גיא אוארבך נ. סלקום ישראל בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2317/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2317/16 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המערערים: 1. גיא אוארבך 2. אופיר פיינטוך 3. עומר פיינטוך 4. בועז פיינטוך נ ג ד המשיבים: 1. סלקום ישראל בע"מ 2. בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ 3. חב' פרטנר תקשורת בע"מ 4. פלאפון תקשורת בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בתיק תצ 034478-06-12 שניתן ביום 16.02.2016 על ידי כבוד ס' הנשיאה, השופט י' ענבר תאריך הישיבה: ט"ז בשבט התשע"ח (01.02.2018) בשם המערערים: עו"ד אסף שילה בשם המשיבה 1: עו"ד רות לובן ועו"ד שלומי שניידר בשם המשיבה 2: עו"ד דני כביר בשם המשיבה 3: עו"ד ירון רייטר, עו"ד אריאלה אבלוב ועו"ד אבישי כהן בשם המשיבה 4: עו"ד גילעד פורת, עו"ד רון ברקמן ועו"ד שרון מרקוביץ בשם משרד התקשורת: עו"ד האני טרודי פסק-דין 1. המערערים הגישו מספר בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד המשיבות בגין חיוב בזמן אוויר בעת השימוש בשירות "סינון שיחות" שמספקות המשיבות (למעט בזק) למנוייהן הנמצאים בחו"ל. השירות מתבצע באמצעות הקשת קוד סודי דרכו ניתן להגיע למנוי הנמצא בחו"ל (להלן: המנוי הנקרא). הצד המתקשר (להלן: המנוי הקורא) שומע הודעה בנוסח "אם ידועה לכם הסיסמא, הקישו אותה כעת. אם לא, הקישו כוכבית או המתינו ותועברו להשארת הודעה במענה הקולי". אם יש בידי המנוי הקורא את קוד הגישה, שיחתו מועברת למנוי הנקרא והלה עונה לשיחה או שהיא מועברת לתא הקולי שלו. אם למנוי הקורא אין את קוד הגישה, הוא יכול לנתק או להשאיר הודעה בתא הקולי. לאחר קבלת הודעת המערכת קיימת השהייה של מספר שניות ומתאפשר למנוי הקורא לנתק את השיחה קודם לכניסתו למערכת סינון השיחות. במוקד הבקשות לאישור התובענה כייצוגית, עומדת הטענה כי המשיבות מחייבות את המנוי הקורא בגין זמן הכניסה והשהייה במערכת סינון השיחות של רשת המנוי הנקרא. נטען כי הדבר עומד בניגוד להוראות רישיונותיהן של המשיבות, הקובעות כי משך זמן שיחה לצורך תשלום הנו "מעיתוי מימוש ההתקשרות" בין המנוי הקורא למנוי הנקרא. 2. בית משפט קמא דחה את טענות המבקשים לאחר שמצא כי מבחן "מימוש ההתקשרות" הוא מבחן טכני של התממשות קשר טכני דו-כווני, בין ציוד הקצה של המנוי הקורא לבין רשת המנוי הנקרא או ציוד הקצה שלו. 3. על כך נסב הערעור שבפנינו, בו חזרו המערערים על טענותיהם בבית משפט קמא. המערערים הסתמכו על לשון ההוראה הספציפית ברישיון של כל אחת מהמשיבות, ונטען כי על מנת לחייב את המנוי הקורא גם במצב בו לא נוצר קשר בינו לבין המנוי הנקרא, היה על המשיבות לקבל אישור מפורש של הרגולטור תוך תיקון הרישיון. 4. לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ושמענו את טענות הצדדים, מצאנו כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ואנו מאמצים אותו מכוח סמכותנו לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. 5. למעלה מן הצורך נאמר כי נחה דעתנו כי את המונח "התקשרות" יש לקרוא בהתאם להגדרה בסעיף 1 לתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תשלומים בעד שירותי בזק), התשס"ז -2007: "'התקשרות' - תהליך הקמת הקשר בין שתי נקודות לשם קיום שיחה". משכך, בקבלת אות answer על רשת המנוי הקורא מתקיים מבחן טכני זה, כפי שהוא מתקיים במקרים אחרים, כמו פקס' וירטואלי. אשר לעובדה שהמנוי הקורא לא הצליח בסופו של דבר ליצור קשר עם המנוי הנקרא עצמו, הרי שהדבר אינו שונה ממצב של התקשרות למזכירה אנושית אשר משיבה למתקשר כי הנמען אינו נמצא. לא מצאנו בסיס להבחנה של משרד התקשורת בין הקמת קשר עם ציוד הקצה של המנוי הנקרא, לבין הקמת קשר עם ציוד "הנמצא על הרשת". ככל שהרגולטור ביקש להחריג את מערכת סינון שיחות מגדר התקשרות שמומשה, יכול היה לעשות זאת במפורש, כפי שנעשה לגבי התקשרות הנענית על ידי תא קולי. אדרבה, דווקא החריג הנוגע לתא קולי מעיד על הכלל, לפיו מימוש ההתקשרות הוא מבחן טכני של העברה דו-כיוונית, ולא בכדי בית משפט קמא הפנה בפסק דינו להגדרה של "שירות טלפון בסיסי" ברישיונות: "העברה ממותגת או מנותבת דו כיוונית לרבות באמצעות מודם, של דיבור או של מסרי בזק דמויי דיבור, דוגמת אותות פקסימיליה". נוכח המסקנה אליה הגענו, איננו נדרשים לטענת בזק (המשיבה 2) וסלקום (המשיבה 1) כי היה מקום להחריג אותן מהתביעה מלכתחילה. בזק הצביעה על כך שהיא עצמה אינה מפעילה מערכת סינון שיחות. סלקום הצביעה על כך שבכובעה כמנוי הנקרא, היא משמיעה למי שמתקשר למנוייה הודעה מקדימה לפני כניסתו למערכת סינון השיחות, ולפיה "שיחתך מועברת למערכת ניהול שיחות אישי. השיחה תחויב עם הגעתך למערכת", תוך מתן השהייה של מספר שניות על מנת לאפשר למנוי הקורא לנתק את השיחה קודם לכניסתו למערכת סינון השיחות. 6. ולבסוף, לא נעלם מעיננו פסק דינו של בית משפט זה בע"א 471/15 אברהמי נ' סלקום בישראל בע"מ (פסק דין מיום 29.2.2016 ופסק דין משלים מיום 11.4.2016), שניתן לאחר פסק דינו של בית משפט קמא. אלא שמפסק הדין, שנתן תוקף להסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים שם, עולה כי תוקפו מכאן ואילך וכי על משרד התקשורת לפעול לאסדרה כללית של הסוגיה. הדברים נכונים גם לענייננו. מובן כי משרד התקשורת רשאי לפעול לאסדרה של התשלום הנגבה מהמנוי הקורא בעת יצירת קשר עם מערכת סינון שיחות, או שמא, לחייב גם את חברות הסלולר האחרות ליתן התראה מוקדמת, בנוסח זו הניתנת על ידי סלקום. 7. סוף דבר שהערעור נדחה. מאחר שהרגולטור תמך בעמדת המערערים, שהניחו סוגיה ראויה לפתחו של בית המשפט, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏י"ט בשבט התשע"ח (‏4.2.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16023170_E13.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il