בבית
המשפט העליון בירושלים
עע"ם
2310/02
עע"ם 2311/02
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופטת ד' ביניש
כבוד
השופטת א' פרוקצ'יה
המערער בעע"ם 2310/02: איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה)
המערערת
בעע"ם 2311/02: י.ר.א.ב שרותי נוי (1985) בע"מ
נ
ג ד
המשיבות
בעע"ם
2310/02: 1. דסאל מרחבים - חברה לעבודות עפר
בע"מ
2. י.ר.א.ב שרותי נוי
(1985) בע"מ
המשיבים
בעע"ם 2311/02: 1. דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר
בע"מ
2.
איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה)
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 28.2.2002 בעת"מ 1407/01 שניתן
על ידי כבוד השופטת מ' רובינשטיין
תאריך
הישיבה: י"ד בתמוז
התשס"ב (24.6.2002)
בשם
המערער בעע"ם 2310/02: עו"ד שמואל הרציג;
עו"ד אסף הדסי
בשם
המערערת בעע"ם 2311/02: עו"ד אהוד ארצי; עו"ד יהושע
חורש;
עו"ד
מיכל זלצמן; עו"ד חגי ברנר
בשם
המשיבה 1 בעע"ם 2310/02:עו"ד אורי ברימר
פסק-דין
השופטת ד' ביניש:
ביום 24.6.2002 החלטנו לקבל את הערעורים ולבטל
את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. להלן נימוקינו להחלטה.
1. המערער בעע"מ 2310/02 (המשיב 2
בעע"מ 2311/02) (להלן: "האיגוד") הינו תאגיד סטטוטורי שהוקם
מכוח חוק איגודי ערים, התשט"ו-1955 (להלן: "חוק איגודי ערים")
וצו איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה), התשכ"ו-1966. האיגוד פירסם
מכרז פומבי לפינוי אשפה עבור ערים חברות האיגוד בגוש דן, ובהן תל-אביב, רמת-גן,
גבעתיים, חולון, בת-ים ובני-ברק. במכרז נשוא הערעורים (מכרז 1/2001) שפירסם
האיגוד, הוא הזמין הצעות למתן שירותים להפעלת תחנת המעבר באתר תירוש, הכוללים
העמסת הפסולת על גבי משאית במשטח העמסה, והובלת הפסולת מאתר חיריה לאתרי פסולת
אחרים. למכרז הוגשו חמש הצעות. ביום 6.8.01 נפתחו הצעות המשתתפים על-ידי ועדת
המכרזים של האיגוד, ונמצא כי הצעת המשיבה 1 (להלן: "דסאל"), אשר
עמדה על 27.89 ש"ח לטון אשפה היתה הנמוכה ביותר. המערערת בעע"מ 2311/02
(המשיבה 2 בעע"מ 2310/02) (להלן: "י.ר.א.ב") נמצאה כמציעה
הזולה הבאה, והצעתה עמדה על סך של 30.87 ש"ח לטון אשפה. האומדן מטעם האיגוד
עמד על 35.7 ש"ח לטון אשפה. י.ר.א.ב היא שזכתה במכרז הקודם, אשר התקיים ארבע
שנים קודם לכן, והיא שביצעה בפועל את העבודות נשוא המכרז עבור האיגוד באותן ארבע
שנים. לאחר פתיחת ההצעות, הזמין האיגוד חות-דעת
מטעם מומחים אשר בחנו את ההצעות בהיבטן המשפטי, הכלכלי והטכני-הנדסי. חות-הדעת הועברו לידי ועדת המכרזים של האיגוד. ביום
24.9.01 התכנסה ועדת המכרזים כדי לבחור בזוכה, והחליטה להעדיף את הצעתה של
י.ר.א.ב. ההחלטה הסופית בעניין זה התקבלה ביום 17.10.01.
2. דסאל, שמיאנה לקבל את החלטת ועדת המכרזים,
הגישה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו עתירה מינהלית, ובה טענה כי נוכח העובדה,
שהצעתה היתה הזולה ביותר, וכיוון שנקבע כי היא עמדה בתנאי הסף במכרז, יש לבטל את
זכייתה של י.ר.א.ב ולהכריז עליה כעל הזוכה במכרז. בין היתר, טענה דסאל בעתירתה, כי
לא היה מקום לשיקולים אשר שקלה ועדת המכרזים לעניין ניסיון ספציפי בתחום פינוי
אשפה ביתית, אשר לא היה בין אמות המידה שצוינו במכרז, ועל-כן לא היה בכוחו של
שיקול זה להכריע במכרז ולגבור על עקרון המחיר הזול.
3. ביום 6.2.02 הורה בית-המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו (השופטת מ' רובינשטיין) על החזרת התיק לוועדת המכרזים. בהחלטתה ציינה
השופטת קמא כי מחיר העבודה אכן איננו תמיד בגדר הגורם המכריע בבחירת ההצעה הזוכה,
אולם קבעה כי בפני הועדה לא היו נתונים מדויקים באשר לפער המחירים בין שתי ההצעות,
ועל-כן הורתה היא על השלמת ההחלטה בעניין זה על-ידי הועדה. הועדה שבה ובחנה את
נושא הפער הכספי וקבעה כי על-פי הערכותיה הפער בין ההצעות מסתכם בסכום מצטבר בגובה
5.8 מיליון ש"ח, לאורך שלוש השנים, אליהן מתייחס המכרז. הועדה שבה וחזרה על
החלטתה כי למרות הפער הכספי בין ההצעות, הרי שניסיונה של י.ר.א.ב בתחום פינוי
האשפה הביתית, כושר הביצוע שלה וחוסנה הפיננסי מהווים קריטריונים הגוברים על פער
המחיר בין ההצעות. ביום 28.2.02 קיבל בית-המשפט המחוזי את העתירה. בפסק-הדין קבעה
השופטת קמא כי לאור ההפרש הכספי המשמעותי בין ההצעות, אין בשיקולים שהציגה הועדה
משום טעמים כבדי משקל דיים המאפשרים לסטות מכלל ההצעה הזולה. בשל כך, הורתה היא על
ביטול החלטת ועדת המכרזים, וקבעה כי הזוכה במכרז היא דסאל. מכאן הערעורים שלפנינו.
ביום 24.6.2002 החלטנו על קבלת הערעורים ועל ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
נימוקינו ניתנים כעת.
טענות הצדדים
4. באי-כוח האיגוד טענו כי המכרז נשוא הערעורים
הינו מכרז מורכב ומסובך, אשר היקפו הכספי עומד על עשרות מיליוני שקלים. המכרז כולל
שורה של פעולות הכוללות בין השאר קליטת האשפה מכל גוש דן באתר חיריה, הפעלת תחנת
מעבר לאשפה ושינוע יומי ורציף של אלפי טונות אשפה לאתרי סילוק אחרים. באי-כוח
האיגוד עמדו על הסיכון של אי עמידה בדרישות המכרז במהלך ביצוע העבודה; כך בעיקר
דרישת השינוע היומיומי של כל כמות האשפה המגיעה לאתר חיריה, שאי עמידה בה עלולה
לגרום לנזקים כבדים ובכללם מטרדים אקולוגיים חמורים. לטענת באי-כוח האיגוד,
השיקולים אשר עמדו בבסיס ההחלטה להעדיף את הצעת י.ר.א.ב על פני הצעת דסאל כרוכים
ביתרונות הצעתה הנובעים ממורכבותו של המכרז והיקפו, ובראשם ניסיון קודם, כושר
ביצוע וחוסן פיננסי. האיגוד הצביע על המחיר הנמוך באופן חריג שהציעה דסאל, אשר
בינו לבין האומדן המוקדם היה פער של 22%, כטעם נוסף לדחיית הצעתה של דסאל.
באי-כוחה של י.ר.א.ב העלו אף הם טענות באשר
למורכבותו והיקפו של הפרוייקט נשוא המכרז, בעטיים קבעה ועדת המכרזים כי דסאל נעדרת
כושר פיננסי וניסיון ספציפי המתאים לביצועו. עוד טענו באי-כוחה של י.ר.א.ב, כי
שגה בית-המשפט המחוזי בכך שביכר להחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו
באשר לאיזון בין הפרמטרים השונים במכרז, וביניהם סוגיות טכניות ומקצועיות, אשר
ועדת המכרזים נתנה עליהן דעתה בצורה מעמיקה ועניינית, תוך הסתייעות בחות-דעת מומחים. לטענת באי-כוחה של י.ר.א.ב, האינטרסים
הציבוריים בביצוע הפרוייקט גוברים על האינטרס הציבורי שבחסכון כספי ציבור. בעניין
זה נטען עוד כי הפער הכספי בין ההצעות, העומד על סכום מצטבר של 5.8 מיליון
ש"ח, לאורך שלוש השנים, אינו גבוה ביחס להיקף הכספי של המכרז, אשר הינו למעלה
מ-70 מיליון ש"ח.
מנגד, באי-כוחה של דסאל תמכו יתדותיהם
בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. עוד הוסיפו הם כי הכלל הנקוט בדיני מכרזים הוא
זכייתו של בעל ההצעה הזולה ביותר (או היקרה ביותר, לפי העניין), ורק מטעמים
מיוחדים ניתן לחרוג מן הכלל ולקבוע זוכה אחר. לטענת דסאל, עמדה היא בכל התנאים
שנקבעו במכרז, הן באשר לניסיון קודם והן באשר ליכולות פיננסיות, ומשום כך לא היה
מקום להעדיף את הצעת י.ר.א.ב על פניה. י.ר.א.ב היא שביצעה את העבודות עד כה,
ועניין זה מעלה חשש, שקשרי העבודה בין י.ר.א.ב לבין אנשי האיגוד, ולא שיקולים
ענייניים, הם שגרמו להעדפת הצעתה, שהינה יקרה באופן משמעותי מזו של דסאל. כמוכן
טוענים באי-כוחה של דסאל, כי חוות הדעת של מהנדס האיגוד, שעמדה ביסוד החלטת ועדת
המכרזים, היתה מוטה לטובת י.ר.א.ב, שכן זו לא התייחסה לפערי המחירים בין ההצעות,
ואף נתנה משקל מיוחד לסוג הציוד שבידי י.ר.א.ב, וזאת חרף העובדה שבתנאי המכרז נאמר
במפורש כי במועד הצעת ההצעות אין המציע נדרש להוכיח כי ברשותו קיימים כלים לביצוע
העבודות נשוא המכרז.
המסגרת הנורמטיבית
5. אין חולק כי על איגוד הערים חלה
חובת מכרז פומבי. איגוד ערים אזור דן הינו תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק איגודי
ערים, ועל כן חל עליו חוק חובת מכרז כאמור בסעיף 36 לצו איגוד ערים (הוראות
אחידות), התשל"ז-1977:
(א) בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב),
לא יתקשר האיגוד בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה
אלא על פי מכרז פומבי.
(ב) צורת המכרז ודרכי הזמנתן
וקבלתן של הצעות המחירים, וכן סוגי החוזים שהאיגוד יהיה רשאי להתקשר בהם ללא
מכרז פומבי, או ללא מכרז בכלל, יהיו לפי האמור בתקנות העיריות (מכרזים ודרכי
הזמנתן וקבלתן של הצעות מחירים), תש"ך-1959, בשינויים המחוייבים לפי
הענין".
"מכרזים
על האיגוד חלות, איפוא, בהתאם לכך תקנות העיריות (מכרזים),
התשמ"ח-1987 (להלן: "תקנות העיריות"). שאלת תחולת חוק חובת
המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים" או "החוק"),
ועמו תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים"
או "התקנות") על גוף אשר חובתו במכרז הוסדרה בחקיקה לפני חקיקת
חוק חובת המכרזים היא שאלה אשר נידונה בספרות המשפטית, ואשר נחלקו בה הדעות (ראו:
ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס) 156). שאלת תחולת
החוק על האיגוד והמכרז שהוצא מטעמו לא הועלתה על ידי הצדדים, והיא אכן אינה דרושה
לענין. טענות הצדדים בעתירה ובערעור התבססו על דיני המכרזים, כפי שהתפתחו בפסיקה
ובאו לידי ביטוי הן בתקנות העיריות והן בתקנות חובת המכרזים. כשלעצמי, נוטה אני
לדעה כי חוק חובת המכרזים חל גם על רשויות השלטון המקומי, ומכאן כי חלות גם התקנות
שהותקנו לפיו, וכך ראוי כי בתי המשפט יבחנו מכרזים של רשויות מקומיות (ראו: ע' דקל
חובת המכרז של גופים מנהליים (תשס"א), בעמ' 367). מכל מקום, נוכח קיומו
של עקרון משותף העומד ביסוד כל ההוראות הסטטוטוריות בשאלות הרלוונטיות להכרעתנו,
השאלה היא אקדמית בלבד.
6. על פי העקרון המעוגן הן בפסיקתו של בית משפט
זה והן בתקנות העיריות ובתקנות חובת מכרזים, על ועדת המכרזים הבוחנת הצעות במכרז
לבחון בראש ובראשונה את המחיר (הנמוך או הגבוה לפי עניינו של המכרז) כשיקול ראשון;
אולם לועדה שיקול דעת שלא להמליץ על קבלת ההצעה שמחירה הוא הטוב ביותר מבחינת
המזמין, בהתקיים טעמים ראויים ומוצדקים לכך וגם אלה מפורטים בתקנות.
הוראת תקנה 22(ה) לתקנות העיריות קובעת בזו
הלשון:
...
(ה) הועדה רשאית, לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזדמנות
להביא טענותיו, שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר בהתחשב בכשרו, נסיונו או יכולתו
של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו; החליטה הועדה כאמור, תרשום
בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה...".
"המלצות
הוועדה
תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים קובעת אמות מידה
לבחירת ההצעה הזוכה, ונקבע בה בזו הלשון:
אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות
לעורך המכרז הן אלה כולן או חלקן:
(1) המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין;
(2) איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירות
המוצעים או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז;
(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו
ותחומי התמחותו;
(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז,
ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות.
(5) דרישות מיוחדות של עורך המכרז".
"אמות
מידה
ואכן,
תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים קובעת במפורש תנאים לחריגה מעקרון המחיר הנמוך או
הגבוה, וזה לשון התקנה:
...
(ב) ועדת המכרזים תבחר את ההצעה
הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות
ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי
הענין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה. נכללו במסמכי המכרז פרטים לענין אמות
המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר ועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב
היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור".
"החלטות
ועדת
המכרזים
7. על מקומו המיוחד של המחיר בין אמות המידה
לבחירת ההצעה המועדפת אין צורך להרחיב דיבור. אמת המידה של המחיר משקפת את האינטרס
הציבורי, היא מגלמת מדד אובייקטיבי לבחינת ההצעה והיא, כמובן, מעניקה יתרון כלכלי
לרשות המזמינה. תנאי המחיר במכרז הוא איפוא, בצדק, בעל משקל רב, אך לא בעל משקל
מוחלט. שיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה
ביותר. כך נקבע כבר כי מומחיות, ניסיון וכושר ביצוע עשויים להכריע את הכף גם
בעומדם אל מול מחיר זול, ורשימת השיקולים הרלוונטיים מנויה, כאמור, בתקנה 22
לתקנות חובת המכרזים. אמות המידה האמורות המתווספות לשיקול המחיר עשויות להכריע
בהשגת התוצאה הרצויה מבחינת טיב העבודה או השירות המבוקש, מניעת תקלות ועוד רכיבים
חיוניים לבעל המכרז. כל אלה יש להם ערך רב גם מבחינה כלכלית וגם מבחינת אינטרס
הציבור. כיוון שאמות מידה אלה מורכבות יותר להערכה ולבחינה, על ועדת המכרזים
לבוחנם במאזניים מקצועיות ואובייקטיביות. העקרון של אפשרות העדפת כושר, כישורים,
ניסיון וכיוצא באלה שיקולים, על פני מחיר זול, נקבע פעמים רבות בפסיקתו של
בית-משפט זה (לדוגמא בלבד ראו: בג"צ 112/81, 128 ד' זילבר ובניו – קבלני
בנין ופתוח בע"מ נ' עיריית באר שבע ואח', פ"ד לה(4) 456, 460-461;
בג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל ואח', פ"ד
לה(4) 825, 830-831; בג"צ 417/82 פרינץ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד
לז(1) 169, 175; בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל
הכללי של משרד הבריאות ואח', פ"ד לח(1) 729, 736; בג"צ 350/84 אלקו
בע"מ ואח' נ' איגוד ערים אזור דן (ביוב) ואח', פ"ד לח(4) 660, 663;
בג"צ 63/85 אינטרדקו, חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' עיריית קריית שמונה ואח', פ"ד לט(3) 324, 327). ההסדר הקובע איזון בין המחיר המוצע לאמות
המידה הנוספות הרלוונטיות להכרעה באשר להצעה המועדפת זכה בפסיקה גם לכינוי עקרון
"מקבילית הכוחות". כדברי השופט ד' לוין:
"מהאמור
לעיל ברור וגלוי, כי ההלכה אינה מצמצמת את שיקול הדעת של מפרסם המכרז ושל ועדת
המכרזים, הפועלת מטעמו, לבחינת יסודות השוויון שבין המתמודדים באופן כללי והמחיר
המוצע בלבד, אלא מעניקה להם שיקול-דעת רחב יותר לבחון ולהביא בחשבון גם היבטים
נוספים, ובלבד שיהיו שייכים לעניין.
הלכה
פסוקה מאת בית משפט זה היא, כי יש משקל רב למחיר, המוצע על-ידי המשתתפים במכרז,
וראוי ליחס לגורם זה משקל רב וראשון במעלה, בעת שהרשות הציבורית שוקלת, למי להעניק
את העבודה. אולם, במקביל, תשקול הרשות גם גורמים אחרים, אשר יובאו לפניה לבחינה
ולבדיקה, כגון איכות הביצוע.
אפשר
לדמות את מלאכת הבחינה והבדיקה על-ידי הרשות הציבורית בהפעילה את שיקול-דעתה כאל
הפעלת מקבילית כוחות. ככל שיגדל ההפרש במחיר המוצע בין המתמודדים, כן יגברו כוחה
ומשקלה של ההצעה הזולה, וככל שיקטן ההפרש בין ההצעות, כן יגבר משקלם של ההיבטים
האחרים, ולענייננו, רמת הביצוע ומיומנותם של המציעים מבחינה זו" (בג"צ
112/81 זילבר הנ"ל, בעמ' 460-461).
העקרון האמור מצא ביטוי, כאמור, גם בסעיף 21(ב) לתקנות חובת
המכרזים הקובע תנאים לחריגה מן הכלל של זכיית ההצעה בת המחיר הנמוך. לפיכך ניתן
לסכם ולומר כי מחיר ההצעה הינו בגדר שיקול ראשון במעלה, אך ישנם מקרים בהם תיווצר
מסה קריטית של אמות המידה הנוספות, אשר יכריעו את הכף לטובת הצעה אשר לא היתה
הזולה ביותר. ככל שנשוא המכרז הינו פרוייקט מורכב יותר, יינתן משקל גדול יותר
לאמות המידה הנוספות ובראשן מומחיותו וניסיונו של המציע:
"כשמדובר
בפרויקט כה גדול, מסובך ומתוחכם כזה שנדון כאן, נכון כלל זה, גם כשפער המחיר בין
ההצעה הזולה, הנדחית, להצעה היקרה, המתקבלת, הוא רב, ואפילו כשעור שלו טוענות
העותרות" (בג"צ 350/84 אלקו הנ"ל, בעמ' 663).
ככלל, שאלת האיזון בין אמות המידה ובחינת
"מקבילית הכוחות" במכרז היא שאלה העומדת להכרעת מזמין המכרז, והיא בתחום
מומחיותה של ועדת המכרזים. בית-המשפט לא יבוא במקומה של ועדת המכרזים בהפעלת שיקול
הדעת, והוא יתערב בהחלטת ועדת המכרזים רק במקרים בהם יתברר כי נתקיימה אחת מעילות
הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר יתברר לו כי הועדה חרגה ממתחם הסבירות
בבחירת ההצעה הזוכה, בכך שלא נתנה משקל ראוי לתנאי המחיר ביחס ליתר התנאים הנדרשים
ממציע המכרז. יצויין, כי מעיני מזמיני המכרז בעניין שלפנינו לא נעלמו העקרונות
הקבועים בתקנות, והכלל בדבר העדר חובה לקבל את ההצעה הזולה ביותר במכרז מצא ביטוי
גם בתנאי המכרז. בהתאם לכך נקבע בסעיף 12.1 לתנאי המכרז כי:
"אין
המזמין מתחייב לקבל את ההצעה הכספית הנמוכה ביותר או כל הצעה שהיא".
כמובן שתנאי שלילי זה אינו ממצה, ובפנינו כמו בפני בית
המשפט קמא עומדת השאלה אם היו לועדת המכרזים טעמים כבדי משקל המצדיקים דחיית ההצעה
הזולה.
סבירות החלטת ועדת המכרזים
8. אין חולק על הקביעה כי הצעתה של דסאל היא
הזולה מבין ההצעות שהוגשו במכרז. וכי נוכח הפער הכספי בין הצעתה לזו של י.ר.א.ב,
העומד על סכום מצטבר של 5.8 מיליון ש"ח לאורך שלוש שנות המכרז, נדרשים
שיקולים כבדי משקל לשם דחיית הצעה זו. דסאל סברה, וכך טענו באי-כוחה בפנינו, כי די
בכך שהצעתה היתה זולה באופן משמעותי מההצעות האחרות, וכי לא נמצא פגם בכישוריה
לעמוד בתנאי הסף להשתתפות במכרז, כדי לחייב את זכייתה במכרז. טענה זו אין בידינו
לקבל. עמידה בתנאי הסף במכרז היא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לשם זכייה במכרז. עמידה
בתנאי הסף מהווה כרטיס כניסה אל תוך זירת המכרז, אך אין היא מבטיחה זכייה במכרז
גופו. במכרז שלפנינו צוינו אמות המידה אשר ועדת המכרזים רשאית להתחשב בהן בהחלטתה
בסעיף 12.2 לתנאי המכרז, וזו לשונו של הסעיף:
"המזמין
יהיה רשאי להפעיל קשת רחבה של שיקולים לבחירת המציע הזוכה, לרבות בין היתר, כשרו,
ניסיונו ויכולתו המקצועית של המציע, יכולתו הארגונית והכלכלית, הציוד המצוי
ברשותו, וכן כל שיקול או נימוק אחר כפי שימצא המזמין לנכון".
הכלל הוא, אפוא, כי בידי המזמין לקבוע, על פי צרכיו
ודרישותיו את אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז ועליו לציינם בתנאי המכרז שהוא מפרסם,
והכל בכפוף לכללי המכרזים כפי שגובשו בחוק ובתקנות. שיקול המחיר הוא בדרך כלל
השיקול הראשון שעליו לשקול, אך רשאי ואף חייב הוא לאזן בין אמות המידה השונות שקבע
לעצמו במכרז שפירסם.
9. מעיון בחומר הרב שהגישו הצדדים עולה כי
המומחים מטעם ועדת המכרזים, אשר בחנו את ההצעות שהוגשו על היבטיהן השונים והשוו
ביניהן, מצאו כי על-אף שהצעת דסאל זולה יותר מהצעתה של י.ר.א.ב, הרי שלהצעה של
האחרונה יתרונות ניכרים בפרמטרים הנוספים. הדגש הושם על ניסיון ספציפי בתחום פינוי
אשפה ביתית ובניהול תחנת מעבר לפינוי אשפה, כמו גם על כושר לביצוע פעולות טכניות
מורכבות, הנדרשות על-פי המכרז, וכן על חוסן פיננסי. מומחי הועדה התחשבו בניסיונה
הרב של י.ר.א.ב בהובלה ובפינוי של פסולת ביתית בהיקף גדול לאתרי הטמנה, ובהפעלת
מספר תחנות מעבר ברחבי הארץ, כולל תחנת המעבר בחיריה. לעומת זאת, ניסיונה של דסאל
בתחום פינוי אשפה התבטא בפינוי פסולת בניין ועפר ולא בהובלה או בפינוי של פסולת
ביתית, אשר משקלה הסגולי נמוך יותר ובשל כך נדרשת לטענת המערערים מיומנות גבוהה
יותר לשם דחיסתה ואיסופה. דסאל אף נעדרת ניסיון בהפעלת תחנות מעבר. באשר לציוד,
קבעה הועדה כי בידי י.ר.א.ב קיים ציוד המתאים לביצוע הפרוייקט. מנגד, ציוד ההובלה
שבידי דסאל הינו משאיות מסוג פול טריילרים ולא משאיות סמי טריילר מן הסוג הכולל
רצפה נעה. על-פי חוות-הדעת של מהנדס האיגוד שהוגשה לועדת המכרזים, ביצוע העבודות
באמצעות פול טריילרים בלבד, עלול לעכב באופן משמעותי את קצב העמסת הפסולת בתחנת
המעבר ופריקתה באתר ההטמנה ואילו הציוד שבידי י.ר.א.ב, סמיטריילרים בעלי רצפה נעה,
מותאם מבחינה מקצועית לטעינה ולפריקה של האשפה, ויכול לייעל ולקצר את משך הזמן של
הליכים אלה. אמנם, קיומו של הציוד הספציפי בעת הגשת ההצעה לא היה בגדר תנאי סף
במכרז, אולם כאמור בסעיף 12.2 למכרז הוא צויין בגדר אמות המידה, שרשאית ועדת
המכרזים לשקול. באשר ליכולת הפיננסית של המציעות, הרי שמניתוח הדוחות הכספיים של
שתי החברות, כפי שנעשה בחוות הדעת של גזבר האיגוד, עולה כי בעוד שלחברת י.ר.א.ב
הון עצמי בסך 27,198,000 ש"ח, הרי שההון העצמי של חברת דסאל לשנת 2000 עמד על
1,682,000 ש"ח ובשנים 1997-1998 היה לחברה הון עצמי שלילי. זאת ועוד, מחוות
הדעת של גזבר האיגוד עולה כי דסאל ממשיכה את פעילותה של חברה אחרת, שהיתה בקשיים
פיננסיים, ואחד ממנהליה ניהל בעבר מספר חברות שהגיעו להליכי פירוק, ואף הוכרז
כלקוח מוגבל בבנק. נתונים אלו הינם בעלי חשיבות רבה לעניין חוסנה הפיננסי של
החברה, וועדת המכרזים לא זו בלבד שרשאית היתה לשקול נתונים אלו על פי המכרז, אלא
שחובתה כלפי הציבור אותו היא מייצגת היתה לשקלם.
התמונה שעלתה לפנינו היא שועדת המכרזים דנה
בכובד ראש בהצעות והגיעה למסקנתה לאחר חמש ישיבות, בהן הוצגו בפניה חות-דעת הנדסיות, משפטיות וכלכליות. לאחר שהוחלט על
זכייתה של הצעת י.ר.א.ב, ניתנה זכות שימוע לחברת דסאל, ולאחר השימוע וקבלת
חוות-דעת משפטית נוספת שבה הועדה ודנה שוב בהצעות. לאחר החלטת הביניים של
בית-המשפט המחוזי מיום 6.2.02, שבה הופנתה תשומת לב הועדה במיוחד להיבט של הפער
הכספי, דנה הועדה בהצעות פעם נוספת, וזאת לאחר שהונחו בפניה חות-דעת נוספות של גזבר האיגוד ומהנדס האיגוד. מן הדברים
עולה, אפוא, כי לחברת דסאל ניתנה הזדמנות מלאה לשכנע את ועדת המכרזים בדבר
יכולותיה המקצועיות והפיננסיות, כנדרש לפי תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, ונראה
כי מידע זה נבדק ונבחן על ידי הועדה. לאחר התהליך הממושך, שתואר לעיל, נתקבלה
ההחלטה לפיה, חרף הבדלי המחירים, ראוי לתת משקל לחוסן הפיננסי, לניסיון בתחום
פינוי האשפה הביתית ולכשירותו של מבצע העבודה, אשר מחזיק גם בציוד מתאים לביצוע
העבודות נשוא המכרז.
10. כאמור, חברת י.ר.א.ב, אשר זכתה במכרז, היא
שעסקה בפינוי האשפה ובניהול תחנת המעבר באתר חיריה על-פי זכייתה במכרז הקודם.
הצעתו של מציע במכרז אשר היה עובר למכרז מבצע העבודה נשוא המכרז שתי פנים לה. מן
הצד האחד, מציע בעל ניסיון קודם באותה עבודה גופה, אשר נציגי הגוף הציבורי הביעו
שביעות רצון ממנו, הוא בעל יתרון שכן ניסיונו הקודם מעניק משקל רב יותר להצעתו.
עמד על כך הנשיא לנדוי בפסק דינו בבג"צ 53/82 ש.א.ז. - חברה לשרותים
בע"מ נ' המועצה המקומית מצפה רמון ואח', פ"ד ל"ו(2) 495, 499):
"עיקר
ההצדקה להעדפת המשיב אני רואה, כאמור, בניסיון הקודם שהיה לו באותה עבודה באותו
מקום, ניסיון שהניח את דעתה של המועצה המקומית. בנסיבות אלה אין לדרוש מן המועצה
המקומית, שהיא תעדיף את ה'שמא' שבסיכוי, שגם העותרת היתה לומדת את שיטת העבודה
במהירות, על 'הוודאי' שבניסיון המוכח של המשיב, בנושא שבו כרוכה רווחתם של תושבי
המקום".
מנגד, לא נעלמה מעינינו הטענה כי העובדה
שהמציע עסק בביצוע הפרוייקט נשוא המכרז בעבר מעלה חשש שמא היכרותו עם אנשי הרשות
המנהלית והקשרים שיצר בעבודתו, לצד הרתיעה הטבעית של אנשי הרשות מהחלפת גורם עמו
התרגלו לעבוד, יהיה בהם כדי לפגוע בשיקול דעת חסר פניות בהחלטה על בחירת הזוכה
במכרז. חשש זה טבוע לעיתים במערכת היחסים שמתפתחת בין מזמין המכרז למציע המוכר לו
מעבודתו. אולם חשש בעלמא אינו יכול להכריע את הכף אל מול ניסיון קודם מוצלח. אשר
על כן, במקרים אלו נדרשת הרשות המזמינה את השירות, להיזהר זהירות רבה ולבחון את
נתוני ההצעות באופן ענייני המתבסס על חות דעת
מקצועיות, המקיפות את כל ההיבטים הכרוכים במכרז. חות הדעת
המנומקות, כמו גם נימוקי ועדת המכרזים המתועדים בפרוטוקול דיוניה והחלטתה המפורטת,
נתונים כמובן לביקורת שיפוטית.
בעניין שלפנינו, לאחר שבחנו את הליך בחירת
הזוכה על ידי הועדה ואת נימוקיה, הגענו למסקנה כי החלטת הועדה, המבוססת על שיקולים
מקצועיים, נומקה בטעמים ענייניים, ומצויה במתחם הסבירות המסור לשיקול דעתה.
על כן סברנו כי לא קמה עילה להתערבותו של בית
המשפט קמא בשיקול דעתה של ועדת המכרזים.
לפיכך, קיבלנו את הערעורים בפסק-דיננו מיום
24.6.2002, ביטלנו את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, והשבנו את החלטת ועדת המכרזים
על-כנה.
דסאל תישא בהוצאות הערעורים בסך של 20,000
ש"ח לכל אחת מן המערערות.
ש
ו פ ט ת
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה
נ ש י א
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני
מסכימה.
ש
ו פ ט ת
לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין
של השופטת ד' ביניש.
ניתן היום, ג' בחשון התשס"ג (9.10.2002).
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
________________
העתק
מתאים למקור 02023110.N06 /צש
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
רשם
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית
המשפט פתוח להערות והצעות:
[email protected]
לבתי
המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il