לבל ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 231/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט א' שטיין העותרים: 1. בתיה לבל 2. חוננו ארגון להגנה משפטית לאומית נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד חיים בלייכר; עו"ד מנשה יאדו בשם המשיב: עו"ד יונתן ציון מוזס; עו"ד אבי מיליקובסקי פסק-דין השופט א' שטיין: העתירה שלפנינו מבקשת כי נורה למשיב להוציא מלפניו צו מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנה 119 או התקנה) להחרמה ולהריסה של הבית של מחמד עלאא ג'מיל רישה (להלן: המחבל), אשר פצע קשות את העותרת 1 (להלן: העותרת) בפיגוע טרור שהתרחש בכפר סבא ביום 28.4.2020 (להלן: הפיגוע). על פי כתב האישום אשר הוגש נגד המחבל, בבוקר יום 28.4.2020, יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ולחללי פעולות האיבה, יצא המחבל מביתו בטול כרם כאשר בכוונתו לבצע פיגוע דקירה בשטח מדינת ישראל. כעבור מספר שעות, בצהרי היום, הוא ירד מאוטובוס ברחוב ויצמן בכפר סבא, פגש בעותרת, וידא שהיא ישראלית ויהודייה, הסתער עליה ודקר אותה פעמים רבות בראשה, בגבה, בכתפה השמאלית, בירכה השמאלית ובידה השמאלית. העותרת ניסתה להימלט מהמחבל אך הוא דלק אחריה והוסיף לדקור אותה – גם לאחר שנשברה ידית האחיזה של סכינו – ולא חדל ממעשיו עד אשר אזרח נושא נשק שהזדמן למקום ירה לעברו ונטרלו. כתוצאה ממעשי המחבל, העותרת סבלה מפגיעות רבות ונזקקה לאשפוז ולשיקום. ביום 6.7.2020 פנו העותרים למשיב בבקשה כי יפעל להריסת ביתו של המחבל בהקדם האפשרי. ביום 2.11.2020 השיב משרד פניות הציבור בלשכת המשיב לפניית העותרים, כי: "לאחר בחינת האירוע וקבלת עמדת גורמי הביטחון, נמצא כי הריסת בית המחבל שביצע את הפיגוע בו נפצעה בתיה לבל, אינה עולה בקנה אחד עם המדיניות הנוהגת ביחס להריסות בתי מחבלים, שגובשה, בין היתר, בשים לב לפסיקת בית המשפט העליון." מכאן העתירה שלפנינו, אשר הוגשה ביום 12.1.2021. העותרים טוענים כי החומרה הרבה אשר מאפיינת את מעשי המחבל מצדיקה החרמה והריסה של ביתו על ידי המשיב. העותרים מודים כי אין בידיהם מידע רלבנטי בנוגע לבית שהריסתו מבוקשת ולמידת מעורבותם של בני משפחת המחבל במעשים המיוחסים לו. יחד עם כך, סבורים העותרים כי הקריטריון העיקרי שעל המשיב לבחון במסגרת החלטתו האם להפעיל את סמכותו מכוח תקנה 119 הוא חומרת מעשיו של המחבל. לשיטת העותרים, הפעלת קריטריון זה מובילה למסקנה ברורה כי על המשיב לפעול להחרמתו ולהריסתו של בית המחבל מכוח התקנה. מנגד, המשיב סבור כי דין העתירה להידחות על הסף, ולחלופין לגופה. לטענת המשיב, די בעובדה כי העותרים לא צירפו כמשיבים את המחבל ואת משפחתו כדי להוביל לדחיית העתירה על הסף. לגופם של דברים, המשיב גורס כי נוכח הזמן הרב יחסית אשר חלף מאז הפיגוע אין מקום להפעיל את הסמכות המוקנית לו מכוח תקנה 119 בעת הזאת. לשיטתו של המשיב, התכלית ההרתעתית אשר עומדת בבסיס התקנה מחייבת את הפעלתה במועד קרוב לאירוע שבגינו היא מופעלת, ותנאי זה לא מתקיים במקרה שלפנינו. כמו כן טוען המשיב כי מקום שמדובר בהחלטה שלא להורות על הריסת ביתו של מפגע, כפי שאירע במקרה דנן, שיקול הדעת שבידו הוא רחב ביותר ואין כל סיבה שנתערב בו. המשיב מוסיף ומדגיש כי עמדתו האמורה לא באה להמעיט מחומרת מעשיו של המחבל, וכי בנסיבות העניין הוא אינו צריך להידרש לטענות אשר הועלו בעתירה בכל הקשור למדיניותו הכללית בענייני הריסת בתים של המחבלים. לאחר עיון בעתירה ובתגובת המשיב, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. תקנה 119 מקנה למשיב סמכות להפעיל את שיקול דעתו ולהחליט האם לפעול להחרמה ולהריסה של בית של חשוד או של נאשם בפעילות עוינת נגד מדינת ישראל. במסגרת הפעלת שיקול דעתו, על המשיב להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה ולהביא בחשבון, בין היתר, את חומרת מעשיו של המפגע, את זיקת המגורים של המפגע לבית, את השפעת הריסת הבית על אנשים אחרים וכן שיקולי הרתעה, שיקולים הנדסיים, ובפרט את משך הזמן אשר חלף מעת שבוצע הפיגוע (ראו: בג"ץ 7220/15 עליוה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 18 (1.12.2015) (להלן: עניין עליוה); בג"ץ 5141/16 מחאמרה נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית, פסקה 30 (24.7.2016) (להלן: עניין מחאמרה); בג"ץ 752/20 עטאונה נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 4 (25.5.2020); דנג"ץ 5924/20 המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון נ' בכר אבו סוהילה (8.10.2020)). בית משפט זה התייחס לא אחת לאופן שבו נדרש המשיב להפעיל את הסמכות הנתונה לו מכוח תקנה 119, ובתוך כך לזהירות בה עליו לנקוט כאשר הוא מפעיל את שיקול דעתו בנדון. כפי שנאמר בפסק הדין בעניין מחאמרה: "כלל ידוע הוא כי על המפקד הצבאי לעשות שימוש זהיר ומצומצם בסמכותו לפי תקנה 119, ולקבל את החלטותיו, תוך שמירת עקרונות הסבירות והמידתיות. זאת, בשים לב לעובדה כי היקף הסמכות לפי תקנה זו הינו רחב מאוד, והפעלתה עשויה להוביל לתוצאות קשות ביותר." (עניין מחאמרה, פסקה 30). ברי הוא, אם כן, כי שיקול הדעת הנתון למשיב – שלא להפעיל את סמכותו לפי תקנה 119 – הוא רחב ביותר (ראו גם: בג"ץ 5376/16 אבו חדיר נ' שר הביטחון, פסקה לז (4.7.2017)). במקרה דנן, המשיב סבר כי הריסת ביתו של המחבל אינה עולה בקנה אחד עם התכלית ההרתעתית שביסוד תקנה 119, ולפיכך בחר שלא לעשות שימוש בסמכות המוקנית לו בתקנה. בחירה זו של המשיב איננה חורגת ממתחם שיקול הדעת המסור לו – שיקול דעת אשר איננו יכולים, וממילא לא נרצה, להחליף בשיקול דעתנו שלנו. עם כל הזעזוע והצער העמוק על שעולל המחבל לעותרת, ומבלי להפחית ולו במעט מחומרת מעשיו, לעותרת אין זכות קנויה לכך שביתו של המחבל יוחרם וייהרס. העובדה כי במקרים רבים המשיב בוחר לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 119 ולהחרים ולהרוס מבנים המשמשים כמקום מגוריהם של מבצעי פיגועים חמורים – איננה מקימה זכות כאמור. מסקנה זו מתחזקת נוכח תכליתו ההרתעתית של ההסדר הקבוע בתקנה 119 (ראו: בג"ץ 5290/14 קואסמה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 21 (11.8.2014); עניין עליוה, פסקה 21; עניין מחאמרה, פסקה 30). בנסיבות אלה, סבורני כי העתירה נעדרת עילה מבוררת להתערבותנו וכי מטעם זה דינה להידחות. עתירה זו גם לוקה גם באי-צירופם של משיבים רלבנטיים. צירוף הגורמים אשר עתידים להיפגע מהריסת הבית – המחבל ובני משפחתו – כמשיבים לעתירה הינו תנאי הכרחי לדיון בעתירה. אי-צירוף הגורמים הללו הוא בגדר פגם שברגיל מוביל לדחיית העתירה על הסף (ראו: בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 415 (1994); בג"ץ 8568/19 אני ואתה – מפלגת העם הישראלית נ' כנסת ישראל, פסקה 5 (22.1.2020)). העתירה נדחית אפוא. בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ו בסיון התשפ"א (‏6.6.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21002310_F09.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il