דוד ביטון נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 2325/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2325/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ת' אור כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: דוד ביטון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 30.1.02, בת.פ. 909/00 שניתן על ידי כב' השופט י' טימור והשופטות ש' דברת וח' סלוטקי. תאריך ישיבה: י"ג בכסלו התשס"ד (8.12.03) בשם המערער: עו"ד אבי כהן בשם המשיבה: עו"ד אריה פטר פסק דין השופט ס' ג'ובראן 1. בשנתיים האחרונות עובר למקרה דנן, נהג המערער להתרועע עם אלי בניסטי (להלן- המנוח), בדירתו של המנוח, הממוקמת בקריית גת, שם נהגו השניים לעשן סמים, אשר נרכשו על-ידי המערער מאת המנוח וזאת באמצעות תשלום במזומן וכן באמצעות כדורי הרגעה מסוג אסיבל וקלונקס (להלן- כדורי הרגעה), אשר סופקו למערער על-ידי הרופא המטפל. האישום: 2. נגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי כתב-אישום, אשר מייחס לו עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן- החוק). על-פי כתב-האישום, ביום 03/02/00 בשעות לפני הצהריים שהה המערער בבית המנוח. המנוח נטל מידי המערער 20 כדורי הרגעה אשר סופקו לו בשעות הבוקר על-ידי הרופא המטפל. המנוח דרש מהמערער את החזר חובו הנאמד בסך 100 שקלים או לחילופין 60 כדורי הרגעה וזאת עד השעה 16:00 עוד באותו היום. המערער נטל זנב של פגז מרגמה אשר היה בחדר וחבל בפניו של המנוח, בעורפו ובראשו פעמים רבות ובאופן רציף-חבלות ישירות אשר כתוצאה מהן נגרמו למנוח נזקים חמורים במוחו וכן שברים בגולגולת, אשר בסופו של דבר גרמו למותו. בתחילת המשפט הודה המערער כי אכן שהה, הוא, בדירתו של המנוח כאשר הם מעשנים סמים יחדיו. עוד הודה המערער כי סיפק למנוח 20 כדורי הרגעה וכי המנוח דרש ממנו החזר חוב בסך 100 שקלים או לחילופין 60 כדורי הרגעה, מנגד כפר המערער בכך כי גרם בכוונה תחילה למותו של המנוח, זאת על-ידי חבלות באמצעות זנב מרגמה בחלקי גופו וכן בראשו, יחד עם זאת במהלך המשפט הן מעדותו של המערער והן מסיכומי בא-כוחו , עולה כי הוא לא כפר בפעולת ההמתה, מאידך סלע המחלוקת בין הצדדים היה האם יש מקום להרשיע את המערער בעבירת רצח או שמא בעבירת הריגה, שכן על-פי טענת המערער, התביעה לא הוכיחה את יסודות עבירת הרצח לעניין יסוד "הכוונה תחילה". הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי: 3. על יסוד הראיות אשר הובאו בפניו, קבע בית- המשפט המחוזי את ממצאיו שאלה עיקריהם: המערער, אכן, הגיע לבית המנוח בסביבות השעה 9:00 בבוקרו של יום ה-03/02/00. בין המערער למנוח פרץ ויכוח בעניין חובו של המערער למנוח. לאחר מכן המנוח תקף את המערער בראשו, אך המערער שטף את פניו, התאושש מהמכה ולאחר מכן השתמשו השניים בסמים ורק לאחר מכן, בסביבות השעה 13:00, התחדש הויכוח בנושא חובו של המערער למנוח, ויכוח שבמהלכו אמר המנוח לנאשם שיבוא לבית הוריו ו"יעשה להם את המוות". בתגובה לדברים אלה, תקף המערער את המנוח בזנב- תרמיל פגז מרגמה שאורכו 29.5 ס"מ, עשוי ממתכת ומשקלו 3.4 ק"ג וזאת כאשר הוא מכה אותו מכות נמרצות בראשו וכן בחלקים אחרים בגופו, אשר גרמו בסופו של דבר למותו. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מהנזקים במוחו והשברים בגולגולתו, אשר נגרמו כפועל יוצא של הכאת המערער את המנוח מכות נמרצות. בית המשפט המחוזי קבע כי יש ליתן משקל מלא לאמרותיו בעל-פה ובכתב של המערער, בחקירתו במשטרה, בשחזור שערך מיד לאחר שהסגיר עצמו לידי המשטרה וכן בעדותו בבית המשפט, אשר בה תיאר את השתלשלות האירועים כהוויתם. בית המשפט המחוזי נתן משקל גם לחוות הדעת הפתולוגית, אשר נערכה על-ידי ד"ר גולדין והוגשה בהסכמת בא-כוח המערער (ראה עמ' 65 להכרעת הדין). מנגד, להגנתו, הביא המערער לעדות את ד"ר וויל, פסיכולוג קליני וחינוכי, אשר קבע כי המערער אינו מפגר על-פי הקריטריונים שנקבעו על-ידי משרד הרווחה, אך הוא "אדם דל עם תפקוד אינטלקטואלי גבולי" אשר הצליח לרכוש "קריאה, כתיבה פשוטה ויכולת חשבונית בסיסית" (ראה עמ' 60 להכרעת הדין). המערער העיד כי אומנם הוא הגיע לביתו של המנוח בשעה 9:00 וכי פרץ ביניהם ויכוח אודות חוב של 100 שקלים, מאידך גיסא טען כי הוא היה חייב למנוח 50 שקלים בלבד ובנוסף, המנוח דרש ממנו את כדורי ההרגעה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער, בחקירתו במשטרה, סיפר כי במהלך הויכוח המנוח היכה אותו בראשו באמצעות בקבוק זכוכית. עוד קבע כי סיפר שאף הוא היכה את המנוח אך זה קרה בסביבות השעה 13:00. נוסף על כך קבע בית המשפט המחוזי כי מחקירתו הראשית של המערער עולה, לכאורה, כי תקיפתו את המנוח בפגז מרגמה היתה מיד לאחר שהמנוח היכה את הנאשם בראשו, אולם בחקירתו הנגדית העיד כי מרגע שהמנוח היכה אותו ועד לאותו אירוע חלפו כ -15 עד 20 דקות וכן הוא מתקשה לזכור האם שהה בזירת האירוע פרק זמן של שעתיים עד שלוש שעות מרגע שהמנוח היכה אותו. על-פי הדברים אשר נאמרו בעדותו זו, קבע בית המשפט המחוזי כי הם , אכן, מחזקים את דבריו של המערער במשטרה. המערער, בעדותו בבית המשפט, הכחיש שימוש בסמים לאחר שקיבל את המכה מהמנוח כפי שסיפר בחקירתו במשטרה ואישר כי המנוח עישן סמים, אך בעניין זה העדיף בית המשפט המחוזי את גרסתו של המערער במשטרה, לפיה המנוח הזריק לו סמים לאחר שהיכה אותו בראשו, על פני עדותו בבית המשפט. אכן גם מדברים אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן ללמוד שהיה נתק בין הרגע שהמנוח היכה את המערער לבין הרגע שהוא היכה את המנוח. לאור האמור, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי יסודות ה"כוונה תחילה", האמורים בסעיף 301 לחוק, קרי: החלטה להמית והכנה אכן מתקיימים. באשר לעניין היסוד השלישי קרי: העדר קינטור, נקבע כי אומנם המבחן הסובייקטיבי מתקיים, אך מאידך, ההתגרות שבאה מצידו של המנוח אינה עומדת במבחן האובייקטיבי הדרוש לביסוסו של הקינטור ועל כן במקרה דנן התקיים היסוד השלישי- היעדר קינטור. עם הרשעתו של המערער ברצח, השית עליו בית המשפט המחוזי עונש החובה בגין עבירת הרצח, מאסר עולם. ומכאן הערעור שבפנינו. טענות המערער: 4. המערער טען בפנינו כי על-פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, הזריק לו המנוח סמים עובר לביצוע העבירה, ואף לקח מידיו את כדורי ההרגעה, בהם הוא, המערער, היה מטופל. משכך פני הדברים, הרי שלמערער עומד סייג לפליליות מעשיו מסוג שכרות, כאמור בסעיף 34ט לחוק. לחילופין, טען המערער כי גם אם יעמוד לו הסייג של שכרות חלקית, הרי שלא ניתן להרשיעו בעבירת רצח בכוונה תחילה, כי אם בעבירת הריגה, זאת בהתאם לסעיף 34ט (ב) ו – (ה) לחוק. עוד טען המערער כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הוא החליט להמית את המנוח וזאת בנסיבותיו הכוללות והמצטברות של המקרה. נוסף על כך טען המערער כי לאור הממצאים שנקבעו בבית המשפט המחוזי, הרי שהתקיים גם יסוד הקינטור האובייקטיבי בעניינו ועל כן יש לזכותו מעבירת הרצח ולהרשיעו בעבירת הריגה. נוסף על כך טען המערער כי על-פי ההלכה הפסוקה, יש מקום לצמצם את המבחן האובייקטיבי. לחילופין טען המערער כי לאור הנסיבות האמורות ובכללן העובדה כי הוא סובל מפיגור שכלי וזאת על רקע אורגני- מוחי וסביבתי וכן מאחר והוא מוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי בתור נכה בשיעור של 100% בגלל חוסר יכולתו לתפקד, הרי שמן הראוי לקבוע ענישה מופחתת בעניינו, בהתאם לסעיף 300א לחוק . טענות המשיבה: 5. המשיבה טענה כי אין יסוד לטענתו, לפיה עומד למערער סייג לפליליות מעשיו מסוג שכרות וזאת מאחר והוא כלל לא היה במצב של שכרות. נוסף על כך הפטור האמור בסעיף 34ט(א) ניתן אך ורק למי ששכרותו "נגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו". עוד טענה המשיבה כי בית המשפט המחוזי קבע כי בעניין זה נסיבות התקיפה האכזרית מצביעות, כשלעצמן, על כוונת קטילה, שכן המערער תקף בפגז מרגמה את המנוח בראשו, פעמים רבות, גם לאחר שהמנוח נפל ופרפר. בנסיבות הללו, הרי שיש לדחות את הטענה, לפיה לא התקיים יסוד ה"החלטה להמית". נוסף על כך טענה המשיבה כי יש לדחות את טענת המערער לפיה נתקיים בעניינו יסוד הקנטור האובייקטיבי, שכן על-פי ההלכה הפסוקה נדחתה הטענה כי יש להתחשב במידותיו של האדם הסביר במתכונתו הנפשית והגופנית של הנאשם העומד לדין במסגרת בדיקת יסוד הקינטור האובייקטיבי. יתרה מכן טענה המשיבה כי המערער אינו מנמק כיצד יש לצמצם את המבחן האובייקטיבי. נוסף על כך ועל-פי ההלכה הפסוקה הרי שבמסגרת החקיקה הקיימת אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת את העמדתו של הקינטור גם במבחן האובייקטיבי. יתרה מכן טענה המשיבה כי המערער אינו עומד בתנאים שהציב לו המחוקק בסעיף 300א לחוק, שכן מעבר לעובדה שאין חולק שהוא אינו סובל ממחלת נפש כלשהי, הרי גם העד המומחה, אשר הובא לעדות מטעם ההגנה, אישר כי הוא אינו לוקה בכושרו השכלי, וכי יש בידיו "בוחן מציאות מלא" ואין קשר סיבתי בין תפקודו הנמוך לבין יכולתו להבין את אשר הוא עושה. דיון: 6. בראשית דברי אציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נכון וראוי הוא בעיני וסבורני כי אין מקום להתערב בו. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער על יסוד פסק דין מנומק כדבעי, אשר הציג את הראיות באופן קפדני ופרטני אחת לאחת ושקל אותן זו כנגד זו- לגבי כל פרט ופרט של כתב-האישום. אכן, מארג הראיות אשר הובא בפני בית המשפט המחוזי מוכיח את אשמתו של המערער מעל לכל ספק סביר. לא נמצא כי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי היתה סדוקה ורעועה עד כדי כך שערכאת הערעור תשים את שיקול דעתה תחת שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי. הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות, המצדיקות את התערבותה או כאשר הגרסה העובדתית שנתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת (ראה ע"פ 993/00 אורי שלמה נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 205; ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פד"י מ(2) 564). לערכאה הראשונה יתרון על פני זו שמעליה, שכן היא מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים ומגרסאותיהם. בתיק הנדון קיימות ראיות מוצקות וכבדות משקל, המוכיחות ללא כל צל של ספק את האשמה המיוחסת למערער, במיוחד קיימת הודאתו של המערער במשטרה וכן עדותו בבית המשפט המתארות את מסכת העובדות כפי שמצויינת בכתב- האישום . חיזוק משמעותי לכך הוא חוות דעתו הפתולוגית של ד"ר גולדין, אשר קבעה כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מהנזקים במוח ומשברים בגולגולת אשר נגרמו עקב הכאת המערער את המנוח. טענת השכרות: 7. המערער טען כי בנסיבות המקרה דנן מתקיים לגביו סייג ה"שכרות". לחילופין מתקיים סייג ה"שכרות החלקית" ועל כן יש להרשיעו בעבירת הריגה. בערכאה הראשונה לא הועלתה טענת השכרות כטענת סייג לאחריות פלילית. בפנינו טען המערער כי הוא והמנוח עישנו סמים בדירתו של זה. בתשובה לאישום ציין בא-כוחו הקודם של המערער: "קראתי באוזני הנאשם את כתב האישום והוא הבין אותו ולהלן תשובתו: לגבי פרק העובדות סעיפים 1,2,3 הוא מודה ואני מבקש להוסיף שהוא מודה ברוח הדברים האמורים בסעיפים אלה ולא בכל מילה על דיוקה המילוני. לגבי יתר הסעיפים 4,5,6,7 הנאשם כופר בעובדות" (ראה עמ' 5 לפרוטוקול). עוד ציין : "אנו מנסים לבדוק את האפשרות שהנאשם אינו כשיר לעמוד לדין מחוץ לתחום הפסיכיאטריה ובקרוב נגיע למסקנה בענין זה" (ראה עמ' 6 לפרוטוקול). בשלב הערעור החליף המערער את הייצוג. בא-כוח המערער, עורך-הדין אבי כהן, טען בפנינו כי המערער עשה את אשר עשה, בשל היותו במצב של שכרות. סייג השכרות נקבע בסעיף 34ט לחוק: "(א)לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו. (ב)עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת, רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית, אם העבירה היא של התנהגות, או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה. (ג)גרם אדם למצב השכרות כדי לעבור בו את העבירה,רואים אותו כמי שעבר אותה במחשבה פלילית אם היא עבירה של התנהגות, או בכוונה אם היא מותנית גם בתוצאה. (ד)בסעיף זה, "מצב של שכרות"- מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר, ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה. (ה) סעיפים קטנים (א), (ב) ו-(ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בסעיף קטן (ד), אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה". 8. ראשית, ועל מנת לבחון האם המערער היה במצב של שכרות, יש להוכיח את קיומן של תנאים מצטברים. הוכחת "מצב של שכרות" מצריכה כתנאי הכרחי אך לא מספיק, שהנאשם היה תחת השפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר (ראה ע"פ 9258/00 וניקו נטרלשווילי נ' מדינת ישראל, פד"י נו(2), 673 בעמ' 678), אך לא די בכך, שכן כדי שיזכה המערער בהגנה בשל היותו ב"מצב של שכרות" עקב נטילת סם, צריך שיתקיים קשר סיבתי בין השפעת הסם לבין היותו "חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה כאמור בסעיף 34ט(ד) לחוק" (ראה ע"פ 3243/95 צאלח דניאל נ' מדינת ישראל, פד"י נב(1), 769 בעמ' 785 (להלן- פרשת צאלח) ). המערער סיפר בחקירתו במשטרה כי הוא נהג להשתמש יחד עם המנוח בסמים (ראה ת/13 וכן ת/21). על גירסתו זו חזר בעדותו בבית המשפט, זאת חרף העובדה כי נמסרה כשנה וחצי לאחר קרות האירוע (ראה עמ' 46 לפרוטוקול). נוסף על כך הוא אמר בחקירתו במשטרה : "הייתי ממש מסטול" (ראה ת/10) . מאידך גיסא יש לציין כי המערער זכר לפרטי פרטים את המקרה ובמיוחד את פרטי לבושו של המנוח באותו היום וכן את צבעי הלבוש (ראה ת/10 וכן ת/21). המערער חזר בדקדקנות על פרטי המקרה גם בעת עדותו בבית המשפט ( ראה עמ' 42 –45 לפרוטוקול). נוסף על כך, המערער לא היה "חסר יכולת של ממש...להבין... את הפסול שבמעשהו", שכן על-פי חומר הראיות, מיד לאחר הרצח, הוא כיסה את המנוח בשמיכה ובכרית על מנת שעוברי אורח לא יזהו את הגופה דרך החלון (ראה ת/4 בעמ' 34 – 35 וכן ת/10 בעמ' 6). יתרה מכך, גם אם לכאורה השתמש המערער בסמים, הרי שלא הוכח כנדרש קיומו של קשר סיבתי בין הסמים שהוזרקו לגופו, לבין צלילות דעתו בעת קרות האירוע (ראה פרשת צאלח בעמ' 785). 9. משתמע, איפוא, כי לאור האמור לעיל, המערער לא היה במצב של שכרות בעת האירוע וכן כלל לא היה במצב של שכרות חלקית, שהרי הן לאור הודאותיו במשטרה והן לאור עדותו בבית המשפט נראה כי לא מתקיים הסייפא של סעיף 34ט(ה): "...אך עקב שכרות חלקית לא היה מודע, בשעת מעשה לפרט מפרטי העבירה". יתרה מכך המערער לא הציג ראיות, אשר יש בהן כדי לאשש את טענתו, לפיה היה במצב של שכרות בעת האירוע, שכן על-פי קביעתו של סעיף 34ה לחוק: מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". המערער המבקש ליהנות מקיומו של סייג השכרות נושא בנטל סתירתה של החזקה וזאת במידה הנוהגת לעניין הוכחת היפוכה של כל חזקה שבחוק העומדת לחובתו על-ידי תחולת ספק סביר לקיומו( ראה סעיף 34כב(ב) לחוק; י. קדמי, "על הדין בפלילים", חלק ראשון- עדכון והשלמה, התשנ"ו- 1996 בעמ' 89 – 90 והאסמכתאות שם; ע"פ 4675/97 ישראל רוזוב נ' מדינת ישראל, פד"י נג(4), 337 בעמ' 370 וכן ע"פ 2788/96 בוריס אבלים נ' מדינת ישראל פד"י נב(3), 183 בעמ' 190), בענינינו המערער לא הצליח לסתור את החזקה, לפיה לא היה במצב של שכרות, אלא נהפוך הוא, על-פי חומר הראיות, שהונח בפני בית המשפט המחוזי נראה כי המערער היה צלול בדעתו בעת קרות האירוע. יוצא, אפוא, כי חזקה זו לא נסתרה ובטיעוניו בפנינו לא הצליח בא-כוח המערער לעורר ספק בה. עבירת הרצח: 10. שלושה הם היסודות המרכיבים את היסוד הנפשי של עבירת הרצח: החלטה להמית, הכנה והיעדר קינטור. יסוד ההחלטה להמית: המערער טען כי יסוד ההחלטה להמית לא הוכח מעבר לכל ספק סביר בנסיבותיו של המקרה שבפנינו. סעיף 301 קובע: "(א)לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר... " יסוד ההחלטה להמית: 11. מבטא יסוד נפשי של "כוונה" שעיקרו החזות או הציפייה של התרחשות התוצאה הקטלנית כשנלווה אליה הרצון או השאיפה להתגשמותה של התוצאה. כאשר הראיות מצביעות על כך שמהתנהגותו של אדם יש תוצאה הצפויה הן באופן אובייקטיבי והן באופן סובייקטיבי ניתן להסיק מכך שאותו אדם אף מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו (ראה ע"פ 2316/98 יריב סוויסה נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(3), 1303; ע"פ 759/97 אלכסנדר אליאבייב נ' מדינת ישראל, פד"י נה(3)459, בעמ' 467 – 469 (להלן- פרשת אליאבייב) וכן ע"פ 392/91 שץ נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2) 299 בעמ' 307). המערער לאחר שהתאושש מהמכה שהנחית עליו המנוח, זאת על-פי גרסתו, קם והנחית על גולגולתו של המנוח מכות נמרצות באמצעות זנב מרגמה שהיה בביתו של המנוח, חפץ אשר עשוי ממתכת קשה, ומשמש ככלי משחית וקטלני (ראה הודעותיו של המערער במשטרה ת/13 בעמ' 2 ; ת/10 בעמ' 2; דו"ח עריכת השחזור ראה ת/21 בעמ' 8 -9; וכן ראה עדותו בבית המשפט עמ' 38 לפרוטוקול). המערער לא הסתפק במכה אחת, אלא היכה את המנוח כ- 10-15 מכות נמרצות ללא הפסקה אשר גרמו לחבלות חמורות ולשברים בגולגולתו וזאת חרף העובדה כי המנוח נשכב והחל לפרפר שעה שלא נשקפה ממנו כל סכנה (ת/10 בעמ' 2, 6 ; דו"ח עריכת השחזור ראה ת/21 בעמ' 9; לוח תצלומים ת/7 וכן ראה תצלומים בחוות דעתו של הפתולוג, ד"ר גולדין, אשר ביצע את נתיחת גופת המנוח וקבע כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מנזקים חמורים למוח עם שברים בגולגולת בעקבות חבלה קהה ישירה וחוזרת בראשו (ראה ת/28). יוצא, אפוא, כי לאור האמור לעיל, אין צל של ספק כי המערער היה מודע לאפשרות מותו של המנוח, כתוצאה מהמכות שהיכה אותו. כשם שניתן להסיק מעוצמת המכות ובמיוחד מהאזור אשר עליו הונחתו המכות, על חפצו של המערער במות המנוח, קל וחומר שהמערער בראותו את המנוח מפרפר ושוכב חסר אונים על הרצפה. יתרה מכך, את כוונת הקטילה הסיק בית המשפט המחוזי גם מהממצאיים הרפואיים והמעבדתיים האובייקטיבים, אשר אינם יכולים להיות נתונים במחלוקת. הסקת המסקנה כי למערער היתה כוונת קטילה מחוייבת המציאות היא בנסיבות המקרה ממהות התקיפה (ראה ע"פ 357/95 ויצמן יוסף נ' מדינת ישראל, פד"י נא(4), 577 בעמ' 585 והאסמכתאות שם (להלן- פרשת ויצמן) ). כאמור, קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יסוד ה"החלטה להמית" אכן התקיים, מעוגנת היטב בחומר הראיות ובטיעוניו לא הצליח בא-כוח המערער לעורר ספק בה. יסוד ההכנה: 12. במקרה דנן אין מחלוקת בין הצדדים על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יסוד ההכנה אכן מתקיים ועל כן מתייתר הדיון בשאלת קיומו של יסוד זה. יסוד היעדר הקינטור: 13. המערער טען בפנינו כי לאור הממצאים העובדתיים, שנקבעו בבית המשפט המחוזי, הרי שהתקיים גם יסוד הקינטור האובייקטיבי ועל כן יש לזכותו מעבירת הרצח ולהרשיעו בעבירת הריגה. יסוד היעדר הקינטור הנדרש לצורך קיום כוונה תחילה בעבירת רצח כאמור בסעיף 301 לחוק, מטיל על התביעה להוכיח כי ההמתה נעשתה "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". כלומר, עליה להוכיח כי מעשה ההמתה לא היה פרי של אובדן שליטה עצמית עקב התגרות. 14. ההלכה הפסוקה פירשה את היעדר הקינטור כמרכיב הכולל שני יסודות במצטבר: יסוד סובייקטיבי, הבוחן את התנהגותו של המערער הספציפי- האם אירעה התגרות, האם הקינטור השפיע עליו בפועל וגרם לו לאובדן שליטה עצמית באופן שלא היה יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, וכן היסוד האובייקטיבי, אשר מעמיד למבחן את השאלה אם אדם מן היישוב היה עשוי, בהיותו נתון במצבו של המערער, לאבד שליטה עצמית ולנהוג בדרך שבה נהג המערער. עניינו ביצירת ערך נורמטיבי המתבסס על מושג הסבירות, המבקש להציב אמת- מידה להבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המרבית לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקלות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי. זהו בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית- ערכית שלא ניתן בלעדיה בחברה תרבותית. המבחן האובייקטיבי תורם לבחינת יסוד הקינטור את התנהגותו של מערער ספציפי ממסגרת ניתוח אחריותו האישית בלבד, ומבקש לבחון את התנהגותו לא רק על-פי מהלכי הנפש המיוחדים לו אלא על-פי סטנדרט אנושי ממוצע המניח את קיומן של חולשות אנוש באדם הממוצע. במובן זה, מתקיים תהליך של אובייקטיביזציה של האחריות הפלילית האישית בעבירת הרצח בכוונה תחילה שהוא תהליך ייחודי לעבירה זו ומהווה חריג לתפיסת האחריות הסובייקטיבית-האישית, המאפיינת את השיטה העונשית המקובלת. (ראה ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פד"י לו(1) 141 בעמ' 150 וכן פרשת אליאבייב בעמ' 471 – 472 והאסמכתאות שם). 15. המבחן האובייקטיבי, אשר הפך ברבות הימים לאבן יסוד בפסיקת בית משפט זה שאין להרהר עליו, הוא מבחן בלעדיו-אין, שכן הוא נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאלמלא היא הרי שאין אפשרות לקיומם של חיים נורמטיביים ותקינים. בעזרתו ובסיועו של מבחן זה, קובע בית המשפט נורמות התנהגות כופות, שבהן הוא מעצב את דמותו של האדם מן הישוב ואת תגובתו הצפויה (ראה פרשת ויצמן בעמ' 589), כך שגישתו של בית משפט זה הינה כי במסגרת החקיקה הקיימת אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת העמדתו של הקינטור גם במבחן האובייקטיבי ( ראה ע"פ 2534/93 גד מליסה נ' מדינת ישראל, פד"י נא(2) 597, בעמ' 612). במקרה דנן, לית מאן דפליג כי היסוד הסובייקטיבי אכן מתקיים וסלע המחלוקת מופנה כל כולו לעבר קיומו של היסוד האבייקטיבי. 16. בבוא בית המשפט לבחון את היסוד האובייקטיבי אין עליו לשאול האם רוב האנשים במדינת ישראל, בהיותם במצבו של המערער היו אכן נוהגים בהשפעת ההתגרות בדרך הקטלנית, אשר בה נהג המערער, שמעשיו מועברים תחת שבט הביקורת השיפוטית, אלא כל שעליו לשאול הוא האם הקינטור, שהופנה כלפי המערער, היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד כי שיש להסיק, שרוב האנשים במדינה, בהיותם בני אדם מן הישוב, היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו, ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית, שבה הגיב המערער (ראה ע"פ 686/80 סימן טוב נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2) 253, בעמ' 264 וכן ע"פ 402,411/87 מדינת ישראל נ' גינדי; גינדי נ' מדינת ישראל, פד"י מב(3) 383 בעמ' 390). במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי לעניין קיומו של היסוד האובייקטיבי: "גם אם הנאשם נופל במידותיו האישיות מאלה של האדם הסביר, יש לקבוע כי לא התקיים היסוד האובייקטיבי, שכן אין לומר כי אדם מן הישוב עלול, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, דהיינו בשמעו את דרישת המנוח לקבל 100 שקלים או שישים כדורים ואיומיו לבוא לבית ההורים ולהוציא מהם הכסף בכוח, לאבד שליטה עד כדי גרימת מות המקנטר" (ראה עמ' 77 – 78 להכרעת הדין). 17. אכן המערער היכה בחוזקה את המנוח, זאת רק בשל העובדה כי המנוח דרש ממנו כי יחזיר לו את חובו (ראה ת/10 בעמ' 5). אכן קביעתו של בית המשפט המחוזי בדין היא ויותר מכך, לא רק שדרישת סילוק החוב אינה מהווה קינטור רציני עד שרוב האנשים, בהיותם מן הישוב, היו נוהגים כפי שנהג המערער, אלא דרישה זו אינה מהווה כלל ועיקר קינטור ואפילו לא רצון להתגרות, שכן אין בכך כדי לעורר סערת רגשות אשר תתחולל בקרבו ותגרום לו לאבד את שליטתו. יוצא, אפוא, כי גם ובהנחה שאכן יש לראות במעשהו של המנוח כמגיע עד כדי התגרות, הרי שאופן תגובת המערער אינו עומד ביחס סביר למידת הקינטור (ראה ע"פ 396/69 נעים אברהם בנו נ' מדינת ישראל, פד"י כד(1) 561, בעמ' 577), ומכאן אין לראות בדרישתו של המנוח מהמערער, לפיה עליו לסלק את חובו למנוח, דרישה, אשר לפיה היה אדם מן הישוב נוהג כפי שנהג המערער. נוסף על כך קבע בית המשפט המחוזי: "בנוסף, עולה מאמרתו של הנאשם ת/10 (עמ' 2 שורה 3 ועמ' 5 שורה 9), כי המנוח הזריק לנאשם סמים לאחר שהיכה אותו בראשו בבקבוק, וגם מדברים אלה ניתן להסיק כי היה נתק בין המכה שהיכה המנוח את הנאשם לבין תקיפת הנאשם את המנוח" (ראה עמ' 64 להכרעת הדין). קביעתו זו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי, שהרי לא היה במכה שהיכה המנוח את המערער כדי לעורר את חמתו של זה, וכי השימוש בסמים, אשר התרחש בין שני אירועי האלימות הפיזית הן מצידו של המערער והן מצידו של המנוח, גרם לניתוקה של ההתגרות מבחינת עיתויה ממעשה הקטילה, אשר הותירה בידי המערער פסק זמן על-מנת להתקרר ברוחו ולרכוש שליטה עצמית מחודשת על מעשיו (ראה פרשת אליאביב בעמ' 471 – 472). מן האמור לעיל, דין הטענה, לפיה מתקיים המבחן האובייקטיבי לעניין הקינטור, להידחות. כלום יש להחיל על המערער את סעיף 300א לחוק העונשין? 18. המערער טען, לחילופין, כי לאור הנסיבות האמורות ובכללן העובדה כי הוא סובל מפיגור שכלי והן בשל היותו מוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי כמוגבל בשיעור של- 100% הרי שיש מקום לקבוע לגביו ענישה מופחתת בהתאם לסעיף 300א לחוק. כמו טענת השכרות, גם טענה זו לא הועלתה על-ידי המערער בערכאה הראשונה. סעיף 300א לחוק קובע: "על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח- (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה". 19. אכן, הסמכות להקל בעונשו של המערער, אשר הורשע ברצח לפי סעיף 300א(א) לחוק מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים: הראשון: מתמקד במקורו של הפגם הנפשי, ונדרש שמקור הפגם יהא הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושרו השכלי של המערער. התנאי השני מתמקד בביטויי ההפרעה הנפשית או הליקוי השכלי על הלך נפשו של המערער. לפי התנאי השני, על ההפרעה הנפשית או הליקוי להתבטא במישור השכלי, היינו בהגבלת יכולת המערער להבין את אשר הוא עושה מבחינה פיזית או את הפסול שבמעשהו מבחינה מוסרית, או שעליה להתבטא במישור הרצוני, היינו בהגבלת יכולתו הנפשית של המערער לבחור בהתנהגות אחרת (ראה פרשת צאלח בעמ' 788). 20. דין טענתו של המערער, לפיה סבל מפיגור שכלי ועל כן יש להפחית את עונשו מכוח סעיף 300א לחוק, להידחות. המערער הציג בפני בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של ד"ר גבריאל וייל, פסיכולוג קליני וחינוכי, אשר קבע: "1. יש להדגיש שלא מדובר באדם מפגר כפי שמוכר על-ידי משרד הרווחה. מפגרים אינם מסוגלים לנהל את ענייניהם, זקוקים לאפוטרופסות (מעשית בחיי היום יום ומשפטית). פה מדובר באדם דל, עם תפקוד אינטלקטואלי גבולי, הוא בכל זאת רכש קריאה, כתיבה פשוטה ויכולת חשבונית בסיסית והוא עצמאי בתפקודים יומיומיים. 2. אין סימנים למחלת נפש, יש התארגנות אישיותית דלת כוחות ומצומצמת ביותר, אך עם בוחן מציאות מלא. 3. לא נמסרו פרטים אנמסטיים מפורטים על עברו, השכלתו ותפקודו, ייתכן מאוד שצריכת הסמים לתקופה ארוכה הביאה לליקויים שונים הן בתחום הקוגניטיבי (הורדה ניכרת בתחום הויזיאו מוטורית עשויה להצביע על פגיעה אורגנית), והן בתחום הרגשי" (ראה נ/2). 21. גם בעדותו בבית המשפט, חזר ד"ר וייל על הדיאגנוזה, אותה מסר בחוות דעתו ולא זו בלבד אלא שבעדותו מסר כי לעניין האמור בסעיף 3 לחוות דעתו בדבר האפשרות לפגיעה אורגנית, הרי שהוא איננו מומחה בתחום הפגיעה האורגנית והמוסמך לכך הוא נוירולוג (ראה עמ' 53 לפרוטוקול), דבר המחליש אף את חוות הדעת ומוציא מכלל אפשרות כי המערער סובל מליקוי בכושרו השכלי כמצוות סעיף 300א, דבר אשר אינו עולה בקנה אחד עם הדרישה כי קיומה של טענה בדבר הפחתה בעונש טעונה הוכחה ברמת שכנוע של מאזן הסתברויות (ראה פרשת צאלח בעמ' 790 - 791), דרישה אשר בסופו של דבר לא נתקיימה. יוצא, אפוא, כי לטענת ענישה מופחתת מכוח סעיף 300א לחוק, לא נמצאה תשתית ראייתית ויש לדחותה. על יסוד הדברים הנ"ל אני מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט הנשיא אני מסכים. נ ש י א המשנה לנשיא אני מסכים. המשנה לנשיא הוחלט כאמור, בפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן. ניתן היום, כ"א בטבת התשס"ד (15.1.04). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02023250_H04.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il