ישראל פרי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק דנ"פ 2334/09 בבית המשפט העליון דנ"פ 2334/09 בפני: כבוד השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. ישראל פרי 2. הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל המבקשים להצטרף להליך: 1. שרה בן שושן 2. ראובן כהן עתירה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 1784/08 מיום 5.2.2009 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' א' לוי, ס' ג'ובראן, י' דנציגר בשם העותרים: עו"ד צבי אגמון, עו"ד ישראל וולנרמן, עו"ד פרופ' מרדכי קרמניצר, עו"ד פרופ' עמרי ידלין, עו"ד אורי שורק בשם המשיבה: עו"ד מיכל רוזן-עוזר, עו"ד יונתן קרמר בשם המבקשים להצטרף להליך: עו"ד דורון לוי, עו"ד יצחק אבירם פסק-דין השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה: 1. זהו דיון נוסף בעקבות פסק דינו של בית משפט זה (בהרכב כב' השופטים לוי, ג'ובראן ודנציגר) בע"פ 1784/08 פרי נ' מדינת ישראל מיום 5.2.2009 (להלן: פסק הדין). ביום 22.10.2009 הורה בית משפט זה (כב' המשנה לנשיאה ריבלין) על קיום דיון נוסף במספר שאלות הנובעות מפסק הדין, שעניינן יפורט בהמשך. 2. נבהיר את עובדות הרקע, ואת עיקרי פסק הדין נשוא הדיון הנוסף: ישראל פרי (להלן: העותר) והארגון למימוש האמנה על בטחון סוציאלי (ישראל – מערב גרמניה) (להלן: הארגון, ושניהם ביחד: העותרים) הורשעו על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ז' כספי) בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה, ותיווך בביטוח שלא בהיתר – עבירות לפי סעיפים 415 ו-393(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) וסעיף 24 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981 (כשמו אז) (להלן: חוק הפיקוח). בעבירות של גניבה בידי מורשה, הורשעו העותרים בשליחת יד בפרמיות ביטוח מגולמות מראש בסכום כולל של 270 מליון מרק, ולכל הפחות 259 מליון מרק, וזאת מכח האישום הראשון (חלק שני), ו-50 מליון מרק מכח האישום השני (חלק שני). כן הורשע העותר עצמו בעבירות של עיסוק בביטוח, הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט – עבירות לפי סעיף 14 לחוק הפיקוח וסעיפים 245(ב) ו-244 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי דן את העותר ל-12 שנות מאסר, והטיל עליו קנס כספי בסך 21,750,000 ש"ח. כן הוא חוייב לפצות עשרה מתלוננים בסכום של 15,000 ש"ח כל אחד. על הארגון הוטל קנס כספי בסך 2,600,000 ש"ח. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור על ידי העותרים, הן לענין ההרשעה והן לענין העונש. בית המשפט העליון אישר את ההרשעה ביחס לעותרים, והחליט להקל בעונש המאסר שנגזר על העותר, והעמידו על 10 שנים, בקובעו כי העונש שנגזר בערכאה הדיונית מחמיר יתר על המידה. שאר מרכיבי העונש ביחס לשני העותרים נותרו בעינם. על פסק דין זה הוגשה בקשה לדיון נוסף שנתקבלה, והיא העומדת ביסוד הליך זה. כדי להבין את מתחם השאלות שהועמד להכרעה בדיון הנוסף, ראוי לסקור את הרקע העובדתי ואת הקביעות העובדתיות והמשפטיות של הערכאות הקודמות בהליך זה. הרקע העובדתי 3. ברקע הפרשה שלפנינו ניצבת האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל – מערב גרמניה) משנת 1973, עליה חתמו שתי המדינות (להלן: האמנה). מכח האמנה, רשאים היו תושבי ישראל, אשר מקיימים תנאים מסוימים, להצטרף לתכנית ביטוח פנסיוני של המוסד לביטוח סוציאלי של מערב גרמניה (להלן: תכנית הפנסיה הגרמנית או התכנית). הצטרפות לתכנית הותנתה בתשלום חד-פעמי ורטרואקטיבי שיכסה את כל הפרמיות הנדרשות ביחס לעבר, לתקופה של 25 שנים. אדם ששילם סכום זה רכש זכות לקבלת רנטה חודשית בסכום מסוים עם הגיעו לגיל 65. רבים מבין תושבי ישראל שקיימו את תנאי הזכאות הבסיסיים של התכנית התקשו להצטרף אליה, בשל הדרישה לשלם בתשלום חד-פעמי את כל הפרמיות המגיעות בגין העבר. העותר ואדם נוסף עמדו על קושי זה והקימו בשנת 1983 את הארגון. מטרתם היתה להעמיד מנגנון אשר יאפשר לזכאים המעוניינים להצטרף לתכנית לעמוד בדרישת התשלום הרטרואקטיבי, תוך הפקת רווחים לעצמם מקיומו של מנגנון זה. העותרים פנו לציבור, והציעו את שירותיהם במתן סיוע לזכאים במימוש זכויותיהם לתכנית הפנסיה. כתוצאה מכך, אלפי ישראלים הגישו באמצעות הארגון בקשות הצטרפות לתכנית. כדי להתגבר על הקושי שניצב בפני הלקוחות במימון תשלום הפרמיות הרטרואקטיביות, השיגו העותרים הסכמה של בנק גרמני, Berliner Handels and Frankfurter Bank, להעמיד אשראי לזכאים שיבקשו לקבל הלוואות לצורך השתלבות בתכנית. הבנק הגרמני היתנה את הקצאת האשראי בכך שתוקם חברה, לה יוקצה האשראי, והיא זו שתעניק את ההלוואות לזכאים שיבקשו להצטרף לתכנית. כן היתנה הבנק תנאי נוסף, לפיו לכל לווה תיערך פוליסת ביטוח חיים להבטחת ההלוואה. פוליסות אלה נועדו לענות לסיכון כי מי מהלווים ילכו לעולמם בטרם יפרעו את יתרת חובם, שאז תבטיח הפוליסה את פרעון יתרת ההלוואה שטרם נפרעה. דמי הביטוח לכיסוי יתרת ההלוואה אמורים היו להשתלם לידי החברה המלווה בעת פטירת הלווה. 4. לשם עמידה בתנאי הבנק הגרמני, הקימו העותרים עצמם, בשנת 1986, חברות זרות, אשר באמצעות כספי הבנק הגרמני העניקו הלוואות לזכאים כדי לאפשר את הצטרפותם לתכנית הפנסיה הגרמנית. כך, הוקמה חברת B.G. Financing (להלן: BGF), שהעניקה הלוואות לצורך מימון תשלום הפרמיות הרטרואקטיביות. חברה זו גבתה פרמיית ביטוח על בסיס יתרת החוב הבלתי-מסולקת לצורך ביטוח חיי הלקוחות. בנוסף, הוקמה חברת B.G. Assistance (להלן: BGA), שתפקידה היה לדאוג להשלמת יתרת הסכום הנדרש ללווים לצורך תשלום הפרמיות הרטרואקטיביות, וכן את תשלום פרמיות ביטוח מגולמות מראש לכל תקופת ההלוואה, ואת שכר הטרחה לעותר ולעורכי דין אחרים עמם הוא התקשר (להלן תכונינה שתי החברות חברות האשראי). מתכונת הקשר בין הלווה לבין חברות האשראי היתה כדלקמן: על פי כללי המוסד לביטוח סוציאלי של מערב גרמניה וההסדר בין הצדדים, הרנטה שימשה מקור יחיד לפרעון ההלוואה שקיבל הלקוח. לשם כך, כל לקוח הימחה שני שלישים מזכותו לרנטה לטובת חברת BGF. השליש הנותר מן הרנטה לא ניתן היה להמחאה על פי כללי התכנית הפנסיונית. לצורך כך נפתח חשבון בנק על שם כל לקוח, אשר הורה למוסד לביטוח סוציאלי להפקיד את כספי הרנטה בחשבון הבנק האמור; כן הורה הלקוח לבנק להעביר את הכספים הנכנסים לחשבון – למעט סכום פנוי מסוים שהושאר בחשבון – אל חשבונה של BGA, וזאת עד לפרעון מלא של ההלוואה. הסכום שהועבר לחשבון החברה אמור היה לכסות את תשלומי ההלוואה, דמי ביטוח חיים, ושכר טרחה. בפועל, חברות האשראי BGF ו-BGA היו בבעלותו ובשליטתו של העותר, והוא הדין בחברת BGO (Overseas) AG (להלן: BGO), שהחזיקה במניות חברות האשראי. 5. ביטוח החיים של הלקוחות לצורך התכנית נעשה תחילה דרך חברת הביטוח "שמשון". בפברואר 1992 הפסיקו העותרים את ההתקשרות עם חברת "שמשון", והביטוח הועבר לחברת "הסנה", עד לפירוקה חודשים אחדים לאחר מכן. במהלך 1992 הקים העותר חברת ביטוח עצמאית, שנרשמה באיי קיימן בשם Britannia Guarantee National Insurance (להלן: חב' בריטניה). חברה זו קבלה רשיון ביולי 1992, והעותר היה המוטב האחרון בהכנסותיה. עובדה זו לא היתה ידועה ללקוחות הארגון. באמצע שנת 1993 כרת הארגון הסכם עם חב' בריטניה לביטוח חיי הלקוחות, ובהסכם זה חב' BGF, שהיתה, כאמור, בבעלותו ובשליטתו של העותר, נקבעה כמוטבת. בפועל, באמצעות חברות האשראי וחב' בריטניה שבבעלות העותר, הותירו העותרים בידיהם את פרמיות הביטוח שגבו, ולא העבירו אותן לחברת ביטוח חיצונית כפי שהתחייבו לעשות בהסכמים בינם לבין הלקוחות. עם זאת, באותם הסכמים ניתן ליורשי הלווה שנפטר פטור מהחזר יתרת ההלוואה שטרם נפרעה עובר למות הלווה. 6. לקוחות העותרים מנו אלפים רבים. מקצת הלקוחות הסתייעו בעותרים לצורך טיפול בעניינם כלפי המוסד לביטוח סוציאלי הגרמני בלא להשתלב בהסדר ההלוואות. אולם מרבית הלקוחות נזקקו להלוואות, והעותרים טפלו בכך באמצעות חברות האשראי BGF ו-BGA. נמצאו גם ישראלים שהצטרפו לתכנית הפנסיונית הגרמנית ללא עזרת העותרים. לקוח שפנה לארגון נדרש לחתום על מסמכים שונים, ובהם יפויי כח ו"הסכם ייצוג", בו ייפה את כוחם של העותרים ואחרים להתקשר עם עורך דין גרמני כדי שייצגו כלפי המוסד לביטוח סוציאלי של מערב גרמניה וכלפי חברות האשראי, וזאת כנגד שכר טרחה בשיעור מספר רנטות חודשיות. בהמשך, הוחלף הסכם הייצוג בנוסח אחר, בו מינה הלקוח את העותר ואחרים לפעול כשלוחיו לצורך חתימה על הסכם עם BGA, שאמורה היתה לייצגו בכל הנוגע למימוש זכויותיו על פי האמנה. האישומים 7. על רקע מערכת העובדות המתוארת הועמדו העותרים לדין בבית המשפט המחוזי, באישומים הבאים: באישום הראשון יוחס לעותרים כי הציגו מצגי שוא בפני הלקוחות באשר ליכולתם לייצג את הלקוחות נאמנה, חרף העובדה כי העותר היה הבעלים, השולט, והמוטב האחרון בחברות BGA, BGF, BGO ובריטניה. על פי מצגי שוא אלה, העלימו העותרים מהלקוחות את העובדה כי הם בעלי אינטרס וטובת הנאה בחברות האשראי ובחברת הביטוח, ויצרו מצג מסולף לפיו תנאי האשראי והביטוח לצורך הצטרפות לתכנית ייקבעו על ידי גופים מקצועיים חיצוניים בהתאם למקובל במשק באותם ענפים. בעקבות מצגים אלה הסכימו הלקוחות, אף בטרם גובשה עבורם תכנית אשראי, לחתום על התחייבות כובלת, ולשלם שכר טרחה לעותרים גם בנסיבות בהן יחליטו בסופו של דבר שלא ליטול כלל את ההלוואה, ואף לא להצטרף לתכנית. בגין אלה יוחסה לעותרים עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בניגוד לסעיף 415 סיפא לחוק העונשין. כן התייחס האישום הראשון להחתמת הלקוח על הסכמה לתשלום פרמיות מגולמות מראש לצורך עריכת ביטוח חיים. חרף התחייבות זאת, נטען כי, בפועל, העותרים לא התקשרו בהסכם כלשהו לביטוח ההלוואה שניתנה על ידי חברות האשראי, ולא העמידו ללקוחות פוליסות ביטוח למקרה של פטירת הלווה. כספי הפרמיות נלקחו על ידי העותרים לכיסם, וחישוב גובהם של הסכומים שיצגו את פרמיות הביטוח המגולמות מראש בוצע על ידי העותרים בלבד, ולא נבע ממשא ומתן עם חברת ביטוח כלשהי. בגין מעשים אלה הואשמו העותרים בשליחת יד בחלק מכספי הרנטות של הלווים שהופקדו בידם, בכך שפעלו בניגוד להרשאה שניתנה להם. בחלק זה של האישום הראשון יוחסה לעותרים עבירה של גניבה בידי מורשה, בניגוד לסעיף 393 לחוק העונשין. באישום השני נטען, כי במסגרת תנאי הסדר האשראי עם חב' BGA, חוייבו הלווים בפרמיה חודשית נוספת בגובה פרומיל אחד, וזאת עקב העמדת סכום הביטוח על 125% מהסכום שבסיכון. בעקבות כך, בשנים 1989‑1992 התקבלו מחברת "שמשון" תקבולי ביטוח בגין לווים שנפטרו בסכום העולה ב-25% על יתרת חובם. תקבול עודף זה נשאר בידי העותרים, ולא הועבר לעזבונות הלווים שנפטרו, ובכך הם שלחו יד במרמה באותם כספים. עוד נטען, כי על אף האמור בהסכם ההלוואה עם BGF, בחרו העותרים במקרים רבים שלא להעביר לחב' הביטוח "שמשון", או לכל חברת ביטוח חיצונית אחרת, את סכומי הפרמיה החודשיים אותם גבו מהלווים. לפיכך, הם בבחינת מי ששלחו ידם באותם כספים. גם באישום זה יוחסה לעותרים עבירה של גניבה בידי מורשה. באישום השלישי יוחסו לעותרים עבירות של תיווך לביטוח, עיסוק בביטוח, ועיסוק ותיווך עם תושב חוץ שלא כדין. עיקר אישום זה ייחס לעותרים פעולה כמתווכים לענין ביטוח, בלא רשיון סוכן ביטוח ליחיד או לתאגיד, וזאת בניגוד לסעיף 24 לחוק הפיקוח. עוד נטען באישום זה, כי במקרים בהם נמנע העותר מהעברת כספי פרמיות הביטוח לחברות ביטוח חיצוניות, כמוסכם בחוזים, הוא התגונן בטענה כי ניתן לעזבון הלקוח פטור מפרעון יתרת ההלוואה. על פי הנטען בכתב האישום, בנסיבות אלה יש לראות את העותר כמי שהתקשר הלכה למעשה עם חברות האשראי בחוזי ביטוח, בלא שיש בידו רשיון מבטח. בכך ביצע עבירה לפי סעיף 14 לחוק הפיקוח. עוד נטען באישום זה, כי חב' בריטניה נמצאה בבעלות העותר, והעניקה פוליסות ביטוח חיים לאזרחים ישראליים על פי הסכמים שנחתמו בישראל, הגם שאין לה היתר לפעול כחברת ביטוח בישראל. בכך הואשם העותר, באמצעות חב' בריטניה, בעיסוק בביטוח ללא רשיון מבטח; לחלופין, הואשמו העותרים בתיווך לענין ביטוח בין חב' בריטניה לבין הלווים, בניגוד לחוק הפיקוח. באישום הרביעי נטען, כי העותר הציע למרטין הקה, מי שהיה יועץ ההשקעות שלו, סכום של 3.5 מליון מרקים גרמניים בתמורה לכך שאם יתנהלו נגד העותר הליכים משפטיים בישראל, ימסור הקה גרסה שתהא תואמת לזו של העותר. נטען, כי בכך עבר העותר עבירות של שיבוש מהלכי משפט והדחה בחקירה. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 8. בפסק דין נרחב, המשתרע על מאות עמודים, אשר ניתח את הראיות לפרטיהן, קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופט ז' כספי) את עיקרי הקביעות הבאות: מחומר הראיות התברר ללא ספק, כי החברות BGF, BGA, BGO ובריטניה מצויות בבעלותו ובשליטתו של העותר. זאת, בניגוד חזיתי לאופן שבו הוצגו הדברים על ידי העותרים במהלך השנים, הן בפני לקוחותיהם והן בפני הרשויות הציבוריות הנוגעות בדבר. העותרים הציגו בפני לקוחותיהם מצג, כאילו בכוונתם וביכולתם לספק ייצוג אשר ישרת את טובתם, על בסיס ההנחה כי תנאיהם של הסדרי האשראי והביטוח הכרוכים בעסקאות עם העותרים ייקבעו בידי גופים מקצועיים חיצוניים, על פי מה שיוסכם בהסכמים הוגנים בין הצדדים ובמסגרת משא ומתן ענייני; במציאות, תנאי העסקאות בין הלקוחות לבין החברות BGF, BGA ובריטניה, שהיו בשליטתו המלאה של העותר, נקבעו על ידי העותרים עצמם, אשר הם שעמדו, למעשה, משני צידי המתרס לצורך ניהול, כביכול, של המשא ומתן וקביעת תנאי העסקאות. המצגים הכוזבים שהציגו העותרים הניעו את הלקוחות, בין היתר, להתחייב בהתחייבות בלתי-מותנית לשלם לעותרים שכר טרחה, גם אם לא נטלו בסופו של דבר את ההלוואה, ואף אם החליטו לותר כליל על זכויות הפנסיה. בגין קביעות אלה, הרשיע בית המשפט את העותרים בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בניגוד לסעיף 415 לחוק העונשין, בכך שקבלו במרמה את הסכמתם של לקוחות לייצוגם להשגת תכנית אשראי עבורם, וכן את הסכמתם לחייבם בשכר טרחה, בסכום של כ-150,200 מרק ביחס לעשרה לקוחות ששמותיהם פורטו. הנסיבות המחמירות נסבו על השיטתיות, התכנון והתחכום שנילוו למעשי המרמה, ועל פערי הכוחות ששררו בין העותרים לבין לקוחותיהם. 9. בית המשפט המחוזי קבע עוד, כי על פי חלק מהמסמכים שנערכו בין העותרים לבין הלקוחות, העותרים היו חייבים לרכוש, מכספי ההלוואות, פוליסות ביטוח חיים למקרה של פטירת לווה קודם לפרעון מלוא ההלוואה. הפוליסות אמורות היו להירכש מחברות ביטוח חיצוניות. העותרים נמנעו, במקרים רבים, מלקיים התחייבות זו. בחלק מן המקרים, כספי הלקוחות שיועדו לרכישת ביטוח הועברו מ-BGA אל BGF בלבד. במקרים אחרים, הכספים הועברו אל חב' בריטניה, חברה שהיתה גם היא בבעלותו המלאה של העותר. הכספים שנמסרו לה לא שימשו, אפוא, לרכישת פוליסות ביטוח בחברות ביטוח חיצוניות, אלא נשארו בידי החברות שבשליטת העותר. עוד נקבע, כי המחיר שנגבה מן הלקוחות עבור פרמיות הביטוח היה גבוה בהרבה מעלות השוק של פרמיות ביטוח החיים שהיו אמורות להירכש בחברות ביטוח חיצוניות. זאת, בין השאר, מאחר שהפרמיות חושבו על ידי העותרים באופן שיכסו סיכונים שונים, שחרגו הרבה מעבר לסיכון של מות הלקוח, שאותו אמור היה הביטוח לכסות על פי ההסכמים; בין סיכונים אלה נמנו שינויים בתנאי האשראי שניתן מטעם הבנק הגרמני, ותמורות במדיניות המיסוי של גרמניה. על רקע קביעות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי העותרים עברו עבירות של גניבה בידי מורשה, על פי סעיף 393(2) לחוק, בכך שגנבו פרמיות ביטוח מגולמות מראש שנגבו במסגרת הלוואות BGF ו-BGA, בסכום כולל של 270 מליון מרק, ולכל הפחות 259 מליון מרק, וכן בכך שגנבו פרמיות שנגבו לביטוח הלוואות BGF, בסכום כולל של כ-50 מליון מרק. 10. כן הורשעו העותרים בעבירה של תיווך בביטוח שלא בהיתר, והעותר בלבד הורשע בעבירה של עיסוק בביטוח בלא רשיון, בניגוד לחוק הפיקוח. העותר הורשע גם בעבירות של הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט. 11. שני העותרים זוכו מעבירה של גניבת תקבולי ביטוח עודפים במסגרת הביטוח שנערך בחב' ביטוח "שמשון", שהוערכו בסכום של כמליון ש"ח, וכן זוכה העותר מעבירה של עיסוק בביטוח ללא רשיון שיוחסה לו על פי האישום השלישי (חלק שני). הערעור הפלילי 12. העותרים טענו בערעור את הטענות העיקריות הבאות: נוכח מחדל הרשויות הממלכתיות לסייע לציבור בישראל להצטרף לתכנית הפנסיה, הקימו העותרים מנגנון שיסייע לזכאים לממן את הצטרפותם לתכנית. בסופו של דבר, זכו המצטרפים לתכנית להכנסה נוספת בלא כל השקעה עצמית, ובלא לסכן דבר מבחינתם, שכן כל הכספים שנדרשו למימון הכניסה לתכנית שולמו מתוך הרנטות שהתקבלו ולא מתוך משאביהם העצמאיים של הלקוחות. העותרים נאלצו, על פי דרישת הבנק הגרמני, להקים את חברות האשראי, כדי לבסס מנגנון להחזר ההלוואות שהלקוחות קבלו. במסגרת הסדר זה, העותר לקח על עצמו סיכון ניכר, בשל הפטור שחברות האשראי נתנו לעזבון הלקוח מתשלום יתרת ההלוואה שטרם נפרעה ביום פטירתו. סיכון נוסף שאותו נדרש העותר לבטח היה כי הבנק הגרמני יעלה את שיעור הריבית לאשראי שנתן, וכי שלטונות גרמניה יטילו מס על הרנטות של הזכאים, מצב שהיה מקטין באופן ניכר את יכולת הלקוחות לפרוע את ההלוואות שקבלו. סיכונים מסוג זה צריך היה לקחת בחשבון בהערכת דמי הביטוח המגיעים עבור ביטוח הלקוחות. העותר הודה כי העלים את עובדת שליטתו בחברות האשראי ובחב' בריטניה, וטען כי נהג כך מחשש כי אם ייוודע לבנק הגרמני כי הוא פועל בניגוד לחוקי המטבע של מדינתו, כי אז הבנק יפסיק את מתן האשראי; טיב ההתקשרות בין העותרים ללקוחות באמצעות החברות השונות, וכדאיותה הכלכלית של העסקה בין הצדדים, נבחנו על ידי גורמים מקצועיים, ואושרו בבית הדין לחוזים אחידים; לקוחות הארגון ידעו כי העותרים קשורים לחברת BGA, ומכל מקום, הסתרת בעלותו ושליטתו של העותר בחברות השונות לא נבעה מכוונת מרמה. אשר לעבירות הגניבה בידי מורשה נטען, כי העובדה שפרמיות הביטוח שנגבו מהלקוחות לא הועברו לחברת ביטוח חיצונית אינה עולה כדי עבירת גניבה, מן הטעמים הבאים: ראשית, העותרים פעלו מכח הרשאה שניתנה להם, אשר כללה גם סמכות לקבוע "הסדרי ביטוח חלופיים"; שנית, הפטור שהעותרים נתנו לעזבון לווה שנפטר עדיף על ביטוח; שלישית, הסכמת הלקוחות לממן את הסיכון שחברות האשראי נטלו על עצמן משמעותה היא שהם ויתרו על סכומים שיועדו לכך מתוך הרנטה, ועל כן אותם כספים אינם בגדר נכס המוחזק בידי מורשה; רביעית, העובדה שהמדינה העמידה לדין את העותרים באשמת ביצוע עבירות על דיני ביטוח מלמדת כי היא סברה ש"הפטור" שנתנו העותרים ללקוחות למקרה של מוות בטרם פרעון מלא של ההלוואה הוא שווה-ערך לביטוח. גם בתי משפט אזרחיים שדנו בהליכים שהתקיימו בין הארגון ו-BGA לבין הלקוחות סברו שאותו פטור שקול כביטוח בחברה חיצונית. עוד נטען, כי העותרים לא גבו בפועל את פרמיות הביטוח, אלא בצעו פעולה רישומית של זקיפת חיובים בספרים, ולכן אין לדבר בהקשר זה על "נכס שנגנב", שהרי "חיוב" רישומי על ידי המלווה אינו נכס של הלקוח היכול להיגנב. אשר לחישוב שיעורי פרמיות הביטוח שנקבעו על ידי העותרים, שיעורים אלה נבחנו על ידי אקטוארים מטעם משרד האוצר, ובעיקר על ידי האקטואר מר דוד נצר ז"ל, שלא מצאו כי הם בלתי-סבירים. אפילו היתה חריגה בשיעור הפרמיות, הלקוחות ידעו על כך, כפי שעולה מאחד מהסכמי ההתקשרות. כן טענו העותרים בערעור כנגד ההרשעה בעבירות הביטוח ועבירות ההדחה ושיבוש מהלכי המשפט, וכן טענו לענין חומרת העונש. 13. המדינה טענה בתשובה את הטענות העיקריות הבאות: גם אם זכו המצטרפים לתכנית הפנסיה הגרמנית בתוספת הכנסה משמעותית במסגרת הרנטה שקבלו, חטאם של העותרים הוא בכך שהם גרעו מהרנטות של הזכאים סכומים ניכרים שלא כדין ובמרמה; העותר הסתיר לאורך שנים את בעלותו ושליטתו בחברות האשראי, והדבר נבע מתוך כוונה לרמות את הלקוחות, שהניחו כי עסקאותיהם עם הארגון מתבצעות באמצעות גופים חיצוניים, שעימם ייקבעו תנאי עסקה הוגנים על פי המקובל בשוק. העותרים פעלו תוך ניגוד אינטרסים מובהק, כאשר בצעו את מלוא העסקאות באמצעות גופים שבשליטת העותר, וכאשר לנגד עיניהם עמד רצונם להגדיל את רווחיהם, ולא לשרת את אינטרס הלקוחות בקבלת הלוואות בתנאים מיטביים. באמצעות מצגי שוא, גרמו העותרים ללקוחות להאמין כי הם מייצגים את האינטרסים שלהם, ועקב מעשי המרמה הללו הסכימו הלקוחות לכבול את עצמם מראש להתחייבות לשלם שכר טרחה בשיעור מספר רנטות, גם אם יחליטו בסופו של יום שלא להצטרף לתכנית, או שלא ליטול הלוואות למימון הפנסיה. ההרשאה שניתנה לעותרים בתחום הביטוח היתה לערוך ללקוחות ביטוח חיים בחברה חיצונית ("שמשון" או חברה אחרת), ולהעביר לחברה כזו פרמיות ביטוח שנגרעו מהרנטה. העותרים לא היו רשאים להותיר את כספי ביטוח החיים בידיהם, אלא חובתם היתה להעבירם לחברת ביטוח חיצונית. יתר על כן, שיעור הכספים שחושב בעבור הביטוח הפיקטיבי היה שרירותי, ונקבע על ידי העותרים ללא קשר להיקף הסיכון שצריך היה לבטחו. העותרים העריכו את סכום הביטוח מעבר לסכום ההוגן הכרוך בסיכון הרלבנטי, ולא היה קשר בין שיעור סכום זה לשיעור הפרמיות המקובל בשוק לסוג הסיכון שאותו נדרש לבטח. המדינה בקשה שלא להתערב בקביעות הערכאה הדיונית בענין זה. כן טענה, כי לא נפל פגם בהרשעת העותרים בעבירות הביטוח, ובהרשעת העותר בעבירות הדחה ושיבוש מהלכי משפט, ובקשה שלא להתערב בעונש שנגזר. פסק הדין של בית המשפט העליון בערעור 14. בית המשפט העליון אישר, בראש וראשונה, את קביעת הערכאה הדיונית לפיה העותר היה בעלים של חברות האשראי, של חברת BGO, ושל חב' הביטוח בריטניה, והיה המוטב האחרון בחלק העיקרי של פרמיות הביטוח ששילמו הלקוחות, אשר לא הועברו לחברות ביטוח חיצוניות. נקבע, כי התנהלות העותר בכל הנוגע לבעלותו בחברות האמורות התאפיינה לאורך השנים בהסתרה, בהטעייה, ובאי-אמירת אמת, הן כלפי הלקוחות והן כלפי רשויות המדינה. מניע ההסתרה של שליטתו של העותר בחברות יסודו היה במרמה כלפי הלקוחות, והוא נועד להסיר מכשלות שונות במימוש המנגנון שהקים אילו נודעה האמת. עוד נקבע, כי העותרים נטלו על עצמם לייצג את הלקוחות, על כל המתחייב מכך, ולשרת בדרך המיטבית את עניינם. הלקוחות נדרשו לחתום על כתבי מינוי, שכללו יפוי כח לעותרים לפעול כנציגיהם ולבצע כל פעולה הקשורה בהלוואות ולצורך מיצוי מירב הזכויות להן זכאי הלקוח "בהשקעה הנמוכה ביותר האפשרית". בהסכם שחתם לקוח עם BGA, התחייבה החברה להביא לכך שתאושר ללקוח רנטה "שתתבסס על השילוב האופטימלי בין הסכומים הפנויים אותם ניתן להעמיד ללקוח מדי חודש בחודשו, לבין גובה ביטוח השאירים שיובטח לשאיריו של הזכאים של הלקוח לאחר מותו, ותוך הבאה בחשבון של מתן הלוואה...". נקבע, כי העותרים הפרו את חובתם כשלוחי הלקוח בצורה בוטה, והעלימו מהם את העובדה כי הם פועלים תוך ניגוד אינטרסים חמור, כאשר את המשא ומתן עם חברות האשראי הם ניהלו עם עצמם. הם היו אלה שקבעו הן את תנאי ההלוואה, הן את שיעורי הריבית והן את תנאי ההחזר, כאשר לנגד עיניהם לא עמד עניינו של הלקוח, אלא הרצון להעצים את הרווח הצפוי להם. בית המשפט קבע, כי הכנסות העותרים מתכנית הפנסיה הגרמנית באו משלושה מקורות: אחד גלוי – שכר טרחה בשיעור 7.2 עד 12 רנטות חודשיות, ושניים סמויים – פירות ההלוואות שניתנו ללקוחות, ופרמיות הביטוח שהותירו העותרים בידיהם. 15. בית המשפט בערעור אישר את הרשעת העותרים בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. הוא קבע, כי הארגון הוצג בפני הלקוחות כמי שיפעל לייצג את ענייניהם, ובמקביל הוסתרו מהם עובדת שליטתו של העותר במערך החברות, וניגוד האינטרסים המובנה בתוך מנגנון זה. בפני הלקוחות הוצג מצג לפיו תנאי האשראי והביטוח ייקבעו על ידי גופים מקצועיים, על פי המקובל בענפים הרלבנטיים, אך בפועל לא נתקיים כל משא ומתן עם חברות האשראי או עם חברת הביטוח. העותר, ששלט בקבוצת החברות, הכתיב את תנאי ההלוואות, ואת דרך חישוב פרמיות הביטוח המגולמות מראש, מתוך כוונה להגדיל את הכנסותיו. ה"דבר" שנתקבל במרמה עקב מצגי השוא היה הסכמת הלקוחות למסור לעותרים התחייבות בלתי-מותנית לתשלום שכר טרחה בשיעור מספר רנטות חודשיות, גם אם לקוח החליט בסופו של דבר שלא להצטרף לתכנית, או שלא ליטול הלוואה. נקבע, כי שאלת הנזק או ההפסד המוחשי בעטייה של המרמה אינו רלבנטי, שכן עבירת המרמה נועדה להגן על חופש הרצון, הבחירה, והפעולה. בית המשפט קבע, לענין זה: "אין כלל ספק, שלו ידעו הלקוחות את האמת שהוסתרה מהם, הם היו נמנעים מלמנות את העותרים לייצגם נוכח ניגוד האינטרסים המובנה הכרוך בייצוג זה, ולמצער, היתה נתונה ללקוחות היכולת לקבל את החלטותיהם באופן מושכל בטרם חתמו על אותה התחייבות שהפקידו בידי העותרים" (פסקה 43 לפסק הדין). הנסיבות המחמירות שנתלוו למרמה נתמלאו בשל "ריבוי המקרים, והמרמה השיטתית והממושכת, שקדמו לה מחשבה ותכנון מדויק, והופעלה על ידי מנגנון מיומן" (שם). 16. גם הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה, על פי סעיף 393(2) לחוק העונשין, אושרה בידי בית המשפט בערעור. נפסק, כי אחד הרכיבים המרכזיים בהלוואות שהעניקו חברות האשראי הם פרמיות ביטוח חיים מגולמות מראש, שנועדו להבטיח את פרעון יתרת ההלוואה במקרה של פטירת הלקוח. העותרים גבו מהלקוחות שני סוגי פרמיות: האחד – פרמיות להבטחת ההלוואות שנלקחו מחב' BGF, והשני – פרמיות להבטחת ההלוואות שנלקחו מחב' BGA, שכונו "הפרשי פרמיות". נקבע, כי ללקוחות הובהר בהתקשרות עימם כי חייהם יבוטחו בחברת ביטוח חיצונית, ובעקבות מצג זה ניתנה הסכמתם לשלם את הפרמיה הנדרשת, תוך גריעת שווייה מן הרנטה. בית המשפט דחה את טענת ההגנה של העותרים, כי הם רשאים היו לשמור בידיהם את פרמיות הביטוח כנגד הפטור שהעניקו ללקוחות מפרעון יתרת ההלוואה בעת פטירת לקוח. נקבע, כי לטענה זו אין כל אחיזה במסמכי ההתקשרות; יתר על כן, היא גם אינה מתיישבת עם טענתם השיטתית של העותרים בפני הרשויות, כי שיעורי פרמיות הביטוח הוכתבו להם על ידי חברות ביטוח עצמאיות, על פי הנהוג בשוק הביטוח, מבלי שהיתה להם מעורבות בכך, וכי הם עצמם לא נהנו מאותן פרמיות. גם הקמתה של חב' בריטניה על ידי העותרים עצמם אינה מתיישבת עם אפשרות זו (פסקה 36 לפסק הדין). מכאן נפסק, לצורך סעיף 393(2) לחוק העונשין, כי בידי העותרים הופקדו כספי הפרמיות של הלקוחות כדי שישמשו למטרה מוגדרת – רכישת ביטוח חיים בחברה חיצונית; העותרים פעלו בניגוד למטרת השליחות, כפי שהוגדרה על ידי שולחיהם. בית המשפט בחן לצורך עבירת הגניבה בידי מורשה את טענת ההגנה של העותרים, לפיה בהענקת הפטור לעזבון הלקוח, קבלו הלקוחות אותה הטבה ממש כאילו נעשה בעניינם ביטוח בחברה חיצונית. טענה זו נדחתה. נקבע, כי "מקור הרע" הוא בכך שהעותרים בקשו להסתיר במשך שנים את העובדה כי העותר הוא הבעלים והשולט באשכול החברות. בנסיבות אלה, סוכל כל נסיון למשא ומתן הוגן עם גופים חיצוניים במטרה להשיג תנאים מיטביים עבור הלקוחות, שכן בפני העותרים עמד אינטרס אחד – להאדיר את רווחיהם, ולא לחסוך בעלויות לקוחותיהם. שיעורי הפרמיות שנגבו לא היו תוצאה של משא ומתן הוגן בין מבטח למבוטח, אלא פרי חישוב שנעשה באמצעות מקדמים שרירותיים, אותם קבעו העותר ואקטואר של העותר, מר בלס. על יסוד דבריהם של אלה, קבע בית המשפט כי הביטוח שנדרש היה "ביטוח לכל ארוע שהוא", כהגדרתו של בלס, ולכן "עלתה במקרים רבים פרמיית הביטוח על הסכום שבסיכון ולעיתים הביא ביטוח אותם סיכונים נוספים להכפלתה של הפרמיה" (פסקה 56). בית המשפט הגיע, אפוא, למסקנה כי אותו "תחליף ביטוח", באמצעותו התגוננו העותרים, לא נועד להבטיח את פרעון יתרת ההלוואה הבלתי-מסולקת של לווה שנפטר, אלא לאפשר לעותרים לגרוף לכיסיהם רווחים ללא כל יחס אמיתי לפטור אותו העניקו. ומכל מקום, אם אכן סברו כי תחליף הביטוח האמור מצדיק שלא לבצע ביטוח ממש, כפי שהוסכם, היה על העותרים להביא דבר זה לידיעת הלקוחות, תוך פירוט מלא של העלויות ומקורן, ולהותיר בידם את ההחלטה אם להסתפק בפטור שהוצע להם, או לעמוד על עשיית ביטוח חיצוני, כמובטח. אולם העותרים לא גילו את הדבר, שכן היה ברור להם כי הגילוי יעורר חשד בלב הלקוחות ביחס לכדאיות העסקה בכלל, וביחס לנתונים ששימשו לחישוב הפרמיות בפרט. חשיפה זו היתה מגלה כי נגזלו חלק מכספי הרנטות שהגיעו ללקוחות, על ידי ניכוי סכומים מופרזים מהן על חשבון פרמיות הביטוח, והותרת סכום רנטה לאחר הניכוי שהיה קטן באופן ניכר מכפי שהלקוחות היו זכאים לו. הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה אושרה, אפוא, בערכאת הערעור. כן אושרו הרשעת העותרים בעבירות של תיווך בביטוח ועיסוק בביטוח, והרשעת העותר בעבירות שיבוש הליכי משפט והדחת עד. 17. אשר לערעור על חומרת העונש, בית המשפט התייחס לחומרתן המופלגת של העבירות. עם זאת, הוא קבע, כי בשל חומרתו היתרה של עונש המאסר שנגזר על העותר, יש להקל עמו ולהעמיד את המאסר על 10 שנים. ההחלטה על קיום דיון נוסף 18. העותרים פנו בבקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין שבערעור, בטענה כי נקבעו בו הלכות חדשות ומוקשות, המצדיקות, לדעתם, קיום דיון נוסף בהכרעה שנתקבלה. בהחלטתו בבקשה, מיום 22.10.2009, בחר בית משפט זה (כב' המשנה לנשיאה ריבלין) להתמקד בחלק מקביעות פסק הדין, ככל שהן נוגעות להרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה. בהחלטתו להתיר קיום דיון נוסף קבע בית המשפט, כי לאור התנהגותם הפסולה של העותרים, ההרשעה בעבירת קבלת דבר במרמה ובעבירות על דיני הביטוח אינה מעוררת קושי המצדיק מתן דיון נוסף. עם זאת, נקבע כי בנסיבות החריגות של המקרה, יש מקום לקיים דיון נוסף בענין הרשעת העותרים בעבירת הגניבה בידי מורשה. על פי ההחלטה, הפרשה הנדונה מחדדת אי-בהירות הקיימת באשר להבחנה בין עבירת הגניבה על נגזרותיה, לבין עבירת קבלת דבר במרמה, אשר טרם זכתה לליבון והכרעה ממצים. לפיכך נקבע, כי ראוי לדון בכך בדיון הנוסף. בית המשפט הציב בהחלטתו את השאלות הספציפיות הבאות: ראשית, פוליסות ביטוח החיים נועדו לבטח סיכון של העותרים ולא של הלקוחות. העותרים היו אמורים לרכוש פוליסות ביטוח עבור עצמם. שאלה היא, מה בין מצב שבו נכס מועבר לאדם כתוצאה ממרמה כדי שישתמש בו לצרכיו שלו, לבין מצב שבו הנכס מועבר לאדם עקב מרמה כדי שישתמש בו לצורך מסוים של הנותן, מבלי שהנותן התכוון שהבעלות בנכס תצא מידיו; האם הוראות סעיפים 386‑388 לחוק העונשין, אשר יוצרות "פיקציות בעלות", חלות מקום שאדם מקבל כסף כדי שישתמש בו למטרה מוגדרת, שהיא – רכישת דבר עבור עצמו, ולא עבור הזולת? האם מתמלאים יסודות עבירת הגניבה בידי מורשה כאשר המטרה המוגדרת לשמה הופקד הנכס בידי הנפקד היא שהוא, הנפקד, ישתמש בנכס לצרכיו שלו? שנית, הלקוחות הסכימו להעביר לעותרים סכומי פרמיות מסוימים כדי לזכות בתשלום רנטה חודשית בשיעור כלשהו. תוצאה זו הושגה. האם יתכן כי בנסיבות אלה עברו העותרים עבירה של גניבה או של קבלת דבר במרמה? עוד קבע בית המשפט, בהקשר לשאלות אלה, כי נדרשת גם פרשנות הרכיב "חזקה כדין" בעבירת הגניבה על פי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. 19. בית המשפט הוסיף, כי ישנן מספר שאלות נילוות נוספות אשר, כשלעצמן, אינן מצדיקות קיומו של דיון נוסף, אך קיומן מעורר, לכאורה, "תחושת חוסר נוחות בהתחשב בכך שבמשפט פלילי עסקינן", כלשונו. בין שאלות אלה נמנו השאלות – האם שעורי הפרמיות שנגבו מן הלקוחות היו ראויים והוגנים; בהקשר לכך נטען על ידי העותרים לראיות נוספות שנתבקש להגישן, שלא נתקבלו על ידי ערכאת הערעור (בין השאר בשל מחדלי העותרים), המצביעות על כך שהפרמיות היו סבירות, ואף היטיבו עם הלווים. כן נאמר, כי מבלי להפחית מן החומרה שיש לייחס למצגי השוא שהציגו העותרים בפני הרשויות, ובפרט בפני בית הדין לחוזים אחידים, יתכן כי היה מקום לבחון אם מצגים אלה רלבנטיים למסקנותיו של האקטואר מר דוד נצר ז"ל, לפיהן שיעורי הפרמיות היו סבירים. בית המשפט הותיר להרכב שידון בדיון הנוסף את ההכרעה בבקשה מיוחדת שהגישו העותרים, להביא בפני בית המשפט חוות דעת נוספת, שנערכה לבקשת המשטרה על ידי אקטוארית משרד האוצר גב' דפנה קאופמן. שאלה נוספת שצוינה היא זו של כדאיות העסקה. לאור כל השאלות האמורות, סבר בית המשפט כי ראוי לבחון מחדש את מערכת ההתקשרויות בין הגורמים השונים בהתאם לשאלות שפורטו לעיל. 20. נציין, כי בצד עתירתו לדיון נוסף, הגיש העותר גם בקשה למשפט חוזר, בקשר להרשעתו בעבירות של הדחה בחקירה, שיבוש מהלכי משפט וקבלת דבר במרמה (מ"ח 10262/09). הבקשה לא כללה התייחסות להרשעת העותר בעבירה של גניבה בידי מורשה. בקשתו זו נדחתה (החלטת המשנה לנשיאה ריבלין מיום 2.11.2010). טענות הצדדים בדיון הנוסף בדיון הנוסף, הניחו בפנינו העותרים והמדינה טיעונים נרחבים בכתב ובעל פה. נסקור את עיקרי הדברים. טענות העותרים טיעונם של העותרים מתבסס על ארבעה אדנים מרכזיים, שזו תמציתם: 21. ראשית, העותרים טוענים שמקרה זה מעורר את השאלה "האם אדם יכול לגנוב מעצמו". במוקד ניצבת ההנחה, שכספי הלקוחות המיועדים לרכישת פרמיות ביטוח אמורים היו לשרת אינטרס של העותרים ולא של הלקוחות. זאת, לנוכח פועלו של סעיף "הפטור", שניתן על ידי העותרים לעזבון לקוח שנפטר, שמשמעותו היא כי הסיכון הכרוך בפרעון יתרת ההלוואה של לקוח שנפטר הוטל על כתפיהם שלהם. על פי הנטען, מקום בו הופקדו כספים בידי אדם לשם קידום עניינו שלו, לא קמה "פיקציית הבעלות" הקבועה בסעיף 388 לחוק העונשין, אשר מכוחה, בהתקיים תנאים מסוימים, רואים נכס שנמסר לאחר, בהרשאה לעשות בו פעולה, כנכס של הנותן. משכך, עבירת הגניבה אינה יכולה להתקיים במי שפועל בנכס שבבעלותו לקידום עניינו הוא, וזאת אפילו פעל בנכס שלא בהתאם להתחייבויותיו כלפי מפקיד הנכס. לדברי העותרים, מסקנה זו נובעת מפסק הדין בענין סוקולובסקי (ע"פ 293/89 סוקולובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 92 (1992)), והיא יפה ביתר שאת לעובדותיו של המקרה הנוכחי. 22. שנית, העותרים מדגישים כי במבחן התוצאה, הלקוחות קבלו את אשר הובטח להם בעסקה, ובסופו של יום, הם הרוויחו מן ההתקשרות עם העותרים. הם זכו בזכויות פנסיוניות על פי התכנית הגרמנית, באותם סכומים שהובטחו להם במועד ההתקשרות עם העותרים. אלמלא הצטרפותם למנגנון שיצרו העותרים, מרבית הזכאים לפנסיה לא היו יכולים להצטרף כלל לתכנית הפנסיה הגרמנית. כמו כן, עזבונות הלקוחות זכו להגנה באמצעות "סעיף הפטור", שפטר אותם מפרעון יתרת ההלוואה במקרה של פטירת הלקוח, פטור השקול במהותו כעשיית הביטוח המובטח. העותרים מצביעים על הדמיון שבין "סעיף הפטור" לפוליסת ביטוח חיים בחברת ביטוח חיצונית, ומפנים לצורך כך לשורת החלטות שיפוטיות שניתנו בנושא זה בהליכים אזרחיים בערכאות שונות. העותרים טוענים, כי האינטרס החברתי המוגן על ידי עבירת הגניבה – עבירה שבמוקדה הפגיעה בחזקה – הוא אינטרס רכושי. ואילו במקרה זה, כך נטען, לא נגרמה ללקוחות כל פגיעה רכושית. פסק הדין בערעור התמקד בפגיעה שפגעו העותרים בחופש הרצון של לקוחותיהם, על דרך מצגי השוא שהוצגו להם. אולם פגיעה מסוג זה אינה רלבנטית לעבירת הגניבה, אלא לעבירה של קבלת דבר במרמה, ולכן הרשעת העותרים בעבירת הגניבה אינה במקומה. 23. שלישית, העותרים מתייחסים לפרשנות המונח "החזקה כדין" בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, שעניינו במי ש"שולח יד במרמה" בדבר שאותו הוא "מחזיק כדין". טענת העותרים היא, כי על פי הפרשנות הראויה ליסוד זה בעבירה, לא מתקיימת גניבה באדם שקיבל לידיו דבר בנסיבות הנגועות מתחילתן במרמה, שהרי בשל המרמה, החזקתו בדבר אינה "כדין". העותרים טוענים, כי פרשנות זו, שניתנה בין השאר בענין גולדין (ע"פ 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פ"ד מט(4) 1 (1995)), עדיפה על פני ההלכה שקבע בית משפט זה לא מכבר, בענין רויטמן (ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.2006)). עוד נטען, כי גם על פי הלכת רויטמן אין להרשיע את העותרים בגניבה. זאת, נוכח העובדה שכספי הלקוחות עברו לבעלות העותרים כבר בשלב ההתקשרות בין הצדדים, ולכן לא התקיים פער זמן שבין קבלת החזקה כדין ב"דבר", לבין שליחת היד בו, כנדרש על פי סעיף העבירה. 24. רביעית ואחרונה, לעמדת העותרים יש מקום לשנות מן הממצאים העובדתיים שנקבעו בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה, באשר להוגנותם של שיעורי פרמיות הביטוח שגבו העותרים מלקוחותיהם לצורך עשיית ביטוח חיים. לענין זה מסתמכים העותרים בעיקר על שתי חוות הדעת האקטואריות – זו שהכין מר נצר ז"ל, אשר נבחנה בגדרי ההליכים הקודמים, וזו של גב' קאופמן, אשר היוותה חלק מחומר החקירה המשטרתי, אשר אותה בקשו העותרים להניח לפנינו בבקשתם המיוחדת. 25. טענות אלה של העותרים נוגעות להרשעתם בעבירת הגניבה בידי מורשה. העותרים מדגישים, כי כבר בבית המשפט המחוזי הם זוכו מן העבירה של קבלת דבר במרמה, ככל שהיא נוגעת להותרת כספי פרמיות הביטוח בידיהם במקום להעבירם לחברת ביטוח חיצונית. המדינה לא ערערה על זיכויים בנקודה זו. על כן טוענים העותרים, כי אם תתקבל עמדתם בענין עבירת הגניבה, משמעות הדבר היא כי יש לזכותם זיכוי מלא בנושא פרמיות הביטוח, וכי לא ניתן יהיה להרשיעם עתה בעבירה של קבלת דבר במרמה בגין היבט זה של הפרשה. טענות המדינה 26. המדינה טוענת תחילה, כי במישור העובדתי אין מקום לסטות מן המסקנות שנקבעו בבית המשפט המחוזי ובפסק הדין בערעור. שתי הערכאות קבעו כי העותרים גבו מלקוחותיהם פרמיות בלתי-הוגנות. חוסר ההוגנות מתבטא בכך ששיעור הפרמיות שנגבו גבוה בהרבה מן הפרמיות שהיו נגבות בגין ביטוח חיים בחברת ביטוח "חיצונית", שאותו התחייבו העותרים לבצע כחלק מהתכנית. פרמיות הביטוח הגבוהות שנגבו מן הלקוחות שימשו להגדלת רווחיהם של העותרים במסגרת התכנית. המסקנות העובדתיות שנקבעו בערכאות הקודמות בענין זה נטועות, בין השאר, בעדויותיהם של העותר ושל האקטואר מטעמו, מר בלס; הן נתמכות גם במכלול ראייתי רחב ומורכב, שנחרש לרוחבו ולעומקו בהליכים הקודמים. המדינה מציינת טעמים שונים שבגינם אין לייחס משקל משמעותי לחוות הדעת של האקטוארים נצר ז"ל וקאופמן, שמתבקש עתה על ידי העותרים להגישן ולהסתמך עליהן. בין השאר נטען, כי חוסר הוגנותן של הפרמיות נעוץ, בין היתר, בחריגה מאמות המידה שנקבעו להן במסמכי ההתקשרות של העסקה; מסקנה זו לא ניתן להזימה באמצעות חוות דעת אקטואריות, שמטבע הדברים אינן נדרשות לתוכנה של ההתקשרות. המדינה טוענת עוד, כי בהליכים הקודמים נקבעו העובדות הבאות: ראשית, פרמיות הביטוח שבעבורן גבו העותרים כספים מלקוחותיהם נועדו לשמש את צרכי הלקוחות. ביטוח החיים הוא שירות הניתן ללקוח, והוא שאיפשר הן את קבלת האשראי שניתן על ידי הבנק הגרמני, והן את מתן הפטור לעזבון הלקוח שנפטר מפרעון יתרת ההלוואה שטרם נפרעה בעת הפטירה. שנית, ה"פטור" שניתן ללקוחות העותרים אינו שקול לפוליסת ביטוח "חיצונית". זאת, בעיקר, מכיוון שעלותו של סעיף הפטור – כפי שנגבתה על ידי העותרים – היתה גבוהה במידה משמעותית מן העלות שהיתה כרוכה בהוצאת פוליסת ביטוח חיצונית, אילו הוצאה. 27. המדינה טוענת, כי הנחות עובדתיות אלה עשויות לייתר, בנסיבות המקרה, את הדיון בשאלות התיאורטיות שהעמיד בית המשפט לבירור במסגרת הדיון הנוסף, וזאת מן הטעמים הבאים: אשר לשאלה "האם אדם יכול לגנוב מעצמו", קרי – האם ניתן להרשיע אדם בעבירה של גניבה בידי מורשה ביחס לנכס שנמסר לו לקידום טובתו הוא, טוענת המדינה, כי פרמיות הביטוח שנוכו מהרנטות של הלקוחות לא נמסרו לעותרים לשם קידום טובתם שלהם, אלא ניתנו למען טובת הלקוחות. מעבר לכך, בנסיבות מסוימות, אכן יתכן שאדם יורשע בגניבה של נכס שנמסר לו לשימושו הוא. כך הדבר, לדידה, כאשר מסירתו של הנכס לוותה בהתחייבות מצד המקבל לנהוג בנכס בצורה מסוימת, והוא הפר התחייבות זו. המדינה טוענת כי ניתן למצוא תימוכין לגישה זו בפסק הדין בענין סוקולובסקי, וכי היא נובעת גם מיישום ראוי של פיקציית הבעלות שבסעיף 388 לחוק העונשין. טענתה של המדינה לגבי המקרה הנוכחי היא, כי הואיל והכספים עבור פרמיות הביטוח נמסרו מהלקוחות לידי העותרים בליוויית התחייבותם לרכוש בכספים אלה פוליסות ביטוח "חיצוניות", והתחייבות זו הופרה, תוך שהעותרים נוטלים לכיסם כספי לקוחות שלא כדין, הרי שהתגבשה עבירת גניבה על ידם. אשר לשאלה אם יכולה עבירת הגניבה להתקיים כאשר "התוצאה שהובטחה... אכן הושגה": לגישתה של המדינה, אין לומר שהעותרים הגשימו עבור לקוחותיהם את אשר הבטיחו להם. ראשית, העותרים לא רכשו פוליסות ביטוח חיים "חיצוניות", חרף התחייבותם המפורשת לעשות כן. אך העיקר הוא בתוצאות הממוניות של ההתקשרות מבחינת הלקוחות, להם הובטח כי כספי הרנטות המשולמות על פי התכנית הפנסיונית ישולמו להם לאחר ניכוי ההוצאות הנדרשות והמוסכמות בלבד; בתוך כך, הובטח ללקוחות שתיגבינה מהם פרמיות ביטוח הוגנות, בעבור ביטוח חיים בלבד. אך לא כך אירע למעשה. העותרים גבו מן הלקוחות פרמיות גבוהות ובלתי-הוגנות, ואלה הביאו, מניה וביה, להקטנה ניכרת של סכום הרנטה הפנוי שהגיע בסופו של יום לידי הלקוחות. המדינה מדגישה, כי אין די בכך שההתקשרות עם העותרים הניבה ללקוחות תוצאה חיובית כלשהי, קרי: סכום כספי כלשהו שהתקבל על ידם מכספי הרנטות, כדי לשלול את תחולתה של עבירת הגניבה. מעשה הגניבה של העותרים מתבטא בכך שהם שלחו ידם בחלק מן הכספים שהיו אמורים להגיע לידי הלקוחות במסגרת הרנטות שהם היו זכאים להן; כתוצאה משליחת יד של העותרים בכספי הלקוחות, על ידי גביית פרמיות ביטוח מופרזות, קבלו הלקוחות לידיהם בפועל סכומי רנטה קטנים בהרבה מאלה שהיו זכאים להם על פי תנאי ההתקשרות בין הצדדים. 28. המדינה טוענת, כי עבירת הגניבה בידי מורשה נועדה להגן על שני ערכים חברתיים – האינטרס הרכושי של בעל הזכות בנכס, ויחסי האמון בין מרשה למורשה. ליבת העבירה היא בכך שמורשה, המופקד על נכסו של המרשה מכח יחסי אמון בין הצדדים, מועל באותו אמון, ונוהג בנכס מנהג בעלים. נטען, כי כך ארע בענייננו: העותרים החזיקו בכספי הלקוחות מכח יחסי אמון המעוגנים במסמכי ההתקשרות ביניהם; על פי תנאי ההתקשרות, היה עליהם להעביר את הכספים לחברת ביטוח "חיצונית", על בסיס תעריפי ביטוח הוגנים הנהוגים בשוק; תחת זאת, נהגו העותרים בכספים מנהג בעלים, והותירו אותם בידיהם שלהם בשיעורים החורגים מהשיעורים ההוגנים לביטוח מפני הסיכון הרלבנטי. התנהלות זו, כך לגישת המדינה, מקיימת את יסודותיה של העבירה, ופוגעת בערכים החברתיים המוגנים על ידה. בקשות נוספות במסגרת ההליך 29. לאחר שהוחלט על קיומו של דיון נוסף בפרשה, בקשו שנים מלקוחותיהם של העותרים, גב' שרה בן שושן ומר ראובן כהן, להצטרף להליך. לדבריהם, הם הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד העותרים, אשר נסמכת במידה רבה על ההליכים הפליליים כנגד העותרים. משאלתם היתה, כי יינתן להם מעמד בהליך כנפגעי עבירה או כ"ידידי בית המשפט", על מנת שיוכלו להביא את עמדתם של לקוחות העותרים בפני בית המשפט במסגרת הדיון הנוסף. הן העותרים והן המדינה התנגדו לבקשה. לאחר שמיעת טיעונים בנושא זה החלטנו ביום הדיון לדחות את הבקשה. בהחלטתנו ציינו, כי "הבקשה איננה עונה, ביסודה, על התנאים המוקדמים הנדרשים לצורך הצטרפות להליך פלילי, ולא כל שכן להליך דיון נוסף בעניין פלילי". הוספנו, כי ניתן גם מענה מהותי לבקשה בכך ש"טיעוניה של המדינה מייצגים, בין היתר, גם את עניינו של ציבור הלקוחות בפרשה זו, וזאת במסגרת התייחסותה לשיקולים כלליים הנוגעים לאינטרס הציבורי במובן הרחב". 30. בקשה נוספת הוגשה על ידי העותרים לאחר קיומו של הדיון בעל פה. הם בקשו "לקיים, במידת הצורך, בירור עובדתי בראיות הנוספות". בקשה זו התרכזה בשאלה העובדתית שעלתה בהליך ביחס להוגנותן של הפרמיות שגבו העותרים מלקוחותיהם, ונוכח התייחסותו של בית משפט זה בהחלטה על קיום דיון נוסף לסוגיה עובדתית זו. העותרים הבהירו בבקשתם, כי הם מעוניינים בקיומו של בירור עובדתי מקיף בשאלה זו, בין בפני הערכאה הדיונית ובין בפני ערכאה זו, בכל דרך שתיקבע. בתמיכה לבקשתם, חזרו העותרים על עיקרי עמדתם, המעמידה את הוגנות הפרמיות כסוגיה קרדינלית, העשויה להכריע את גורל ההליך. המדינה התנגדה לבקשה, ופירטה בתגובתה את הנימוקים שבגינם אין מקום, לגישתה, לדון פעם נוספת בהיבטיה העובדתיים של הפרשה, אשר נדונו והוכרעו בשתי ערכאות. בהחלטתנו מיום 8.4.2010 קבענו, כי הבקשה והתשובה לה מעלות, בעיקרן, סוגיות שעלו בטיעונים בעל פה, וכי סוגיות אלה תוכרענה במסגרת פסק הדין. הכרעה מהות הדיון הנוסף על רקע בקשת העותרים לחדש את הדיון בתשתית העובדתית 31. קיומו של דיון נוסף בענין שבית המשפט העליון פסק בו את פסוקו אינו חזון נפרץ. התנאים לקיומו של הליך כזה קבועים בסעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). סעיף קטן (ב) לאותה הוראת חוק מורה, כי עתירה לדיון נוסף עשויה להתקבל "אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון", או "מפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין". אמות מידה אלה פורשו בצמצום רב (ד"נ 3/88 בן ציון נ' הוצאת מודיעין בע"מ, פ"ד מב(2) 212 (1988); דנ"א 2439/94 בלוך נ' גילאור, פ"ד מח(3) 319 (1994); דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.7.1995)). אמות המידה לענין הדיון הנוסף, שנקבעו בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט, אינן מבחינות בין סוגי הליכים, ואינן קובעות דין שונה להליך אזרחי או להליך פלילי. הן מדברות בהלכה שנפסקה, הסותרת הלכה קודמת, או הלכה שחשיבותה, קשיותה, או חידושה מצדיקים דיון נוסף. ההנחה הטמונה בקיום הליך של דיון נוסף היא כי בחינת ההלכה נערכת על רקע התשתית העובדתית שנקבעה בערכאה הדיונית, ולאחר שזו עברה את מבחן הביקורת של ערכאת הערעור. אין הליך הדיון הנוסף אמור לפתוח מחדש דיון בשאלות של עובדה, ועל אחת כמה וכמה שלא לאפשר מקצה שיפורים להבאת ראיות נוספות בנושאים עובדתיים שנדונו, לאחר שניתנה לבעלי הדין מלוא ההזדמנות להביאן בהליך הדיוני (דנ"פ 5567/00 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 601, 612 (2000); דנ"פ 4902/99 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (לא פורסם, 6.10.1999); דנ"פ 844/97 שוורץ נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (לא פורסם, 8.7.1997)). 32. הליך הדיון הנוסף הוא הליך יוצא דופן. קיומו מהווה חריגה מכלל סופיות הדיון, שהוא כלל יסוד מרכזי במערכת משפט מתוקנת ויעילה. ההצדקה לקיומו של הדיון הנוסף, חרף גריעתו מהסופיות ומהוודאות של ההליך המשפטי, טמונה בחשיבות פיתוחן הראוי והמאוזן של הלכותיו המשפטיות של בית המשפט העליון. הדיון הנוסף "סב סביב ציר אחד בלבד, הוא ציר ההלכה שנפסקה... כל העילות לדיון נוסף מצויות במסגרת ההלכה המשפטית ולא בעובדותיו וממצאיו של פסק-הדין... העילות לדיון נוסף מוגבלות ומצומצמות לעניין ההלכתי שבפסק הדין, ובו בלבד" (ד"נ 3379/91 כספי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.8.1991); דנג"ץ 4742/93 פרייברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 359, 365 (1993); דנ"פ 7758/06 פינר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.10.2006)). 33. מצב חריג שבו עובדות חדשות או נוספות עשויות להתברר לאחר מתן פסק דין סופי מוכר בחוק לצורך ענין פלילי בלבד, והוא מעוגן בתנאים לקיום משפט חוזר, על פי סעיף 31 לחוק בתי המשפט. תנאים אלה כוללים מצב שבו נפסק כי ראייה שהובאה יסודה בשקר או בזיוף, ויש להניח שאלמלא ראייה זו, היתה תוצאת המשפט משתנה לטובת הנידון; או מצב שבו הוצגו עובדות או ראיות העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון; או מצב שבו אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע מעשה העבירה, ומהנסיבות שהתבררו נראה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה; וכן – וזה החשוב לענייננו – מצב שבו נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין. כמו בדיון נוסף, כך גם במשפט חוזר קיים צורך לאזן בין שני ערכים מרכזיים: מחד, חשיפת האמת, והבטחת קיומו של מנגנון שיפוטי לתיקון טעות אפשרית שנפלה בהרשעת אדם חף מפשע, שהרי שפיטה נאורה אמורה לבחון מחדש את החלטותיה, שמא שגתה בהרשעת אדם (מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 333, 355 (1997)). מנגד ניצבים עקרונות סופיות הדיון והוודאות המשפטית. אלה נשענים על ההנחה כי "פתיחת שערי בית המשפט לתקיפה שאין לה סוף של פסקי דין שעברו את מלוא ההליך הפלילי, סופה ערעור מוחלט של הבטחון והיציבות במשפט" (שם, בעמ' 355; מ"ח 8390/08 מסילתי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.9.2009); מ"ח 7929/96 כוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 559 (1999)). הדין יצר, אפוא, שני מסלולים לביקורת שיפוטית על פסק דין שניתן בערעור בבית המשפט העליון. המסלול האחד הוא הדיון הנוסף, הבוחן הלכה משפטית שנפסקה, בהתקיים תנאים מסוימים לכך; והמסלול האחר הוא המשפט החוזר בדין הפלילי, העשוי, בתנאים מסוימים, לפתוח לדיון מחודש גם את הרובד העובדתי של הפרשה (דנ"פ 504/97 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.1997)). שתי תבניות דיוניות אלה נועדו להשלים זו את זו, ולהבטיח אפשרות בחינה מחודשת של קביעות חלוטות, הטעונות עיון מחודש, בין במישור המשפטי ובין במישור העובדתי. 34. ענייננו בהליך זה במסלול הדיון הנוסף, שתכליתו לבחון מחדש קביעות שיפוטיות שנקבעו בערעור בהקשר לעבירה של גניבה בידי מורשה, וזיקתה לעבירות דומות לה במהותן, כגון קבלת דבר במרמה. הבחינה נועדה לברר האם במערכת עובדות נתונה, כפי שנקבעה על ידי ערכאת הערעור, בהסתמך על ממצאיה של הערכאה הדיונית, התגבשה תשתית משפטית להרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה. עיקרו של מסלול הדיון הנוסף נועד לבחון את נכונותה של הקביעה המשפטית שנתקבלה, המושתתת על העובדות שנקבעו. הדיון הנוסף מתמקד בפן המשפטי של פסק הדין נשוא העתירה. ממילא, אין מקום להיזקק בהליך זה לבחינה מחודשת של עובדות שנקבעו על סמך ראיות, ואשר נדונו בהרחבה הן בערכאה הדיונית והן בערכאת הערעור. בירור מחודש של התשתית העובדתית אינו חלק מהליך הדיון הנוסף, והוא חורג באופן ברור מן המטרות והתכליות של מוסד משפטי זה. על אחת כמה וכמה כך הוא, כאשר הראיות העיקריות שמבקשים להביאן היו בנמצא או בהישג ידם של העותרים בעת ניהול הדיון בערכאה הדיונית, וניתנה להם מלוא ההזדמנות להציגן ולקיים בעניינן את הליכי גביית העדויות, כמקובל. ואכן, לא נתגלו ראיות חדשות שלא ניתן היה להשיגן ולהביאן בפני בית המשפט בעת ניהול ההליכים בערכאה הדיונית. אי לכך, יש מקום לדחות על הסף, כבר בשלב זה, את בקשתם של העותרים להתיר להם להגיש במסגרת הדיון הנוסף ראיות נוספות, שמטרתן להוכיח את הוגנותן של הפרמיות שנגבו מן הלקוחות לצורך ביטוח החיים. בקשה שהגישו העותרים בשלב הערעור להציג את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בבית הדין לחוזים אחידים, וכן את חוות דעתו של פרופ' אמיר ברנע ואת תצהיר המפקח על הביטוח לשעבר רו"ח דורון שורר בענין זה נדחתה על ידי בית המשפט העליון, ובדין כך. מדובר בראיות שניתן היה להביאן מבעוד מועד בעת ההליך הדיוני, ולא נתקיימה לגביהן כל עילה המצדיקה את הצגתן במסגרת ערכאת הערעור. על אחת כמה וכמה שאין להביאן במסגרת הליך דיון נוסף, שנועד לבחינת הלכה משפטית ולא לבחינת עובדות וממצאים שנקבעו כדין בידי שתי ערכאות. העותרים בקשו בהליך הדיון הנוסף להציג גם את חוות דעתו של האקטואר מר נצר ז"ל, ואת מסמך האקטוארית גב' קאופמן, שנכלל בחומר החקירה, אך לא הוצג בפני בית המשפט, וזאת כדי לטעון לעובדות המחייבות, לטענתם, את שינוי התשתית כפי שנקבעה. דינן של בקשות אלה גם הוא להידחות, מטעמים דומים. מעבר לנדרש, אתייחס בהמשך גם לתוכנם של מסמכים אלה, ממנו ניתן ללמוד כי אין בהם, לגופם, כדי להצדיק סטייה מהתשתית העובדתית שנקבעה. 35. חשוב עוד לציין, כי במקביל להגשת הבקשה לדיון נוסף, הגישו העותרים, כאמור, גם בקשה למשפט חוזר, במטרה לפתוח לדיון מחודש קביעות עובדתיות ומשפטיות שנקבעו בידי הערכאות הקודמות. בקשה זו הושתתה, בין היתר, על הטענה כי הרשעת העותרים גורמת להם עיוות דין, לאור ראיות חדשות העשויות להפיץ אור חדש על המאורעות. הבקשה למשפט חוזר התייחסה בעיקרה לעבירות של הדחה בחקירה, שיבוש מהלכי משפט, וקבלת דבר במרמה. היא לא נגעה לעבירה של גניבה בידי מורשה, שהיא העומדת במוקד הדיון בענייננו. הבקשה למשפט חוזר נדחתה בבית משפט זה. בהחלטתו בענין המשפט החוזר פסק המשנה לנשיאה ריבלין, כי ממכלול טעמים, הוא שוכנע כי לא קיים חשש של ממש כי נגרם לעותר עיוות דין בשל הרשעתו. המסקנה המתבקשת ממהלך דברים זה היא, כי ככל שהיתה בידי העותרים אפשרות לבסס, במסגרת בקשה למשפט חוזר, טענה עובדתית כי קיימות ראיות המצביעות על הוגנותן של פרמיות הביטוח שגבו מהלקוחות, וכי ראיות אלה עומדות בתנאים הנדרשים לצורך משפט חוזר, הרי שבקשה כזו כלל לא הועלתה במסגרת אותו הליך. אם סמכו העותרים על כך שיותר להם, בגדרו של הליך דיון נוסף, להציג בדלת האחורית ראיות נוספות שהיו בהישג יד בעת שנערך המשפט בערכאה הדיונית, הרי שטעו בכך; הליך הדיון הנוסף לא לכך נועד, ואילו במסלול המשפט החוזר, שבמסגרתו ניתן לבחון, בתנאים מסוימים, ראיות נוספות לצורך קביעות העובדה – העותרים כלל לא פסעו, ככל שהדבר נוגע לעבירה של גניבה בידי מורשה. מתן היתר לפתיחת המערכת העובדתית בהליך הדיון הנוסף היה פורץ את המסגרת הדיונית המקובלת של הדיון הנוסף, הן על פי לשונה והן על פי תכליתה, ומערער את היציבות והוודאות הנדרשים בהליכי הביקורת השיפוטית לסוגיהם. מכל מקום, גם לגוף הענין לא נגרם גם אי-צדק בקביעות העובדה שנתקבלו, ועל כך ידובר בהמשך. 36. פועל יוצא מדברים אלה הוא, כי בחינת היבטיה של עבירת הגניבה בידי מורשה, שהיא העומדת במוקד הדיון הנוסף, צריכה להיעשות על בסיס התשתית העובדתית שנקבעה בפסק דין שבערעור. נציג תשתית זו כפי שנקבעה, כבסיס לניתוח המשפטי שיבוא אחריה. התשתית העובדתית לצורך עבירת הגניבה בידי מורשה 37. אלה עיקרי התשתית העובדתית שנקבעה על ידי ערכאת הערעור, על יסוד ממצאי הערכאה הדיונית, ביחס לעבירת הגניבה בידי מורשה הנוגעת לכספי פרמיות הביטוח (פסקה 37 לפסק הדין): העותר הוא הבעלים והמוטב האחרון בחברות האשראי ובחב' בריטניה. העותרים נטלו על עצמם התחייבות לפעול כשלוחיהם של לקוחות הארגון כדי לאפשר את הצטרפותם לתכנית האמנה; למעשה, הם ניהלו עם עצמם את המשא ומתן לקביעת תנאי ההלוואה ופרמיות הביטוח שיחולו על הלקוחות, שכן הם היו הבעלים של כל חברות האשראי ושל חברת הביטוח בריטניה; בעשותם כן, הם פעלו תוך ניגוד עניינים שאין למעלה ממנו, ובכך הפרו את חובת הנאמנות אותה חייב שלוח כלפי שולחו. העותרים חטאו בשורה ארוכה של מצגי שוא ואי-אמירת אמת; הסברם להסוואת החברות שבבעלותם, ותלייתה בחשש כי הבנק הגרמני יבטל את האשראי שנתן ללווים בשל הפרה של חוקי המטבע, אינו אמין; ההסתרה נועדה להוליך שולל את לקוחות הארגון, במטרה להעצים את הכנסות המנגנון שהוקם על ידי העותר. בהתקשרות עם הלקוחות הובהר להם כי חייהם יבוטחו בחברת ביטוח חיצונית, ועל רקע מצג זה ניתנה הסכמתם לשלם את פרמיות הביטוח, תוך גריעת שוויין מן הרנטה המגיעה להם; טענת העותרים, כי הם היו רשאים להשאיר בידיהם את פרמיות הביטוח כנגד "פטור" שניתן ללקוחות במקרה של פטירה קודם להשלמת פרעון ההלוואה, נעדרת כל אחיזה במסמכי ההתקשרות, והסברם זה בא לעולם רק כשנחשפה דרך התנהלותם במלואה. הטענה לפיה "הפטור" שניתן ללקוחות זהה בטיבו לביטוח בחברת ביטוח חיצונית אינה יכולה לעמוד. מעשי ההסתרה של בעלות העותר ושליטתו באשכול החברות ביטלו כל אפשרות של משא ומתן הוגן עם גופים חיצוניים במטרה להשיג עבור הלקוחות תנאים מיטביים לביטוח; לנגד עיניהם של העותרים "עמד אינטרס להאדיר את רווחיהם, ולא לחסוך בעלויות של לקוחותיהם" (פסקה 56). הפרמיות שנקבעו לא היו תוצאה של משא ומתן בין מבטח למבוטח, אלא תוצאה של חישוב הפרמיות באמצעות מקדמים שרירותיים, אותם קבע העותר בעזרת האקטואר שלו, מר בלס. אלה הסבירו כי המקדמים הללו אינם משמשים אף חברת ביטוח, וכי מדובר במקדמים שאין להם תקדים בתחום הביטוח. זו "מערכת הלוואות שמשולבות בביטוח מקיף ביותר, שאין כדוגמתו במערכות רגילות של ביטוח חיים". הסיכונים שעל יסודם חושבו הפרמיות לא הצטמצמו לסיכון מפני פטירת הלקוח בטרם נפרע מלוא סכום ההלוואה, אלא כללו, תוך חריגה מההסכמים, "ביטוח לכל ארוע שהוא" (שם). בלס עצמו הביא בעדותו דוגמא לסיכונים שונים, וביניהם שינוי בשיעור הריבית על ידי הבנק בגרמניה, ועוד. התוצאה, על פי דברי בלס עצמו, היתה כי ביטוח הסיכונים הנוספים, שהלקוח לא אמור היה לבטח כנגדם, הביא לעיתים אף להכפלתה של הפרמיה. מסקנת בית המשפט היתה, אפוא, כי "תחליף הביטוח" לא נועד באופן אמיתי להבטיח את פרעון יתרת ההלוואה הבלתי-מסולקת של לווה שנפטר, ואותו בלבד, אלא לאפשר לעותרים לגרוף לכיסיהם רווחים ללא כל יחס ל"פטור" אותו העניקו (פסקה 56). העותרים לא חשפו בפני הלקוחות את העובדה כי לא ערכו ביטוח חיצוני, וזאת בניגוד להתחייבותם. ממילא, הם לא קבלו את הסכמת הלקוחות למנגנון שבוצע על ידם בפועל. היה ברור, כי אילו העותרים היו מגלים את התמונה האמיתית, היה נחשף הגזל של חלק מכספי הרנטות שהגיעו ללקוחות. בית משפט שלערעור מסכם את קביעותיו בענין זה באומרו: "לא נפל פגם בהרשעת [העותרים] בעבירה של גניבה בידי מורשה. בידיהם הופקדו כספים של הלקוחות לצורך תשלום פרמיות הביטוח, ולפחות בתחילת הדרך הם פעלו כך. ברם, בשלבים מתקדמים, הם החליטו להותיר את הכספים שגרעו מהרנטות בידיהם שלא כדין, ותוך שהם נוהגים במרמה, ובכך התקיימו בהם כל יסודות העבירה שלפי סעיף 393 לחוק העונשין" (שם, סוף פסקה 56). עד כאן לתיאור עיקרי העובדות, כפי שנקבעו בפסק הדין נשוא הליך זה, וכפי שיהוו תשתית לניתוח המשפטי לצורך עבירת הגניבה. 38. מעבר לנדרש, אתייחס לגופה של טענת העותרים, לפיה ראיות נוספות, שנתבקש להציגן בגדרי הדיון הנוסף, מלמדות כי פרמיות הביטוח שנגבו מלקוחות העותרים היו הוגנות בשיעוריהן. העותרים בקשו להסתמך לענין זה על שתי חוות דעת המתייחסות לשיעורי הפרמיות: האחת, חוות דעתו של האקטואר מר נצר ז"ל, שהוכנה בגדרי הליך שנערך בפני בית הדין לחוזים אחידים. חוות דעת זו נכללה בחומר הראיות שנבחן בערכאה הדיונית ובערעור. השניה, חוות דעתה של האקטוארית גב' קאופמן, אשר נערכה כזכרון דברים במסגרת החקירה המשטרתית שנסבה על פעילותם של העותרים. מסמך זה לא נבחן בהליכים הקודמים, אף שהיווה חלק מחומר החקירה שהיה בידי הצדדים, והעותרים ביקשו להביאו בפנינו בהליך זה במסגרת בקשה חריגה "מטעמי צדק". 39. חוות דעתו של מר נצר הוגשה לבית המשפט המחוזי בידי העותרים. חוות הדעת מאשרת את טבלת המקדמים שהוגשה לבדיקתו של עורכה, והוא מעיר בה כי "לוח החיים ושער הריבית להיוון [המשמשים את העותרים] נוהגים ומקובלים בחברות הביטוח". חוות דעת זו זרועה סימני שאלה: ראשית, מר נצר לא היה מודע, בעת מתן חוות הדעת, לשליטתם של העותרים בחברות האשראי ובחברת הביטוח בריטניה. הוא אף לא ידע כי העותרים מותירים בכיסם את הסכומים שניתנו בידיהם לשם רכישת פוליסות ביטוח, במקום להעבירן לחברת ביטוח חיצונית, כפי שהתחייבו לעשות. שנית, כפי שטענה המדינה, השורה התחתונה של חוות הדעת – עליה מתבססת עמדת העותרים – מסתכמת בהערכת סבירותם והתאמתם לנוהג המקובל בחברות הביטוח של "לוח החיים ושער הריבית להיוון" ששימשו לקביעת שיעורי הפרמיות. ואולם, כטענת המדינה, בצד לוח החיים ושער הריבית להיוון קיימים נתונים נוספים המשמשים בחישוב שיעורי פרמיות, ואליהן לא התייחס מר נצר כלל. התאמת לוח החיים ושער הריבית למקובל בשוק עדיין אין פירושה כי בפועל הפרמיות שחושבו על ידי העותרים בסופו של יום הן הוגנות ומקובלות. כפי שיוסבר בהמשך, שאלת הוגנות הפרמיות קשורה ואחוזה בצורך לדעת מהו הסיכון שאותו נדרש היה לבטח. סיכון זה התמקד במקרה זה בחשש מפטירת הלקוח קודם לפרעון ההלוואה. הפרמיות חושבו – על פי עדות בלס עצמו – על בסיס סיכונים נוספים שכלל לא נדרש לבטחם על פי ההסכם בין הצדדים. מר נצר התמקד בחוות דעתו בתקינות החישוב המתימטי שערך מר בלס, ובדק זאת על יסוד נתונים שמר בלס סיפק לו. על רקע כל אלה, גורמים מהותיים לענין לא נלקחו בחשבון ולא נותחו. מר נצר לא יכול היה, אפוא, לקבוע את הוגנותן של הפרמיות. שלישית, כאמור, מר נצר לא נחקר על חוות דעתו, והאמור בה לא לובן ולא נותח לעומקו. לבעיות ולתהיות הנילוות לחוות הדעת, המערערות את משקלה ומציבות ספיקות באשר למהות תוכנה, לא ניתן כל מענה, אפוא. נתונים אלה עמדו כולם בפני בית המשפט המחוזי ובפני בית משפט זה, וקבלו ביטוי בפסקי הדין. בית המשפט המחוזי קבע, כי "נצר לא ידע, שבפועל אין הפרמיות מועברות לחברת ביטוח. גם אם ידע על דרך חישובן של אלה, באמצעות נוסחת ערך ההתקשרות והמקדמים, הרי שלכל היותר היה לו מידע על חישובי הנאשמים. האם פעלו הנאשמים מכוח חובותיהם המשפטיות ויצקו תוכן לדרך חישוב הפרמיות ולחיוב הלקוחות בהן, אלה לא היו בידיעתו. על כן, אי-אפשר להסתמך על עמדתו בשאלות האקטואריות, כדי להצדיק משהו ממחדלי הנאשמים לעניין זה" (עמ' 147 להכרעת הדין). למסקנה דומה הגיע בית המשפט העליון בערעור הפלילי. לדבריו, "בפני בית הדין לחוזים אחידים, וממילא בפני נצר המנוח, לא חשפו המערערים את התמונה במלואה, ובעיקר את העובדה שהביטוח נערך על ידם ולא בחברה חיצונית, והרי אין כלל ספק שלנתון זה יש משמעות לפחות במובן של עלויות הביטוח, להן, כך מחייב ההיגיון, נודעת השלכה על שיעורן של הפרמיות" (פסקה 56 לפסק הדין). בהתחשב בקשיים המהותיים הנילווים לחוות דעתו של מר נצר, לא ראו הערכאות הקודמות להסתמך עליה כראייה המבססת את הוגנותן של פרמיות הביטוח שחושבו על ידי העותרים. אין טעם של ממש לשנות ממסקנה זו. 40. שלא כחוות הדעת של מר נצר, חוות דעתה של גב' קאופמן, אשר שימשה בשעתו אקטוארית במשרד האוצר, לא הוגשה כלל כראיה בהליכים הקודמים, ועל כן לא נבחנה כלל בגדריהם. זאת, על אף שחוות הדעת נמצאה בחומר החקירה שהיה מוכר וידוע לעותרים, והיה בידיהם לבקש להגישה, ואף לזמן את גב' קאופמן לחקירה, לאחר שהמדינה ויתרה על הזמנתה כעדת תביעה מטעמים של ייעול הזמן השיפוטי. בהודעת גב' קאופמן נאמר, בין היתר: "רוב הסיכויים שבמקרים אלה רבים מהלקוחות לא היו מתקבלים לביטוח רגיל. הנוסחה הנ"ל סבירה בתחום האקטואריה, באשר לחישובים לגבי הלוואות. למסקנה זו הגעתי אחרי שהובהרו לי מרכיבי הנוסחה על ידי מר ישראל פרי ואקטואר הארגון יצחק בלס". היא מוסיפה, כי היא בדקה את המקדמים על פי טבלאות התמותה, וכי הן טבלאות סבירות. עולה, לכאורה, מהאמור, כי הבדיקה האקטוארית שבצעה הגב' קאופמן התבססה על הנתונים שסיפקו לה העותר ומר בלס, אקטואר הארגון. אולם, נתונים אלה עצמם עומדים ברקע מעשי המרמה שיוחסו לעותרים, בכך שהתחשבו לצורך הביטוח, לכאורה, בסיכונים שלא היו ממין הענין על פי ההתקשרות בין הצדדים, ואשר, לדברי בלס עצמו, הביאו לעיתים להכפלת הפרמיה. כאמור, חוות הדעת לא הועמדה במבחן החקירה הנגדית של מי שערכה אותה, והיא לא נבחנה על רקע מארג הראיות הכולל שנצבר בהליך. מכאן, שגם חוות דעת זו נושאת משקל דל בתורת תמיכה לעמדת העותרים באשר להוגנותן של פרמיות הביטוח. 41. ואמנם, נמצאה תמיכה ראייתית משמעותית – שעיקרה בעדויותיהם של העותר ומר בלס עצמם – לכך שסכומי הפרמיות שנגבו מלקוחות העותרים בעבור ביטוח חיים היו גבוהים באופן משמעותי מהמקובל בתנאי השוק לביטוח כזה. כך, בית המשפט המחוזי מצא, על יסוד דברי העותר ומר בלס, כי המקדמים ששימשו לחישוב הפרמיות נבחרו על ידם, ולא שימשו אף חברת ביטוח (עמ' 129, 165 להכרעת הדין). ועוד, העותרים הודו כי בחלק מן המקרים עלה שיעור הפרמיה על שיעור הסכום המבוטח, ובצד זאת, הודו כי הסכמה לשלם פרמיה הגבוהה מסכום ההשקעה הינה "טירוף" (שם, בעמ' 131, 169). נתון נוסף המבסס את המסקנה בדבר חוסר הוגנותם של שיעורי הפרמיות הוא, כי כפי שהודה העותר, גם כאשר לקוח מסוים לא פרע את ההלוואה שניתנה לו, העיסקה עמו הניבה רווח לעותרים – רווח הנעוץ בפרמיית הביטוח; לדברי בית המשפט המחוזי, "אם כך הדבר... הפרמיות האלה גבוהות יתר על המידה, שכן הן אינן משקפות רק את הסיכון להלוואה, אלא גם את הרווחים" (שם, בעמ' 165; וכן בפסקה 56 לפסק הדין בערעור הפלילי). לכל אלה מצטרפת העובדה כי העותרים הותירו בידיהם את פרמיות הביטוח, ולא הפנו אותן לחברת ביטוח חיצוני; עובדה זו מתיישבת גם היא עם המסקנה כי שיעורי הפרמיות שחושבו על ידי העותרים היו בלתי-הוגנים. 42. שיקול אחרון לענין זה, והוא אולי החשוב מכל, הוא זה: עיקרה של עמדת המדינה, לפיה פרמיות הביטוח שגבו העותרים מלקוחותיהם לא היו הוגנות, נעוץ בטענה כי שיעורי הפרמיות חרגו מגדר המוסכם בין העותרים ללקוחות במסגרת תנאי ההתקשרות בין הצדדים. הטענה היא, כי שיעורי הפרמיות חושבו על יסוד סיכונים מסיכונים שונים, החורגים מן הסיכון האחד שאליו אמור היה הביטוח להתייחס – הוא הסיכון למות הלקוח בטרם פרעון מלוא ההלוואה. חריגה זו מתנאי ההתקשרות הביאה מאליה להעלאה משמעותית ביותר בסכומי הפרמיות שנגבו. מסקנות אלה נטועות גם הן בעדויותיהם של העותר ושל מר בלס. עמד על כך בית המשפט בערעור הפלילי: "הפרמיות שנקבעו לא היו תוצאה של משא ומתן בין מבטח למבוטח, אלא תוצאה של חישוב באמצעות מקדמים שרירותיים אותם קבעו [העותר] ובלס ('המקדמים האלה לא משמשים שום חברת ביטוח כי זה דבר יוניקום, זאת אומרת השיטה היא כאן יוניק' – דברי [העותר] בעמ' 8104; 'מערכת ההלוואות הזו כולל כל המבנה הזה, הוא מבנה ללא תקדים בתחום הביטוח. זה מערכת של הלוואות שמשולבות בביטוח מקיף ביותר שאין כדוגמתו במערכות רגילות של ביטוח חיים', דברי בלס בעמ' 4540). לעניין זה נטען במהלך המשפט, ובניגוד לאמור במסמכי ההתקשרות, כי אותם מקדמים נועדו לשמש תכנית שתבטח לא רק את הסיכון הכרוך באי-פירעון הסכומים שהשקיעו החברות המלוות במימון התפ"ר ושכר הטרחה, אלא, כהגדרתו של בלס 'ביטוח לכל אירוע שהוא'. בפיו אף היו דוגמאות לאותם סיכונים, כמו 'המשך פירעון ההלוואה' ושינוי בשיעור הריבית על ידי הבנק בגרמניה (ראו עמ' 4614 לפרוטוקול). כתוצאה מכך, עלתה במקרים רבים פרמיית הביטוח על הסכום שבסיכון, ולעתים הביא ביטוח אותם סיכונים נוספים להכפלתה של הפרמיה (דברי בלס בעמ' 5130)" (פסקה 56 לפסק הדין (ההדגשות במקור)). כאשר אלה הם פני הדברים, חוות הדעת האקטואריות של מר נצר ז"ל ושל גב' קאופמן אינן יכולות לסייע לעותרים, חרף קביעותיהם הלכאוריות של האקטוארים, כי הפרמיות שנגבו הן הוגנות על פי תנאי השוק המקובלים. שהרי, שאלת המפתח היא אלו סיכונים נועדו הפרמיות לבטח. ככל שביטוח הסיכונים חרג מהסיכון שאליו נגעה ההתקשרות בין הצדדים, הרי שהוא שיקף, מניה וביה, פרמיות בלתי-הוגנות בשיעורן, ביחס לתנאי ההתקשרות. ממילא, חוות דעתם המקצועיות של האקטוארים, שאינן מתייחסות כלל לתשתית ההסכמית שביסוד יחסי העותרים ולקוחותיהם, נגועות בחוסר רלבנטיות אמיתית לנושא הדיון. בתנאים אלה, אין בחוות דעת האקטוארים כדי להשפיע באופן ממשי על התשתית העובדתית שנקבעה. 43. סיכומו של דבר: על רקע כל האמור, אין לסטות מהתשתית העובדתית שנקבעה על ידי ערכאת הערעור, ועליה יתבסס הניתוח המשפטי שיובא להלן. על רקע התשתית העובדתית שנקבעה ביחס לעבירת הגניבה בידי מורשה, ננתח את אופייה של עבירה זו, ואת היחס בינה לבין עבירות משיקות מבחינת תוכנן ומהותן. נבחן את השלכתם של יסודות העבירה על העובדות שבפנינו, לצורך מענה לשאלה האם בדין הורשעו העותרים בעבירה זו. המסגרת הנורמטיבית 44. מטרתו העיקרית של הדיון הנוסף היא לבחון האם התשתית העובדתית ביחס להתנהגותם של העותרים, בענין ניכוי כספי הרנטות של הלקוחות בעבור פרמיות ביטוח, מגיעה כדי עבירת גניבה בידי מורשה. לצורך כך נידרש לנתח את טיבה המשפטי של עבירת הגניבה בידי מורשה, ואת היחס בינה לבין עבירות קרובות במהותן. נפנה לניתוח זה עתה. עבירות הגניבה וגניבה בידי מורשה – כללי 45. פרק י"א בחוק העונשין עוסק בעבירות רכוש. במסגרתו, סימן א' דן בעבירות גניבה, והוא מורכב מהגדרה כללית של עבירת הגניבה, המצויה בסעיף 383; מעבירת גניבה "רגילה", הקבועה בסעיף 384; ומעבירות גניבה מיוחדות, שמתלוות להן נסיבות מיוחדות, על פי רוב לחומרה. עבירות הגניבה המיוחדות בנויות מהיסודות הבסיסיים של עבירת הגניבה הרגילה, כשעליהן מורכבות הנסיבות המיוחדות של העבירה המיוחדת. על עבירות הגניבה המיוחדות נימנית גם העבירה של גניבה בידי מורשה, שיסודותיה מוגדרים בסעיף 393 לחוק. לצורך הוכחת יסודות הגניבה בידי מורשה נדרש, אפוא, לשלב בין היסודות הכלליים של הגדרת עבירת הגניבה שבסעיף 383, לבין יסודות עבירת הגניבה המיוחדת (ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (לא פורסם, 27.11.2006) (להלן: ענין נרקיס); ענין רויטמן, פסקה 6 לפסק דיני). ככל שהוכחו יסודות משולבים אלה, נעברה עבירה של גניבה בידי מורשה, שהמורשע בה צפוי לעונש חמור פי כמה מהעונש הצפוי למורשע בגניבה רגילה (ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 144, 146 (1990); ע"פ 200/56 בצראוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 468, 470 (1957) (להלן: ענין בצראוי); ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 699 (1983) (להלן: ענין אבו חצירא); ע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797, 810‑814 (1993) (להלן: ענין הרנוי)). 46. ההגדרה הבסיסית של עבירת הגניבה בסעיף 383 לחוק העונשין קובעת: "גניבה מהי 383. (א) אדם גונב דבר אם הוא – (1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע; (2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון, או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשמושו שלו, או של אחר שאינו בעל הדבר. (ב) ... (ג) לענין גניבה – (1) 'נטילה' – לרבות השגת החזקה – (א) בתחבולה; (ב) בהפחדה; (ג) בטעות הבעל ובידיעת הנוטל שההחזקה הושגה כך; (ד) במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל; (2) 'נשיאה' – לרבות הסרת הדבר ממקומו, ובדבר המחובר – הסרתו לאחר ניתוקו הגמור; (3) 'בעלות' – לרבות בעלות חלקית, החזקה, זכות החזקה או שליטה; (4) 'דבר הניתן להיגנב' – דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם, ובמחובר למקרקעין – לאחר ניתוקו מהם". עבירת הגניבה כוללת שתי חלופות: האחת, בסעיף קטן (א)(1), היא עבירת הגניבה הרגילה, הקלסית, המדברת בנטילה ונשיאה של דבר הניתן להיגנב בלא הסכמת הבעלים, במרמה ובלא תביעת זכות בתום לב, בכוונה בשעת הנטילה לשלול את הדבר מהבעלים שלילת קבע. החלופה השניה, בסעיף קטן (א)(2) לחוק, עניינה ב"גניבה בשליחת יד", העוסקת במצב שבו אדם "מחזיק כדין" בדבר הניתן להיגנב – בפקדון או בבעלות חלקית – ושולח בו יד במרמה, לצורך שימושו שלו, או של אחר שאינו בעלים של הדבר. לחלופה זו של גניבה בשליחת יד ישנה זיקה ישירה לעבירה המיוחדת של גניבה בידי מורשה על פי סעיף 393(2) לחוק, שזו לשונו: "גניבה בידי מורשה 393. העושה אחת מאלה, דינו מאסר שבע שנים: (1) ... (2) גונב נכס שהופקד אצלו, לבדו או עם אדם אחר, על מנת שישמרנו שמירה מעולה, או ישתמש בו או בתמורתו, כולם או מקצתם, למטרה פלונית, או ימסור כולם או מקצתם לאדם פלוני". לצורך הרשעה בגניבה בידי מורשה על פי סעיף 393(2) לחוק נדרש לבסס את יסודות הגניבה בשליחת יד, על פי ההגדרה הכללית שבסעיף 383(א)(2), וכן לקיים את יסודות העבירה המיוחדת, כאמור. עבירת הגניבה – רקע 47. האיסור על גניבה הוא מן האיסורים הבסיסיים שהדין הפלילי מטיל על האדם עוד מימים ימימה. איסור זה מקורו בהגנה על זכות הקנין, המוחזקת כזכות חוקתית של הפרט. ההגנה על רכוש הפרט חיונית לקיומו של סדר חברתי תקין, והיא הניצבת בליבה של עבירת הגניבה. אכן, "הערך המוגן על ידי עבירת הגניבה הוא שמירת רכוש הזולת" (ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539, 561 (1992) (להלן: ענין ברזל); ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 120 (לא פורסם, 30.4.2007) (להלן: ענין יקירביץ'); ענין גולדין, בעמ' 28; ענין רויטמן, פסקה 10 לפסק דיני; ענין נרקיס, פסקה 8). 48. עבירות הגניבה בחוק העונשין מתבססות, בעיקרי דברים ובשינויי נוסח, על הוראותיה של פקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן: פקודת החוק הפלילי) בנושא זה. הוראות אלה מקורן, במידה רבה, בחוק הגניבה האנגלי משנת 1916 (Larceny Act, 1916, 6 & 7 Geo. 5, c. 50), והן מושפעות גם משיטות משפט נוספות (ע"פ 1075/98 מדינת ישראל נ' אופנהיים, פ"ד נד(1) 303, 332‑333 (2000) (להלן: ענין אופנהיים)). דין הגניבה האנגלי ידע תמורות מפליגות מאז 1916. חוק הגניבה משנת 1968 (Theft Act, 1968, c. 60) חולל רפורמה מקיפה בתחום משפטי זה, הן במהות והן ובטרמינולוגיה. אף חוק זה תוקן, בהיבטים שונים, על ידי חוקים מאוחרים יותר, בשנת 1978, בשנת 1996, ולאחרונה בשנת 2006. השינויים שחלו לאורך השנים בעבירות הגניבה בחוק הישראלי היו שוליים יותר. 49. הסימן העוסק בעבירות הגניבה בחוק העונשין נחלק לשני ראשים בסיסיים: הראש האחד מגדיר, בסעיף 383, גניבה מהי, ומחלק אותה לשני מצבים עיקריים – גניבה באמצעות נשיאה ונטילה, וגניבה באמצעות שליחת יד. לצורך גניבה בשליחת יד, מסדיר החוק פיקציות של בעלות, במצבים מסוימים שבהם מחזיק הנכס, השולח בו יד, עשוי לרכוש בו זכויות קנין על פי תפיסתו של הדין האזרחי; כדי שלא למלטו מאחריות כלפי מפקיד הנכס, מייחס החוק את הבעלות למפקיד לצורך הנורמה הפלילית (סעיפים 386‑388 לחוק). הראש השני של סימן עבירות הגניבה מגדיר את החומרה היחסית של סוגיה השונים של עבירת הגניבה, על פי נסיבותיהן המיוחדות. העונש לגניבה "רגילה" הוא שלוש שנות מאסר, והוא – אם לא נקבע לגניבה עונש אחר מחמת נסיבותיה או מחמת טיבו של הדבר שנגנב (סעיף 384). עונשים חמורים יותר, הנעוצים בטיבו ובערכו של הדבר שנגנב, קבועים בסעיף 384א, בעקבות תיקון משנת 2009. סעיפים 390‑391 קובעים עונשים מיוחדים הנעוצים בשילוב ערכו של הדבר הנגנב וטיב היחסים בין הגנב לבין קרבן העבירה. חומרה מיוחדת מיוחסת לגניבה בידי מורשה, על פי סעיף 393, הנובעת מקיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין מפקיד הנכס לנפקד, יהא אשר יהא שווי הגניבה (דן ביין "עבירות של הפרת אימון הקשורות בגניבה" הפרקליט לב 346, 346‑348 (התשל"ט) (להלן: ביין)). ההגדרה הבסיסית של עבירת הגניבה (סעיף 383 לחוק העונשין) 50. עבירת הגניבה המסורתית של המשפט המקובל נסבה על "נשיאה ונטילה" (taking and carrying away) של רכוש הזולת. במקורה, הצטמצמה העבירה למקרים שבהם הנאשם הסיג את גבולו של בעל הנכס, ושלל את חזקתו ברכוש בניגוד לרצונו (R. v. Middleton, (1873) L.R. 2. C.C.R. 38; R. v. Ashwell, (1885) 16 Q.B.D. 190). עבירה זו, במתכונתה הראשונית, לא התפרשה על מצב שבו ניתנה לנאשם חזקה ברכוש בהסכמת בעליו, כגון במעשה הפקדה, גם אם בשלב מאוחר יותר מעל הנאשם באמון שהמפקיד נתן בו, ונטל את הרכוש לכיסו. על רקע זה, עבירת הגניבה בצורתה המקורית במשפט המקובל התמקדה בהגנה על שלום הציבור ובטחונו הפיזי, ולאו דוקא בהגנה על רכוש הפרט במובנה הקנייני (George P. Fletcher, The Metamorphosis of Larceny, 89 Harv. L. Rev. 469, 474 (1976); Wayne R. LaFave & Austin W. Scott, Jr., Criminal Law 702-703 (2d ed. 1986)). ברבות השנים, בקשו בתי המשפט להחיל את עבירת הגניבה גם על פגיעות ברכוש שאין עימן פגיעה פיזית בחזקה. הם יצרו לשם כך מספר קונסטרוקציות משפטיות מורכבות (ע"פ 141/59 טריביש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 1793, 1803‑1805 (1959) (להלן: ענין טריביש); ענין רויטמן, פסקה 11 לפסק דיני; מרדכי קרמניצר המרמה הפלילית 27‑28 (2009) (להלן: קרמניצר)). המחוקק האנגלי נדרש לסוגיה זו בסדרת חוקי גניבה אשר יצרו עבירות גניבה חדשות, וביניהן עבירה המתייחסת לנסיבות שבהן נאשם קיבל בהסכמת הבעלים חזקה בנכס השייך לו, ושלח בו יד ונטלו לעצמו (ענין אופנהיים, בעמ' 332‑333). הגדרת הגניבה הבסיסית בסעיף 383 לחוק העונשין עוסקת בשני מצבי הגניבה – בעבירת הגניבה הקלסית, שיסודה בנטילה ונשיאה של חפץ הניתן להיגנב (ס"ק (א)(1)), ובגניבה שעניינה שליחת יד בחפץ הנמצא כדין בידי אדם (ס"ק (א)(2)). לפנינו, אפוא, שני סוגי גניבה: גניבה בנטילה (סעיף 383(א)(1)) וגניבה בשליחת יד (סעיף 383(א)(2)). 51. עבירת הגניבה אינה מוגבלת להגנה על הבעלות הרכושית. היא מגינה גם על מי שבידיו חזקה בלבד, לרבות חזקה פגומה (ע"פ 271/72 טרגר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 306 (1973); ע"פ 656/77 אל פאריק נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 449 (1978)). מכאן, ש"התכלית של הגנה על ה'חזקה' (להבדיל מ'בעלות') – באה להרחיב את תחולת ההגנה לכל מי שמחזיק בפועל ב'דבר', בין שהוא הבעלים ובין שאינו הבעלים" (יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק שני 607 (מהדורה מעודכנת, 2005) (להלן: קדמי) (הדגשה שונה במקור)). עבירות הגניבה מגינות גם על מי שעניינו בנכס מתבטא בבעלות חלקית או בקיום שליטה בנכס (סעיף 383(ג)(3) לחוק); על מי שאינו מחזיק בנכס בשעת הגניבה (סעיף 383(א)(2)); ואף על מי שאינו בעלים ואינו מחזיק בנכס בשעת הגניבה (סעיפים 386‑388). עבירות הגניבה שבחוק העונשין מתאפיינות, אפוא, בהגנה רחבה על הזיקה הרכושית שיש לאדם כלפי נכס, שאינה מתמצית בהכרח בזכות החזקה ובזכות הבעלות בו. עבירת הגניבה בשליחת יד (סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין) 52. עבירה של גניבה בשליחת יד, על פי סעיף 383(א)(2) לחוק, נעברת בהתקיים היסודות הבאים: [1] הנאשם מחזיק כדין בדבר-מה; [2] אותו דבר-מה הוא דבר הניתן להיגנב; [3] הדבר מוחזק בפקדון או בבעלות חלקית; [4] הנאשם שולח יד בדבר; [5] שליחת היד נעשית במרמה; [6] שליחת היד היא לשימושו של הנאשם או של אחר שאינו בעל הדבר. הפסיקה נטתה למנות בין רכיבי העבירה שני יסודות נוספים, אף שאלה מנויים בהגדרת הגניבה בנטילה דוקא. יסודות אלה הם: [7] העדרה של תביעת זכות בתום לב; ו-[8] כוונה לשלול את הדבר הנגנב שלילת קבע. לעתים, נתפסו יסודות אלה כזרועות של רכיב ה"מרמה" בעבירת הגניבה בשליחת יד (ע"פ 124/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ברזילי, פ"ד יח(4) 757 (1964); ע"פ 594/81 מדינת ישראל נ' אלוני, פ"ד לו(2) 57, 69‑70 (1982) (להלן: ענין אלוני); ע"פ 7318/95 ציוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 793, 802 (1996); ענין סוקולובסקי, בעמ' 133; ענין נרקיס, פסקה 8; ענין יקירביץ', פסקה 121; קדמי, חלק שני, בעמ' 604, 647, 654). 53. שילוב היסודות שפורטו בעבירת הגניבה בשליחת יד מביא לתמונת המצב הבאה: בלב העבירה מצוי יסוד התנהגותי, והוא – מעשה שליחת היד. יסודות נסיבתיים הסובבים סביב שליחת היד הם "החזקה כדין", ב"דבר הניתן להיגנב", על דרך של "פקדון או בעלות חלקית", בהעדרה של "תביעת זכות בתום לב". היסודות הנפשיים הנדרשים הם מחשבה פלילית, שמשמעה מודעות ליסודות העובדתיים של העבירה (סעיפים 19‑20 לחוק העונשין), בתוספת כוונה מיוחדת לשלול את הדבר הנגנב "שלילת קבע". אשר לטיבו של יסוד ה"מרמה" בעבירה, עלו בעבר שתי גישות שונות: על פי האחת, מדובר ביסוד נפשי, שעניינו ידיעה שמדובר ברכוש הזולת, ורצון להשיג את התוצאה של שליחת יד בו. על פי השניה, מדובר ביסוד נסיבתי, שמשמעו כי התנהגותו של הנאשם לוקה ב"אי-יושר" על פי אמת מידה ערכית אובייקטיבית (ע"פ 360/82 משריקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 124 (1983); ענין בצראוי, בעמ' 472; ענין אלוני, בעמ' 67‑69; ענין נרקיס, פסקה 8; קדמי, חלק שני, בעמ' 603‑604, 642‑648; קנת מן "אי-יושר במרכיב באחריות פלילית בעבירות שיש בהן הפרת נאמנות" עיוני משפט י 505 (התשמ"ה)). יסוד העבירה שעניינו בכך ששליחת יד נעשית לשימושו של הנאשם "או של אחר שאינו בעל הדבר" סווג לעתים כחלק מן הרכיב ההתנהגותי של "שליחת היד" (ענין סוקולובסקי, בעמ' 119‑120; אך ראו ענין ברזל, בעמ' 558). 54. במוקד העבירה של גניבה בשליחת יד ניצב מעשה שליחת היד בפקדון. "פקדון" הוא נכס שנמסר לאדם, בליווי תנאים או הוראות לנהוג בו בדרך כזו או אחרת, וזאת על פי הסכם או מכח יחסים משפטיים מיוחדים. "שליחת יד" באותו פקדון משמעה פריקת עולו של בעל הפקדון, והתנהגות הנפקד ביחס לפקדון בדרך שאינה עולה בקנה אחד עם מטרות ההפקדה (ע"פ 27/56 זולברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 636, 640‑641 (1956) (להלן: ענין זולברג); ע"פ 126/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנא, פ"ד יג 897, 901 (1959) (להלן: ענין בנא); ענין בצראוי, בעמ' 471; ענין טריביש, בעמ' 1800). בעבירה של גניבה בשליחת יד, יסוד שליחת היד בא תחת היסוד המסורתי של נשיאה ונטילה שבעבירת הגניבה הקלסית (ענין זולברג, בעמ' 640; ענין בנא, בעמ' 900; ע"פ 202/69 מדינת ישראל נ' רוזנפלד, פ"ד כג(2) 322, 329 (1969) (להלן: ענין רוזנפלד)). בעוד שבעבירת הגניבה הקלסית שולל הגנב את רכוש הזולת במעשה של נשיאה ונטילה, הרי בעבירה של גניבה בשליחת יד, כבר בנקודת הפתיחה העובדתית נתון רכוש הזולת בחזקתו של הגנב, לאחר שהגיע לידיו בהסכמת בעל הפקדון. מעשה שליחת היד מבטא את השתלטותו החד-צדדית של הנפקד על הרכוש, תוך הפרת תנאי ההפקדה שבכפיפות להם הועברה אליו החזקה ברכוש. השתלטות זו על הרכוש מהווה תחליף לנשיאה ולנטילה שבעבירת הגניבה הקלסית. עבירת הגניבה בידי מורשה (סעיף 393 לחוק העונשין) 55. כפי שצויין, עבירת הגניבה בידי מורשה על פי סעיף 393 לחוק אינה מהווה עבירת גניבה עצמאית, אלא קיומה קשור בהגדרת הגניבה הבסיסית. היא בנויה על הגדרת הגניבה בשליחת יד, על פי סעיף 383(א)(2) לחוק, שנוספות לה נסיבות חומרה המשוות לה אופי פוגעני במיוחד; לפיכך, העונש שבצידה מחמיר יותר מזה של גניבה רגילה, ובכלל זה גניבה בשליחת יד. החומרה היתירה הנודעת לנסיבות המנויות בעבירה של גניבה בידי מורשה נובעת מכך שבהתקיימן, נפגעים יחסי אמון מיוחדים שנוצרו בין הגנב לקרבן הגניבה. עבירת הגניבה בידי מורשה פוגעת בה בעת בשני ערכים חברתיים רבי-חשיבות: ערך ההגנה על הרכוש, וערך ההגנה על יחסי האמון בין מרשה למורשה. הפגיעה בשני ערכים אלה במשולב היא היוצרת את החומרה המיוחדת שבמעשה העבירה, המצדיקה ענישה מחמירה (ענין גולדין, בעמ' 28; ענין נרקיס, פסקה 8; ענין רויטמן, פסקאות 10‑12 לפסק דיני; ענין יקירביץ', פסקה 120; ביין, בעמ' 346‑347). 56. בין החלופות של גניבה בידי מורשה, המנויות בסעיף 393, לבין רכיביה של עבירת הגניבה בשליחת יד, שבסעיף 383(א)(2), יש קרבה וזיקה. ההרשעה בעבירה של גניבה בידי מורשה מצריכה עמידה בתנאי הגדרת הגניבה בשליחת יד (ענין סוקולובסקי, בעמ' 119, 136‑137; ענין אופנהיים, בעמ' 321; ענין נרקיס, פסקה 8; ענין רויטמן, פסקה 6 לפסק דיני; ענין יקירביץ', פסקה 119). במקרים רבים, הרשעה בעבירת הגניבה בשליחת יד על פי סעיף 383(א)(2) לחוק תקיים גם את תנאי עבירת הגניבה בידי מורשה, כהגדרתה בסעיף 393(2) לחוק. שתי העבירות קשורות ביניהן בקשר הדוק גם במובן הערכים המוגנים על ידן: הגונב בשליחת יד פוגע הן ברכושו של קרבן הגניבה והן ביחסי אמון שנוצרו בין הצדדים בעקבות מעשה ההפקדה; והריהו פוגע בשילוב הערכים של הגנה על הרכוש והגנה על יחסי האמון בין המפקיד לנפקד, שלשמם נקבע עונש מיוחד לעבירה של גניבה בידי מורשה. עבירות קרובות 57. עבירת הגניבה בשליחת יד, ועבירת הגניבה בידי מורשה הנגזרת ממנה, מתאפיינות בפגיעה ברכוש הזולת שלא על דרך נטילה פיזית ממנו. הן קרובות, במאפיין זה, לשתי עבירות אחרות: ראשית, לעבירה של "גניבה בתחבולה". יסודה של עבירה זו בסעיף 383(ג)(1) לחוק, אשר מרחיב את גבולה של עבירת הגניבה בנטילה. הסעיף קובע כך: "(ג) לענין גניבה – (1) 'נטילה' – לרבות השגת החזקה – (א) בתחבולה...". על פי הגדרה זו, השגת חזקה בדבר הנגנב על דרך של "תחבולה" מקיימת אף היא את יסוד ה"נטילה" הנדרש לעבירה של גניבה. כמו בגניבה בשליחת יד, כך גם בגניבה בתחבולה מקבל העבריין לידיו את רכוש הזולת, לכאורה, בהסכמת הבעלים, אלא שהסכמה זו הושגה באמצעים פסולים. שנית, עבירה קרובה נוספת לגניבה בשליחת יד היא זו של "קבלת דבר במרמה", על פי סעיף 415 לחוק העונשין, שזו לשונו: "קבלת דבר במרמה 415. המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים". יסודותיה של עבירת המרמה הם שלושה: האחד – ביצועה של מרמה; השני – קבלתו של "דבר"; והשלישי – קיום קשר סיבתי בין המרמה לבין קבלת הדבר (ע"פ 2955/94 מדינת ישראל נ' דורי, פ"ד נ(4) 573, 579‑580 (1996); ענין אבו חצירא, בעמ' 689‑690; ענין אופנהיים, בעמ' 330). המונחים "דבר" ו"מרמה" מוגדרים שניהם בסעיף 414 לחוק: דבר הוא "מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה"; מרמה היא "טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת...", ולרמות – "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל". המונח "קבלת דבר במרמה" הוא בעל משמעות רחבה, והוא כולל גם מצבים שבהם הבעלות לא עברה למקבל, וכן כאלה שבהם הדבר נתקבל בשביל אדם אחר שאינו מבצע המרמה. בין שלוש העבירות שמנינו – גניבה בשליחת יד, גניבה בתחבולה, וקבלת דבר במרמה – קיימים הבדלים שונים. נבהיר בתמצית את עיקריהם: 58. העבירות של גניבה בשליחת יד וגניבה בתחבולה נבדלות זו מזו במועדו ובטיבו של מעשה הפגיעה ברכוש הזולת. בגניבה בתחבולה, השגת החזקה בנכס היא-היא מעשה הגניבה, שכן הסכמת הבעלים למוסרו לגנב נגועה בפגם המאיין, לענין זה, את תוקפה של ההסכמה (ענין גולדין, בעמ' 40; ענין רויטמן, פסקאות 50‑51 לפסק דינו של השופט ג'ובראן; ע"פ 3040/99 טרבשי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 217, 221ה (2000)). בעבירה זו, עצם השתלטות הגנב על החזקה בנכס של אחר באמצעי תחבולה פוגע בעניינו הרכושי של הבעלים. לעומת זאת, בגניבה בשליחת יד, מעשה "הנטילה" הפסול נעשה לאחר שהדבר הגיע לרשות הגנב כדין. בעבירה זו, לא עצם מסירתו של הדבר הנגנב לידי העבריין היא שמקימה את העבירה; החזקה הראשונית הנרכשת על ידי הגנב נעשית על דעתו, ועל פי רצונו, של הבעלים, והעברתה ממנו לגנב היא עצמה אינה כרוכה בפגיעה רכושית בבעלים. הפגיעה הרכושית מתהווה באקט שליחת היד של העבריין באותו רכוש שהופקד בידו בהסכמת הבעלים. 59. העבירה של קבלת דבר במרמה מובחנת משתי העבירות האחרות, של גניבה בתחבולה וגניבה בשליחת יד, בשלושה מאפיינים עיקריים (השוו קדמי, חלק שני, בעמ' 833; קרמניצר, בעמ' 23‑24; אלי לדרמן "דיני עונשין" ספר השנה של המשפט בישראל – תשנ"ב-תשנ"ג 469, 473‑474 (אריאל רוזן-צבי עורך, 1994)): ראשית, עבירות הגניבה מותנות בנטילתו של "דבר הניתן להיגנב". מונח זה מוגדר, בסעיף 383(ג)(4) לחוק, כ"דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם...". גם זכות כלכלית בלתי-מוחשית באה בגדרי הגדרה זו (ענין הרנוי, בעמ' 810‑814; ענין אופנהיים, בעמ' 327, 335). אך ה"דבר הניתן להיגנב" הוא עדיין מוגבל יותר מן ה"דבר" שקבלתו נדרשת לעבירה של קבלת דבר במרמה. גבולותיו של ה"דבר" לצורך עבירת המרמה – מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה – הם מקיפים ורחבים עד מאד, ועשויים לכלול גם עניינים משוללי אופי רכושי או מוחשי כלשהו, ובלבד שהם מעניקים יתרון כלשהו למקבל (ע"פ 499/72 אל שעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 602 (1973); ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 645 (1977); ענין אופנהיים, בעמ' 330). שנית, עבירות הגניבה – לרבות הגניבה בשליחת יד – טעונות קיומה של כוונה לשלול את הדבר הנגנב לצמיתות. דרישה זו נעדרת מן העבירה של קבלת דבר במרמה. שלישית, אופי ההתנהגות שבה עוסקות העבירות הללו אינו דומה. מעשה מרמה הוא טענת עובדה, בידיעה או באמונה שהיא אינה אמת. עבירות הגניבה מתבססות על יסודות התנהגותיים אחרים: גניבה בשליחת יד נסבה על מעשה "שליחת היד", אשר עניינו בהתנהגות הנאשם ביחס לפקדון שהופקד בידיו. גם הגניבה ב"תחבולה" אינה חופפת למעשה "מרמה", שכן היא אינה מצטמצמת לטענות עובדה, אלא עשויה לכלול מגוון התנהגויות רחב יותר (ראו ענין גולדין, בעמ' 30, בהתייחס בין השאר לע"פ 460/79 חבושה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 323 (1979)). 60. בצד ההבדלים הספציפיים ביסודות העבירות ה"קרובות", קיים שוני בסיסי בין עבירות הגניבה לבין עבירת קבלת דבר במרמה מבחינת הערכים המוגנים הטמונים ביסודן. הערך החברתי המוגן בעבירת הגניבה מתמקד בהגנה על האינטרס הרכושי של בעל הזכות בנכס. בעבירות גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מצטרף לאינטרס הרכושי גם ערך ההגנה על יחסי האמון המיוחדים בין מפקיד הנכס לבין מקבלו, הנדרש לקיים תנאים מסוימים ביחס לפקדון שניתן בידו. וכך, בעבירות אלה "מצטרפים זה אל זה שני אינטרסים מוגנים העומדים במדרגה אחת, והם – ההגנה על הרכוש וההגנה על יחסי האמון" (ביין, בעמ' 347). שונה הדבר בעבירת המרמה. האינטרס המוגן בעבירה זו הוא ההגנה על "חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה" (ענין ברזל, בעמ' 564; ענין רויטמן, פסקה 10 לפסק דיני). אכן, "עבירת המרמה מזה, ועבירת הגניבה מזה, נבדלות זו מזו לא רק בזהות הנפגעים מהן, אלא גם – וזה העיקר – בערכים החברתיים המצויים ביסודן" (השופט גולדברג בענין גולדין, בעמ' 34). 61. לאור השוני בערכים המוגנים שבין עבירות הגניבה לעבירת המרמה, שיוכו של מעשה פלילי לאחת משתיהן נושא עמו משמעות ערכית מהותית. המעשה הפלילי בעבירת המרמה מתמקד בהפרת הערך המוגן של חופש הרצון, הפעולה והבחירה של המרומה. המעשה הפלילי בעבירת הגניבה בשליחת יד מתמקד הן בהפרת ההגנה על הרכוש והן בפגיעה ביחסי האמון בין מפקיד הנכס לנפקד. הגשמת מטרות הנורמה הפלילית והענישה הפלילית מצריכה את שיבוצו של המעשה הפלילי לתבנית העבירה ההולמת את אופיו של המעשה, כדי להגשים את הערך המוגן הרלבנטי לנסיבות הענין. יש לכך חשיבות גם מבחינת היקפו של העונש שנקבע לצד העבירה. התייחסתי לכך בענין רויטמן: "הותרת מעשה שליחת יד של מחזיק בנכס מטעם הבעלים מחוץ לרשת עבירת הגניבה... תחטיא את תכלית הנורמה הפלילית על מכלול היבטיה, ותאפשר, לכל היותר, את שיבוצו של המעשה בגדרה של עבירת המרמה, שתכליתה מצומצמת ואינה נפרשת למלוא רוחב יריעת התכלית שעבירת הגניבה בידי נפקד נועדה להשיג. כמו כן, הענישה בעבירת המרמה קלה באופן ניכר מזו שבעבירות הגניבה המיוחדות, וגם מטעם זה, שיבוצו של מעשה שליחת יד במרמה בנכס של הזולת בעבירת המרמה, ולא בעבירת הגניבה, לא יתן מענה לתכלית ההליך העונשי במקרה זה" (שם, פסקה 10). (ראו גם ענין ברזל, בעמ' 564; דן ביין "האינטרס החברתי המוגן באמצעות עבירת המרמה" הפרקליט כו 85 (התש"ל); אך ראו קרמניצר, בעמ' 39‑62). 62. ריבוי עבירות הרכוש הקרובות אלה לאלה במהותן הוא תולדה של מורשת המשפט המקובל והחקיקה האנגלית הנושנה, אשר התפתחו בתחום זה טלאי על גבי טלאי: במהלך השנים, הוסיפו הפסיקה והחקיקה האנגליים על עבירת ה-larceny המסורתית שורת עבירות נוספות, ובכללן larceny by trick, הדומה לגניבה בתחבולה; conversion או embezzlement, הדומות לגניבה בשליחת יד; ו-false pretences, הדומה לקבלת דבר במרמה. ריבוי העבירות הקרובות בתחום זה הביא עמו קשיים עיוניים ומעשיים. היו שהטילו ספק בקיום הצדקה לאבחנות בין סוגי העבירות של גניבה וקבלת דבר במרמה. התייחסו לכך המלומדים האמריקאים Perkins & Boyce: “The intricacies of this patchwork pattern are... embarrassing as a matter of law-enforcement. The judge is forced to take notice of hair-splitting distinctions between various types of wrongful appro­priation which are merely the result of his­to­rical accident, and contribute nothing to the social problem of protecting the property of individuals from predatory acts of others... The distinctions between larceny, embezzle­ment and false pretenses serve no useful purpose in the criminal law but are useless handicaps from the standpoint of the adminis­tration of criminal justice” (Rollin M. Perkins & Ronald N. Boyce, Criminal Law 291, 389 (3d ed. 1982)). ביקורת דומה באה גם מפי המלומדים LaFave & Scott: “To retain these technical distinctions between the three crimes serves mainly to present a guilty defendant with an opportunity to post­pone and perhaps altogether to escape his proper punishment... it can hardly make a diff­erence to the victim whether he loses his property by another’s stealth, or by his fraud­­ulent conversion or through his false­hoods” (LaFave & Scott, at 759). קושי מיוחד התעורר כאשר בתי המשפט הינחו את עצמם על פי קו שיפוטי שלפיו אין כל תחומי חפיפה בין העבירות השונות, ופתחו בכך פתח למניפולציות דיוניות, כעולה מתיאורם הציורי של LaFave & Scott: “The fact that... the wrongful appro­priation of another’s property was covered by three related but separate, non-overlapping crimes... gave rise to a favorite indoor sport played for high stakes in our appellate courts: A defend­ant, convicted of one of the three crimes, claimed on appeal that... his crime is one of the other two. Sometimes this pleasant game was carried to extremes: A defendant, charged with larceny, is acquitted by the trial court... on the ground that the evidence shows him guilty of em­bezzle­ment. Subsequently tried for em­bezzle­ment, he is convicted; but he appeals on the ground that the evidence proves larceny rather than embezzle­ment. The appellate court agrees and reverses the conviction...” (Id. at 756-757). נוכח קשיים אלה, מתגבשת בשיטות משפט אנגלו-אמריקאיות מגמת האחדה חקיקתית של עבירות הגניבה והמרמה ביחס לרכוש. מגמה זו מוגשמת, על פי רוב, באמצעות הבאת העבירות של שלילת רכוש בלתי-חוקית תחת כנפיה של עבירה אחת, רחבת-ידיים בניסוחה, הנושאת לרוב את הכותרת Theft. כך נעשה בחוק האנגלי משנת 1968. כך הציע ה-Model Penal Code האמריקאי מ-1962 (סעיף 223 לו), המהווה מסד מרכזי לחקיקת עבירות הגניבה ברבות ממדינות ארצות הברית. בדרך דומה הולך גם דין הגניבה שבחוק הפלילי הקנדי (Criminal Code, R.S.C., 1985, c. C-46, § 322). 63. בשיטתנו המשפטית טרם הוגשמה האחדה כזו. עם זאת, אין מקום והצדקה להנחה כי עבירות שלילת הרכוש למיניהן עומדות בהכרח כל אחת לעצמה, בלא היתכנות של חפיפה מסוימת ביניהן. במסגרת המשפט הפלילי במקומנו, עשוי להיות שמערכת נתונים אחת תקיים את יסודותיהן של שתי עבירות או יותר (ע"פ 51/76 ראובן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 14 (1976); בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש-עיריית הרצליה, פ"ד נו(6) 900 (2002); ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ג 344‑350 (1992) (להלן: פלר)). ואמנם, הפסיקה הצביעה על תחומי חפיפה בין עבירת הגניבה בשליחת יד לבין העבירות גניבה בתחבולה וקבלת דבר במרמה (ענין גולדין, בעמ' 30; ענין רויטמן, פסקאות 10 ו-11 לפסק דיני; ביין, בעמ' 349). ראוי להעיר בהקשר זה, כי גם דיני העונשין במקומנו היו יוצאים נשכרים מקיום רפורמה חקיקתית שתאחד ותפשט את מכלול ההסדרים הנוגעים לעבירות העוסקות בשלילת רכוש הזולת (ענין אופנהיים, בעמ' 335‑336). 64. אשר לאבחנה בין עבירות הגניבה לעבירת המרמה, הובעה דעה בפסיקה, לפיה הקו המפריד ביניהן נעוץ בטיבה של הזכות הניטלת מן הזולת: ניטלה מהזולת החזקה בלבד – הרי זו גניבה; ניטלה ממנו גם הבעלות, ועברה לנאשם – אין זו גניבה אלא קבלת דבר במרמה (ע"פ 152/58 גורביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 89 (1959); ענין גולדין, בעמ' 30; פסקה 46 לפסק דינו של השופט לוי בערעור הפלילי; ביין, בעמ' 352; והשוו סעיף 438 לחוק). עמדה זו מוקשה בעיני. עבירת הגניבה מגינה לא רק על החזקה, אלא על הזיקה הרכושית שיש לאדם כלפי נכס במובן הרחב. קשה להצדיק את שלילת תחולתה של עבירת הגניבה, הפוגעת בזיקה רכושית של הזולת, רק מהטעם שהעבריין הצליח להשיג בעלות ברכוש, ולא הסתפק בשלילת חזקתו של האחר בנכס. הנטייה הטבעית היא להתייחס לפגיעה בזיקה הרכושית של הזולת כגניבה, ולאסור עליה, בין אם הפגיעה כרוכה בשלילת חזקה בלבד, ובין אם היא כרוכה בשלילת בעלות (Kathleen F. Brickley, The Jurisprudence of Larceny: An Historical Inquiry and Interest Analysis, 33 Vand. L. Rev. 1101 (1980)). הגישה המשפטית המצמצמת את עבירת הגניבה לנטילת החזקה בלבד, להבדיל מנטילת הבעלות, יסודה באבחנות מיושנות של המשפט המקובל, ובהתפתחות המורכבת והמפותלת של העבירה של קבלת דבר במרמה (LaFave & Scott, בעמ' 739; קרמניצר, בעמ' 24, 27‑31). על הנסיון להגביל את תחולת עבירת הגניבה למצבים של שלילת החזקה, להבדיל משלילת בעלות, העירו Perkins & Boyce: “... what difference does it make, as far as larceny is concerned, whether the wrongdoer by his fraud obtained possession only, or obtained both title and possession?” (Perkins & Boyce, at 307). לאבחנה זו אין גם אחיזה של ממש בהוראותיו של חוק העונשין. 65. לסיכום הדברים עד הנה, ניתן לומר: קווי האבחנה בין עבירות הגניבה לעבירת קבלת דבר במרמה מתמצים בראש וראשונה בשוני בין הערכים המוגנים המונחים בבסיסן; ושנית, בשוני בין היסודות הספציפיים הנדרשים לצורך הוכחתן. האבחנה בין שלילת החזקה לבין שלילת הבעלות מקרבן העבירה איננה אבן בוחן לשוני בין עבירות הגניבה לעבירות המרמה. תתכן חפיפה מסוימת בתחולתן של העבירות הקרובות השונות על מערכת עובדות נתונה. עד כאן, למסגרת הנורמטיבית של עבירת הגניבה על נגזרותיה, ובהתייחסותה אל העבירה של קבלת דבר במרמה. סוגיות מיוחדות בעבירת הגניבה בשליחת יד 66. במסגרת ההחלטה על קיום דיון נוסף נקבע, כי בצד בחינת אופייה של עבירת הגניבה, הן כשלעצמה והן בהתייחסותה לעבירה של קבלת דבר במרמה, ראוי לבחון מספר סוגיות ספציפיות, הנובעות ממסכת הנתונים העולה בהליך זה, ואלה הן: (א) מקום בו נערכה התקשרות בין שני צדדים, ומטרותיה של ההתקשרות הושגו, האם אפשר שאחד הצדדים יורשע בגניבה מן האחר? (ב) מקום בו הופקד נכס בידי אדם כדי שישתמש בו לצרכיו שלו, האם אפשר שאותו אדם יורשע בגניבתו? (ג) מהי פרשנותו הראויה של המונח "החזקה כדין" לצורך עבירת הגניבה בשליחת יד, על פי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין? האם אפשר שהחזקה שהושגה בדרכי תרמית תיחשב "החזקה כדין" לצורך עבירה זו? נבחן שאלות אלה כסדרן. התתכן גניבה כאשר הושגו מטרות ההתקשרות? 67. כאשר התקשרות בין צדדים כרוכה בהעברת נכס מצד אחד למשנהו, בצירוף תנאים שהנפקד מקבל על עצמו לנהוג בנכס בדרך מסוימת, הרי ככל שתנאים אלה מקויימים במלואם, לא יתעורר כל קושי; אולם עשוי להיות, כי תנאי הפקדת הנכס בידי הנפקד יתממשו בחלקם, ואפשר אף בחלקם העיקרי, וחלקם האחר יופר. במקרה כזה, עשוי להיות כי מטרותיה העיקריות של ההתקשרות הושגו, וכי היא אף הביאה תועלת מסוימת לצדדים, אך יתכן כי לגבי אותו חלק של תנאי ההתקשרות שהופר, תתהווה עבירה של גניבה. הנורמה הפלילית האוסרת על גניבה מגינה על מלוא האינטרס הרכושי של האדם. "האובייקט הפיזי של עבירת הגניבה הוא מכלול נכסיו של הזולת" (ענין גולדין, בעמ' 45 (ההדגשה אינה במקור)). לפיכך, גם בגדרה של התקשרות בין צדדים שמטרותיה הוגשמו בקוים כלליים, והיא אף הניבה טובת הנאה לצדדים, עדיין עשוי להיות כי פלוני ישלול מקצת מרכושו של אלמוני, בין בדרך של "נטילה" ובין בדרך של "שליחת יד", ויעבור בכך עבירת גניבה (ענין רוזנפלד, בעמ' 328). כך, למשל, בדוגמא הלקוחה מסעיף 393(4) לחוק העונשין – פלוני מחזיק בתמורה של נייר ערך; תמורה זו ניתנה בידיו בליווי הוראה לשלמה לאלמוני; הוא משלם לידי אלמוני את מרבית התמורה, ואת מקצתה נוטל לכיסו. ניתן לומר, בקוים כלליים, כי מטרת ההתקשרות הוגשמה, ואפשר שכל הצדדים יצאו נשכרים מן ההתקשרות במידה כלשהי. אך האם יש ספק בכך שאותו פלוני עבר עבירה של גניבה בידי מורשה לגבי חלק התמורה ששלשל לכיסו? מכאן, כי גם כאשר מושא ההתקשרות הוגשם במידה כלשהי, תתכן שליחת יד השקולה לגניבה ביחס לאותו חלק של הנכס שלגביו הפר הנפקד את התחייבותו כלפי המפקיד. היכול אדם לגנוב נכס שהופקד בידיו לצרכיו שלו עצמו? 68. מקום בו הופקד נכס בידי אדם במטרה שיעשה בו שימוש לטובתו הוא, ולמען צרכיו שלו, האם יתכן להרשיעו בגניבת אותו נכס? עבירות הגניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה בנויות על ההנחה כי הנפקד או המורשה מקבלים לרשותם נכס על מנת לפעול בו על פי הוראות המפקיד. הנחה זו מתבטאת ברכיב ה"החזקה בפקדון" הכלול בעבירות אלה. 69. המושג "החזקה בפקדון" פורש בענין זולברג כדלקמן: "ה'הפקדה' היא 'מסירת חפץ מלוות-תנאי' (delivery of goods upon a condition) וה'נפקד' הוא האיש אשר לו מסרו הבעלים את החפץ כנ"ל" (שם, בעמ' 642). בענין טריביש עמד הנשיא אגרנט על שתי תכונות חיוניות להתהוות היחסים של מפקיד ונפקד לצורך סעיף העבירה: "התכונה האחת היא: הנפקד הינהו אדם שנמסרה (או הועברה) לו על-ידי הבעלים (במובן הרחב) החזקה החוקית בחפץ מסוים... התכונה האחרת נעוצה בהוראה המיוחדת שקיבל הנפקד בשעת מסירת החפץ, והמחייבת אותו להחזירו בעין או לטפל בו בדרך מיוחדת, כגון על-ידי מסירתו או מכירתו לאדם שלישי" (שם, בעמ' 1800 (ההדגשות אינן במקור)). ברוח דברים אלה צויין בענין רויטמן, כי רכיבי העבירה "מחזיק כדין... בפקדון" יתמלאו בכל מקרה של "מסירת נכס למחזיק בהסכמת הבעלים, כאשר מסירה זו מלווה בתנאים"; וכי "עבירת הגניבה בידי נפקד תחול, אפוא, על מחזיק נכס שקיבלו בהסכמת הבעלים ובכפוף לתנאים שעליו לקיימם, ושלח בו יד" (שם, פסקאות 9 ו-12 לפסק דיני (ההדגשות אינן במקור)). רכישת קנין בידי הנפקד – קו ההשקה בין הדין האזרחי לדין הפלילי 70. ראוי להבהיר, כי אדם המחזיק בפקדון עשוי להיות מורשע בגניבה בשליחת יד גם אם רכש קנין בנכס על פי מושגי הדין האזרחי. רכישת קנין כאמור עשויה להתקיים בכפיפה אחת עם קיומן של הוראות שהנפקד התחייב לקיים ביחס לנכס, שנועדו לתועלתו של המפקיד, או של אדם אחר. הפרת הוראות ההפקדה בהקשר כזה עשויה לעלות כדי עבירת גניבה ביחס לאותו היבט של האינטרס הרכושי של הזולת אשר נפגע. בנסיבות כאלה נפגעים הן אינטרס רכושי, והן יחסי האמון שבין המפקיד לנפקד, הטמונים בעבירת הגניבה. לעומת זאת, אם הופקד רכוש בידי אדם, כשלמפקיד או לאחר לא נותר כל אינטרס רכושי שהוא באותו נכס, כי אז אין לראות בנכס כזה משום פקדון העשוי להגנב (ענין סוקולובסקי, השופט ש' לוין, בעמ' 145). זאת, גם אם הנפקד הפר את הוראות המפקיד, ופגע בכך ביחסי האמון ביניהם. שהרי במקרה זה לא נפגע כל אינטרס רכושי של המפקיד, שהוא יסוד חיוני בעבירת הגניבה. 71. חוק העונשין מנתק את עצמו מהגדרות הקנין הקונבנציונליות על פי הדין האזרחי לצורך הפעלת הנורמה הפלילית בעבירות הגניבה. נקשרות לכך הוראות "הפיקציה של הבעלות" בסעיפים 386‑388 לחוק, הקובעות: "כספים המוחזקים לפי הוראה 386. המקבל, לבדו או עם אחר, כסף או נייר ערך, יפוי-כוח למכירת נכס, למישכונו או לשעבודו או לעשיה בו בדרך אחרת, בין שהוא ניתן להיגנב ובין שאינו ניתן, והכל בהוראה שהכסף או הנכס או תמורתם או פירותיהם ישמשו כולם או חלקם למטרה פלונית או ישולמו לאדם פלוני כפי שפורשו בהוראה – יראו את הכסף או התמורה כנכסו של האדם שבשבילו נתקבל הכסף, נייר הערך או יפוי-הכוח, עד שנתמלאה ההוראה. קבלת כסף בשביל אחר 387. המקבל, לבדו או עם אחר, כסף בשביל פלוני – יראו את הכסף כנכסו של האדם שבשבילו נתקבל, זולת אם ניתן הכסף על מנת שיהיה פריט בחשבון חייב וזכאי ושלגביו יהיו בין הצדדים יחסי חייב וזכאי בלבד. כספים שקיבל מורשה 388. המקבל, לבדו או עם אחר, נכס מזולתו בהרשאה למכור אותו או לעשות בו בדרך אחרת, ולשלם לנותן הנכס או לאדם אחר את דמי הנכס או מקצתם או למסור להם את חילוף הנכס או ליתן עליהם חשבון – יראו את דמי הנכס ואת חילופו כנכסו של האדם שממנו נתקבל הנכס עד שייעשה בנכס לפי תנאי קבלתו, זולת אם ההרשאה כללה הוראה, שלפיה יהיו דמי הנכס פריט בחשבון חייב וזכאי שבין המורשה כאמור לבין האדם אשר לו הוא חייב לשלם אותם או ליתן עליהם חשבון, ושלגבי תמורה זו יהיו ביניהם יחסי חייב וזכאי בלבד". על פי הוראות אלה, בשורה של מקרים יראו נכס כנכסו של פלוני לצורך עבירת הגניבה, על אף שבעיני הדין האזרחי עשוי להיות כי הנכס ייחשב כקניינו של הנאשם. אלמלא פיקציות הבעלות לצורך הנורמה הפלילית, המייחסות את הקנין בנכס לאדם אחר זולת הנפקד, האפשרות להגדיר מעשה שליחת יד של הנאשם בנכס הגניבה היתה עשויה להיות מסוכלת. הוראות הפיקציה של הבעלות נועדו לגשר בין הדין האזרחי לדין הפלילי במצבים שבהם הדין האזרחי רואה נכס כמצוי בבעלות הנאשם, בעוד הדין הפלילי מבקש לתפוס אותו ברשת עבירות הגניבה, מאחר שהפר את הוראות המפקיד, פגע בזיקה קניינית שלו או של אדם אחר בנכס, והפר את יחסי האמון המחייבים אותו מכח תנאי הפקדון. "בעיני החוק, הבעלות מצויה בידי הנהנה או בידי האדם שלו מיועד הנכס. כתוצאה מפיקציה זו, הבעלים החוקי האמיתי הופך לנפקד-שומר של הנכס. בהיותו, בעיני המשפט הפלילי, נפקד-שומר של הנכס הוא נתפס על-ידי הוראת סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין" (דברי השופט אנגלרד בענין אופנהיים, בעמ' 334; ע"פ 420/63 ברגמן (ברטל) נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(2) 557, 560 (1964)). 72. הוראות הפיקציה של הבעלות מכוונות, בין היתר, למצבים של נאמנות, ותכליתן היא "להרחיב את תחום העבירה למעשים של שליחת יד על-ידי נאמנים בכספים או בנכסים שהופקדו בידיהם, שאלמלא ההרחבה לא היו מעשים אלה נחשבים כשלילת הכסף מבעלותו של הזולת" (ענין הרנוי, בעמ' 808 (ההדגשה אינה במקור); ענין אופנהיים, בעמ' 326; ענין סוקולובסקי, בעמ' 146; ענין גולדין, בעמ' 36‑38; ע"פ 134/62 מרגלית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 199, 204 (1963); ביין, בעמ' 353). ואכן, הסיטואציות המתוארות בסעיפי הפיקציה של הבעלות מתיישבות עם הגדרת המושג "נאמנות" בסעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979, כ"זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" (כן ראו שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 5 (מהדורה רביעית, 2004)). שליטתו של נאמן בנכס נעשית בדרך כלל בדרך של רכישת זיקת בעלות בנכס. הדעות חלוקות בשאלה האם רכישת הבעלות מהווה רכיב הכרחי בהגדרת הנאמנות (שם, בעמ' 8‑9; דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 534‑536 (מהדורה שניה, 1998); יהושע ויסמן "אבני נגף בחוק הנאמנות" עיוני משפט ז 282, 284‑289 (התש"ם); רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202, 210 (1996)). 73. לפנינו, אפוא, הוראות מיתאם בין הוראות הדין הפלילי למושגי הדין האזרחי, שנועדו לנתק את עבירת הגניבה מקיום זיקה הכרחית למושגי הבעלות והקנין כמשמעותם במשפט האזרחי. זאת, בהינתן התכליות השונות של שני ענפי משפט אלה. פועל יוצא הוא, כי לצורך עבירת הגניבה נדרשת, אמנם, פגיעה באינטרס רכושי של הזולת, אולם פגיעה כזו עשויה להתקיים גם כאשר הקנין בנכס הנגנב במשמעותו האזרחית מצוי בידי העבריין. 74. יוצא, אפוא, כי יתכנו מצבים שבהם העברת נכס בפקדון מהמפקיד לנפקד, בצירוף הוראות בדבר דרך הפעולה בנכס, עשויה להוליד עבירה פלילית של גניבה גם כאשר הקנין בנכס עבר לידי הנפקד על פי מושגי הדין האזרחי. ואמנם, ההוראות הסטטוטוריות בחוק העונשין בדבר הפיקציה של הבעלות משקפות את "העיקרון הכללי, שלפיו בעלות אינה משמשת הגנה בעבירות גניבה בידי מורשה" (ענין אופנהיים, בעמ' 326). עקרון זה מצא את ביטויו, בשעתו, בלשונה הברורה של פקודת החוק הפלילי, אשר קבעה כך: "גנבה ע"י אנשים שיש להם טובת-הנאה בדבר הגנוב 268. הלוקח או שולח יד בדבר שאפשר לגנבו, במסבות שבהן היתה הלקיחה או שליחת היד נחשבים במקרים אחרים לגנבה, אין נפקא מינה אם אדם זה עצמו יש לו זכות-חזקה או טובת-הנאה בדבר שלקח או שלח בו יד, או הוא עצמו הנהו בעליו של הדבר שלקחו או ששלח בו יד ויש לאחר זכות חזקה או טובת הנאה בדבר הזה; או אם הוא שכר את הדבר, או אם הוא עצמו הנהו אחד מבין שני בעלים-שותפים של הדבר או יותר משנים, או אם הוא מנהל או פקיד של התאגדות, חברה או אגודה בעלת הדבר הזה" (ההדגשה אינה במקור). אמירה מפורשת ברוח זו נפקדת כיום מחוק העונשין, אולם העקרון המתואר בה מוסיף לשמש ציר מרכזי בפרשנותן של הוראות הפיקציה, ובהבהרת משמעותן במארג עבירות הגניבה (ענין אופנהיים, בעמ' 325‑326; וראו עוד ע"פ 80/56 קניגסהופר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 1108 (1956); ע"פ 7389/01 וייס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 183, 191 (2002)). המחזיק בפקדון ברכוש הזולת עשוי, אפוא, לעבור עבירה של גניבה בשליחת יד גם כשהוא בעליו של הרכוש מבחינת הדין האזרחי, ובכלל זה כאשר הפקדון שניתן בידיו הוא סכום כסף (פרשות גולדין, אופנהיים, נרקיס ורויטמן; אך ראו ענין סוקולובסקי, בעמ' 156). 75. מגמה זו של הדין בישראל ביחס לעבירות הגניבה משתלבת עם המגמה הרווחת כיום בשיטות משפט שונות, לנתק את עבירות הרכוש מתלות במושגי הקנין של המשפט האזרחי, ולהתמקד בבחינת הערך המוגן של הנורמה הפלילית, ובמהות ההתנהגות העבריינית. הנטייה המודרנית היא להציב בבסיס עבירת הגניבה את השאלה – היש בפנינו שלילה לא הוגנת של רכוש הזולת, והאם הנאשם התעשר בדרך פסולה על חשבון הזולת, וזאת בלא תלות הכרחית בשאלה האם רכש קנין ברכוש, אם לאו. הדבר בולט במיוחד בחוק הגניבה האנגלי משנת 1968, אשר קובע לצורך הגדרת הגניבה את הנוסחה הפשוטה הבאה: “A person shall be guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it...” (§ 1(1)). המלומד Fletcher מתאר את מגמתו של דין הגניבה המודרני, על רקע הוראות החוק והפסיקה באנגליה ובארצות הברית, באומרו: “The thrust of the law for the last two centuries has been toward transcendence of... historical ‘accidents’ and the creation of a unified law of theft offences. This drive for consistency has generated a continuous expansion of criminal liability for dis­honest acquisitions... The end in sight is the criminal­ization of all cases of dishonest self-enrichment” (Fletcher, at 470-472). ההתמקדות בשאלה המהותית לצורך בירור תחולת הנורמה הפלילית – האם מדובר בשלילת רכוש בלתי-הוגנת, אם לאו – תפסה את מקומו של ניתוח גלגולי מערכת הזכאויות הקניניות על פי הדין האזרחי. על "אי-הנחת" של ערכאות המשפט הפלילי מעיסוק באבחנות שונות מן הדין האזרחי לצורך החלת הנורמה הפלילית עמד, בין היתר, המלומד הבריטי Ormerod: “The criminal courts, including the appellate courts, have sometimes shown impatience with arguments based on ‘the finer distinctions in civil law’...” (David Ormerod, Smith and Hogan Criminal Law 731 (12th ed. 2008) (quoting R. v. Baxter, [1972] Q.B. 1 (C.A.))). והתייחס לכך גם בית הלורדים: “It is on any view wrong to introduce into this branch of the criminal law questions whether particular contracts are void or voidable on the ground of mistake or fraud or whether any mistake is sufficiently fundamental to vitiate a contract. These difficult questions should so far as possible be confined to those fields of law to which they are immediately relevant and I do not regard them as relevant questions under the 1968 Act...” (R. v. Morris, [1984] A.C. 320 (H.L.)). נטייה זו לנתק בין מושגי הדין האזרחי לבין עבירת הגניבה באה לידי ביטוי גם בפרשנות המושג "מחזיק כדין" בעבירת הגניבה בשליחת יד. "החזקה בפקדון" – אינטרס רכושי של הזולת 76. האינטרסים המוגנים בעבירות הגניבה, המתייחסים בראש וראשונה להגנה על הרכוש, משמיעים כי היסוד של "החזקה בפקדון", המופיע הן בהגדרת הגניבה בשליחת יד והן בעבירת הגניבה בידי מורשה, טומן בחובו יסוד של אינטרס רכושי של מפקיד הנכס או של אדם אחר זולת הנפקד או המורשה. המושג "אינטרס רכושי" של אדם בנכס פלוני הוא בעל משמעות רחבה (השוו, במשפט האמריקאי: Loker v. State, 233 A.2d 342, 357 (Ct. Spec. App. Md. 1967); Tabbs v. State, 268 A.2d 598, 601 (Ct. Spec. App. Md. 1970); Commonwealth v. Rosenzweig, 522 A.2d 1088, 1092 (Pa. 1987)). ענין רכושי כאמור כולל כל גורם שיש לו השפעה על מכלול עושרו הכלכלי ומצבת נכסיו של אדם (השוו ענין גולדין, בעמ' 45; פלר, כרך ג, בעמ' 250). 77. משכך, ככל שהפקדון מלווה בהוראות שניתנו לנפקד או למורשה המבטאות אינטרס רכושי כלשהו של מפקיד הנכס, או של אדם אחר בעל אינטרס רכושי מוגן, כך הפרתן על ידי הנפקד או המורשה, תוך פגיעה בבעל האינטרס, עשויה להוביל לקיום גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה. מצד שני, ככל שעל פי נתוני הענין, הוראות הפקדון נועדו כל כולן לטובת הנפקד, והפרתן אינה כרוכה בפגיעה רכושית כלשהי במפקיד או באדם אחר, כי אז לא תתקיים עבירת גניבה. שהרי, אחד מסממניה של הגניבה הוא פגיעה באינטרס רכושי. 78. לסיכום נקודה זו: עבירות הגניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה נועדו להגן על הרכוש מזה, ועל יחסי האמון בין המפקיד לנפקד, או בין המרשה למורשה, מזה. בכל מצב של הפקדת נכס בידי אדם בכפוף להוראות בדבר אופן השימוש בנכס, הרי ככל שאלה הופרו על ידי הנפקד או המורשה – נפגעו יחסי האמון בין מפקיד הנכס לבין הנפקד. אולם אין די בכך לצורך גיבושה של עבירת גניבה. לצורך גיבושה, נדרש כי התנהגותו המפרה של מקבל הפקדון תהיה כרוכה בפגיעה באינטרס רכושי של מפקיד הנכס או של אדם אחר הזכאי להגנת החוק. יוצא, אפוא, כי כאשר תנאי ההתקשרות הנילווים למסירת הנכס מופרים, אך לא כרוכה בכך כל פגיעה שהיא באינטרס הרכושי של מפקיד הנכס או של אדם אחר בעל אינטרס רכושי מוגן, כי אז לא תתהווה עבירת גניבה, גם אם מעשה ההפרה כרוך בפגיעה ביחסי האמון בין מעביר הנכס לבין מקבלו. השגת הנכס בידי הנפקד באמצעים פסולים 79. הקביעה כי לא תיתכן עבירת גניבה בשליחת יד כאשר העברת נכס בפקדון מלווה בהוראות שהן כל כולן לטובת הנפקד מצריכה הבהרה: שאלת קיומו או העדרו של אינטרס רכושי של המפקיד או של אחר צריכים להיבחן, בין היתר, על רקע נסיבות ההפקדה, ובמיוחד בשים לב לשאלה האם הויתור על כל אינטרס רכושי בנכס נעשה מרצון חופשי. כאשר המפקיד נפרד מהנכס פרידה שאינה רצונית ומוסכמת, או כאשר רצונו והסכמתו נגועים בפגם יסודי, כגון מרמה או כפייה, כי אז ויתורו על האינטרס הרכושי שלו בנכס אינו תקף. "הכלל הוא, ש'הסכמת הבעלים' חייבת להיות הסכמה אמיתית על רקע ידיעת העובדות הנוגעות לעניין... 'הסכמה' על רקע של אי ידיעת האמת – לאו הסכמה היא..." (קדמי, חלק שני, בעמ' 615; ענין רוזנפלד, בעמ' 327‑328; ע"פ 121/88 דרוויש נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 663, 706 (1991)). כך הוא לגבי הסכמה הנגועה בתרמית, בתחבולה, בהפחדה, בטעות הבעלים תוך ידיעת נוטל הנכס על כך, וכיוצא באלה (השוו סעיפים 383(ג)(1)(א)-(ג) ו-415 לחוק העונשין; קדמי, חלק שני, בעמ' 616). כאשר אדם מוסר נכס לזולת כתוצאה מהפעלת אמצעים פסולים, כגון מרמה, כפיה וכיוצא באלה, הויתור שהוא נותן על האינטרס הרכושי שלו באותו נכס אינו נושא משקל נורמטיבי ממשי. על כן, בנסיבות אלה, מנקודת מבטה של עבירת הגניבה, עניינו הרכושי של המפקיד נותר בעינו, והנכס שנמסר כך נתפש כפקדון בידי מקבלו: "כשם שהסכמה פגומה כאמור בסעיף 383(ג)(1) לאו הסכמה היא לעניין סעיף 383(א)(1), כך אין היא מהווה הסכמה גם לצורך סעיף 383(א)(2)" (ענין גולדין, בעמ' 40). בנסיבות בהן הושג הנכס על ידי הנפקד באמצעים פסולים, מגינה עבירת הגניבה על המפקיד, ומשמרת את זכותו כלפי מקבל הפקדון לקבל בחזרה את הנכס לידיו לכשהדבר יתאפשר מבחינה מעשית, אפילו רכש מקבל הפקדון בעלות בו על פי מושגי הדין האזרחי. הפגיעה באינטרס הרכושי של המפקיד, שנגרמה עקב הפעלת אמצעים פסולים על ידי הנפקד לצורך השגת הנכס, עשויה להקים עבירת גניבה בשליחת יד, אם נתקיימו יתר יסודותיה. מכאן, שכאשר אדם מקבל לידיו נכס באמצעים פסולים, ומתלוות להעברת הנכס הוראות האמורות לשרת רק את טובתו וצרכיו של מקבל הפקדון – הרי באספקלריה של עבירת הגניבה, נותר בעינו אינטרס רכושי של המפקיד ביחס לנכס. בנסיבות אלה יש לראות את הנכס כ"פקדון" לצורך העבירה; ובמקרה של שליחת יד, עשויה להתגבש עבירה של גניבה בשליחת יד על ידי המחזיק בפקדון. 80. דרך ניתוח זו באה לידי ביטוי בפסיקתם של בתי המשפט בקנדה. בענין Milne נדון מקרה של נאשם, ששולם לו סכום כסף בטעות; הנאשם היה מודע לטעות זו, אך נטל את הכסף ששולם לו כך לשימושו האישי. הערכאה הראשונה הרשיעה את הנאשם בגניבה, אך בערעור שהגיש הנאשם, ההרשעה נהפכה על פיה. הנמקתה של ערכאת הערעור היתה, כי למוסר הכסף עמדה רק זכות אובליגטורית כלפי הנאשם, לקבל את כספו חזרה, ואילו הבעלות בכסף עברה לידי הנאשם עם מסירתו; לפיכך, כך נקבע, הנאשם אינו יכול לגנוב את רכושו שלו. הנמקה זו נדחתה פה אחד בפסק דינו של בית המשפט העליון בקנדה, אשר שב והרשיע את הנאשם בגניבה. וכך קבע בית המשפט העליון: “Issues surrounding the law of property may look very different in the context of the criminal law than in the context of the civil law... The criminal law is concerned with the guilt or innocence of the accused, and to this end focuses on the actions and knowledge of the accused... The distinction between void and voidable transfers has no purpose in the context of the criminal law. In either case, where the law of property provides at least a right of recovery, property does not pass for the purpose of the criminal law. If the recipient then converts the property to his own use... he is guilty of theft” (R. v. Milne, [1992] 1 S.C.R. 697, 706-709). גבולותיה של הלכה זו נדונו בענין J.J. Smith. הנאשם באותו ענין קיבל לרשותו משלוח פולי קפה במרמה; לאחר מכן, הוא מכר את המשלוח לצד שלישי. הנאשם הורשע בערכאה הדיונית בגניבה. בערעור לבית המשפט לערעורים של מחוז אונטריו נחלקו הדעות: דעת המיעוט היתה, כי הלכת Milne לא תחול כאשר הנאשם קיבל לידיו נכס במרמה, להבדיל מטעות. ואילו דעת הרוב היתה, כי הלכת Milne ישימה למקרה כזה, ואף ביתר שאת: “The case on appeal is even stronger. The accused received the shipment of coffee beans, not through mistake, but because the transferor was induced by the accused’s fraud to deliver it to him. Title had not passed and Bridgehead had the right to recover the coffee beans at common law... the conversion was done fraud­ulently and without colour of right...” (R. v. Smith, [1992] 59 O.A.C. 390 (Ct. App.)). דעה זו אושרה בערעור לבית המשפט העליון (R. v. Smith, [1993] 66 O.A.C. 237 (Can.)), ויושמה בפסקי דין נוספים (R. v. Docouto, [1996] 89 O.A.C. 192 (Ct. App.); R. v. Nelson, [1997] 104 O.A.C. 241 (Ct. App.); לפסיקה דומה במשפט האנגלי, ראו R. v. Shadrokh-Cigari, [1988] Crim. L.R. 465 (C.A.); וראו עוד Winifred H. Holland, The Law of Theft and Related Offences 43-58 (1998); Lionel D. Smith, Mistaken Payments and Theft by an Owner, 21 Can. Bus. L.J. 103 (1992)). חשיבותה של פסיקה זו טמונה בהבלטת העקרון כי הפעלת אמצעים פסולים על המפקיד, שהביאה למתן הסכמתו לוותר על זיקתו הרכושית לנכס, תשלול את תוקפה של הסכמה זו. זאת, מאחר שנפל פגם מהותי ברצונו של המפקיד. בנסיבות אלה, יוסיף המפקיד להיראות כבעל אינטרס רכושי מוגן בנכס, והנפקד עשוי לעבור עבירת גניבה אם ישלח ידו בנכס. 81. יש להוסיף, ומעבר לנדרש, כי בנסיבות מסוימות של העברת נכס לנפקד, תוך שימוש באמצעים פסולים כלפי המפקיד, עשוי גם הדין האזרחי שלא להכיר בזכותו הקניינית של הנפקד בנכס. זאת באמצעות מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית. מבנה משפטי זה יסודו במשפט האנגלו-אמריקאי (Restatement of Restitution §§ 160, 163, 166 (1937); Moore v. Crawford, 130 U.S. 122, 128 (1889); Beatty v. Guggenheim Exploration Co., 122 N.E. 378, 380 (N.Y. 1919); Lawrence v. Clepper, 865 P.2d 1150, 1155 (Mo. 1993); Chase Manhattan Bank NA v. Israel-British Bank (London) Ltd., [1979] 3 All E.R. 1025 (Ch.)). הוא נדון לא אחת בפסיקתנו, במספר הקשרים שונים, אך היקף תחולתו במשפט הישראלי טרם הובהר (ע"א 654/82 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' חיות, פ"ד לט(3) 803, 806‑809 (1985); ע"א 371/89 פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק, פ"ד מו(1) 149, 154‑155 (1991); רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481, 497 (1999); ע"א 5964/03 עזבון ארידור נ' עיריית פתח-תקוה, פ"ד ס(4) 437, 464‑465 (2006); יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 90‑93 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, 1995); נילי כהן "חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר" הפרקליט מא 161, 172‑178 (1993)). 82. לסיכום היבט זה של הדיון: עבירות הגניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מתייחסות לאדם המחזיק בנכס בתורת פקדון. העבירות עשויות להתגבש כאשר העברת הנכס מהמפקיד לנפקד מלווה בתנאים שעל הנפקד למלאם, ואשר יש בהם, ולו בחלקם, כדי לקדם אינטרס רכושי של המפקיד, או של אדם אחר בעל אינטרס מוגן על פי הנורמה הפלילית. ככל שתנאי הפקדון מיועדים כל כולם להיטיב עם עניינו של הנפקד, ועמו בלבד, כך הפרתם לא תהווה גניבה, שכן בהפרה לא נפגע כל אינטרס רכושי של המפקיד, גם אם הופרו בכך יחסי האמון בין הצדדים. ככל שתנאי הפקדון נועדו – ולו בחלקם – להגן על אינטרס רכושי של המפקיד, כך הפרתם ביחס לאותו היבט של האינטרס הרכושי עשויה להוביל לגיבושה של עבירת גניבה. במקום שתנאי הפקדון נועדו כולם לטובתו של הנפקד, אך עצם יצירת הפקדון היתה כרוכה בהשגת הסכמת המפקיד באמצעים פסולים, כי אז, חרף התנאים המיטיבים כולם עם הנפקד, עשויה להתגבש עבירת גניבה ככל שהנפקד ישלח ידו בנכס. רכישת קנין על ידי הנפקד, בהתאם למושגי הדין האזרחי, לא תגרע מהאפשרות להעמידו לדין פלילי בעבירה של גניבה בידי מורשה, ככל שהסכמת המפקיד להעביר את הפקדון הושגה בדרכים פסולות, השוללות את תוקפה של ההסכמה. במצב זה נפגעים הן הערך הרכושי והן ערך יחסי האמון, המהווים ערכים מוגנים ברקע סעיפי העבירה הרלבנטיים. הניתוח האמור הולם הן עבירה של גניבה בשליחת יד על פי סעיף 383(א)(2) לחוק, והן עבירה של גניבה בידי מורשה על פי סעיף 393(2) לחוק העונשין, היונקות מאותם מושגים ומאותם ערכים מוגנים. "מחזיק כדין" לצורך עבירת הגניבה בשליחת יד 83. שאלה נוספת שהועלתה לדיון בהליך זה קשורה בפרשנותו של המונח "מחזיק כדין" בעבירה של גניבה בשליחת יד. סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין מייחס את עבירת הגניבה בשליחת יד למי ש"מחזיק כדין" בנכס בפקדון, ושולח בו יד במרמה לשימושו שלו או לשימושו של אחר. מיהו אותו "מחזיק כדין" לצורך עבירה זו, ומהו המטען הפרשני שיש לייחס למושג זה? תמצית השאלה היא – מהן נסיבות מסירת נכס בפקדון לידי נפקד, שבהתקיימן נחשב המחזיק ל"מחזיק כדין"; האם מושג זה מתקיים רק במי שמקבל את הנכס לידיו בהליך העברה שלא הוכתם בכל פגם, ורק לאחר מכן שולח יד בנכס, או שמא יסוד זה מתקיים גם במי שקיבל לידיו את הנכס מלכתחילה בדרך פגומה, כגון באמצעי של תרמית, הונאה, טענות שוא, וכיוצא באלה; האם מושג ה"החזקה כדין" טעון מטען פרשני השאוב כולו מהמשפט האזרחי, או שמא תוכנו מושפע מהנורמה הפלילית שהוא מעוגן בתחומה? 84. טענת העותרים היא, כי לצורך הרשעה בעבירה של גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה נדרש כי הנפקד יקבל לידיו את נכס הפקדון בדרך כשרה וללא פגם, וכי רק בתנאים אלה הוא נחשב "מחזיק כדין" לצורך עבירת הגניבה בשליחת יד. נפקד שהשיג את הנכס באמצעים פסולים שהפעיל כלפי המפקיד, כגון אמצעי תרמית, אינו מקיים יסוד זה, ולכן הרשעתו בעבירת גניבה בשליחת יד או גניבה בידי מורשה אינה אפשרית. מאחר שהמדינה טוענת כי כספי הלקוחות בעבור פרמיות הביטוח התקבלו על ידי העותרים באמצעות מעשי תרמית ומצגי שוא, ממילא בקבלם כספים אלה לא היו העותרים "מחזיקים כדין" בהם, ומשכך לא ניתן להרשיעם בגניבה בשליחת יד או בגניבה בידי מורשה. על פי עמדה זו, הפרשנות הראויה ליסוד ה"החזקה כדין" בעבירת הגניבה בשליחת יד שוללת את התקיימותו ביחס למי שקיבל לידיו דבר-מה בנסיבות הנגועות במרמה. אמנם, עמדה זו נדחתה בענין רויטמן, אך לגישת העותרים יש לבחון הלכה זו מחדש. 85. מיקודה של השאלה המשפטית שלפנינו הוא, האם נפקד שקיבל לידיו נכס פקדון, תוך שימוש באמצעים פסולים כלפי המפקיד, עשוי לקיים את התנאי של "מחזיק כדין" בנכס הנדרש לצורך הרשעה בעבירות גניבה בשליחת יד או גניבה בידי מורשה. סוגיה זו ממש עלתה לדיון בענין רויטמן, והוכרעה ברוב דעות בבית משפט זה. גם לאחר עיון נוסף בטענותיהם של באי כח הצדדים בהליך זה, אינני רואה מקום לסטות מקו הניתוח של הסוגיה האמורה כפי שהותווה בענין רויטמן, ואציע לחברַי לאמצו. לאור הניתוח המשפטי המפורט שהובא באותה פרשה, אוכל להסתפק כאן בהעמדת קווי הפרשנות הכלליים בסוגיה זו, המביאים לכלל תוצאה כי את המונח "מחזיק כדין" בהגדרת עבירת הגניבה בשליחת יד יש לפרש פירוש רחב, הכולל בתוכו הן מצב שבו העברת הנכס מהמפקיד לנפקד הינה ללא פגם, והן מצב שבו הנפקד קיבל לידיו את הנכס תוך שימוש באמצעים פסולים, ולאחר מכן שלח בו יד. 86. על פרשנות היסוד "מחזיק כדין" חלים כללי הפרשנות המקובלים בדין הפלילי, לפיהם יש לפרש חוק פלילי על פי לשונו ועל פי תכליתו, כנהוג לגבי כל חוק (ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 198, 221 (1996)). בשלב ראשון נבחנת לשון החוק, התוחמת את המסגרת הלשונית שבתחומה מתממשת הפרשנות התכליתית, המבקשת לאזן בין התכלית הסובייקטיבית של המחוקק לבין התכלית האובייקטיבית, המשקפת את הערכים שהחוק נועד להגשים (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 195 (2003)). בפרשנות חוק פלילי ניתן משקל מיוחד להיבט זכויות האדם בהליך האיזון בין התכליות השונות. רעיון זה משתקף בסעיף 34כא לחוק העונשין, הקובע כי אם דין ניתן לפירושים סבירים אחדים על פי תכליתו, יוכרע הענין על פי הפירוש המקל עם הנאשם (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547, 563 (2004)). כלל הפירוש המקל עם הנאשם מוחל רק בתום ההליך הפרשני של החוק, לאחר שנבחנו לשונו ותכליתו, ולאחר שמוצו כל האמצעים לבירור התכלית האמיתית (ענין רויטמן, פסקה 7 לפסק דיני). תחולתם של כללי פרשנות אלה, וניתוח לשונה ותכליתה של הוראת החוק, מביאים למסקנה כי המושג "מחזיק כדין" בעבירת גניבה בשליחת יד מתפרש הן על מצב שבו נפקד קיבל לידיו נכס פקדון באמצעים כשרים, והן על מצב שבו נפקד קיבל את נכס הפקדון בהסכמת המפקיד שהושגה באמצעים פסולים. 87. מבחינת לשון החוק, הביטוי "מחזיק כדין" שואב את תכניו הן מהנורמה הפלילית והן מהמשפט האזרחי, והוא אוצר בתוכו אלמנטים משולבים מכאן ומכאן. בהקשר הפלילי, הביטוי "מחזיק כדין" משמעו מי שקיבל את הנכס לידיו שלא בדרך של נטילת הנכס בלא הסכמת הבעל – יסודות המתקיימים בעבירה של גניבה בנטילה. המקורות ההיסטוריים של עבירת הגניבה מבהירים כי תחילתה בעבירת הגניבה הקלסית, שהתמצתה בגניבה על דרך נטילה ללא הסכמת הבעלים. לימים, עלה הצורך להרחיב את התפרשותה של עבירת הגניבה גם על מצבים של שליחת יד בנכס פקדון שהגיע לידי הנפקד שלא על דרך נטילתו בלי הסכמת הבעלים. עבירת הגניבה בשליחת יד נולדה, אפוא, כהשלמה לעבירת הגניבה המסורתית, והחידוש שבה היה, שאפילו המחזיק בנכס אשר קבלו לידיו בהסכמת הבעלים, ולא נטלו בלא רשות, עשוי להיות מורשע בגניבה, אם שלח יד בנכס הנמצא בידיו כפקדון. המונח "מחזיק כדין" בגניבה בשליחת יד נועד, אפוא, להבחין בין מצב שבו הנכס הגיע לידי נפקד בהסכמת הבעלים, ולאחר מכן נעשה בו מעשה של שליחת יד, לבין גניבה בנטילה, שבה הנכס ניטל מהבעלים ללא הסכמתו. לענין גניבה בשליחת יד, אין חשיבות לשאלה אם הנכס הגיע לידי הנפקד בהסכמת המפקיד שהושגה בדרכים כשרות, או בהסכמה שהושגה באמצעים פסולים. 88. המסקנה לפיה המושג "מחזיק כדין" בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין מתפרש על כל מצב בו נכס הפקדון הגיע לידי הנפקד בהסכמת הבעלים, בין אם הסכמה זו הושגה באמצעים כשרים, ובין אם באמצעים פסולים, מתיישבת גם עם המטען הפרשני שניתן לייחס למושג זה על פי המשפט האזרחי. מבחינת המשפט האזרחי, המושג "מחזיק כדין" של נכס חל לא רק על נפקד שקיבל חזקה בנכס בהסכמת המפקיד שניתנה ללא פגם, אלא גם כאשר הסכמה כזו הושגה באמצעים פסולים. על פי הדין האזרחי, הסכם פקדון הנגוע בפגם מסוג תרמית, הטעייה, כפייה או עושק ניתן לביטול על ידי המפקיד, אך כל עוד לא בוטל, הסכם כזה עומד בעינו, וזכות החזקה בנכס שהועברה לנפקד מכוחו הינה בת-תוקף ומהווה "החזקה כדין" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1219 (התשנ"ג); סעיפים 15, 17, 18 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג 1973; גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 335 (התשס"ה)). בענין גולדין ציין בית המשפט: "השלוח ייחשב ל"מחזיק כדין" בנכס גם אם הוא קיבל את החזקה בו מן השולח עצמו על יסוד טענות שוא שלפיהן הוא מתעתד לבצע בו פעולה משפטית בעבור שולחו, בעוד שבלבו גמלה החלטה לנהוג בנכס זה מנהג בעלים... נוכח הוראת סעיף 10(א) לחוק השליחות, ייחשב השלוח לצורך סעיף 383(א)(2) למחזיק כדין, על אף המרמה שביסוד מסירת החזקה" (שם, בעמ' 35). הכרת הדין האזרחי בשלוח, המחזיק בנכס השליחות שהושג על ידו במרמה, כמי שמקיים את תנאי ה"החזקה כדין" מקרינה גם למשפט הפלילי וליסוד הנדרש בעבירת הגניבה בשליחת יד: "משמכיר הדין האזרחי בזכותו של שלוח להחזיק כנאמן 'בפירות העץ המורעל', לא ניתן לומר כי לצורכי הדין הפלילי, עצם החזקה בנכס היא שלא כדין" (ענין גולדין, בעמ' 32). 89. יתר על כן, מציאותו של תנאי ה"החזקה כדין" במסגרת הנורמה הפלילית מביאה להרחבת תחולתו גם על מצבים שבהם הסכם הפקדון הפגום בוטל, ואף על מצבים שבהם מלכתחילה לא היה הסכם בין המפקיד לנפקד, אלא שהנכס נמסר על ידי הראשון לשני בצירוף תנאים. בפסיקה ובספרות נקבע, כי עצם הסכמתו המקורית של המפקיד להעביר את הנכס לנפקד היא שהופכת את מעמדו של זה האחרון ל"מחזיק כדין", מעמד המתקיים עד אשר הנכס יוחזר לבעליו. על כך נאמר: “It would seem, that even if the innocent party to a voidable contract of bailment has availed himself of his equitable right to rescind the contract, this certainly cannot affect his consent previously given, and probably the bailment as such continues to exist, until it is determined by disposal of the goods” (2 Russell on Crime 923 (12th ed. 1964)). (ראו גם Kenny’s Outlines of Criminal Law 279 (19th ed. 1966) ). 90. פרשנות רחבה זו של המושג "מחזיק כדין" לצורך הנורמה הפלילית משתקפת גם בהלכה הפסוקה במקומנו. בענין זולברג נקבע, כי כדי שמחזיק הנכס ייחשב נפקד לצורך עבירת הגניבה, אין הכרח בקיום חוזה פקדון בעל תוקף משפטי, אלא די במסירת נכס למטרה מסוימת, כאשר מחזיק הנכס קנה בו חזקה חוקית "המאפשרת לו (עד להגשמת המטרה) למנוע בדין מכל אדם אחר את שלילת החזקה" (שם, בעמ' 644). שילוב המטען "האזרחי" ו"הפלילי" למונח "מחזיק כדין" בסעיף העבירה מביא למסקנה הבאה: "אבן הבוחן למושג 'מחזיק כדין' לצורך עבירת הגניבה בידי נפקד מתמקדת במסירת חזקה בנכס, מלווה בתנאי מידי המפקיד לידי הנפקד, בין בדרך של חוזה תקף שאין בו פגם, בין על פי חוזה שנפל בו פגם והוא ניתן לביטול, בין בלא הסכם, ובין בהסכם בטל או הסכם שפקע. בכלל זה גם מקרה שבו הנכס נמסר לידי המחזיק בעקבות מעשי תרמית שביצע כלפי הבעלים" (ענין רויטמן, פסקה 9 לפסק דיני). הגדרה רחבה זו מוציאה מתחומה מצב שבו העבריין נטל את הנכס מבעליו בלא ידיעתו, בניגוד לרצונו, או בלא הסכמתו, שאז מעשהו נבחן על פי יסודות הגניבה הקלסית, שעניינה גניבה בנטילה על פי סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין. 91. המובן המילולי הרחב שיוחס למונח "מחזיק כדין" לצורך עבירת הגניבה בשליחת יד מתיישב עם התכלית העומדת ברקע עבירות הגניבה בשליחת יד והגניבה בידי מורשה. הערך החברתי המוגן בעבירות אלה טמון בשילוב ההגנה על האינטרס הרכושי וההגנה על יחסי האמון בין המפקיד לנפקד. הגשמת הערך המשולב האמור מצדיקה את החלתה של עבירת הגניבה בשליחת יד על כל מי שקיבל נכס בפקדון מבעליו בצירוף הוראות כיצד לנהוג בו, ושלח ידו בנכס תוך הפרת חובת האמון שהוא חב כלפי המפקיד. לענין זה אין נפקא מינה אם הנכס הגיע מהמפקיד לנפקד בדרכים כשרות, או אם הסכמת המפקיד הושגה בדרכים פסולות. המצב האחרון מצדיק עוד ביתר שאת את החלת עבירת הגניבה בשליחת יד או גניבה בידי מורשה על העבריין. פרשנות צרה של המונח "מחזיק כדין", המגבילה את תחום התפרשותו רק למצבים שבהם הנכס הגיע לידי הנפקד בהסכמת המפקיד שניתנה בלא פגם, היתה מותירה מחוץ לרשת עבירות הגניבה מצבים שונים שבהם הנכס הגיע לנפקד בהסכמת המפקיד שהושגה באמצעים פסולים, גם כאשר לאחר מכן הנפקד שלח ידו בנכס. ממילא, לא תחול עבירת הגניבה בנטילה על נסיבות כאלה, שכן יסוד ה"נשיאה והנטילה" של החפץ ללא הסכמת הבעלים לא יתקיים בו; פירוש צר כאמור היה מביא לכך שגם עבירת הגניבה בשליחת יד או בידי מורשה לא היתה חלה, בשל האמצעים הפסולים שהופעלו על המפקיד לצורך השגת הסכמתו להעביר את הנכס לידי הנפקד. תוצאה כזו נוגדת את תכלית הנורמה הפלילית, ואינה מתיישבת עם הערכים הבסיסיים עליהם היא נועדה להגן. החלת החלופה של עבירת קבלת דבר במרמה על מצב עובדתי כזה אינה עונה על מלוא הערכים המוגנים המשולבים בעבירות הגניבה בשליחת יד ובידי מורשה, וגם הענישה הנילווית לשני ענפי עבירות אלה היא שונה, כפי שהובהר לעיל. לעומת זאת, הפרשנות המרחיבה למושג "מחזיק כדין" בעבירת הגניבה בשליחת יד עונה, כאמור, על תכליותיה של הנורמה הפלילית, ומתיישבת עימן. 92. יסוד ה"החזקה כדין" בעבירת הגניבה בשליחת יד נועד, אפוא, להבדיל סוג גניבה זה מגניבה ב"נטילה". לא רק נטילת נכס בהעדר הסכמת הבעלים עשויה להוות גניבה, אלא גם שליחת יד בנכס פקדון שהגיע לנפקד בהסכמת הבעלים עשויה להיות גניבה. "החזקה כדין" לענין זה מבטאת קיומה של הסכמת המפקיד להעברת החזקה בנכס לנפקד, וזאת בהבדל מ"נטילה" חד-צדדית של הנכס על ידי העבריין, בלא הסכמת הבעלים. עיקרה של עבירת הגניבה בשליחת יד נעוץ בגישה הערכית לפיה יש להחיל את הנורמה הפלילית על שלילת רכוש הבעלים בידי מי שהחזיק בו מכח הסכמת הבעלים – ולא רק על דרך של נטילת הנכס בלא הסכמה – בין אם הסכמה זו ניתנה בדרכים כשרות ובין אם הושגה באמצעים פסולים. מבחינת תכלית החוק, אין זה מעלה או מוריד אם הפקדון הושג על ידי הנפקד באמצעים כשרים או פסולים; כך או כך, שליחת היד של המחזיק בנכס היא הניצבת במוקד הערך המוגן, שכן היא פוגעת פגיעה מהותית הן בזכות הרכושית של המפקיד, והן ביחסי האמון שבין הצדדים להסדר הפקדון. עוצמת הפגיעה בערכים מוגנים אלה לא רק שאינה נחלשת במצב שבו החזקה בנכס הגיעה לידי הנפקד עקב שימוש באמצעים פסולים; היא מתעצמת בנסיבות אלה, נוכח הפגיעה הכפולה שנגרמה למפקיד הנכס – הן בהפעלת האמצעים הפסולים שבאמצעותם הושגה הסכמתו להסדר הפקדון, והן בשליחת ידו של הנפקד בנכס לאחר שהגיע לידו. עבירת הגניבה בשליחת יד חלה, אפוא, על נפקד שקיבל נכס בהסכמת המפקיד, בכפוף לתנאים שעליו לקיימם ביחס לנכס. נפקד כזה נחשב כ"מחזיק כדין", בין אם הסכמת המפקיד להסדר הפקדון הושגה באמצעים כשרים ובין אם באמצעים פסולים. 93. לסיכום הדברים לענין הסוגיות הספציפיות שנדרשנו לנתחן: (א) כאשר "מטרות ההתקשרות" שבין המפקיד לנפקד הושגו בקוים כלליים בלבד, עדיין אין לשלול אפשרות כי אי-קיום תנאים מסוימים מתנאי ההפקדה בידי הנפקד יקיים את יסודות עבירת הגניבה בשליחת יד. כך הוא אם נפגע אינטרס רכושי, ונפגעו יחסי האמון בין הצדדים. לעומת זאת, מקום שהנפקד קיים את מלוא התחייבויותיו על פי תנאי הפקדון, או אפילו הפר אותן, אך לא פגע בהתנהגותו באינטרס רכושי כלשהו של המפקיד או של אדם אחר בעל אינטרס מוגן, מן הנמנע שיורשע בגניבה בשליחת יד. (ב) כאשר הופקד נכס בידי פלוני על מנת שישתמש בו אך ורק לצרכיו שלו, בלא שנותר למפקיד כל אינטרס רכושי בנכס, ברגיל הנכס אינו מוחזק כ"פקדון", ולכן לא תוכל להתקיים לגביו עבירת הגניבה. אולם, כאשר הסכמת המפקיד הושגה באמצעים פסולים, היא מוחזקת כחסרת תוקף, ובעטייה הנכס מוחזק כ"פקדון"; אם הנפקד שלח בו יד, עשויים להתקיים בעניינו יסודות העבירה של גניבה בשליחת יד. (ג) נפקד שקיבל לידיו החזקה ברכוש הזולת, ונדרש לקיים לגביו תנאים מסוימים על פי הוראות המפקיד, ייחשב "מחזיק כדין" לצורך העבירה של גניבה בשליחת יד, בין אם הסכמת המפקיד להעברת הנכס לנפקד הושגה באמצעים כשרים, ובין אם באמצעים פסולים. מן הכלל אל הפרט 94. על רקע ניתוחן של השאלות העקרוניות הקשורות בעבירות הגניבה והעבירות הקרובות להן, ולאור ממצאי העובדה המונחים לפנינו, יש לקבוע האם נפל פגם בהרשעתם של העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה, בהתאם לסעיף 393(2) לחוק העונשין, בקשר עם הותרת כספי פרמיות הביטוח בידיהם. לצורך כך, נחזור ונציין בתמצית את העובדות המטריאליות העיקריות ביחס לסעיף אשמה זה: על פי מסמכי ההתקשרות בין הלקוחות לבין העותרים, היה על העותרים לקבל את כספי הלקוחות מתוך הרנטות, ולהשתמש בהם לצורך עריכת ביטוח חיים ללקוחות, אשר יבטיח את נותן האשראי מפני אפשרות של מות לקוח לפני פרעון מלוא ההלוואה. על פי תנאי ההתקשרות, היה על העותרים לבצע את ביטוחי החיים בחברת ביטוח חיצונית, כאשר תנאי הביטוח מיטיבים עם הלקוחות, בעקבות ניהול משא ומתן עם מבטח חיצוני, ובמסגרת תנאי השוק המקובלים. כנגד ביטוח חיים זה, ניתן ללקוחות "פטור" מפרעון יתרת ההלוואה במקרה של פטירת הלקוח, כאשר נטל תשלום היתרה מוטל על חברות האשראי. העותרים הפרו את תנאי ההתקשרות במובנים הבאים: ראשית, בניגוד למצג שהציגו כלפי הלקוחות, כי יפעלו לבטחם במסגרת חברת ביטוח חיצונית, כספי הלקוחות שנועדו לביטוח נלקחו לכיסם של העותרים ולא הועברו לחברה חיצונית; יתר על כן, הסכומים אותם שלשלו העותרים לכיסם בעבור עריכת הביטוח, כביכול, חרגו מהסכומים שהיו רשאים לגבותם מהלקוחות, שנועדו לשקף דמי ביטוח בגין סיכון של פטירת הלקוח בטרם נפרע מלוא סכום ההלוואה – זאת, ותו לא. במקום זאת, שללו העותרים מהלקוחות סכומים גדולים בהרבה, ששקפו, כביכול, גם לדבריהם-הם, סיכונים נוספים, שכלל לא נכללו במסגרת הביטוח הנדרש על פי מסמכי ההתקשרות. במקום לנהל משא ומתן עם חברת ביטוח חיצונית, ולבטח את הלקוחות בחברה כזו בתנאים האופטימליים עבורם על פי תנאי השוק, ניהלו העותרים, למעשה, משא ומתן עם עצמם לקביעת תנאי פרמיות ביטוח החיים, ופעלו בניגוד עניינים עמוק, תוך הפרת חובות האמון והנאמנות שהם חבו כלפי הלקוחות. הפרת האמון התבטאה בכך שבניגוד להתחייבותם לערוך את הביטוח בחברה חיצונית, תוך דאגה לתנאי ביטוח מיטביים עבור הלקוחות, פעלו העותרים לעשיית ביטוח פיקטיבי עם עצמם, באמצעות חברת ביטוח השייכת לעותר, תוך ניכוי סכומי פרמיות ביטוח מכספי הלקוחות בהיקפים חריגים בשים לב לאופי הסיכון שבגינו נדרש הביטוח, והכנסת כספים אלה לכיסם. מצגי העותרים כלפי הלקוחות היו מצגי שוא, שבאמצעותם האמינו הלקוחות כי תנאי עסקאות ההלוואה והביטוח ייקבעו לא על ידי העותרים עצמם, כי אם במשא ומתן חופשי עם גורמי חוץ ועל פי תנאי השוק. בתוך כך האמינו הלקוחות כי שעורי הפרמיות בעבור ביטוח החיים ייקבעו על פי המקובל בשוק ביטוח החיים. בפועל, העותרים הסתירו מהלקוחות את עובדת היות העותר הבעלים ובעל השליטה בכל החברות. פרמיות הביטוח שהלקוחות חוייבו בהן היו גבוהות ביחס למקובל בשוק, ונועדו לכסות, כביכול, סיכונים שונים שלא ממין הענין, אשר לא נכללו כלל בין תנאי ההתקשרות. כתוצאה מכך, החלק הפנוי מכספי הרנטה שהגיע לידי הלקוחות היה קטן באופן ניכר מכפי שהם היו זכאים לו אילו נעשה הביטוח על פי תנאי שוק מקובלים, כמתחייב מההסכמים. כספים אלה שלשלו העותרים לכיסם. לטענת העותרים, לפיה "הפטור" שהוענק ללקוחות לעת פטירה הניח לעותרים לשמור בידיהם את פרמיות הביטוח, לא נמצאה אחיזה במסמכי ההתקשרות. הסבר זה מפי העותרים בא לעולם רק משנחשפה התנהלותם הפסולה במלואה. 95. הממצאים האמורים, המעוגנים בתשתית העובדתית שנקבעה בפסק הדין בערעור, מבססים את הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה על פי סעיף 393 לחוק העונשין. ביסודו של דבר, העותרים קבלו לידיהם כספים של הלקוחות כדי שיפעלו בהם לביצוע ביטוח חיים על פי תנאי ההתקשרות בין הצדדים. תנאים אלה חייבו עשיית הביטוח בחברה חיצונית ובדמי פרמיות מיטיבים, שאינם סוטים מתנאי השוק. הכספים היו בפקדון בידי העותרים למטרה זו, אך הם הפרו את תנאי ההתקשרות, לקחו את הכספים לעצמם במקום לערוך את הביטוחים בחברה חיצונית, ואף העריכו את הסכומים בגין הביטוח בהיקפים שחרגו מהסכומים שנדרשו בעבור ביטוח הסיכון שאותו נדרש לבטח. עובדות אלה מקיימות את יסודות העבירה של גניבה בשליחת יד על פי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, וגניבה בידי מורשה על פי סעיף 393(2) לחוק. 96. אשר ליסודות עבירת הגניבה בשליחת יד: העותרים החזיקו בכספים שנתנו בידיהם הלקוחות לצורך הגשמת מטרה מוגדרת – עשיית ביטוח בחברת ביטוח חיצונית בתעריפי ביטוח הוגנים. החזקה זו בכספי הלקוחות עונה לתנאי של החזקה כדין, שכן הכספים נתקבלו בידי העותרים בידיעת הלקוחות ובהסכמתם. כספי הלקוחות הם דבר הניתן להיגנב. הכספים ניתנו בידי העותרים בליווי תנאים והוראות, שעיקרם הוא כי יש להשיג ביטוח חיים בחברת ביטוח חיצונית ובתנאי ביטוח מיטביים על פי תנאי השוק, שיענו לאינטרס הרכושי של הלקוחות. העותרים החזיקו, אפוא, בכספים אלה בתורת פקדון. באמצעות שימוש בחב' בריטניה שבבעלות העותר, נטלו העותרים את כלל כספי הפרמיות לכיסם, ונהגו בהם מנהג בעלים, תוך הפרת התחייבויותיהם כלפי הלקוחות. הם בצעו בכך מעשי שליחת יד בכספים. מעשי העותרים נעשו במודע ובכוונה, והם נעשו במרמה, הן במובן היסוד הנפשי והן בהקשר הנסיבתי. שליחת היד בכספים נעשתה לצורך שימושם של הנאשמים; היא נעשתה בלא תביעת זכות בתום לב בכספים, שכן לעותרים היה ברור כי במעשיהם הם נוטלים את רכוש הלקוחות. ולבסוף, שליחת היד נעשתה בכוונה לשלול את הכספים מהלקוחות שלילת קבע, ולא להחזירם. 97. בעותרים מתקיימים גם יסודות העבירה של גניבה בידי מורשה: מתקיים בהם יסוד הגניבה בדרך של שליחת יד בנכס שהופקד אצלם כדי שישתמשו בו למטרה פלונית, קרי – לצורכי ביטוח בחברה חיצונית ועל פי תעריפי שוק מקובלים לסיכון המבוטח. נהיר, שלא רק יסודותיה של העבירה, כהגדרתה בחוק, התקיימו בעותרים, אלא גם הערכים המוגנים הטמונים בעבירה מתקיימים בהם: העותרים נטלו מרכוש לקוחותיהם, אגב פגיעה הן באינטרס הרכושי שלהם והן ביחסי האמון המיוחדים שנוצרו בין הצדדים בעקבות מערכת ההתקשרויות החוזיות שנקשרה ביניהם. 98. יש להוסיף ולהבהיר: כספי הביטוח שהופקדו בידי העותרים נועדו לטובתם של הלקוחות, ולא רק לטובתם של העותרים, וזאת במובנים הבאים: הלקוחות נתנו בידי העותרים כספים שאמורים היו לשמש לרכישת פוליסות ביטוח חיים בחברת ביטוח חיצונית. החובה להוציא ביטוח חיים לחיי הלקוח-הלווה היוותה חלק בלתי-נפרד מתשתית ההסדר הכללי שאיפשר את כניסתו של הלקוח לתכנית הפנסיה, משלא היו לו משאבים כספיים עצמאיים לעמוד בתשלומים הרטרואקטיביים שהתכנית חייבה. בלעדי מרכיב זה של ביטוח החיים, ההסדר בין הלקוחות לעותרים, שאיפשר את כניסתם של הראשונים לתכנית, לא היה בא לעולם. במובן זה, הסדר ביטוח החיים, שהיווה מרכיב חיוני בהסדר ההלוואה, נעשה לטובת הלקוח, ובלעדיו הצטרפותו לתכנית הפנסיה לא היתה מתאפשרת. אולם גם אם נשקיף על מרכיב פרמיות הביטוח במנותק מיתר מרכיבי העסקה, ונניח שדמי הפרמיות עצמם נועדו לבטח את העותרים מפני הסיכון שרבץ עליהם, לנוכח הפטור שנתנו לעזבון הלקוח במקרה של פטירתו, גם בכך לא יהיה כדי למלט את העותרים מהרשעה בעבירת גניבה. אמנם, על פי ראייה זו של העסקה, ניתן לומר כי כספי הפרמיות נועדו לשרת את טובתם של העותרים. אולם, מתוך כספי הפרמיות, חלק מסוים – למצער – התקבל בידי העותרים עקב פגם מהותי ברצון הלקוחות: זהו אותו חלק משיעורי הפרמיות החורג מן המחיר ההוגן והמקובל לפוליסת ביטוח חיים רגילה. אלמלא מצגי השווא המתוחכמים שהציגו העותרים ללקוחותיהם, לרבות הסתרת שליטתם בחברות האשראי והביטוח, ויצירת האשליה כי תנאי העסקאות נקבעו על יסוד משא ומתן הוגן בתנאי שוק, אין ספק שהלקוחות לא היו מסכימים לתת בידי העותרים את חלקו של מחיר הפרמיות החורג מן המקובל וההוגן. משכך, בחלק זה של כספי הפרמיות הוסיף לעמוד ללקוחות אינטרס רכושי מוגן, אפילו בהנחה שהכספים נמסרו לעותרים על מנת לשרת את טובתם שלהם – שכן, מסירתם כאמור נבעה מפגם מהותי ברצונם של הלקוחות-המפקידים. כספים אלה היוו, אפוא, "פקדון" שהוחזק על ידי העותרים. משהסבו העותרים את הכספים אל כיסם שלהם, הם שלחו בכך יד בפקדון, ועברו עבירה של גניבה. אכן, על פי דרך ניתוח זו, "מקור הרע" שביסוד עבירת הגניבה שעברו העותרים הוא במעשי התרמית שעשו, ואשר עמדו ביסוד ההתקשרות בינם לבין לקוחותיהם. מעשי המרמה של העותרים סביב ההתקשרות הטביעו ליקוי יסודי בהסכמת הלקוחות למסור לידי העותרים את הכספים שנועדו לרכישת פוליסות ביטוח. באספקלריה של עבירת הגניבה, כספים אלה נותרו רכושם של הלקוחות, הראוי להגנתה של העבירה. השתלטות העותרים על כספי הלקוחות ושליחת ידם בכספים פגעה באינטרס הרכושי של הלקוחות, שהוא העומד בליבת עבירת הגניבה על נגזרותיה. 99. טענת העותרים, לפיה מתן הפטור על ידם לעזבונות הלקוחות שנפטרו שולל את עבירת הגניבה בידי מורשה, אינה יכולה להתקבל. פטור זה אמנם ניתן ללקוחות בידי העותרים, אך הוא היה אמור "להירכש" על ידם תמורת פרמיות ביטוח הוגנות וסבירות, במסגרת חברת ביטוח חיצונית שלעותרים אין אינטרס בה. במקום זאת, הפטור "ניקנה" באמצעות סכומי כסף חריגים שנוכו מהרנטות של הלקוחות, אשר שולשלו לכיסם של העותרים. לא התקיים יחס אמיתי בין ערכו של הפטור שניתן כאמור לבין שיעורם של הכספים ששימשו לרכישתו. האינטרס הרכושי של הלקוחות נפגע פגיעה קשה בכך שסכומי כסף להם היו זכאים מכספי הרנטות נשללו מהם שלא כדין; אותו חלק מפרמיות הביטוח החורג מהשיעור המקובל בשוק לביטוח הסיכון שאותו נדרש לבטח – מות הלקוח בטרם נפרעה ההלוואה במלואה – הוא המהווה נשוא הגניבה בשליחת יד, ולגביו מתקיימים גם יסודות עבירת הגניבה בידי מורשה. מתקיימים לגבי מערכת עובדות זו הערכים המוגנים בעבירות אלה – ההגנה על האינטרס הרכושי, וההגנה על כיבוד יחסי האמון שחובה לקיימם בין מפקיד נכס לבין נפקד המקבל חזקה בו. 100. המענה לסוגיות הספציפיות שנדונו בהיבטם המושגי הכללי, במסגרת הניתוח המשפטי שהובא לעיל, מובנה ביישום הדין על העובדות כפי שהובא עתה. נאמר בתמצית, ראשית, כי מטרות ההתקשרות בין העותרים ללקוחות אמנם הושגו בקווים כלליים, במובן זה שהלקוחות הצטרפו לתכנית בזכות ההתקשרות עם הארגון, ועזבונות לקוחות שנפטרו זכו בפטור מתשלום יתרת ההלוואה; עם זאת, אין בכל אלה כדי לשלול את תחולתה של עבירת הגניבה שבצעו העותרים בכך ששללו מכספי הרנטה המגיעים ללקוחות סכומי כסף העולים באופן ניכר על הסכומים שהיה על הלקוחות לשאת בהם כדי לממן את הביטוח על פי התנאים המוסכמים. שליחת היד בכספים בסכומים חריגים, החורגים מסכומי הביטוח ההוגנים על פי תנאי השוק, מקיימת את יסודות העבירות גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה. שנית, העותרים קבלו את כספי הלקוחות בליווי תנאים שנועדו לשרת את טובת הלקוחות במובן הרחב. אולם אפילו נניח כי הביטוח נועד לטובת העותרים, לצורך הבטחת הסיכון שרבץ עליהם בגין הפטור שנתנו, גם אז התלווה להסדר המוסכם תנאי לפיו פרמיות הביטוח יופנו לחברה חיצונית, ויועמדו על שיעורים הוגנים על פי תנאי השוק. תנאי זה הופר, לא רק בהעדר פנייה לחברת ביטוח, אלא גם בשלילת כספי הלקוחות בסכומים העולים באופן ניכר על סכומי הביטוח ההוגנים שנדרשו במקרה זה. האינטרס הרכושי של הלקוחות נפגע ביחס לסכומים החריגים שהעותרים גבו מהם. בניתוח המשפטי הכללי עמדנו על כך שעבירת גניבה עשויה להתקיים גם כאשר הנכס עבר לקניינו של הנפקד, והוא – כאשר לא קיים את התנאים שהתלוו למעשה ההפקדה, ופגע בכך באינטרס רכושי של הזולת. מעבר לכך, בענייננו חלות הוראות פיקציית הבעלות שבסעיף 388 לחוק העונשין, הרואות בכספים כספי הלקוחות כל עוד לא קויימו התנאים שהנפקד נדרש לקיימם על פי דרישת המפקיד. שלישית, העותרים קיבלו לידיהם את כספי לקוחותיהם לצורך עריכת הביטוח בנסיבות הנגועות במרמה, וזאת לאור מצגי השוא שהציגו בפני הלקוחות בדבר חברות האשראי והביטוח, ובדבר האופן בו יטפלו בכספיהם; עובדה זו אינה גורעת מהיותם של העותרים "מחזיקים כדין" של כספי הלקוחות לצורך עבירת הגניבה בשליחת יד על פי סעיף 383(א)(2) לחוק, משהכספים הגיעו לידי העותרים בהסכמת הלקוחות, ולא על דרך "נטילה". אין נפקא מינה לענין זה אם ההסכמה הושגה באמצעי תרמית או בדרך כשרה. 101. סיכומו של דבר: על יסוד התשתית העובדתית הקיימת, זו שהונחה בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה בערעור, ניתן לקבוע כי העותרים השתלטו על רכוש לקוחותיהם, באמצעות התנהגות תרמיתית, תוך ניצול יחסי אמון שנרקמו בין הצדדים; הם סטו מההסדר המוסכם בינם לבין לקוחותיהם, ושלשלו את כספי הלקוחות לכיסם מתוך כוונה לשלול אותם לצמיתות. בדרך עקלקלה ונפתלת הם נטלו מרכוש הלקוחות, ובכך גרמו להפחתה בסכום הרנטה שהגיעה לידי הזכאים. מעשיהם מקיימים את תנאי העבירה של גניבה בשליחת יד, וכן את יסודות העבירה של גניבה בידי מורשה. הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה מקיימת את הערכים המוגנים המשולבים של הגנה על הרכוש והגנה על יחסי אמון מיוחדים שבין מפקיד נכס למחזיק בפקדון, עליהם מבקשת הנורמה הפלילית להגן. סוף דבר 102. העותרים, בהתנהלותם התרמיתית המתוחכמת, נטלו מרכוש לקוחותיהם לכיסם, והאדירו בכך את רווחיהם. מעשיהם מקיימים את יסודות העבירות של גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה. במעשיהם, פגעו העותרים בערכים חברתיים חשובים, שעליהם מבקשות הנורמות הפליליות להגן. על יסוד העובדות והממצאים שנקבעו על ידי הערכאות הקודמות, ובעקבות הניתוח המשפטי שהובא, אין מקום להתערב במסקנות פסק הדין בערעור, ויש להותיר בעינה את הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה ביחס לפרמיות הביטוח. משלא נמצא מקום לשנות מהכרעת הדין, ממילא לא קמה עילה להתערב בעונש שנגזר. אציע, אפוא, לחברַי להותיר על כנו את פסק הדין של בית משפט זה בערעור. ש ו פ ט ת (בדימ') השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה לחוות דעתה המפורטת של חברתי השופטת (בדימ') פרוקצ'יה. בדין דחתה חברתי את הבקשה להגשת ראיות נוספות. לא היה מקום להגשת בקשה כזו בגדרי הבקשה לדיון נוסף, אך גם לגופו של ענין אין מקום לבקשה, הכל כפי שהראתה חברתי בהרחבה. 2. קשה שלא להתרשם כי התקווה לשינוי התשתית העובדתית עומדת במידה רבה ביסוד הבקשה. ואולם, על יסוד התשתית העובדתית הקיימת לדעתי הדין נגזר במקרה זה מן העובדות. לטעמי, המסקנה המפורטת בסעיף 101 לחוות דעתה של חברתי היא המסקנה המתחייבת מן העובדות שנקבעו. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: 1. לאחר עיון בטענות הצדדים בדיון הנוסף ושמיעת טיעוניהם בעל-פה, לא שיניתי מדעתי כי בדין הרשיע בית המשפט המחוזי את העותרים בעבירות המפורטות בהכרעת הדין. 2. לאחר שעיינתי בחוות דעתה המקיפה, היסודית והמלומדת של חברתי השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה, החלטתי לצרף דעתי לדעתה, להנמקתה ולמסקנותיה, הנשענות על ניתוח רחב יריעה ומעמיק של השאלות המשפטיות שהוגדרו בהחלטתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין אשר הורה על קיומו של דיון נוסף. 3. במקרה דנן, הראיות כפי שהצביע עליהן בית המשפט המחוזי ובשלב מאוחר יותר חברי השופט א' לוי בחוות דעתו המלומדת בערעור, מלמדות על ביצועה של עבירת הגניבה בידי מורשה על ידי העותרים בכך ששללו מכספי ה"רנטה" המגיעים ללקוחותיהם סכומי כסף הגבוהים מהותית מאלו שהיה על הלקוחות לשלם כדי לממן את הביטוח על פי התנאים המוסכמים. העותרים הפרו את יחסי האמון המיוחדים שנוצרו בינם לבין לקוחותיהם וניצלו את תלותם של לקוחותיהם בהם ואת חוסר מודעותם של הלקוחות לדרכי הרמייה בהן נקטו. מעשה הגניבה התאפשר באמצעות שורה של מצגי שווא מלווים בהסתרה מכוונת של ניגודי עניינים מובנים וחמורים בפעילותם של העותרים, תוך הפרה בוטה של חובות האמון והנאמנות של העותרים כלפי לקוחותיהם. 4. אחת מטענות ההגנה שהעלו העותרים הייתה כי העובדה שעם מות הלקוח, עיזבונו היה פטור מלשלם את יתרת החוב שנותרה כתוצאה מאי פרעון ההלוואה שנטל הלקוח בחייו לשם מימון התנאים הראשוניים בהם נדרש לעמוד לשם הצטרפותו לתוכנית הפנסיות, היא זאת שהקימה להם את הזכות להותיר בידיהם את פרמיות הביטוח כפי שנגבו. כפי שעמדו על כך חברי השופט לוי בפסק הדין בערעור (פסקה 37) וחברתי, השופטת (בדימ') פרוקצ'יה (פסקה 94 לחוות דעתה), לטענה זו אין כל אחיזה במסמכי ההתקשרות, כפי שאבהיר להלן, ומעבר לכך טענתם זו של העותרים באה לעולם רק לאחר שנחשפה התנהלותם הפסולה במלואה ולכך יש משמעות לעניין מהימנותו של הסבר כגון דא. כפי שעמדה על כך השופטת (בדימ') פרוקצ'יה בחוות דעתה (פסקה 67), עצם העובדה כי פרמיות הביטוח הושארו בידי העותרים שלא על פי תנאי ההתקשרות, באופן שהותיר בידי הלקוחות סכומי כסף קטנים יותר מאשר היו יכולים לקבל כפי שיובהר להלן, היא המצדיקה הרשעתם של העותרים בעבירת גניבה בידי מורשה. 5. באשר לטיבה של הגניבה, כפי שהודגש בחוות דעתו של השופט לוי בערעור ובחוות דעתה של השופטת (בדימ') פרוקצ'יה בדיון הנוסף, העותרים התחייבו כלפי לקוחותיהם לנכות סכום מסוים מ"הרנטה" החודשית לשם תשלום עבור פוליסת ביטוח חיים שעתידה הייתה להירכש מחברת ביטוח חיצונית בתנאים המיטיבים עם המבוטח, בעקבות ניהול משא ומתן עם מבטח חיצוני ובמסגרת תנאי השוק המקובלים, לשם הבטחת האינטרס של הלקוח בגביית פרמיית ביטוח סבירה המקובלת בשוק. תחת זאת, העותרים לא רכשו פוליסות ביטוח בחברת ביטוח "חיצונית" אלא הותירו את פרמיות הביטוח שגבו מלקוחותיהם בכיסם, באמצעות חברת BGF שהוקמה על ידם לשם גביית פרמיות ביטוח החיים כמפורט בפסקה 4 לחוות דעתה של חברתי השופטת (בדימ') פרוקצ'יה, כאשר שיעור הפרמיות לא נקבע על ידי גופים מקצועיים חיצוניים ואובייקטיביים זאת בניגוד למצג השווא שהציגו ללקוחותיהם. כפי שכבר הובהר, אילו הייתה נרכשת פוליסת ביטוח בחברת ביטוח חיצונית ואילו היו שיעורי הפרמיות נקבעים על ידי גופים מקצועיים חיצוניים, כפי שהתחייבו לכך העותרים, הרי ששיעור דמי פרמיות הביטוח היה נמוך באופן משמעותי מזה שנקבע על ידי העותרים עצמם. אין ללכת שולל אחר טענת העותרים כי לקוחותיהם לא היו מקבלים דבר אלמלא הסתייעו בשירותיהם של העותרים ולכן, לגרסתם, אין מדובר בגניבה. מרגע שהתרחשה ההתקשרות בין העותרים ללקוחותיהם היה על העותרים לעמוד בתנאי ההתקשרות ולא להונות את לקוחותיהם תוך גניבת כספם – ההפרש בין פרמיות הביטוח המופקעות שהעותרים גבו בפועל לבין פרמיות הביטוח הנמוכות יותר שהיו יכולים לקוחותיהם לשלם אילו ביטוח החיים היה נרכש מחברת ביטוח חיצונית שלעותרים אין שליטה בה (בהקשר זה ראו הניתוח המשפטי בפסקאות 97-95 לחוות דעתה של חברתי השופטת (בדימ') פרוקצ'יה). בחוות דעתה של השופטת (בדימ') פרוקצ'יה ניתן מענה הולם לטענותיהם המשפטיות השונות של העותרים כנגד הקביעות לעיל ואיני רואה צורך לשוב ולפרטו. 6. בחוות דעתה, עמדה השופטת (בדימ') פרוקצ'יה על יסודותיה של עבירת הגניבה בשליחת יד והצביעה על התקיימותם של יסודות אלו בעניינם של העותרים (פסקאות 54-52, 96). לעניין היסוד ההתנהגותי של עבירה זו, ברי כי העותרים שלחו יד בכספם של לקוחותיהם בכך שגבו מהם סכומים גבוהים יותר בגין פוליסות הביטוח ובכך הותירו בידי לקוחותיהם סכומי כסף קטנים יותר מאשר אלו שלהם היו זכאים אם פוליסות הביטוח היו נרכשות אצל חברת ביטוח חיצונית ובתנאי שוק סבירים. שליחת היד נעשתה ב"פיקדון" שהוא ההפרש האמור בין פרמיות הביטוח שהעותרים קבעו לבין פרמיות הביטוח כפי שהיו צריכות להיקבע בתנאי שוק חופשי. לעניין היסוד הנפשי, הרי שהעותרים עשו את מעשיהם באופן מתוחכם באמצעות מבנה תאגידי – חברות האשראי וחברת בריטניה – תוך הסתרת מידע מכוונת מלקוחותיהם ומהרשויות באמצעות שורת מצגי שווא במטרה להסוות את ניגוד העניינים המובנה בפעילותם. במסגרת יסוד נפשי זה בולטת הפרת האמון של העותרים כלפי לקוחותיהם, תוך ניצול תמימותם וחוסר ידיעתם של הלקוחות שנתנו מבטחם בבאי כוחם בציפייה כי יפעלו בהתאם לתנאי ההתקשרות. 7. משכך ולאור הנימוקים המפורטים בחוות דעתה של חברתי, השופטת (בדימ') פרוקצ'יה, הנני מצרף דעתי לדעתה. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת (בדימ') פרוקצ'יה ואוסיף מילים מספר משל עצמי. 1. אף אני סבור כי אין מקום "לפתוח" במסגרת הדיון הנוסף את השאלה העובדתית לגבי הוגנות הפרמיות. לא רק שאין זו האכסניה הראויה לכך, אלא שהטענות שהושמעו על ידי העותרות בהקשר זה, מתעלמות לחלוטין מהמסכת העובדתית שנפרשה בבית המשפט המחוזי. העותרות הצעידו לדוכן העדים שורה של מומחים שלא עלה בידיהם לסתור את הממצא כי פרמיות הביטוח שנגבו מהלקוחות היו מופרזות ביותר, תוך שימוש במקדמים שרירותיים שלא נהגו באף חברת ביטוח, ותוך חיוב בפרמיות על פרמיות. כפי שנקבע בפסק הדין בבית המשפט המחוזי ובערעור בבית משפט זה, חישוב הפרמיות נעשה על ידי האקטואר של העותרים (מר בלס שהוזמן לעדות דווקא על ידי התביעה) לא רק כביטוח למקרה של פטירה אלא כדי לכסות סיכונים נוספים. לא בכדי שיקרו העותרים לאורך כל הדרך בנושאים אלה – בפני רשויות שונות ובפני בתי המשפט בהליכים אזרחיים – וטענו כי הביטוח נעשה בחברות ביטוח חיצוניות, כביכול לאחר ניהול מו"מ לוחמני להפחתת שיעורי הפרמיות. 2. אין חולק על העובדות הבאות: א. הבנק הגרמני שהעמיד אשראי דרש לערוך פוליסת ביטוח לכל לווה. ב. בתחילת הדרך (בין השנים 1987 – 1993) בוצע הביטוח בחברות ביטוח חיצוניות (שמשון ולאחר מכן הסנה). לאחר מכן נכנסה לתמונה חברת בריטניה שבשליטת העותרים. ג. הסיכון במקרה של פטירת הלקוח הוא של המלווה, כך שהמוטב של הפוליסות הן החברות המלוות (בדומה לביטוחי חיים להבטחת פרעון של הלוואת-משכנתא). ד. במקרה של פטירת הלקוחות, יתרת החוב בגין ההלוואה נמחקה וכן יתרת החוב בגין החיוב בפרמיות מראש, כך שהעיזבון קיבל פטור מלא מהחזר ההלוואה והמשיך ליהנות ממלוא קיצבת השארים. על רקע עובדות אלה, העלו העותרים שורה של טענות, ובין היתר: הביטוח נעשה עבור החברות המלוות והכסף נמסר להן על מנת שיעשו בו עבור עצמן; הכספים נמסרו אפוא עבור השלוח ואין שלוח יכול לגנוב מעצמו; הלקוחות היו אדישים לשאלה אם הביטוח נעשה בחברת ביטוח חיצונית אם לאו, באשר בכל מקרה קיבלו את התוצאה של פטור מהחזר הלוואה במקרה של מוות, כך שאי עריכת ביטוח בחברת ביטוח חיצונית לא פגעה באינטרס הרכושי שלהם; ממילא אין תחולה לסעיף 388 לחוק העונשין, שהרי הלקוחות קיבלו את "חילוף הנכס" בדמות הפטור מהחזר ההלוואה במקרה של מות הלקוח, ולשם כך נגבו סכומי הפרמיות מלכתחילה. 3. אלא שהצגת הדברים בדרך זו, מתעלמת מעובדות נוספות הצריכות לענייננו. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומפסק דינו של בית משפט זה בערעור, עולה כי בפני הלקוחות הוצגו שלושה מצגי שווא מצטברים והם: א. הביטוח נעשה בחברת ביטוח חיצונית. ב. הפרמיות הן הזולות ביותר שניתן להשיג עבור הלקוחות. ג. החברות המלוות אינן מפיקות רווח מהפרמיות. לאור נקודת המוצא העובדתית כי הפרמיות שנגבו מהלקוחות היו בסכומים מופרזים ומופקעים, הרי שמצג שווא זה הביא ללא ספק לגריעה רבתי מהסכום הסופי שקיבלו הלקוחות מכספי הרנטות ולפגיעה באינטרס הרכושי שלהם. קביעת הסכום הפנוי הנותר ללקוח מהרנטה החודשית, נגזר מהחזר תשלומי ההלוואה (קרן וריבית), שכר הטרחה ופרמיות הביטוח, כך שככל שהפרמיות גבוהות יותר כך קטן הסכום החודשי הנותר בידי הלקוח. כפי שלקוח לא אדיש למחירו של מוצר שהוא רוכש, לא ניתן לומר כי הלקוחות היו אדישים לשאלה אם הפרמיות נגבו עבור חברות ביטוח חיצוניות ועל פי שיעורי הפרמיות הנוהגים כפי שהתחייבו כלפיהם. ומזוית אחרת: איני רואה להבחין בין נסיבות המקרה שבפנינו, למקרה בו הייתה חברת ביטוח בתמונה שהייתה גובה פרמיה של 100 אך ללקוח היה נאמר כי החברה גובה 200 והעותרים היו משלשלים את ההפרש לכיסם. אכן, הלקוחות ידעו במדויק מה הסכום הסופי שיגיע לידיהם, על פי לוחות התשלומים והסילוקים שצורפו להסכמים. אך טענת העותרים לפיה כביכול הסכימו הלקוחות להעביר את סכומי הפרמיות על מנת לזכות בסופו של יום ב"מטרה מוגדרת" והיא רנטה בשיעור כלשהו, מציגה את הדברים באופן מטעה. הלקוחות הסכימו לקבל רנטה בסכום מסוים, מתוך ידיעה כי לשם קבלת סכום זה הם משלמים את הפרמיות בשיעורים המקובלים (ואף הזולים ביותר) הנדרשים על ידי חברת ביטוח חיצונית. אזכיר כי כל לקוח חתם על "כתב מינוי" המייפה את כוחם של העותרים לבצע בשמו ובמקומו "כל פעולה אותה תחשבו כנחוצה או מועילה כדי לשמור על האינטרסים שלי לצורך קבלת ההלוואה...." וכן למצות את מירב הזכויות להן זכאי הלקוח "בהשקעה הנמוכה ביותר האפשרית". מנגד, התחייבה BGA (החברה שבבעלות העותר) לעשות כל המאמצים להביא לכך שתאושר ללקוח רנטה "שתתבסס על השילוב האופטימאלי" של הסכומים הפנויים שיישארו ללקוח מדי חודש ובהתחשב בגובה הביטוח שיובטח לשאיריו לאחר מותו. בכל אלה יש כדי להדגיש את יחסי האמון בין הלקוחות לבין העותרים שהוסמכו על ידם לגבות מכספי הרנטה את סכומי הביטוח. 4. לאור האמור לעיל, יש לדחות גם את הטענה כי הנכס (הכסף) הועבר לשלוח (העותרים) על מנת שיעשה בו עבור עצמו ולצרכיו (רכישת ביטוח). העובדה שאילו היה נעשה ביטוח, תגמולי הביטוח במקרה פטירה היו אמורים להשתלם לחברות המלוות, אין משמעה כי העותרים רשאים היו להציג בפני הלקוחות מצג שווא כי הכספים נועדו לתשלום פרמיות ביטוח בתעריפים האופטימליים. 5. שקרים ומצגי שווא הביאו לכך שהלקוחות קיבלו פחות כסף ממה שיכולים היו לקבל, בשל גביית פרמיות ביטוח מופרזות עבור ביטוח שלא נעשה בפועל. מכאן המסקנה אליה הגיעה חברתי השופטת (בדימ') פרוקצ'יה, כי העותרים קיבלו מהלקוחות כספים שהיו אמורים לשמש לרכישת פוליסת ביטוח חיים בחברת ביטוח חיצונית, אך נטלו לכיסם את החלק מפרמיות הביטוח החורג מהשיעור המקובל בשוק לביטוח הסיכון, וחלק זה הוא המהווה נשוא הגניבה בידי מורשה (סעיף 99 לחוות דעתה). אציין כי המדינה טענה כי גם אם פרמיות הביטוח היו הוגנות ולא היה פער בינן לבין פרמיות של חברת ביטוח ניתן היה להרשיע את העותרים בגניבה, למרות היעדר נזק ללקוחות, מאחר שאדם זכאי לדעת מה יעשה ברכושו. נוכח הממצא העובדתי לפיו הפרמיות היו מופרזות ושרירותיות, סוגיה זו לגבי היקף הערך המוגן בעבירת הגניבה אינה נדרשת לענייננו. 6. שאלה מקדמית היא, אם אכן מדובר בכספים של הלקוחות, שהרי יכול הטוען לטעון כי מקורם של הכספים הוא בהלוואה שקיבלו הלקוחות מהחברות המלוות. שאלה זו נקשרת לטענת העותרים כי עבירת הגניבה מביאה לגריעה ממצבת הנכסים של הנגנב. ואילו במקרה דנן, הלקוחות נכנסו לעסקה עם אפס מבלי לסכן אגורה מרכושם ויצאו עם חלק מהרנטה, דהיינו, מצבת נכסיהם אך גדלה. גבייה של פרמיות הוגנות אכן הייתה מביאה לכך שהלקוחות יכולים היו לקבל חלק גדול יותר מהרנטה, אך לכל היותר ניתן לייחס לעותרים תרמית להבדיל מגניבה בידי מורשה. איני סבור כך, ולא בכדי לא נטען במפורש על ידי העותרים כי אין מדובר בכספי הלקוחות. הכסף בו מדובר הוא אכן כספם של הלקוחות, שכן הם אלה שהיו זכאים לקבל את כספי הפנסיה הגרמנית. אכן, העותרים סייעו ללקוחות לממש את זכותם לקבלת כספי הפנסיה, בדרך של העמדת אשראי לאותם לקוחות שלא היה באפשרותם לממן את תשלומי הפנסיה הרטרואקטיביים, אך בדרך "נגסו" העותרים מכספי הרנטה יותר מההרשאה האמיתית שניתנה להם על ידי הלקוחות. העותרים היו שלוחים של הלקוחות על פי כתב המינוי שנזכר לעיל, כספי הלקוחות הגיעו אליהם עקב השליחות ומכאן שמעמדם היה כשל נאמנים של הלקוחות (וראו בהקשר זה סעיף 10 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965, הקובע כי "כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח"). יחסי האמון בין הצדדים, בצירוף העובדה כי כספי הפנסיה הם מעין נכס שעמד לזכות הלקוחות ואשר ערכו נגרע בשל החריגה מההרשאה שניתנה לעותרים, מבדילים בין המקרה דנן לבין הדוגמאות של מצג שווא וגביית מחיר מופרז ביחסי מוכר-קונה או קבלן-מזמין או נותן שירות-מקבל שירות, כפי שנטען על ידי העותרים. המקרה שבפנינו אינו שונה מהותית מאותם מקרים של עורך דין השולח ידו בכספי לקוחו. שליחת היד של עורך הדין בכספי הלקוח יכול ותיעשה בסיטואציות שונות כגון: לקוח המפקיד סכום כסף בידי עורך הדין כדי שזה יעשה בו שימוש למטרה מסוימת, אך עורך הדין מעביר את הכסף לחשבונו הפרטי (השוו לע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי (לא פורסם, 25.11.1993)) או קבלת כספים מלקוח לצורך מטרה שלא מומשה כמו תשלום אגרה בתביעה הפטורה מאגרה, או שעורך הדין מעביר ללקוחו רק חלק מכספי הזכייה בפסק הדין (השוו לע"פ 1075/98 מדינת ישראל נ' אופנהיים, פ"ד נד(1) 303 (2000)). גם במקרה האחרון, שהוא דוגמה מובהקת לגניבה בידי מורשה, לא תישמע מפי עורך הדין הטענה כי אילולא מאמציו וכשרונו, הלקוח שלא סיכן דבר או כמעט לא סיכן דבר, לא היה זוכה בתביעה, וכי מצבת נכסיו של הלקוח אך גדלה כתוצאה מהגשת התביעה ומקבלת חלק מהכספים ששולמו בעקבות הזכייה. בדומה, העובדה שהחברות העמידו לרשות הלקוחות אשראי לצורך מימוש "זכייתם" בכספי הפנסיה, אינה מעלה ואינה מורידה נוכח התוצאה הסופית לפיה גרעו העותרים מכספי הפנסיה בכך שנטלו לכיסם את פרמיות הביטוח המופרזות. ומזוית נוספת: אילו היו הלקוחות מבוטחים בפועל על ידי חברת ביטוח חיצונית, והיה נאמר להם כי חברת הביטוח גובה 6 פרומיל, אך בפועל חברת הביטוח הייתה גובה 5 פרומיל וההפרש היה ניטל על ידי העותרים, דומה כי לא הייתה מחלוקת של ממש כי בגניבה עסקינן (בדומה לעורך דין שהיה גובה מלקוחו 6,000 ₪ בטענה כי זה שכרו של המומחה מטעמו, למרות ששכרו של המומחה עמד על 5,000 ₪ בלבד). כך גם במקרה שבפנינו, שנאמר ללקוחות כי הושגה עבורם הפרמיה האופטימלית בחברת ביטוח חיצונית, בעוד שבפועל היה מדובר בפרמיה שרירותית ומופרזת, שהועברה לכיסם של העותרים. 7. בהקשר זה, אציין כי מבחינה מהותית, איני רואה נפקות לטכניקה בה השתמשו העותרים כדי ליטול את פרמיות הביטוח מהלקוחות ואם עברה הבעלות הפורמלית בכספים לחברות המלוות. העותרים השתמשו בטכניקה של המחאת זכות ושל העברה מחשבון לחשבון. כך, במסגרת הסכם ההלוואה עם BGF חתמו הלקוחות על הסכם להמחאת שני שליש מהרנטה, כאשר מתוך סכום זה נקבע כי חמישה פרומיל בחודש ישולמו כפרמיית ביטוח. בפועל, את חמשת הפרומיל (או חלקם בתקופה בה נערך ביטוח בחברות ביטוח) נטלו העותרים לכיסם. ואילו במסגרת ההסכם עם BGA ניתנה ללקוח ההלוואה, בין היתר, לצורך תשלום מראש של פרמיות הביטוח (מעבר לאלה המשולמות באופן חודשי בהלוואת BGF) הן להבטחת הלוואת BGF והן להבטחת הלוואת BGA. בכך יצרו העותרים ללקוחות חוב מלאכותי גדול יותר – שעליו אף חוייבו בריבית – שאותו גרעו מדי חודש מהרנטות שקיבלו הלקוחות. מאחר שעל פי כללי תוכנית הפנסיה הגרמנית, המבוטח רשאי להמחות עד שני שלישים בלבד של הרנטה, נפתח חשבון עבור הלקוח בגרמניה, והלקוח נדרש להורות לבנק להעביר את שליש הרנטה לחשבון בנק בישראל ממנו נוכה הסכום הנוסף. בשתי טכניקות גבייה אלה, כספי הלקוחות (שמקורם ברנטות) הועברו לעותרים. העובדה כי כספי הלקוחות הגיעו אל העותרים עקב מצג השווא כי הפרמיות משולמות בפועל לחברת ביטוח חיצונית בתעריפים אופטימליים או מקובלים, אינה שוללת את היסוד של "החזקה כדין" בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. על כך עמדה חברתי בהרחבה בפסקאות 92-83 לחוות דעתה, ואיני רואה לסטות בעניין זה מדעת הרוב בפרשת רויטמן. 8. סוף דבר, שאני מצטרף למסקנתה של חברתי כי הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה בדין יסודה. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה וכן להערותיו של חברי השופט י' עמית. ש ו פ ט ת לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת (בדימ') פרוקצ'יה. ניתן היום, י"ט באייר התשע"א (‏23.05.11). ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09023340_R18.doc יט מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il