כך לגבי העונש, בו יש מקום להתערבותנו.
5. קודם שאתייחס לנסיבות המקרה ולנסיבותיו
האישיות של המערער, אייחד מילים מספר לבעייתיות המיוחדת ורבת הפנים של מעשה אינוס
של בעל באישתו, על רקע עבירת האינוס במובנה הרחב.
עבירת האינוס היא מן החמורות שבעבירות הקבועות
בחוק הפלילי וכמידת חומרתה כך גם העונש המירבי שבצידה. אלא שהנסיבות בהן מתבצע
אינוס עשויות להיות שונות מן הקצה אל הקצה במהות ובחומרה. מצד אחד של קשת המקרים
הבאים בגדר עבירה זו, מצוי האונס הברוטלי, האכזרי, בו פוגע העבריין בקורבן תמים,
זר לו לחלוטין, לו הוא אורב, מבצע בו את זממו באלימות, בכוח, באכזריות או תוך
הפחדה ואיומים ואילו מן הצד השני, מצוי האינוס בין שניים הקרובים זה לזה, המקיימים
יחסי מין ביניהם בהסכמה עד לאותו רגע בו מביעה האישה את התנגדותה בשלב כלשהו והגבר
אינו נשמע לה. אכן, גם זה הוא אינוס, באשר לכל אישה, בכל מצב, בכל מערכת יחסים
ובכל שלב של יחסים, האדנות המלאה על גופה והזכות המלאה לסרב לקיים יחסי מין גם אם
בהזדמנויות אחרות קיימה יחסים כאלה עם אותו בן זוג, בהסכמה. אולם דומה שבשיקולים
לעניין הענישה, יש שוני מהותי בין המקרים ויש לתת לכך ביטוי בעונש המושת על האונס.
עניינו נמצא בקצה השני, הפחות חמור של קשת המקרים המתוארים ויש לתת לכך ביטוי
לקולא, בעונש שיושת.
6. אינוס של בעל את אישתו הוא הבעייתי ביותר מבין
סוגי האינוס המוכרים. הרגישות המיוחדת שבמערכת יחסי בני זוג המורכבת מרבדים רגשיים
רבים ושונים, החיכוך היומיומי, המגע התמידי, השהות המשותפת תחת קורת גג אחת וקיום
יחסי מין כחלק אינטגרלי מחיי הנישואין, יוצרים מערכת יחסים מורכבת, רגישה,
שברירית, הפכפכה, רווית קשיים, מתחים, מריבות, התפייסויות, עליות ומורדות, העלולים
לטשטש את הגבול בין הסכמה לסירוב. עם זאת אין להטיל ספק בכך, שיש ובעל מקיים עם
אישתו יחסי מין בכפיה, בעל כורחה וחרף התנגדותה. ומשכך נעשה, הרי זה אינוס. בחלק
מהמקרים נובע היחס הכוחני אדנותי של הבעל כלפי אישתו, מתוך תפיסת עולם מעוותת, בה
נתפסת האישה כמי שמשמשת כלי לסיפוק צרכיו ויצריו של הבעל. אין להמעיט בחומרת מעשים
מעין אלו המהווים חלק מתמונה עגומה של אלימות במשפחה. אכן, בנישואים מגולמים חיי
מין בין בני זוג אלא שאין בכך כדי לבטל את החובה המוסרית, האנושית והמשפטית לקיימם
אך ורק בהסכמה ולכבד סירוב והתנגדות.
7. במקרה שלפנינו הפר המערער - לפי קביעותיה העובדתיות
של הערכאה הראשונה - אותה חובה והאירוע עבר את גבול האקט המיני המבוצע בהסכמה בין
בני זוג, אולם רחוק המקרה מלהיות אינוס אלים על רקע של דיכוי השפלת והכנעת האישה
על ידי הבעל.
כאמור, היו בני הזוג נשואים כ10- שנים עד
למקרה ולהם שני ילדים. זמן לא רב קודם למקרה הגישה האישה תביעה למזונות, לגירושין
ובקשה לצו הגנה. תקופה ארוכה לפני ועד למקרה ניהלה האישה מערכת יחסים רומנטית עם
גבר אחר. הבעל הרגיש נבגד ואף על פי כן היה הוא מעוניין בקרבת אישתו, חפץ לשמור על
שלמות התא המשפחתי, ביקש שלום בית ומאן להתגרש. ככל הנראה רצה הוא באישתו שלא רצתה
בו על אף שהשניים המשיכו להתגורר תחת קורת גג אחת, לישון במיטה משותפת ולקיים יחסי
מין מעת לעת גם אם לא תמיד חפצה בהם האישה אף שנעתרה לו. על רקע כל אלה ארע האירוע
שתואר לעיל המהווה את נשוא ההרשעה בה לא מצאנו להתערב. עם זאת, יש לכל אלה, ביחד
עם נסיבות נוספות, השלכה לעניין העונש.
8. המערער אינו אלים, אין לו עבר פלילי, הוא חי
חיים נורמטיביים עד המקרה. הוא לא היה נתון במעצר ולא הטריד את אשתו מאז המקרה.
היא לא חששה מפניו כלל ולא התלוננה על תוקפנות מצידו. בתקופת המקרה היה הוא שרוי
במתח רב הן בגלל הצעדים המשפטיים בהם נקטה אישתו נגדו, הן בגלל יחסיה עם גבר אחר
והן בגלל הקשר הקבוע והחיכוך היומיומי עם אישתו מפאת המגורים המשותפים והשינה
במיטה המשותפת. כאמור, קיימו בני הזוג יחסי מין בהסכמה זמן לא רב קודם לאירוע
והסירוב המילולי בו נקטה האשה לא היה חד משמעי. גם למחרת האירוע המשיכו בני זוג
להתגורר באותה דירה ולישון באותה מיטה. כחודשיים לאחר האירוע, כאשר הבעל כבר לא
התגורר עם אישתו באותה דירה לאחר שעבר לגור עם אימו, הוזמן הוא על ידי אישתו לביתה
והם קיימו ביניהם יחסי מין בהסכמה. לכל אלה יש להוסיף, כי תוצאות המקרה
עצמו היו טראומטיות גם עבור המערער, השפיעו עליו בצורה קשה ביותר, ומאז האירוע
נמצא הוא - לדבריו - בטיפול פסיכולוגי.
המקרה חורג - אומנם - מהגבול אותו ביקש המחוקק
להציב בקבעו את ההתנהגות החורגת מן הנורמה, כעבירה, אולם הוא נשאר קרוב לגבול זה
ולפיכך, גם אם יש מקום להרשעה, יש לבטא את האמור, לקולא, בהטלת העונש.
9. אילו נשמעה דעתי, היה הערעור על ההרשעה נדחה
והערעור על העונש מתקבל במובן זה שעונש המאסר בפועל יופחת ויועמד על 6 חודשי מאסר
שאותם יוכל המערער לרצות בעבודות שרות אם יימצא מתאים לכך; יתר חלקי גזר הדין
יעמדו בעינם.
ש ו
פ ט ת
השופט א' מצא:
1. על בעילת אשתו שלא בהסכמתה הורשע המערער
בעבירת אינוס. ועל כך שבהזדמנות אחרת שבר מכשיר טלפון סלולארי של אשתו, הורשע
המערער בהיזק לרכוש בזדון. בית המשפט המחוזי דן את המערער לחמש שנות מאסר, מחצית
התקופה לריצוי בפועל. עיקרו של הערעור הופנה כנגד ההרשעה בעבירת אינוס. לחלופין
השיג המערער בערעורו על חומרת העונש שנגזר לו. חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, מציעה
לדחות את הערעור כנגד ההרשעה, לקבל את הערעור כנגד גזר הדין ולהעמיד את עונש המאסר
הממשי שנגזר על המערער על שישה חודשים, אותם יוכל לרצות (אם יימצא מתאים לכך)
בעבודת שירות. אני מסכים לדחיית הערעור על ההרשעה, אך אבקש לנמק את עמדתי. ואשר
לערעור כנגד גזר הדין, אף שגם אני רואה מקום להקלה מסוימת בעונשו של המערער, אין
בידי להצטרף לתוצאה המוצעת על-ידי חברתי. להלן אנמק, אפוא, את עמדתי גם ביחס לחלק
זה של הערעור.
2. חרף המשבר והקרע בחיי נישואיהם המשיכו
המתלוננת והמערער להתגורר יחדיו בדירתם המשותפת, לישון באותה המיטה ומפעם לפעם אף
קיימו יחסי מין בהסכמה. גם בליל המעשה, שבגינו הואשם באינוס, בעל המערער את
המתלוננת. גירסותיהם של בני הזוג נחלקו בשאלת הסכמתה של המתלוננת למעשה הבעילה.
המתלוננת לא הכחישה, כי לפני המעשה הניחה למערער לעסות את רגליה הכואבות. משגבר
עליו ייצרו, וביקש לשכב עמה, אמרה לו, לטענתה, במפורש, כי אינה מסכימה לכך, ואף
הסבירה כי היא נתונה במחזור ובגופה יש טמפון. אך הוא לא שעה לדבריה, קרע את
תחתוניה ובעל אותה בעוד הטמפון בגופה. המערער הודה, כי המתלוננת אכן שחה לו אודות
המחזור והטמפון, אלא שגם בעבר, טען, קיימו יחסי מין בזמן היותה במחזור, וכיון
שלפני הבעילה יצאה לשירותים הניח כי היא הוציאה מגופה את הטמפון. המערער לא הכחיש,
כי קרע את תחתוניה של המתלוננת, אך לדבריו עשה כן בלהט היצרים וכחלק מ"משחק
מיני" שהיה מקובל ביניהם. בית המשפט המחוזי האמין ללא סייג לגירסת המתלוננת
ודחה כבלתי מהימנה את גירסת המערער. חיזוק עיקרי לגירסת המתלוננת מצא בית המשפט
בעובדה, שלאחר המעשה נזקקה המתלוננת לעזרת רופא לחילוץ הטמפון מגופה.
3. השגות המערער על צדקת הרשעתו בעבירה האמורה
עוררו בלבי לא מעט שאלות. הטרידה אותי טענתו, כי המתלוננת טמנה לו פח, בכך שעודדה
אותו לקיים עמה יחסי מין (בבקשתה שיעסה את רגליה) ואחר כך מיהרה להתלונן עליו,
במטרה להשתמש באירוע כבראיה לצדקת בקשתה להרחקתו מהבית, שהדיון בה, לפני בית המשפט
לענייני משפחה, נקבע לאחד הימים הסמוכים. כן הוטרדתי ממה שנתברר (מפי המתלוננת)
אודות מערכת יחסיה עם המערער עד לקרע ביניהם, שבתחום היוזמה לקיום יחסי המין הייתה
מאוד אמביוואלנטית ורצופת תהפוכות. עוד הוברר (אף זאת מפי המתלוננת), כי זמן קצר
לאחר המעשה עליו התלוננה, כשכבר התגוררו בנפרד, הזמינה את המערער אליה ויזמה קיום
יחסי מין עמו.
ואולם, לאחר עיון מדוקדק בחומר הראיות הגעתי
לכלל מסקנה, כי לנוכח מימצאי המהימנות החד-משמעיים עליהם התבססה הכרעת-דינו של בית
המשפט המחוזי, אין מקום כי נתערב בהרשעה בעבירת האינוס. אכן, בכל הנוגע לעיתוי בו
אמרה המתלוננת למערער, כי בגופה יש טמפון, לא הייתה בפי המתלוננת גירסה סדורה.
ואולם, גם גירסת המערער, ביחס לאותו עניין, לקתה בבלבול רב. בנסיבות אלו רשאי היה
בית המשפט קמא להעדיף את גירסת המתלוננת ולייסד עליה את הכרעתו. לפיכך דין הערעור
על ההרשעה להידחות.
4. עם זאת נראה לי, כי בית המשפט המחוזי החמיר
בעונשו של המערער יתר על המידה. אין ספק, כי התנהגותה של המתלוננת לפני האירוע
עודדה את המערער להאמין שהיא אינה מתנגדת לבעילה. אחר-כך אמנם אמרה לו, כי אינה
מסכימה לכך, אלא שביטויי אי ההסכמה שלה, ככל שניתן להתרשם מן הראיות, היו מאוד
גבוליים. יצוין, כי אליבא דגירסת המתלוננת עצמה, אלמלא נזקקה לעזרת רופא לחילוץ
הטמפון מגופה, כלל לא היה עולה בדעתה להתלונן על המערער. אלא שלנוכח סיפורה, לרופא
חדר המיון אליו פנתה, כי בעלה "לא קיבל את ה'לא' שלה", הורה הרופא (שלא
על דעתה) להזמין את המשטרה. טענת המערער, כי המתלוננת גררה אותו לקיום יחסי המין,
בכוונה לטפול עליו עלילת-שווא כי אנס אותה, אמנם נדחתה. אך מגירסת המתלוננת אודות
הנסיבות בהן נגררה להגשת תלונה, שמיוזמתה כלל לא התכוונה להגישה, ומן העובדה
שזמן-מה לאחר האירוע יזמה המתלוננת קיום יחסי מין עם המערער, ניתן וראוי היה
להעלות, כי היא עצמה לא ראתה את בעילתה, שלא בהסכמתה, בליל האירוע, על רקע מכלול
יחסיה עם המערער, כמעשה שיש טעם מוצדק להתלונן עליו.
משפסק בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער
באינוס, אמנם צדק בהשיתו עליו עונש מאסר. אך נראה לי כי בקביעת תקופת המאסר, אותה
גזר על המערער, לא ייחס בית המשפט משקל נאות לנסיבות המיוחדות שבגדרן ביצע המערער
את העבירה.
5. מטעמים אלה הייתי דוחה את הערעור על ההרשעה
ומקבל את הערעור על חומרת העונש. תחת עונש המאסר, שנגזר על המערער בבית המשפט
המחוזי, הייתי גוזר עליו שלושים חודשי מאסר, מחצית התקופה לריצוי בפועל (בניכוי
שלושת ימי מעצרו של המערער בשלב החקירה) ומחציתה מאסר על תנאי, והתנאי כפי שנקבע
על-ידי בית המשפט המחוזי.
ש
ו פ ט
השופט י' קדמי:
גם אנכי סבור, כחברי המכובדים, שיש לדחות את
הערעור כנגד ההרשעה. המתלוננת הגישה את תלונתה רק לאחר שהופנתה למשטרה על ידי
הרופא שטיפל בהוצאת הטמפון מגופה; ולטעמי די בכך כדי לשלול את החשש שמא ביקשה
המתלוננת להתאנות למערער ולטפול עליו עלילת שוא על מנת להיטיב את מצבה בהתדיינות
שביניהם.
אשר לגזר הדין, הנני מצטרף לפסק דינו של חברי
הנכבד השופט מצא. גם אנוכי סבור, כי בכך שהניחה למערער לעסות את רגליה, שעה שישנו
זה לצד זו במיטתם הזוגית, יצרה המתלוננת אצל המערער - על רקע מכלול יחסיה עמו - את
התחושה שלא תתנגד לבעילתה; והסירוב המילולי בו נקטה נותר בנסיבות מהוסס וגבולי.
אין בכך כדי לפטור את המערער מאחריות; אך די בכך כדי ליטול מידה משמעותית מחומרת
התנהגותו.
וזאת גם זאת, אין ספק שאלמלא התערבותו של
הרופא, לא היתה המתלוננת רואה בבעילתה באותן נסיבות מעשה ש"חומרתו"
מצדיקה תלונה למשטרה; ופרק זמן קצר לאחר כן, דוקא המתלוננת היתה זו שיזמה קיום
יחסי מין עם המערער על אף מערכת היחסים הקשה שהתפתחה ביניהם.
אכן, כפי שמציינת חברתי, השופטת שטרסברג-כהן,
אינוס בין בני זוג הינו בעייתי הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש. ברם, גם כאן
נקודת המוצא היא כי לאישה אוטונומיה מוחלטת בכל הקשור לקיום יחסי מין וכי זו אינה
מתכרסמת גם כלפי בן זוגה; ומקום שנקבע כי סירוב - "מהוסס" ככל שיהיה -
מספיק כדי להפוך את מעשה הבעילה ל"אינוס", מן הדין שהתגובה העונשית תבטא
את החומרה שבבעילת בת זוג על אף אי הסכמתה.
העונש המוצע ע"י חברתי אינו נותן ביטוי
הולם לכפיית המגע המיני על האישה; ומעניק משקל יתר להנחה של בן הזוג כי אשתו
"תשלים" עם המעשה.
לכך לא יכולתי להסכים, אף שלדעתי החמיר ביהמ"ש יתר על
המידה עם המערער. בנסיבות הענין, עמדתו של חברי השופט מצא, נראית לי מאוזנת
וראויה; ועל כן הצטרפתי אליה.
ש
ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט א'
מצא.
ניתן היום, ב' באלול
תשנ"ח (24.8.98).
ש ו פ ט ש
ו פ ט ש ו פ ט ת
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98023460.F06