מ.ע. בדראן מהנדסים בע"מ נ. ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2319/98 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערערת: מ.ע. בדראן מהנדסים בע"מ נגד המשיבות: 1. ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם 2. מועצה מקומית יקנעם 3. יעקב שפע, חברה לבניין ופיתוח בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 22.2.98 בה"פ 30346/97, שניתן על-ידי כבוד סגן-הנשיא ד"ר ד' ביין בשם המערערת: עו"ד אלבר נחאס בשם המשיבות 1-2: עו"ד נחמן ברטוב בשם המשיבה 3: עו"ד חוסאם קאסם פסק-דין השופטת ד' דורנר: 1. המשיבה 2 (להלן: המועצה) פרסמה מכרז לבניית גן-ילדים ביקנעם עלית. בדף "ריכוז נתונים כללי", שצורף למסמכי המכרז, נדרשו המציעים לפרט את הסכומים הבאים (בסדר זה): סך-הכל כללי; תוספת / הנחה (באחוזים); סך-הכל סופי; מע"מ; סך-הכל כולל מע"מ. המערערת (להלן: בדראן) והמשיבה 3 (להלן: שפע) הגישו הצעות למכרז. הצעת בדראן הסתכמה, לאחר שבעה אחוזי הנחה ובתוספת מע"מ, ב1,350,694- ש"ח. הצעת שפע הסתכמה ב1,343,497- ש"ח. ברם, בהצעת שפע נמצאה סתירה בין סכום ההנחה בשקלים לבין שיעורה באחוזים. שכן, בפירוט אחוזי ההנחה נרשם 15 אחוזים, ואילו סכום ההנחה שנרשם, בסך 235,192 ש"ח, שווה-ערך ל17- אחוזי הנחה. סכום ההנחה בשקלים תוקן בטיפקס, וליד התיקון הופיעה חותמת החברה ועליה חתימה בכתב-יד. הסכומים שפורטו לאחר הסכום המתוקן, כלומר, "סך-הכל סופי", "מע"מ" ו"סך-הכל כולל מע"מ", חושבו על-פי 17 אחוזי הנחה, ולא על-פי 15 אחוזים. לאחר פתיחת מעטפות המכרז ורישום סכומי ההצעות העבירה המשיבה 1, ועדת המכרזים של המועצה (להלן: הוועדה), את המסמכים שהוגשו לבדיקת המחלקה הטכנית של המועצה, אשר סיכמה את ההצעות בטבלה, מהזולה אל היקרה ביותר. מהטבלה עלה, כי הצעת בדראן היתה הזולה ביותר, ואחריה הצעת שפע. תוצאה זו התקבלה, כיוון שהמחלקה הטכנית שקלה את הצעת שפע על-פי הנחה של 15 אחוזים, ולא 17 אחוזים, וכך אף נרשם בעמודת ה"הערות" בטבלה. ברם, בבירור שנערך בין שפע והוועדה הבהירה שפע, כי ההנחה שהוצעה על-ידיה היא כמתבקש מן הסכום הכולל של ההצעה, לפני ואחרי מע"מ, כלומר, 17 אחוזי הנחה. לאור הבהרה זו, המליץ היועץ המשפטי של המועצה לוועדה לראות את הצעת שפע ככוללת הנחה של 17 אחוזים, כך שהצעת שפע היא ההצעה הזולה ביותר. לפיכך החליטה הוועדה להכריז על שפע כזוכה במכרז, בכפיפות לכך, שבחוזה יצויין מפורשות, כי ההנחה היא בשעור של 17 אחוזים (להלן: החלטת הוועדה). 2. כנגד החלטה זו פנתה בדראן לבית-המשפט המחוזי בחיפה בהליך של המרצת-פתיחה, למתן פסק-דין הצהרתי לפיו היא הזוכה במכרז. ברם, לאחר שהתברר לה, כי נחתם חוזה בין המועצה לשפע והוחל בביצוע העבודות על-פי החוזה, הפכה התביעה לכספית. בבית-המשפט המחוזי טענה בדראן, כי הצעת שפע הייתה נגועה בדו-משמעות, ומטעם זה בלבד היה מקום לפסול את ההצעה, ולא להמשיך לדון בה כלל, ולא-כל-שכן לאפשר לשפע להבהירה. לחלופין נטען, כי היה על הוועדה לשקול את הצעת שפע לפי הנחה של 15 אחוזים, ובנסיבות אלה לקבל את הצעת בדראן, שהיתה זולה יותר. כן טענה בדראן, כי הליך ההבהרה שהתקיים בין המועצה לבין שפע כמוהו כמשא-ומתן עם מציע, האסור על-פי עקרונות דיני המכרזים בכלל, ועל-פי התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות א', תשי"א1950- (להלן: התוספת), החלה במקרה זה, בפרט. המשיבות, מצידן, טענו, כי הוועדה פעלה בהתאם להוראות התוספת, בהתייחסה לסתירה שנתגלתה בהצעת שפע כאל טעות טכנית, ואף טענו, כי שפע הבהירה את הצעתה במסגרת הליך בירור שנערך כדין. 3. בית-המשפט המחוזי דחה את טענות בדראן, בקבעו, כי סכום ההנחה בשקלים משקף את אומד-דעתה של שפע, וכי הסתירה בין סכום זה לבין שיעור אחוזי ההנחה שנרשם, מקורה בטעות קולמוס בלבד. כן נקבע, כי לא היה מקום להיזקק להסדר הקבוע בסיפא לסעיף 18(ג) לתוספת לצורך תיקון ההצעה, שכן כוונת שפע עולה בבירור מההצעה. בנוסף קבע בית-המשפט המחוזי, כי לא נפל כל פסול בפניית הוועדה אל שפע לצורך הבהרה, שכן אין מדובר בפנייה לצורך משא-ומתן, אלא בפנייה מתוך זהירות בלבד. וכך, בין השאר, נכתב בפסק-הדין: במקרה הנדון, נוכח התיקון של הסכום והחתימה על ידו, נראה שאי ביצוע תיקון מקביל בשיעור, אינו אלא פליטת קולמוס. לכן, גם אם היה חל בשלב כלשהו של ביצוע העבודות שינוי בהיקפן, לא היתה שפע יכולה לטעון כי אינה חייבת אלא במתן הנחה של 15%, שכן העובדות: גובה סכום ההנחה בצירוף העובדה שהוא תוקן והתיקון אושר בחתימה - היו טופחות על פניה ומאפשרות למזמין לטעון במידה רבה של ביסוס, כי מאחר שסכום ההנחה ביטא הנחה בשיעור של 17%, זו ההנחה שחייבת להינתן גם בכל מקרה שהיקף העבודות ישתנה. על פסק-דין זה ערערה בדראן בפנינו. בערעורה חזרה בדראן על טענותיה בבית-המשפט המחוזי, והטעימה, כי הדו-משמעות בהצעת בדראן לא הייתה מקרית, אלא נעשתה בחוסר תום-לב על-מנת להקנות לה יתרון בלתי-הוגן על-פני המשתתפים האחרים במכרז. בתשובתן לערעור תמכו המשיבות יתדותיהן בנימוקי פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. 4. ברי, כי הצעה המנוסחת במתכוון באופן המאפשר שינויה על-פי צרכי המציע, במסווה של פרשנות, לוקה בחוסר תום-לב ופסולה על-פניה. כך גם קובע סעיף 20(א) לתוספת. ברם, גם הצעה שאי-הבהירות שבה היא פרי טעות בתום-לב עשויה להיפסל. זאת, אם על-פי אמת-מידה אובייקטיבית ההצעה נתונה לפירושים שונים, כך שלהבנתה מתחייב בירור עם המציע, המהווה משא-ומתן אסור. בירור כזה פוגע בעקרון התחרות השוויונית, שהוא עיקרון-יסוד של דיני המכרזים הציבוריים, באפשרו למציע לערוך בהצעתו התאמות הדרושות לזכייתו במכרז. ראו בג"ץ 462/79 שרביב נ' עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467, בע' 471; בג"ץ 499/84 שוורץ נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לח(3) 781, בע' 783. השאלה המתעוררת בפנינו היא איפוא, אם הסתירה בין שיעור ההנחה באחוזים לבין סכום ההנחה, לרבות הסכומים הכוללים, היא טעות חשבונית גלויה לעין, או שמא היא יוצרת אי-ודאות, המחייבת בירור המאפשר למציע לבצע התאמות. 5. תיקון סכום ההנחה וכן הטבעת החותמת לצד התיקון בצירוף חתימה מלמדים, באופן חד-משמעי, כי כוונת שפע הייתה להנחה של 17 אחוזים. חישוב הסכום הכולל פעמיים על-יסוד הנחה של 17 אחוזים אף מחזק מסקנה זו. מכלול זה מלמד, כי שיעור ההנחה באחוזים היה פרי טעות קולמוס בלבד. לנוכח חד-משמעיותה של ההצעה, שלא הותירה למציעה מרחב תמרון, הבירור עימה לא היה דרוש. זאת ועוד: אף אם הייתה שפע טוענת במסגרת הבירור, כי ההנחה היא של 15 אחוזים בלבד, עדיין הייתה המועצה זכאית לקבל את הצעתה המקורית, על-פי פירושה האובייקטיבי, ולאכוף עליה מתן הנחה של 17 אחוזים. על-כל-פנים, בנסיבות המקרה אף לא נוצר מראית-עין של משא-ומתן, לנוכח העובדה, כי המערערת לא ידעה, ואף לא יכלה לדעת, על ההצעות שהציעו המשתתפים האחרים במכרז. אוסיף, כי לטענת בדראן בדבר חוסר תום-לב לא הוצגה ראיה כלשהי. אשר-על-כן, אני מציעה לדחות את הערעור. כן אני מציעה לחייב את בדראן לשלם לכל אחת מהמשיבות - המועצה ושפע - הוצאות משפט בסך 20,000 ש"ח, סך-הכול 40,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, י"ב באייר תש"ס (17.5.2000). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט 98023190.l05