כוכבי דן-עו"ד נ. ארנפלד אוריאל-עו"ד

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2328/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערער: דן כוכבי, עו"ד נגד המשיבים: 1. אוריאל ארנפלד, עו"ד 2. א' גרינברג יבוא ויצוא כימיקליים בע"מ 3. הבנק הבנלאומי הראשון לישראל בע"מ 4. גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.3.97 בתיק 1377/95 שניתן על ידי כבוד השופט קלינג תאריך הישיבה: י"ג בכסלו תשנ"ט (2.12.98) המערער: בעצמו המשיב 1: בעצמו בשם המשיבה 2: עו"ד גרי קופולוביץ בשם המשיב 3: עו"ד מרים דיין בשם המשיבה 4: עו"ד יצחק לאלו פסק-דין השופט י' אנגלרד: ערעור זה מעלה שאלות מורכבות בסוגיה של תוקפו של עיקול שהוטל על זכויות בנכס לאחר שבעל הזכויות הסכים להעבירן לצד ג'. הסכסוך הישיר כאן הוא בין בעלי העיקול לבין צד ג'. אולם, הפרשה סביב העיסקה בנכס, העומדת מאחורי הסכסוך, ישנה ומסועפת, ובגלגולים קודמים כבר העסיקה את בתי המשפט, ביניהם גם בית משפט זה. אתאר בקצרה ובתמצית את עיקרי הרקע של הסכסוך. 1. ראשית המעשה בחוזה מכר של דירה שנכרת ביום 7.6.1981 בין בעלת הדירה גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ (להלן: גזית), המופיעה בערעור זה כמשיבה 4, לבין בני הזוג שפירא (להלן: שפירא). בחוזה המכר הוסכם בין הצדדים כי תשלום התמורה יעשה בדרך של תשלומים לשיעורין וכי בינתיים יחזיק שפירא בדירה בתור שוכר. שפירא רשם הערת אזהרה על הסכם זה. שפירא לא עמד בתנאי התשלום ובשל כך פונה מן הדירה ב23.5.82- בצו של בית משפט. 2. ביני לביני דהיינו, ביום 22.10.1981, נערך הסכם בין שפירא לבין דן כוכבי, המערער שלפנינו (להלן: כוכבי), לפיו העביר שפירא לכוכבי את כל הזכויות בדירה שקנה מגזית. יצוין, כי עם פינויו של שפירא מן הדירה תפס כוכבי את החזקה בדירה, אך הוא פונה ממנה על ידי אנשי גזית. מכאן ואילך, הסכסוך על הזכויות בדירה התנהל בין כוכבי לבין גזית. 3. לפני שאגע במהות הסכסוך, אציין כי על הערת האזהרה שנרשמה לטובת שפירא, בשל ההתחייבות למכירת הדירה, הוטלו מספר עיקולים. (א) ביום 2.5.82, הטיל בית המשפט המחוזי בתל-אביב עיקול לטובת המשיבה 2, א. גרינברג יבוא ויצוא כימיקלים בע"מ (להלן: גרינברג). (ב) ביום 22.5.83, הטיל בית משפט השלום ברחובות עיקול לטובת משיב 1, עו"ד א' ארנפלד (להלן: ארנפלד). (ג) ביום 22.8.94 הטיל ראש לשכת ההוצל"פ בהרצליה עיקול לטובת המשיבה 3, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: הבנק). שאלת תוקפם של עיקולים אלה היא נשוא ערעור זה. 4. אשוב להמשך תיאור הפרשה: בלב הסכסוך בין כוכבי, שבא בנעליו של שפירא, לבין גזית, עמדה השאלה האם חוזה המכר בין גזית לשפירא בוטל כדין? סכסוך זה הועבר להכרעת בורר, אשר החליט כי החוזה שריר וקיים וכי כוכבי רכש כדין את הזכויות בדירה מאת שפירא. עם זאת, על כוכבי למלא את החיובים של שפירא כלפי גזית, דהיינו, לשלם את יתרת התמורה. 5. פסק בורר זה שימש מושא לשלוש תביעות שהוגשו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב: כוכבי ביקש לאשר את פסק הבורר, גזית בקשה לבטלו וארנפלד ביקש הצהרה כי פסק הבורר אינו פוגע בזכויותיו כבעל זכות עיקול על הערת האזהרה. 6. בית המשפט המחוזי החליט לבטל את פסק הבורר בנימוק כי חוזה המכר בוטל. קביעה זו נהפכה בבית משפט זה, בע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 265. בית משפט זה - מפי המשנה לנשיא השופטת מ' בן פורת - קבע כי חוזה מכר הדירה בין גזית לשפירא לא בוטל; משום כך רשאי היה שפירא להמחות את זכותו בדירה לכוכבי. בדרך זו הפכה מערכת היחסים שבין כוכבי לבין גזית למערכת יחסים שבין חייב לנמחה ומשמעותו האופרטיבית של פסק הבורר הנה כי כוכבי ייכנס בנעליו של שפירא, ישלם את יתרת חובו לגזית ויקבל את הבעלות בדירה. (ראה שם, בעמ' 281). 7. בית משפט זה נגע גם בשאלת מעמדו של בעל העיקול, שאף הוא תמך בביטול פסק הבורר. מסקנתו של בית המשפט הייתה כי פסק בורר אינו יכול לפגוע בזכויותיו של צד שלישי שאינו צד להסכם הבוררות. וכך אמרה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת: מובן, איפוא, כי לארנפלד וארדן [-בעל עיקול נוסף] אין כל מעמד, במקרה שבפנינו, בבקשה לביטול הפסק. עם זאת, גם אם עשוי הפסק לפגוע בזכות מזכויותיהם, היו יכולים, כאמור, לנקוט בצעדים משפטיים הולמים. מסתבר, אכן כי שאלת תוקפם של העיקולים הללו, אשר הוטלו לטובת ארנפלד וארדן, אמורה הייתה להתברר בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ויש לקוות כי תבוא על פתרונה. (שם, בעמ' 283). 8. יצוין, כי בתום הליכים נוספים שילם כוכבי את יתרת התמורה לגזית. ביום 2.7.98 קיבל כוכבי את החזקה בדירה אך הבעלות טרם הועברה על שמו בגלל סכסוך נוסף עם גזית, באשר לחובות ארנונה המוטלים על הדירה. 9. בכך אנו מגיעים לסכסוך נשוא ערעור זה. העיקולים שהוטלו על הערת האזהרה, כמוזכר לעיל, המשיכו להיות רשומים בספרי האחוזה. לכן, ביום 18.7.95 הגיש כוכבי בקשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בדרך של המרצת פתיחה, כי בית המשפט יצהיר על בטלות העיקולים המפריעים לו לממש את זכויותיו בדירה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לגבי שלושת העיקולים הנזכרים לעיל. נימוקו של בית המשפט המחוזי - מפי השופט ד"ר ג' קלינג - היה כי הלכת בוקר (רע"א 178/70 בוקר ואח' נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ ואח', פ"ד כה(2) 121), מונעת את מחיקת העיקולים. בית המשפט המחוזי מציין כי על פי הלכה זו: מי שהועברו לו זכויות במקרקעין לפי חוזה, והעברה זו לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, מעמדו כמעמד נושה... על פי האמור שם אין זכותו של המבקש נדחית מפני זכותם של המעקלים, ויכול הוא להצטרף לנושים אחרים ולחלוק בנכס יחד עמם. נמצא, כי על פי מסקנתו של בית המשפט המחוזי העיקולים תקפים וכי זכויותיו של כוכבי בדירה כפופות להם. 10. על מסקנה זו קובל כוכבי בערעור זה. אומר מיד, כי הנמקתו של בית המשפט המחוזי אינה עומדת בפני הביקורת. הנחתו של בית המשפט הייתה, בעקבות פסק הדין בע"א 318/85, כי העסקה בין שפירא לכוכבי הייתה בבחינת המחאת זכויות תקפה. אם הנחה זו נכונה היא, הרי המחאת הזכויות שיש לשפירא כלפי גזית בנוגע לדירה - להבדיל מהמחאת הבעלות בדירה - אינה טעונה רישום בספרי האחוזה. אבהיר את הדבר: בידי שפירא הייתה התחייבות של גזית להעביר לו את הבעלות בהתמלא תניות החוזה שביניהם. העברת זכות זו מידי שפירא לידי כוכבי אינה עסקה במקרקעין במובנו של סעיף 6 לחוק המקרקעין תשכ"ט1969-, אלא המחאת זכות במובן חוק המחאת חיובים תשכ"ט1969-. התוצאה היא כי המחאה זו אינה דורשת, לשם תקפותה, רישום בספרי האחוזה. 11. משמעות הדבר היא כי בתוקף הסכם ההמחאה הועברו בפועל כל הזכויות שהיו בידי שפירא לידי כוכבי. מכאן נובע כי העיקולים שהוטלו על ידי נושי שפירא על הערת האזהרה שהייתה רשומה לטובתו על הזכויות שהיו לו בדירה אינם יכולים לתפוס. בשעת הטלת העיקולים, הזכויות שהיו מושאם כבר לא היו בידי שפירא אלא בידי כוכבי. כלל גדול הוא כי אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו. לעניין זה יפים דבריו של ש' לרנר, "המחאת חיובים", דיני חיובים - חלק כללי (בעריכת ד' פרידמן, 1994), (להלן: "לרנר") בעמ' 142: ...אם ההמחאה קדמה לעיקול, העיקול איננו תופס. נושה יכול להטיל עיקול על נכס של חייבו, אולם ההמחאה העבירה את הבעלות בזכות, היא איננה עוד נכס של הממחה, ואינה חשופה לעיקול מצד נושיו. ואמנם, במקרה הנדון אין ספק כי העיקולים הוטלו לאחר המחאת הזכויות, כלומר, לאחר ששפירא העביר, העברה מוחלטת, את הזכות האובליגטורית שהייתה לו בדירה. בשל כך כלל לא נוצר עימות בין זכות אובליגטורית של קונה לבין עיקול שהטילו נושים על נכס המצוי בבעלותו של המוכר. נמצא, כי בניגוד לדעתו של בית המשפט המחוזי אין תחולה להלכת בוקר. משום כך, אין לי צורך להיזקק לשאלה אם הלכה זו עצמה בדין יסודה. באשר למעמדה של הערת האזהרה במקרה של המחאת הזכות עליה נרשמה, השווה ע"א 886/97 בורשטיין ואח' נ' חודאד ואח' (טרם פורסם). 12. לכאורה, יכולתי לסיים כאן את חוות דעתי תוך היענות לבקשתו של המערער למחיקת העיקולים. אולם, בפי המשיבים טענות נוספות אשר נדחו על ידי בית המשפט המחוזי, דחייה עליה קובלים המשיבים. טענתם היא כי הסכם ההמחאה בין שפירא לכוכבי חסר תוקף. נימוקם הוא כי מהות העיסקה בין הצדדים היא, לאמיתו של דבר, "עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב", כמשמעות מושג זה בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז1967-. בהנחה שאמנם כן, הרי העיסקה כולה חסרת תוקף כלפי צדדים שלישיים, משום שלא נרשמה אצל רשם המשכונות כדרישת חוק המשכון. כאמור, טענה זו נדחתה. נימוקו של בית המשפט המחוזי היה כי שאלת תקפותה של ההמחאה נידונה על ידי בית משפט זה בע"א 318/85, ההליך הנזכר שבא בעקבות פסק הבוררות. 13. בית המשפט המחוזי מסכים אמנם כי ההליכים במסגרת פסק הבוררות אינם מחייבים צדדים שלישיים. אך, לדעתו, אין זה גורע ממסקנתו כי ההמחאה היא תקפה כלפי צדדים שלישיים ואלה הם דבריו: אלא אפילו אין פסק הבוררות, ופסק דינו של בית המשפט העליון מחייבים את המשיבים כולם או חלקם, הרי פסק דינו של בית המשפט העליון, עסק בטענות הזהות לטענות שהעלו המשיבים בפני, ודחה אותן. הטענות מפורטות בפסק הדין (ע' 272-273) וכולן נדחו על ידי בית המשפט העליון. לכן גם לו היה עלי לדון בטענות שהעלו המשיבים כלפי זכותו של המבקש הייתי דוחה אותן מהטעמים המפורטים בפסק הדין, ואיני רואה צורך לחזור עליהן אחת לאחת. 14. דא עקא, לא מצאתי בפסק דינה של המשנה לנשיא, השופטת מ' בן פורת, כל מענה לטענות הספציפיות של המשיבים בדבר חוסר התוקף של ההמחאה כלפיהם בתור צדדים שלישיים. כל מה שנאמר בפסק הדין נגע לשאלת היריבות בין גזית לכוכבי. בהקשר זה קובע בית משפט כי העובדה שההסכמים בין שפירא לכוכבי הם בחלקם למראית עין לא די בה כדי לשלול את היריבות. כדי שתתפוס בחוזה הבטלות, מראית העין שבו חייבת להיות מוחלטת. מראית עין יחסית לא סגי. בקביעה זו אין כל הכרעה בדבר היחסים המדויקים בין שפירא, כוכבי וצדדים שלישיים. יתירה מזו, לא מצאתי בפסק הדין כל התייחסות לשאלת תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. הטענה המבקשת לשלול את תוקפה של ההמחאה כלפי צד ג' איננה מתבססת דווקא על הרעיון כי החוזה הוא בטל בשל מראית עין לפי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-. העולה מן האמור, כי עלי לדון בשאלה של תקפות ההמחאה לאור טענותיהם של בעלי הדין. 15. הדיון בתוקף ההמחאה בין שפירא לכוכבי מצריך הסתכלות מקרוב בפרטי העסקה ביניהם. ביום 22.10.81 נערכו בין המתקשרים שני הסכמים, הסכם הלוואה והסכם מכר. אפרט את תוכנם של הסכמים אלה. בהסכם ההלוואה, אשר נכתב בכתב יד, הוסכם כי כוכבי מלווה לשפירא סך של 60,000$ עד ליום 30.1.82 כאשר הריבית המוסכמת בתמורה להלוואה זו היא סך של 10,000$ (להלן: הסכם ההלוואה). בסעיף 4 להסכם זה נאמר בזו הלשון: א. במידה ששפירא לא יעמוד בהתחייבותו כאמור עד יום 30.1.82 שעה 12:40 יכנס לתוקפו הסכם למכירת הדירה שבבעלות שפירא המצ"ב המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה. (להלן: הסכם המכר). ב. במקרה ויכנס לתוקפו הסכם המכר מסולקים התחייבויותיו של שפירא עפ"י הסכם הלוואה זה אולם התחייבויותיו על פי הסכם המכר יעמדו בתוקפם. ג. לשם הסר ספק מודגש בזה כי דן [כוכבי], יהא רשאי למכור כל הזכויות בדירה לצד שלישי מיום 30.1.82 שעה 12:40 ואילך. 16. בהסכם המכר קבעו הצדדים כי כוכבי רוכש את הדירה משפירא תמורת 70,000$. החזקה בדירה נועדה להימסר לא יאוחר מיום 30.2.82 (להלן: הסכם המכר). בסעיף 5 לחוזה קבעו הצדדים כך: א. בתמורה לכל התחייבויותיו של המוכר עפ"י הסכם זה מתחייב הקונה לשלם למוכר 70,000$ של ארה"ב עד ולא יאוחר מיום 30.1.82. ב. המוכר מאשר בזה כי התמורה הנ"ל שולמה לו במלואה באמצעות הסכם הלוואה המצ"ב והמהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה (להלן: הסכם ההלוואה). בסעיף 6 לחוזה נאמר בזו הלשון: על אף האמור בהסכם זה מוסכם ומוצהר בזה כי הסכם מכר דירה זה יכנס לתוקפו רק ביום 30.1.82 שעה 12:40 במידה ולא יחזיר המוכר לקונה את כל הסכומים שחב לו עפ"י הסכם ההלוואה. יצוין כי בסעיף 14 להסכם המכר קבעו הצדדים כי שפירא יפקיד בידי כוכבי שמונה שקים על סך של 100,000 שקל (ישן) כ"א וזאת לשם הבטחת התחייבויותיו על פי החוזה. כמו כן, בסעיף 16 לחוזה המכר הוספה תניה, הדומה לתניה שנקבעה בסעיף 4(ג) לחוזה ההלוואה, כי כוכבי יהיה רשאי למכור את הדירה לצד שלישי מיד עם כניסתו לתוקף של חוזה המכר. 17. אם נשקיף כעת על העיסקה כולה כפי שהיא עולה מחוזה המכר וחוזה ההלוואה, הרי יוצא כי ביסודה הלוואה מצד כוכבי לשפירא בסך 60,000$ בתוספת ריבית בסך 10,000$. במטרה להבטיח את פירעונה, הצדדים ערכו הסכם מכר בו נקבע כי אם שפירא לא יפרע את ההלוואה עד למועד המוסכם, דהיינו עד ליום 30.1.82, ייכנס הסכם המכר לתוקף וזכויותיו של שפירא בדירה יעברו לידיו של כוכבי. השאלה העקרונית היא אפוא הבאה: האם לפנינו עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, במובן סעיף 2(ב) לחוק המשכון? 18. מבחינה צורנית, הסכם המכר הוא חוזה על תנאי מתלה, במובן סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. כלומר, בהתמלא התנאי השלילי של אי-פירעון ההלוואה, המכר ייכנס לתוקפו. יצוין, כי תקופת התנאי הייתה קצרה למדי, כשלושה חודשים. כן יצוין, כי בזמן הטלת העיקולים התנאי כבר התקיים וחוזה המכר השתכלל. במילים אחרות, בעת הטלת העיקולים תוקפו של חוזה המכר היה מוחלט. 19. השאלה נוגעת לתחום תחולתה של הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אשר זו לשונה: הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא. השאלה נדונה בשורה של פסקי דין, והיא עוררה קשיים ניכרים. נטיית הפסיקה היא להחילה בצורה ליברלית על עסקות אשראי שונות. אומר מיד כי לדעתי תחום תחולתה של ההוראה, מן הראוי כי יהיה מצומצם יותר. יש לזכור, כי משמעותה של החלת החוק היא הפיכתה של כל עסקת שעבוד למשכון. כפי שאראה בהמשך דברי, לא זו בלבד שתוצאה זו עשויה לפגוע פגיעה קשה בעקרון חופש ההתקשרות, אלא היא יוצרת בעיות מעשיות רבות הקשות לפתרון. 20. אני רואה כנקודת המוצא לפתרון השאלה את ההגדרה של מהות המשכון, המצויה בסעיף 1(א) לחוק: מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב. מן ההגדרה עולה בבירור כי הנכס המשמש כערובה מצוי בבעלותו של החייב וכי מנכס זה זכאי הנושה להיפרע אם לא סולק החיוב. אני גורס כי למהות זו מכוונת הוראת סעיף 2(ב) לחוק, דהיינו, לעסקה שכוונתה שעבוד נכס השייך לחייב. זוהי מהותה של עסקת מישכון, וכפי שההוראה מוסיפה "יהא כינויה של העסקה אשר יהא", דהיינו, כינויה אינה יכולה לשנות את מהותה "המשכונית". אך התנאי המוקדם להחלת ההוראה הוא כי לפנינו עסקת מישכון מבחינת מהותה. מן האמור עולה שאם העסקה המכוונת על ידי הצדדים אינה מישכון במובן החוק, אין להחילו עליה. 21. אעיר, באופן כללי, כי להוראות חוק המשכון שני מישורים עיקריים: האחד נוגע ליחסים בין הנושה לבין החייב והאחר ליחסים בין הנושה - בעל המשכון - לבין הנושים האחרים של החייב. במישור הראשון מצויות הוראות כופות אחדות, הבאות להגן על החייב באמצעות מתן זכות לפדיון המשכון ובאמצעות קביעה של דרכי מימוש המשכון. במישור השני, יש הגנה על נושים אחרים של החייב, בעיקר על יסוד רעיון הפומביות. והנה, החלה אוטומטית של חוק המשכון על עסקאות בטוחה אחרות, שצורתן אינה מישכון, עשויה ליצור קשיים מיוחדים דווקא במישור השני. להיבט זה אשוב בהמשך הדברים. 22. אני גורס כי, עקרונית, חוק המשכון לא יחול על עסקה שבה הנכס המשועבד אינו שייך לחייב. רק כאשר יוכח מן הנסיבות, כי הצורה החיצונית של העסקה אינה תואמת את מהותה הפנימית, שהיא מישכון במובן המדויק - רק אז יש תחולה לחוק המשכון על פי הוראת סעיף 2(ב) לחוק. כלומר, התנאי להחלת חוק המשכון הוא כי הצדדים התכוונו שהחייב יישאר בעל זכויות בנכס המשועבד עצמו, כך שזכותו של הנושה מצטמצמת להיפרע מנכס זה אם לא יסולק החיוב. לגבי דוגמה של מצב דברים שבו הייתה הסוואה של עסקת משכון באיצטלה של מכר ראה ת"א (ת"א) 120/92 מחסני חשמל בע"מ נ' אם.די.אס. סחר וקניות (וגרש) בע"מ ואח' (לא פורסם), מפי הנשיא דר' א' וינוגרד. 23. לכן, עסקאות ערובה לחיוב, הלובשות צורה של מכר מותנה, מכר תוך שמירת הבעלות או אף "מכר חוזר", אינן כפופות לחוק המשכון, כל עוד לא יוכח כי הצורה אינה תואמת את הכוונה האמיתית של הצדדים, שהיא עריכת עסקת מישכון. בספרות הוצעו מבחנים אחדים לקביעת הכוונה האמיתית של הצדדים, כגון היחס בין ערך הנכס לערך החיוב, זהות הנושא בסיכון השינויים בשווי הנכס, ועוד. ראה: ש' לרנר, "ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (תשמ"ב) 281, 288-286; לרנר, בעמ' 113. עם זאת, עלי לציין כי חולק אני על נקודת המוצא של מחבר זה ושל מחברים אחרים, לפיה המחוקק החיל את הוראות חוק המשכון כל אימת שמצוי בעסקה יסוד של שעבוד. כאמור, חוק המשכון חל רק על בטוחה שמהותה מישכון, יהא כינויה אשר יהא. 24. האמת היא כי השאלה של היקף תחולתה של הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון על עסקות בטוחה מסוגים אחרים לא נדונה בפסיקה עד לראשית שנות התשעים. היא הוזכרה בספרות המשפטית, אך דומה כי הפנמתה בפרקטיקה המשפטית השתהתה כשני עשורים. והראיה, בפרשת מקסל (ע"א 323/78 מקסל בע"מ בפירוק נ' בלק אנד דקר, פ"ד לג(2) 57) שעסקה בשאלת התוקף של התנייה לשמירת בעלות בחוזה מכר לשם אבטחת תשלום המחיר, לא העלה עדיין איש על דעתו כי תנייה מעין זאת עשויה ליפול תחת שליטתו של חוק המשכון. המפנה החד חל בערעור בפרשת קולומבו (ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ ואח', פ"ד מה(5) 490) שעניינה היה בעסקת קונסיגנציה. ואמנם, נשיא בית המשפט המחוזי, השופט ד"ר א' וינוגרד, שישב בדין בערכאה ראשונה, עדיין גרס כי אין תחולה לחוק המשכון. ואלה דבריו: לדעתי, אין מקום להחיל את חוק המשכון על עיסקאות קונסיגנציה, שכן המדובר בשתי טכניקות שונות מהותית להבטחת חוב. בעוד שבמשכון מטילים שעבוד על נכסי החייב, הרי שכל מטרתה של עיסקת הקונסיגנציה היא שהנכס לא יעבור לבעלות החייב. טכניקה זו מוסדרת כחלק מתנאי המכר, והכללים החלים עליה הם הוראות חוק המכר. ...סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח1968-, קובע לאמור: "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". לפי סעיף זה הצדדים רשאים לקבוע כרצונם את מועד העברת הבעלות, לרבות במועד תשלום מלוא מחירו של הממכר, וקביעה זו צריכה לחייב את כולי עלמא, ונושיו של הקונה בכלל זה. 25. דעה זו נדחתה על ידי בית משפט זה, מפי השופט ג' בך, בנימוק כי: חוק המשכון, בסעיף 2(ב) שבו, מנסה להתמודד עם התופעה האמורה של הסוואת עיסקאות משכון. החוק אומר לנו, כי יש להתעלם מן החזות החיצונית של העיסקה ולבדוק, אם מבחינה מהותית מדובר בעיסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב. אם מתבקשת המסקנה, שאכן מדובר בעיסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב (וזהו המצב במשפט שלפנינו), אזי יחול על המקרה חוק המשכון על-פי מצוות המחוקק. (שם, בעמ' 495[ד]). ובהמשך נאמר: מטרתו של סעיף זה היא להחיל את חוק המשכון על כל סיטואציה בה כוונת הצדדים היא לשעבד למעשה נכס כערובה לחיוב. 496[ה] 26. מתוך דברים אלה עולה כי בית משפט הניח כי חוק המשכון חל על כל עסקה שמטרתה לשעבד נכס כערובה לחיוב, מן הטעם שיש בעסקה כזאת משום הסוואת מישכון. הנחה זו אינה מקובלת עלי: בטוחה אינה בהכרח מישכון. במקרה שנדון בפרשת קולומבו, מכרה חברת צעצועים סחורה לקמעונאי בחוזה מכר תוך שמירת הבעלות עד לתשלום המחיר על ידי הקונה. אין ספק, כי הממכר שימש כערובה לחיוב תשלום המחיר. אולם, הרעיון של שמירת בעלות נוגד תכלית הניגוד את מהות המישכון כמוגדר בחוק המשכון. לכן, אם כוונת הצדדים הייתה למכר תוך שמירת הבעלות אצל המוכר, יש כאן בטוחה שאין לה כל קשר למוסד המשכון. המוכר אינו נפרע מנכס של הקונה על ידי מימושו של הנכס; הוא אינו נפרע בכלל, אלא ממשיך להחזיק ברכושו שלו. ההחלה האוטומטית של חוק המשכון הביאה לידי התוצאה כי התנייה של שמירת הבעלות בוטלה למעשה והמכר הושלם, כך שנושי הקונה יכלו לרדת לממכר. לטעמי, תוצאה זו, לא זו בלבד שנגדה את כוונת הצדדים - תוך פגיעה בחופש ההתקשרות כביטויו הספציפי בסעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח 1968- - אלא היא הביאה לידי העדפה, ללא צידוק כלכלי, של נושי הקונה על נושי המוכר. יתרה מזו, גם במישור היחסים בין נושה לחייב, אין כל מקום כי יופעלו ההוראות הכופות של חוק המשכון בדבר מימוש המשכון על הסחורה שנמסרה על ידי סוחר לקמעונאי באשראי. 27. זאת ועוד אחרת, אם שמירת הבעלות בממכר היא צורת בטוחה הכפופה לחוק המשכון, מדוע לא יחול אותו הדין גם על זכות הביטול של המוכר בעקבות אי-תשלום המחיר. אמנם, השפעת הביטול על מעמדם של צדדים שלישיים אינו מבורר לחלוטין, אך בהנחה כי בכוחו להעניק עדיפות לצד התמים כלפי צדדים שלישיים - לפחות לאחר הביטול - האם גם כאן נדרוש מילוי התנאים של חוק המשכון? (לגבי השפעת הביטול על נושים, ראה ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שנייה, תשנ"ח) ס' 28.23). כי מה לי שמירת בעלות, מה לי ביטול חוזה, מה לי מכר מותנה?! על כולם נכפה את חוק המשכון על שני מישוריו הנזכרים?! 28. על פסק הדין קולומבו נמתחה ביקורת על ידי מ' דויטש בספרו, קניין (כרך א', תשנ"ז) (להלן: "קניין") בעמ' 134 ואילך; מ' דויטש, "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה", משפטים כג (תשנ"ד) 257. ביקורת זו נראית מוצדקת בעיני. ואמנם, בית משפט זה, שחזר על הלכת קולומבו בפרשה נוספת, הלוא היא פרשת טריומף (ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל בע"מ נ' הכונס הרשמי ואח' (טרם פורסם)), היה מודע לקשיים שהלכה זו גורמת במישורים שונים והטיל את יהבו על המחוקק. במיוחד התקשה בית המשפט להבחין בין עסקת קונסיגנציה "טיפוסית", הפטורה מחוק המשכון, לבין קונסיגנציה "לא-טיפוסית" שכן כפופה לחוק זה. לדעתו, יש לבחון את כוונת הצדדים על רקע הנסיבות. 29. והנה, שאלת הכוונה של המתקשרים בעסקתם התעוררה בפרשה נוספת, הקרובה מאד לנסיבות המקרה הנדון, אם כי אינה זהה אתן. המדובר בע"א 196/87 שוייגר נ' לוי ואח', פ"ד מו(3) 2. בעל נכס מקרקעין מכר את נכסו לשני קונים שונים זה אחר זה. טענת הקונה האחרון הייתה כי המכר הראשון אינו אלא הסוואה למתן בטוחה להחזרת הלוואה שנתן הקונה הראשון למוכר. ואמנם, לחוזה המכר הראשון נוסף הסכם הלוואה, לפיו אם יוחזר סכום ההלוואה עד תאריך מסוים, יבוטל הסכם המכר. והיה אם לא יוחזר הסכום, הקונה-המלווה ישלם למוכר-הלווה את ההפרש בין סכום ההלוואה לסכום המחיר (כ50%- מלבר סכום ההלוואה). ההבדל למקרה שלפנינו הוא כי שם המכר היה מותנה בתנאי מפסיק למקרה של החזרת ההלוואה, בעוד שאצלנו המכר מותנה בתנאי מתלה של החזרת ההלוואה. 30. בפרשת שוייגר נחלקו דעות השופטים. דעת הרוב, מאת הנשיא מ' שמגר והשופט א' גולדברג, החילה את חוק המשכון על עסקת המכר, בהפכה להתחייבות לעשיית משכנתא. בכך אימצו שופטי הרוב את השקפתו של י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז1967- (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה) (להלן: "ויסמן") בעמ' 68-65. בעל דעת המיעוט, חברי השופט ת' אור, דחה פתרון זה בקבעו כי אין לראות את העסקה של מכר הדירה כעסקת מישכון, באשר יש לה קיום משלה במקרה של אי-החזרת סכום ההלוואה. לדעתו, על פי הנסיבות ניתן להסיק בבירור שהצדדים אכן התכוונו לקיום עסקת המכר ולמימושה אם לא יוחזר סכום ההלוואה (שם, עמ' 12[ה]). 31. המחלוקת בין השופטים נוגעת להיקף תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. אליבא דשופטי הרוב, די בכך כי העסקה היא במהותה בטוחה כדי שחוק המשכון יחול. וכך קובע הנשיא מ' שמגר: השאלה בכגון דא איננה אם הצדדים נתכוונו ליצור ביניהם יחסי נותן משכון - מקבל משכון, אלא אם נתכוונו ליצור בפועל בטוחה לחיוב, שאז תהיה העיסקה כפופה לדיני הבטוחות. (שם, עמ' 19[ה]). יצוין, כי רעיון זהה עולה גם מדבריו של השופט ג' בך בפרשת קולומבו. בקביעה זו של הנשיא שמגר, אני רואה את שורש הבעיה, וביתר דיוק, בסיומת "העיסקה כפופה לדיני הבטוחות". הבעיה היא כי אין זהות בין דיני בטוחות לדיני משכון. בהבדל בולט למצב המשפטי בארה"ב, אשר שימש מקור השראה לפסק דינו של הנשיא מ' שמגר, חוק המשכון איננו הסדר כללי לדיני בטוחות, אלא הוא הסדר ספציפי למישכון נכסים. הרעיון כי יש להפוך כל בטוחה למשכון אין לו, למיטב ידיעתי, אח ורע בעולם. יש טעם רב ברעיון להגן על נותן הבטוחה ועל צדדים שלישיים - דהיינו: שני המישורים בהם עוסק חוק המשכון כמוזכר לעיל - אך אין זה מתקבל על הדעת כי ההגנה על אינטרסים אלה תעוצב תמיד על ידי זיהויה המלא של כל עיסקת בטוחה עם עיסקת משכון. 32. ואמנם, המחוקק עצמו ידע ליצור הסדר כללי לבטוחות, שלא בדרך של זיהוי מלאכותי עם הסדר המישכון. כך הוא נהג במסגרת דיני התאגידים. במסגרת זו, הרישום של שעבודים והיחס ההדדי ביניהם נקבעו תוך שמירה על צורת העסקה המקורית (ראה סעיפים 169 ו178- לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-). כלומר, המושג שעבוד כמשמעותו בסעיף 1 לפקודת החברות, כולל, מלבד משכנתא, "כל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה". דומה כי זו גם דרכו של ה Uniform Commercial Code- האמריקאי. 33. הניסיון להפוך את הוראות חוק המשכון להסדר כופה על כל הסוגים הרבים של עיסקאות בטוחה אינו יכול לעלות יפה. דבר זה התברר בעליל מן הקשיים בהם נתקל בית משפט זה בפרשת טריומף ובפרשת שוייגר. כך, למשל בפרשת שוייגר נאלץ בית המשפט, לאחר שהפך עיסקת מכר לעיסקת משכנתא, להתמודד עם הוראות ספציפיות של דיני משכנתאות במישור הצורני והמהותי. הקושי נבע מכך כי, בשל העובדה שהצדדים התכוונו לעיסקת מכר, חסרו יסודותיה של עיסקת המשכנתא. התוצאה הייתה כי בית המשפט נאלץ להשלים השלמות מלאכותיות למדי את היסודות החסרים. קשיים נוצרו גם במישור היחסים עם צדדים שלישיים, כפי שעלה מדברינו בקשר לפרשות קולומבו וטריומף. 34. על רקע קשיים אלה יש להבין את דעת המיעוט של חברי השופט ת' אור המצמצמת את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון ואלה דבריו: סעיף 2(ב) מחיל את הוראות החוק על "עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב". עם זאת, אין הוא מונע קיומה של עיסקת מכר בצד עיסקת מישכון, כשאין המכר בא אך כערובה להחזרת כספים, אלא יש לו קיום משלו, תוך התנאה ורצון כן של הצדדים שהוא ייצא אל הפועל, אלא אם המוכר ישלם את הסכום הנ"ל, ובכך יבטל את עיסקת המכר. לאור עובדות המקרה שלפנינו, הנני סבור, שאין לראות את העיסקה בין פרידמן [הלווה] לרז [למלווה] כעיסקה שכל כוונתה הייתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, ואין מקום לקבוע שעיסקת המכר הייתה רק למראית עין. (שם, עמ' 12[ו]). ובהמשך דבריו הוא מוסיף: אך כפי שביקשתי להראות אין בהוראות סעיף 2(ב) לחוק לבטל את תוקפה של עיסקת מכר אמיתית - עליה הוסכם - רק בגלל מתן אפשרות למוכר לבטלה על ידי החזרת סכומים שקיבל על חשבון המכר. הכפפה, במקרה כזה, של העיסקה כולה להוראות סעיף 2(ב), כאילו כל כולה מכוונת אך לשיעבוד נכס כערובה לחיוב, אינה עונה לכוונתם ולרצונם האמיתיים של הצדדים, ומבלי להתעלם מהמטרה החקיקתית כאמור, איני רואה הצדקה שלא ליתן תוקף לכוונה ולרצון אלה. לא התעלמתי גם מהאמור בסעיף 16(ב) לחוק המשכון, על פיו אין הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש לפי חוק זה, כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב. אלא שביצוע המכר בענייננו לא בא כדרך מימוש של בטוחה שניתנה לרז, אלא כמתן תוקף לרצון הצדדים לערוך עיסקת מכר אמיתית. (שם, עמ' 14[ה]). 35. חברי השופט ת' אור מצמצם אפוא את תחולתה של הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון לאותם המקרים שבהם כל כוונתה של העסקה הייתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב ללא מטרה עסקית נוספת. לכך אני מסכים, אלא שהייתי מוסיף תנאי נוסף, והוא: כי כל כוונתה של העסקה הייתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב בדרך של מישכון. מכאן, כאמור, כי אין להחיל את חוק המשכון לבטוחות שאינן משכון. אחזור ואדגיש שאם כוונתו של המחוקק להחיל כללים כופים על עסקאות בטוחה שאינן משכון, עליו לעשות זאת במפורש, תוך מתן הדעת על סוגי הבטוחות השונים. 36. מסקנתי היא אפוא כי יש לשוב ולעיין בהלכות שנפסקו בפרשות קולומבו, טריומף ושוייגר. כאמור, על דעת הרוב בפרשת שוייגר נמתחה ביקורת על ידי מ' דויטש בספרו, קניין בעמ' 150-146 (ראה גם: מ' דויטש, "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה", משפטים כג (תשנ"ד) 257, 276-274). לדעת מחבר זה, בפרשת שוייגר לא נערך איזון האינטרסים הנכון בין עיקרון חופש הקניין וחופש ההתקשרות לבין שיקול "הפומביות", אשר הוא השיקול המרכזי להגבלת חופש ההתקשרות בסעיף 2(ב) לחוק המשכון. המחבר מקבל את הנחותיו של חברי השופט ת' אור וכן את מסקנותיו. עם זאת, הוא מצביע על היבט נוסף, הנראה חשוב בעיני: לדעתו, הרצון למנוע את מימוש המשכון בניגוד לדרכי המימוש הקוגנטיות שבחוק המשכון אינו רלוונטי למישור היחסים שבין המלווה (הקונה הראשון) לבין הצד השלישי, שהוא כאן הקונה השני. עניין זה אינו נוגע אלא למישור היחסים הפנימיים שבין הלווה לבין המלווה, כלומר, בין הקונה הראשון לבין המוכר. בשל כך, אין לראות בנימוק זה הצדקה מספקת לפגיעה בהסכמת הצדדים. 37. אני מודע לכך כי גישתי לגבי פירוש סעיף 2(ב) לחוק המשכון סוטה במידה מסוימת מדרך ההלכה שנפסקה על ידי בית משפט זה בפרשות קולומבו וטריומף ועל ידי דעת הרוב בפרשת שוייגר. כמו כן מודע אני לכך שלעקרון הקביעות והוודאות ההלכתית יש חשיבות רבה במערכת המשפט. עם זאת, יש לזכור כי פסקי הדין הנזכרים בעצמם הביאו לידי מהפכה בדין הקיים (השווה את דבריה של נ' זלצמן, "דיני קניין", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג (בעריכת א' רוזן-צבי, תשנ"ד) 561, בעמ' 578 כי "פסק הדין קולומבו חולל מהפכה במשפט המסחרי", דברים שהובאו בהסכמה על ידי בית המשפט בפרשת טריומף). לגבי טרונייתו של בעל הדין, שהסתמך על המצב המשפטי לפני פרשת קולומבו, ראה ת"א 763/91 סליפ הלבשה תחתונה ואח'בע"מ נ' אשר (לא פורסם). מהפכה זו הביאה, כפי שעלה מן האמור לעיל, לידי קשיי החלה ניכרים הן במישור המשפטי, הן במישור המעשי של חיי המסחר, הן במישור העיוני. כך, למשל, קיימת בעיה לקבוע את כוונת הצדדים בעריכת עסקתם, כוונה שמצדה תכריע בשאלת מהות העסקה לצורך החלת חוק המשכון; בעיה להבדיל בין עסקות "טיפוסיות" לעסקות "לא-טיפוסיות"; בעיה כללית ל"תרגם" את עסקת הבטוחה, עליה הסכימו הצדדים, כדי לשלבה לתוך מסגרת דיני המשכון. במישור חיי המסחר המעשיים, הדרישה לקיים את ההוראות הספציפיות של חוק המשכון נתקלת בקשיים ניכרים בעסקות אשראי בין ספקים ללקוחותיהם, קשיים עליהם הצביע בית המשפט בפרשת טריומף. ראה במיוחד נ' זלצמן, שם, בעמ' 580. כן ראה א' חביב-סגל "דיני חברות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג (בעריכת א' רוזן-צבי, תשנ"ד) 77, בעמ' 94. המחברת עומדת על ההכבדה הרבה הנגרמת לחברות מסחריות, המתקשרות בעסקות מכר באשראי, בעקבות הלכת קולומבו. מבחינה עיונית, החלת ההוראות הכופות של חוק המשכון על הסכם שערכו הצדדים עשויה להוות פגיעה בלתי-מוצדקת בחופש ההתקשרות. לבסוף, החלת דיני המשכון עשויה לפגוע בנושיו של בעל הבטוחה, בשל העדפת נושי החייב. ספק רב אם בעת ה"מהפכה" שהתרחשה בראשית העשור ניתנה הדעת על ההיבטים הבעייתיים של החלת חוק המשכון. לכן, מן הראוי לשוב ולעיין בהלכות הנפסקות. 38. אולם, השקפתי שחוק המשכון אינו חל על עסקות בטוחה אלה אינה מחייבת את המסקנה כי כעת הכל שרי והכל פרוץ וכי נותן-האשראי יכול לנהוג ככל העולה על דעתו ביחסיו עם הלווה. כמו כן, אין מנוס מלפתור את שאלת היחסים בין הנושים השונים, במיוחד שאלת היחסים בין נושיהם של שני הצדדים. עד להסדרה מפורטת יותר על ידי המחוקק - בדומה להסדרת השיעבודים השונים במסגרת דיני התאגידים - יש למצוא את הפתרונות מתוך מהותה של עסקת הבטוחה. לא הייתי שולל את הרעיון כי דינים מסוימים של חוק המשכון, הנוגעים לפדיון המשכון ואשר מטרתם להגן על הלווה מפני עושקו של המלווה - יחולו, בשינויים המחויבים, על עסקת בטוחה אחרת, וזאת בדרך של היקש. 39. באשר ליחסים בין הנושים של שני הצדדים, גם כאן יהיו מקרים שבהם מהות העסקה כבטוחה תשפיע על סדר העדיפויות בין נושים אלה. ניטול את המקרה של עסקת בטוחה בצורה של מכר מותנה בתנאי מפסיק או בצורה של המחאה על דרך שיעבוד. נניח כי גובה ההלוואה, לה משמשת העסקה כערובה, נופל משווי הנכס הנמכר או הנכס שהומחה. נניח עוד כי שני הצדדים הם חדלי פירעון. התוצאה צריכה להיות כי נושי המוכר-הלווה יוכלו לרדת ליתרת השווי של הממכר או של הזכות המומחית. מכאן, כי על אף המכר או ההמחאה, עדיין נשארו זכויות מהותיות בנכס אצל המוכר או הממחה. אין כל ספק, כי עדיף ששאלות אלה של יחסי נושים יוסדרו, בשל מורכבותן, על ידי המחוקק. 40. על רקע הדברים האמורים עד כאן, אשוב כעת אל העסקה שבפנינו, והפעם מנקודת ראותו של חוק המשכון. לפי גישתי, אין לחוק המשכון תחולה, מן הטעם הפשוט שהצדדים לא התכוונו ליצור משכון במובן הצר של המושג. עסקת הבטוחה נערכה בדרך של מכר מותנה בתנאי מתלה למשך כשלושה חודשים. בשום שלב לא היה מצב שבו הייתה למלווה הזכות להיפרע מנכסו של הלווה. לאותה המסקנה אגיע גם אם העסקה תיבחן לפי מבחני הכוונה של חברי השופט ת' אור. בנסיבות המקרה, ההלוואה, בתוספת הריבית, היוו את המחיר של המכר, ואין טענה כי זה לא התאים למחיר השוק של הדירה. נראה כי הקונה היה מעוניין לקנות את הדירה, כפי שאמנם הוכיח בתום שלושת החודשים ועד לעצם היום הזה. לכן, כוונת הצדדים הייתה לעסקת מכר בנוסף לעסקת הבטוחה. נמצא, כי לעסקת המכר היה קיום עצמאי, בלשונו של השופט אור, וכוונת הצדדים לא הצטמצמה לעסקת הבטוחה. אי-החזרת ההלוואה גררה אחריה - בדיוק כמו בפרשת שוייגר - את השלמת המכר. (עיין בפסק דינו של חברי השופט אור, שם, בעמ' 13[ג-ד]). לכן, דומה כי גם לפי גישתו של השופט אור, אין מקום להחיל את הוראות חוק המשכון, אשר היו הופכים את עסקת המכר לעסקת מישכון, בניגוד לכוונת הצדדים. 41. לעומת זאת, אין כמעט ספק כי לפי דעת הרוב שבפרשת שוייגר, העסקה הנדונה הייתה נתפסת על ידי הוראות חוק המשכון. לכן, אבחן כעת מה היו התוצאות בהנחה כי חל חוק המשכון. יש לזכור כי שפירא לא העביר לכוכבי את זכות הבעלות בדירה, אלא את הזכות החיובית לקבלת הבעלות בדירה, שהייתה לשפירא כלפי גזית. נמצא, כי ההסכם, בעיני חוק המשכון, הוא עסקת מישכון של זכות חיובית. עסקה זו תקפה ביחסים בין הצדדים על פי סעיף 3(א) לחוק המשכון. אולם, לשם מתן כוח למישכון כלפי נושים אחרים, מוטל היה על בעל המשכון לרשמו אצל רשם המשכונות. דבר זה לא נעשה. עם זאת, לפי סעיף 4(3) לחוק המשכון, כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום כלפי נושה אשר ידע או היה עליו לדעת על המישכון. נראה כי, מבין המשיבים, לפחות הבנק ידע או היה עליו לדעת, בעת הטלת עיקולו בסוף שנת 1994, על קיום הסכם המכר ואתו על קיום המשכון, וזאת לאור ההליכים הרבים שהתנהלו סביב העסקה. אולם, לו הייתי חייב להכריע בעניין זה, הייתי מתקשה לפסוק בנקודה זו לטובת כוכבי, משום שטענה בכיוון זה לא הועלתה על ידו. באשר לשני המשיבים האחרים שהטילו את העיקול סמוך לעיסקאות, הרי אין כל בסיס ראייתי להנחה כי ידעו או היה עליהם לדעת על העסקה. 42. בהנחה כי הנושים, בעלי העיקול, לא ידעו ולא היה עליהם לדעת על המישכון, הרי נראה כי התוצאה מהחלת חוק המשכון היא שאין כוחו של המישכון יפה כלפי נושים אלה. כלומר, אין לכוכבי זכות עדיפה בדירה כלפי נושים אלה ושוויה של הדירה יתחלק - כטענת המשיבים - בין כולם שווה בשווה. יצוין, כי בנסיבות המקרה הנדון, זוהי תוצאה קשה למדי במישור העקרוני, משום שעל ידי הפיכתה של עסקת המכר לעסקת מישכון, הנושים האחרים של שפירא עשויים לזכות הן בדירה והן במחירה, שהפך כעת, בניגוד לרצונם של שפירא וכוכבי גם יחד, להלוואה קבועה. מה יאמרו על כך נושיו של הקונה-המלווה בהנחה שגם הוא נהיה לחדל-פירעון? 43. לכאורה, לפי גישת שופטי הרוב בפרשת שוייגר, התוצאה היא כי יש לאשר את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, אם גם מנימוקים שונים לגמרי. אולם, קיים היבט נוסף של העסקה, העשוי להשפיע על מעמדו של כוכבי, גם בהנחה כי חל חוק המשכון. כפי שציינתי לעיל, בתום תקופת התנאי המתלה, עסקת המכר הושלמה. אם ננסה כעת לתרגם את המצב המשפטי הנוצר בהתקיים התנאי המתלה לעניין חוק המשכון, נמצא כי המלאכה אינה קלה כלל ועיקר. כי, כעת, על פי הסכמת הצדדים המפורשת, אין עוד הלוואה ונשארה עסקת המכר הפשוטה. בכך דומה, כי כל עניין הערובה לחיוב הסתיים, ואין עוד אפשרות להחיל את חוק המשכון. עם זאת, אפשר ותועלה הטענה כי המכר בשלב זה אינו אלא מימושו של המשכון, מימוש שלכאורה לא היה על פי דרכי המימוש לפי חוק המשכון. אמנם הגיע המועד לקיום החיוב, אך דרך המימוש "האוטומטי" לפי ההסכם נקבעה לפני מועד זה. (סעיף 16(ב) לחוק המשכון; עיין ודוק את דבריו של חברי השופט ת' אור בפרשת שוייגר, בעמ' 14[ו]). 44. אעיר, כי עצם הצורך לבחון שאלות מסוג זה, מצביע עד כמה החלת חוק המשכון על עסקה שלא התכוונה להיות מישכון היא בעייתית. אך אמשיך בבחינת המקרה תוך כדי ההנחה כי חוק המשכון חל עליו. נניח כי המסקנה היא כי לפי חוק זה, המימוש לא היה כדין. כיצד עובדה זו משפיעה על הנושים האחרים של שפירא? סוף סוף, השאלה אינה טיב היחסים בין לווה למלווה, אלא כוחו של המשכון כלפי חוץ, כלפי הצדדים השלישיים. האם נושים אלה יכולים לתקוף את המימוש שנעשה בפועל? יש לזכור, כי במקרה שלנו המימוש נעשה אף לפני הטלת העיקולים הנדונים. אני חוזר ומדגיש את העובדה כי מחיר הנכס לא עלה על גובה ההלוואה המקורית. אני נוטה לדעה כי גם בהנחה שחוק המשכון חל על העסקה הנדונה, אין לאפשר לנושים להסתמך על העדר רישום המשכון לאחר שהמשכון מומש בפועל על ידי הנושה, וזאת בהסכמת החייב. כי הרי אין זה מתקבל על הדעת כי נושים, שהיו זרים לעסקה ואשר לא הסתמכו על מציאות הנכס ברשות החייב שלהם, יוכלו לבוא לאחר שנים וימים ולתקוף עסקה שהושלמה מזמן בנימוק כי העסקה במקורה הייתה עסקת בטוחה שלא נרשמה כמשכון. 45. בכך לא תם העניין. גם אם מסקנתי האחרונה אינה מתקבלת, הרי מכשול נוסף עומד בדרכם של בעלי העיקול. עיסקת המכר המותנה בין שפירא לכוכבי היא, לאמתו של דבר, המחאת זכות במסגרת חוק המחאת חיובים, תשכ"ט1969-. כך נקבע על ידי בית משפט זה, שעה שדן בסכסוך קודם בין בעלי הדין בע"א 318/85, וכך קבע גם בית המשפט המחוזי בתיק זה. אם נשקיף כעת על מכלול העיסקה, שמטרתה ליצור בטוחה להלוואה, הרי לפנינו המחאה על דרך שעבוד. והנה, מחלוקת מפורסמת היא האם חל סעיף 2(ב) לחוק המשכון על המחאה על דרך שעבוד במובן סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים. 46. חילוקי הדעות נסבים סביב השאלה אם המחאה על דרך שיעבוד כפופה להוראת חוק המשכון או שמא היא בלתי תלויה בהוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון. הספק נובע מכך שחוק המחאת החיובים אינו דורש כל תנאי מיוחד לתקפותה של המחאה על דרך שיעבוד, בניגוד להוראות המצויות בחיקוקים אחרים, כגון סעיף 97(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"מ1980-. לכן, לכאורה, אין גם צורך למלא אחר התנאים הנדרשים לקיומו של משכון. לעומת זאת, יש הגורסים כי המחאה על דרך שיעבוד נתפסת על ידי הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהיות האחרונה הוראה ספציפית. 47. בין ראשי המדברים בעד עצמאותה של ההמחאה על דרך שיעבוד מצוי השופט י' זוסמן. בביקורתו על ספרו של י' ויסמן, במאמרו "יהושע ויסמן: חוק המשכון, תשכ"ז - 1967", הפרקליט ל (תשל"ה-ו) 169, הוא אומר: לדעתי, לא באה ההוראה שבסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים אלא להסיר ספק, אם אמנם היה קיים כזה נוכח הדין הקודם כמו שנקבע בסעיף 2(1) לפקודת חוב (העברה), שמותר להמחות זכות לשם ערובה בלבד. אבל משהומחתה הזכות, הרי היא יצאה מרשותו של הממחה וחדלה לשמש בסיס לאשראי שנושיו עשויים להקיף לו. הדבר אינו מצריך הודעה לכולי עלמא על דרך של רישום בפנקס. לענין זה מה לי המחאה מוחלטת מה לי המחאה על דרך שעבוד? חוק המשכון מחייב רישומו של שעבוד כדי להזהיר את הציבור בל ילווה לממשכן מתוך אמונה שרכושו אינו משועבד. אבל אם עברה זכותו של פלוני אל אלמוני, ממילא אינה נמנית עוד עם רכושו של פלוני, ומה ענין הציבור לדעת אם הגיעה לידי אלמוני על דרך שעבוד או בדרך אחרת? למסקנה דומה, אם כי מנימוקים שונים, הגיע גם פרופ' ג' טדסקי. לדעתו, שיעבוד זכויות אפשרי בשתי צורות: האחת, בדרך של משכון זכות על פי חוק המשכון. כאן מתאפיין השעבוד בכך שהממשכן שומר על בעלותו בזכות הממושכנת. על עסקה כזו יחולו כמובן דיני חוק המשכון. השניה, בדרך של המחאת הזכות על דרך שעבוד לפי סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים. כאן מתאפיין השעבוד בהעברה מלאה של זכויות הממחה לנמחה ואין הוא כפוף לדיני חוק המשכון. ממילא אין הוא כפוף גם לחובת הרישום לפי סעיף 4(3) לחוק המשכון. (ראה: ג' טדסקי, "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב", משפטים יח (תשמ"ח) 5, 31-28). 48. בדעה מנוגדת מחזיקים השופטת מ' בן פורת, פרופ' י' ויסמן ופרופ' ש' לרנר, ולפיה אין מקום להבחין בין סוגים שונים של עסקאות שעבוד זכויות לעניין סיווגן הנורמטיבי. לדעתם, על כל עסקה אשר במהותה היא עסקת מישכון חלים חוק המשכון וחוק המחאת חיובים זה בצד זה כאשר ההוראות השונות המצויות בשני החיקוקים משלימות אלה את אלה. בשל כך חובת הרישום הקבועה בסעיף 4(3) לחוק המשכון חלה על כל סוגי עסקאות שעבוד זכויות. (ראה: ויסמן בעמ' 23-20; י' ויסמן, "משכון חיובים", קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה (ש' שטרית, עורך, תשל"ו) 25-21; מ' בן-פורת בספרה חוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969 (פירוש לחוקי החוזים, ג' טדסקי עורך, תשל"ב) 16; מ' בן-פורת, "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969", קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה (ש' שטרית, עורך, תשל"ו) 117, 122; לרנר בעמ' 109-102; ש' לרנר, "ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (תשמ"ב) 281, 285-283). 49. עמדת המתנגדים לדעתם של השופט י' זוסמן ופרופ' ג' טדסקי מצאה ביטוי גם בפסיקתו של בית משפט זה, אם כי עד כה באמרות אגב וללא דיון במחלוקת עצמה. בע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ ואח', פ"ד כט(1) 121, דוחה השופט י' כהן את טענתם של המערערים כי הסכם פלוני נעשה כהמחאה על דרך השעבוד. מדבריו עולה כי לו היה מוכח כי בהמחאה על דרך השעבוד עסקינן, או אז היא הייתה כפופה להוראות חוק המשכון (ראה דבריו בעמ' 127). בע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275, מגיעה השופטת מ' בן-פורת למסקנה כי העסקה הנדונה לא נעשתה כהמחאה על דרך השעבוד. עם זאת, היא מוסיפה בהערת אגב: ...דעתי מאז ומתמיד היא שהתוצאה לא הייתה משתנה כהוא זה אילו הייתה זו המחאה כזו... חלקי במחלוקת זו עם פרופ' ויסמן... אילו עמדה מחלוקת זו להכרעה הייתי כמובן נמנעת מלהכריע בה כדן יחיד, אך משבוצע השעבוד על פי חוק המשכון - שאני! לענייננו יודגש שבין שמדובר במישכון זכויות (כפי שנעשה) ובין - בהמחאה על דרך שעבוד, הזכות היא קנינית באופיה. בע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ ואח', פ"ד מו(5) 397, הנשיא מ' שמגר יצא מנקודת הנחה כי הוראות חוק המשכון חלות גם על המחאת זכות שנעשתה על דרך השעבוד, באמרו (בעמ' 405-406): המחאת הזכות פירושה כי הזכות עוברת כמות שהיא, על כל תנאיה (סעיף 2 לחוק המחאת חיובים). השעבוד אינו פוגע במהות ההמחאה, אלא אך מוסיף דרישה, לפיה ההמחאה צריכה להתבצע על פי הוראות חוק המשכון. אולם, מהמשך הדברים נראה כי הנשיא מ' שמגר מסייג את דבריו: מעניין להוסיף כי הגישה המקובלת לעניין היחס שבין שני החוקים האמורים, היא כי חוק המשכון דן ביחס שבין הנושה המובטח לבין החייב שלו, בענייננו ביחס שבין המשכירה לשוכרים; ואילו חוק המחאת חיובים דן ביחס שבין החייב בחיוב המשמש כבטוחה לבין הנושה הישיר וביחס שבין חייב זה לבין הנושה המובטח... ואולם, גם על פי גישה זו, חריג לכך הוא סעיף 20 האמור, שהוא הרלוונטי בענייננו... לפיכך, לא ראיתי צורך לדון במקרה שבפנינו ביחס שבין שני החוקים. 50. נמצא, כי טרם נפסקה הלכה ברורה בסוגיה הנדונה. והנה, במחלוקת זו, דעתי כדעתם של פרופ' ג' טדסקי והשופט י' זוסמן. אם הבנתי נכון את השקפתו של פרופ' טדסקי, היא מבוססת על כך שבמקרה של המחאת הזכות, הממחה-החייב אינו עוד בעל הזכות, המצויה כעת כולה בידי הנמחה. ממילא אין כאן עסקת מישכון המניחה, כאמור, שיעבוד לטובת הנושה בנכס השייך לחייב. גישה זו תואמת במלואה את השקפתי בדבר פרשנותה המצמצמת של הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כמובן, כאשר יש בהמחאה משום מעשה תרמית כלפי נושים או כוונה להבריח נכסים, אין כל מניעה כי הנושים יתקפו את תוקפה מסיבה זו. אך תקיפה מעין זו אינה קשורה לתחולתו של חוק המשכון. יתרה מזו, כפי שקבעתי בעניין עסקת בטוחה בדרך של מכר על תנאי, גם בהמחאה על דרך שעבוד אפשר להיזקק להוראות חוק המשכון מכוח היקש, כמוסבר לעיל. כן, יש להסדיר את היחסים בין נושי הממחה לבין נושי הנמחה לפי העקרונות הנזכרים, הנובעים ממהותה של עסקת בטוחה, שאינה דווקא עסקת מישכון. ראה ברוח זו ג' טדסקי, שם, בעמ' 31-30. 51. ושוב, אם נלך לפי השקפתו של חברי השופט ת' אור, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת שוייגר, הרי המסקנה תהיה כי חוק המשכון לא יחול בשל הקיום העצמאי של עסקת המחאת המכר. כאמור, המבחנים לעצמאות זו התקיימו כפי שעלה מן הדיון בעסקת המכר. 52. ושוב, גם בהנחה כי יש להחיל את חוק המשכון על המחאה על דרך שעבוד, כדעת רבים וטובים, הרי אני גורס כי לאחר השלמת העסקה, אין עוד לתת יכולת לנושים חיצוניים, שלא הסתמכו על הימצאות הזכות בידי החייב, לתקוף את ההמחאה בשל היותה במקור על דרך שיעבוד. (השווה, ע"א 2734/92, 2802 איסכור שרותי פלדות בע"מ נ' שלמה נס, פ"ד מו(4) 289, בו נדחתה תביעתם של נושים חיצוניים, אשר ביקשו להכריז על בטלותו של שעבוד שנרשם באיחור). 53. בסיכום הדיון: אני גורס כי סעיף 2(ב) לחוק המשכון אינו חל על עסקת הבטוחה הנדונה. מסקנה זו מתבססת על הטעם העקרוני כי תחולת חוק המשכון מצומצמת לעיסקאות שמהותן מישכון. ואם לא די בנימוק זה, הרי לפי מבחניו של חברי השופט ת' אור, בדעת המיעוט שלו בפרשת שוייגר, אין תחולה להוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון בשל עצמאות קיום עסקת המחאת המכר. לבסוף, גם אם נלך לפי הדעה המחילה את הוראת סעיף 2(ב) על כל עסקת בטוחה, הרי בנסיבות המקרה הנדון, שבו הושלמה עסקת המחאת המכר, אין עוד להרשות לנושה צד שלישי לתקוף את העסקה בשל אופיה הזמני כעסקת בטוחה. העולה מן האמור, כי דין הערעור להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל, ובקשתו של המערער להצהיר על מחיקת העיקולים מתקבלת. המשיבים ישלמו למערער הוצאות בסך 30,000.- ש"ח. ש ו פ ט השופט י' טירקל: 1. כחברי הנכבד, השופט י' אנגלרד, סבורני גם אני כי דין פסק דינו של בית המשפט המחוזי להתבטל וכי המערער זכאי להצהרה כי בטלים העיקולים שהטילו נושיהם של בני הזוג שפירא - שמכרו למערער את זכויותיהם בדירה שבה מדובר - על הערת האזהרה שנרשמה לטובתם. אוסיף שתי הערות כהבהרה נוספת של עמדתי שלי. 2. לפי סעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח1968-, "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". אם הנכס הנמכר הוא זכות הרי שמדובר בהסכם המחאה. כאשר מדובר בעסקת מכר של זכויות - שבמהותה היא המחאת זכויות כלפי צד שלישי - חלים על העסקה הן חוק המכר, המסדיר את יחסי המוכר-הממחה והקונה-הנמחה, והן חוק המחאת חיובים, תשכ"ט1969-, המסדיר את יחסי הנמחה והחייב. בעסקה כזאת הסכם ההמחאה גופו הוא המעביר את הזכות מהמוכר-הממחה לקונה-הנמחה. הסכם ההמחאה יכול להעביר את הזכויות מיד או ליצור התחייבות להעבירן בעתיד, וההבחנה בין שתי האפשרויות תלויה בכוונת הצדדים. קביעת המועד תלויה בפרשנותו של הסכם המכר. (ראו דברינו בע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך ואח' (טרם פורסם), בסעיפים 17 ו18- לפסק דיני, וכן האסמכתאות והמקורות שהובאו שם). כפי שעולה מגלגוליה המשפטיים של הפרשה בעבר אין ספק כי במקרה שלפנינו הוטלו העיקולים אחרי שבני הזוג שפירא המחו את זכויותיהם למערער. בשעת הטלתם של העיקולים לא נותרו, אפוא, בידי בני הזוג שפירא זכויות שהעיקולים יכלו לתפוס אותן ופשיטא שהיו בטלים מלכתחילה. 3. בהמשך חוות דעתו ראה חברי הנכבד לטוב לפניו להרחיב את הדיבור בשאלת תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז1967- (להלן - "חוק המשכון") על העיסקה שנעשתה בין המערער לבין בני הזוג שפירא. בסיכום הדיון הגיע למסקנה כי יש לשוב ולעיין בהלכות שנפסקו בענינים שנדונו בע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ ואח', פ"ד מה(5) 490, ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל בע"מ נ' הכונס הרשמי ואח' (טרם פורסם) וכן ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי ואח', פ"ד מו(3) 2. נראה לי שלענין ההכרעה שלפנינו אין צורך להרהר אחרי הלכות אלה וזאת מבלי שאביע דעתי לעצומן (עיינו מ' לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בתי המשפט" משפט וממשל ג (תשנ"ו) 697, 698). להלן אפרש את טעמי. אם נניח כי המכר של זכויותיהם של בני הזוג שפירא בדירה למערער לא היה מכר אמיתי אלא עיסקת משכון מוסוית, כאמור בהלכות הנזכרות, הרי שזכויות אלה היו הנכס שמושכן. משהועברו הזכויות למערער, לפי הסכם המכר, מומש בכך המשכון שהיה לו והזכויות בדירה היו לקנינו שלו, לרבות הערת האזהרה שנרשמה לטובת בני הזוג שפירא. בכך "פג מעמדו" של הנכס כנכס ממושכן והוראות חוק המשכון חדלו לחול עליו. מכאן, שההוראה שברישא לסעיף 4 לחוק המשכון, שממנה ניתן ללמוד כי בהעדר רישום של המישכון אין כוחו יפה כלפי נושים אחרים, אינה יכולה לעמוד למשיבים 1, 2 ו3-, משום שבמקרה הנדון חדל, כאמור, המישכון מלהתקיים לפני שהוטלו העקולים. זאת ועוד. משמעות טענתם של המשיבים מס' 1, 2 ו3-, כי הזכויות שעברו לידי המערער לפני שהוטלו העקולים "כפופות לעקולים" וכי "אין זכותו עדיפה" על זכותם, היא שהם זכאים להפרע מנכס שבשעת הטלת העקולים לא היה עוד נכס של החייב שבו הם נושים. תוצאה כזאת לא תיתכן. במצב דברים זה אינני רואה צורך לדון בשאלה אם ניתן לממש משכון שלא באחת מדרכי המימוש שנקבעו בסעיף 17 לחוק המשכון ומה התוצאה של מימוש שנעשה שלא בדרכים שנקבעו בחוק (עיין סעיף 44 לפסק דינו של חברי). גם שאלה זאת תתברר, מן הסתם, בבוא עיתה. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים לקבלת הערעור, כמוצע בסיומת פסק-דינו של חברי הנכבד, השופט אנגלרד, אך אין בידי להצטרף לנימוקיו. 2. כחברי הנכבד, השופט טירקל, אף אני סבור, כי לגיבוש ההכרעה בפרשתנו, די בעובדה שהעיקולים על הערת האזהרה הוטלו רק לאחר שבני הזוג שפירא הימחו למערער את כל זכויותיהם בנכס. הערת האזהרה נועדה להגן על הזכויות החוזיות ששפירא רכשו בנכס; ומשהימחו שפירא את זכויותיהם החוזיות למערער, שוב לא נותרה בידם כל זכות שהערת האזהרה יכלה להגן עליה. בהטלת עיקולים על הערת האזהרה היה, בנסיבות המתוארות, משום ברכה לבטלה. בדין, אפוא, ביקש המערער מבית המשפט המחוזי להצהיר על בטלות העיקולים; וברי שהשופט המלומד שגה בסברתו, כי הלכת בוקר (בר"ע 178/70 הנ"ל) מונעת ממנו מלהיעתר לתביעה. 3. במסגרת דיונו בדבר תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז1967-, על העיסקה שנכרתה בין בני הזוג שפירא לבין המערער, מבקר השופט אנגלרד, בהרחבה רבה, את ההלכות שנפסקו בפרשות קולומבו (ע"א 455/89 הנ"ל), שוייגר (ע"א 196/87 הנ"ל) וטריומף (ע"א 4648/92 הנ"ל). בצדק מציין השופט טירקל, כי ההכרעה בפרשתנו אינה תלויה, כל עיקר, בסטייה מן ההלכות האמורות. גם בהנחה שהעיסקה בין שפירא לבין המערער היתה, מעיקרה, עיסקת משכון, הרי מעת שהומחו הזכויות למערער, חדל המישכון מלהתקיים. בשלב זה לא יכלו עוד נושיהם האחרים של שפירא להישמע בטענה, כי אי-רישום המשכון, מלכתחילה, מקנה להם זכות להיפרע מן הנכס ביחד עם המערער. לכך, כמדומה, מסכים גם חברי השופט אנגלרד (ראו דבריו בפיסקה 44 לפסק-דינו). כן אין הם יכולים להישמע בטענה, כי מימוש המשכון, בדרך עליה הוסכם בין המערער לבין שפירא, לא תפס; שהלוא ענייננו במישכון של זכות, שמימושו בהסכמה אינו מותנה באישור בית המשפט (ראו סעיפים 17(4) ו20- לחוק המשכון, תשכ"ז1967-, והאמור בספרו של פרופ' י' ויסמן, משכון, תשל"ה1974-, עמ' 323). 4. ביקורתו של השופט אנגלרד על הלכת קולומבו ובנותיה חורגת מצורכי ההכרעה בפרשתנו; ובנושא זה אינני רואה טעם להרחיב. ואולם, כמי שהיה שותף לפסיקתה של הלכת קולומבו, אבקש לרשום, בשולי ביקורתו של חברי הנכבד, שלוש הערות קצרות. 5. הערתי הראשונה נוגעת להנחת חברי, שעניינה של פרשת קולומבו היה בעיסקת קונסיגנציה (ראו בפיסקה 24 לפסק-דינו). כדאי אפוא להזכיר, כי על-פי העובדות שנקבעו בפרשת קולומבו, העיסקה שכרתו הצדדים היתה, לאמיתו של דבר, עיסקת מכר רגילה, שאך הוסוותה כעיסקת קונסיגנציה. על-פי תנאי המכר, הבעלות בסחורה הועברה לקונה בשעת המסירה, בעוד שהסכם הקונסיגנציה שנכרת בין הצדדים נועד להבטיח את זכות המוכר לתשלום המחיר בהטלת שיעבוד על הסחורה. כך, בעליל, נתפרשה הלכת קולומבו בפרשיות שבאו בעקבותיה. בהתייחסו לפרשת קולומבו, מציין הנשיא שמגר, "שעיסקת הקונסיגנציה בה דובר שם היוותה למעשה עיסקת שיעבוד על נכסיה של חברה" (ראו פסק-דינו בפרשת שוייגר, בעמ' 22). בדומה מציין השופט גולדברג, בפסק-דינו בפרשת טריומף, כי עניינה של הלכת קולומבו היה "בעיסקת קונסיגנציה מוסווית, שלא תאמה את רצונם האמיתי של הצדדים" (בפיסקה 8, שם). 6. הערתי השנייה מתייחסת להיקף תחולתה של הלכת קולומבו. דעתי היא, כי בפרשת קולומבו יישם בית המשפט, כראוי, את הוראתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, המחיל את הוראות החוק "על כל עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העיסקה אשר יהא". אני מסכים לדברי השופט אנגלרד, כי תנאי מוקדם להחלת הוראתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון הוא שהעיסקה אותה קשרו הצדדים, מבחינה מהותית, הינה עיסקת מישכון. אך אינני שותף לדעתו, כי בפרשת קולומבו לא התקיים תנאי זה. כידוע, יצירת משכון אינה מוגבלת לדפוס קבוע כלשהו, וצדדים המבקשים ליצור משכון רשאים לבחור את המתכונת ליצירתו (ראו: י' ויסמן, דיני קניין (חלק כללי, תשנ"ג1993-) בעמ' 87). גישת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, על-פיה יש לבחון כל עיסקה על-פי תוכנה המהותי, ולא על-פי התואר שניתן לה על-ידי הצדדים המתקשרים, אינה זרה למשפטנו. פרופ' ויסמן, העומד על כך, מזכיר (כביטוי חקיקתי נוסף לגישה האמורה) את סעיף 84 לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג1963-, על-פיו רשאי המנהל להתעלם מעיסקה מלאכותית או בדויה (ראו: י' ויסמן, דיני קניין (בעלות ושיתוף, תשנ"ז1997-) בעמ' 42-41, וה"ש 4, שם. כן ראו, לעניין זה, את דברי הנשיא שמגר בפרשת שוייגר, בעמ' 19, וכן את האמור בפסק-דיני בע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459, בעמ' 473). 7. הערתי השלישית נוגעת לחששו של השופט אנגלרד, שהלכת קולומבו ובנותיה טישטשה את ההבחנה בין משכון, כהסדר ספציפי למישכון נכסים, לבין בטוחות אחרות. המסקנה שהעלה מן החשש האמור (כאמור בפיסקה 36 לפסק-דינו) היא, כי "יש לשוב ולעיין בהלכות שנפסקו בפרשות קולומבו, טריומף ושוייגר". כשלעצמי, אני סבור, כי פסיקתן של הלכות אלו עלתה בקנה אחד עם ההסדר הסטטוטורי הקיים. אלא שההסדר החקיקתי הקיים אינו מושלם. עניין מרכזי, שלא הוסדר במסגרת חוק המכר, הוא מעמדו של המוכר באשראי כבעל שיעבוד במימכר. וכפי שכבר העיר בית המשפט בפרשת טריומף (ראו בפיסקה 12 לפסק-דינו של השופט גולדברג), אי-הסדרתו של נושא זה מקשה על הפעילות המסחרית. כאן טמון גם שורש הקשיים עליהם מצביע השופט אנגלרד. ואולם תקנתו של מצב זה אינה תלויה בסטייה מהלכותיו של בית-משפט זה, אלא בהשלמת החֶסֶר בהסדרים הסטטוטוריים הקיימים. יצוין שבסיום פסק הדין בפרשת טריומף כבר עמד בית המשפט על "נחיצותה של חקיקה שתבהיר גבולות בצורה חדה יותר ותסיר ערפול מיותר", ולהערה זו הנני מצטרף. ש ו פ ט הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט י' אנגלרד. ניתן היום, יב' באייר תשנ"ט (28.4.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97023280.Q11