מדינת ישראל משרד הביטחון נ. לוטפי חסן עואודה

החלטה בתיק ע"א 2303/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2303/11 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט צ' זילברטל המערערת והמשיבה שכנגד: מדינת ישראל - משרד הביטחון נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: 1. לוטפי חסן עואודה 2. נאצר יוסף אחמד פרג'אללה 3. וליד עבדאללה מוחמד דיב 4. עזבון המנוח מוחמד עבדאללה מחמוד פרג'אללה 5. עבדאללה מחמוד רדואן פרג'אללה 6. מרים אבראהים רדואן פרג'אללה 7. עזבון המנוח מוחמד אחמד נימר אבו גחישה 8. נזמיה מוחמד אסמאעיל אבו גחישה 9. מחמוד אחמד אבו גחישה 10. חמזה אחמד אבו גחישה 11. חאלד אחמד אבו גחישה 12. עיזבון המנוח חאזם סלאמה טמיזה 13. סלאמה טמיזה 14. פאוזיה טמיזה 15. שחאדה מחמוד חליל בטראן ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 1113/99 ובת"א 2378/00 שניתן ביום 1.2.2011 על-ידי כב' השופט ד' מינץ והחלטה מיום 10.8.2006 שניתנה על-ידי כב' סגן הנשיא ע' חבש תאריך הישיבה: ט' בתמוז התשע"ג (17.6.2013) בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד מלי אומיד ברגר בשם המשיבים והמערערים שכנגד: עו"ד עמוס גבעון פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. ערעור על "פסק דין חלקי לעניין החבות" של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.8.2006 בת"א 1113/99 ובת"א 2378/00 (סגן הנשיא ע' חבש), שאינו אלא "החלטה אחרת", בו נקבעה אחריות המדינה (המערערת) בתביעת נזיקין שהגישו המשיבים נגד המדינה, וכן ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 1.2.2011 (כב' השופט ד' מינץ) בגדרו נקבעו סכומי הפיצויים שבהם חבה המדינה. רקע 2. האירוע העומד במוקד הערעור התרחש ביום 2.7.1990 לאחר שרימון רסס צה"לי (להלן: הרימון) התפוצץ בכפר אידנא שבנפת חברון, בנסיבות שאינן ברורות, ובזמן שבמקום התקיימה תהלוכה לרגל חג הקרבן. התפוצצות הרימון גרמה למותם של שלושה ולפציעתם של רבים. בגין אירוע טראגי זה, הגישו הפצועים, עיזבונות המנוחים והתלויים בהם (הם המשיבים) תביעות בנזיקין נגד המדינה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. כאמור, ביום 10.8.2006 ניתן "פסק דינו החלקי" של בית משפט קמא בשאלת החבות (שאינו "פסק דין" כלל, גם לא "חלקי", שכן הוא לא סיים את ההתדיינות או אף את חלקה), ובו נקבע כי המדינה אחראית לנזקי המשיבים (התובעים). בית המשפט המחוזי קבע כי התעשייה הצבאית (להלן: תע"ש) היא הגוף היחיד שמייצר עבור צה"ל רימונים מהסוג של הרימון שהתפוצץ, וכי הרימון הוא אשר גרם לנזק. בית משפט קמא לא ראה להכריע בין התרחישים השונים שהעלו הצדדים באשר לנסיבות האפשריות להגעת הרימון לכפר ולפיצוצו, בקבעו כי אין די ראיות כדי להכריע בשאלות אלה, וממילא עניינים אלה לא יקדמו את הדיון בשאלת אחריות המדינה, שכן הם אינם עומדים "במרכז ההכרעה". יחד עם זאת נאמר, כי בהיעדר ראיות אחרות המסקנה שלפיה מדובר ברימון שלא פונה מהשטח או אפילו שנגנב ממחסני צה"ל נראית סבירה. בית המשפט ציין גם כי גם לא הוכח שגורם צה"לי הוא אשר זרק את הרימון ביום קרות הנזק. מכאן פנה בית המשפט לדון בשאלת נטל ההוכחה. בית המשפט קבע, כי בענייננו מתקיימים תנאי סעיפים 38 ("דבר מסוכן") ו-41 ("הדבר מעיד על עצמו") לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], (להלן: פקודת הנזיקין) ולפיכך הנטל להוכיח כי לא הייתה התרשלות מוטל על כתפי המדינה. בהקשר זה נקבע כי למשיבים גם לא הייתה כל נגישות לרישומי הצבא באשר לתנועותיו של הרימון הספציפי. עוד נקבע כי ההוראות הנוהגות בצבא בכל הנוגע לרימון מסוג זה, מחייבות רישום ומעקב אחר תנועת הרימון, והיעדר רישום כאמור לגבי הרימון שהתפוצץ יש בו כדי להטיל אחריות על המדינה להסביר כיצד הרימון הגיע להיכן שהגיע, מי לקח או גנב אותו, מי העבירו למקום ומי פוצץ אותו. מאחר שהמדינה לא הציגה רישום ומעקב אחר הרימון, על אף חובתה לבצע רישום כאמור, נקבע כי היא לא הרימה את הנטל להוכיח שלא התרשלה. אשר לקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק, נקבע כי היה על המדינה, כרשות האחראית, לצפות שכלי נשק ואמצעי לחימה מסוג זה עלולים להיגנב או להיאבד, והיה עליה לנקוט באמצעים המתאימים על מנת למנוע זאת. כמו כן, נקבע כי סוג הנזק שאירע בפועל ניתן לצפייה, שכן מדובר בכלי נשק שמטבעו וטיבו עלול להתפוצץ ולגרום לפגיעות בנפש ולנזקים שונים. לפיכך קבע בית משפט קמא כי אילולא התרשלה המדינה בשמירה על הרימון, במניעת גניבתו, סילוקו או אובדנו, לא היה הרימון מתפוצץ בקרב אוכלוסיה אזרחית וגורם לפגיעות בנפש. כמו כן, בית משפט קמא דחה את טענת המדינה כי האפשרות שהרימון נגנב מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. לעניין זה נקבע שכלל לא ידוע מהן אותן נסיבות שבעטיין איבדה המדינה את השליטה ברימון. יתרה מכך נקבע כי גם במקרים בהם קיים אשם של גורם שלישי שמעשהו מכוון, עשוי להתקיים הקשר הסיבתי אם ניתן היה לצפות את התרחשות המעשה שגרם לנזק. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המדינה כי נגרם לה נזק ראייתי בשל הגשת התביעה תשע שנים לאחר יום האירוע, וקבע כי התביעה הוגשה במסגרת הזמן הקבוע בחוק ולא התיישנה. לצד זאת, נקבע כי למשיבים נגרם נזק בשל היעדרם של מסמכים רלבנטיים והיעדר רישום לגבי המעקב אחר הרימון עצמו. בית המשפט קבע כי הסיבה לכך שלא ברור מה היו תנועותיו של הרימון עד לפיצוצו היא תוצאה של היעדר רישום מסודר מצד המדינה. 4. ביום 1.2.2011 ניתן פסק דין משלים בגדרו נקבעו סכומי הפיצויים אותם חבה המדינה למשיבים. פסק דין זה ניתן על-ידי כב' השופט ד' מינץ לאחר פרישת השופט ע' חבש. טענות המדינה בערעור העיקרי 5. ערעור המדינה עוסק הן במישור האחריות והן במישור הנזק. לטענת המדינה אין די בהוכחה כי מדובר באמצעי לחימה צבאי, המצוי אך בשימוש צה"ל, בכדי להטיל עליה אחריות בנזיקין. נטען כי יש בכך משום הטלת אחריות מוגברת, עד כדי מוחלטת, כל אימת שפלוני נפגע מהתפוצצות של אמצעי לחימה צבאי, בלי להתחשב ביתר הנסיבות האופפות את המקרה. אשר להעברת הנטל, נטען כי בית משפט קמא שגה עת קבע כי על המקרה דנא חלות הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין. אשר לסעיף 38 ("דבר מסוכן"), טענה המדינה כי הוראת הסעיף תחול רק כאשר הדבר המסוכן נעזב או נמסר לאחר על-ידי בעליו או הממונה עליו. נטען, כי בענייננו לא הוכח שבזמן האירוע המדינה הייתה בעליו של הרימון או הממונה עליו; לא הוכח שהכפר שימש כשטח אימונים צבאי בעבר; לא הובאה בפני בית המשפט ראיה לכך שחיילי צה"ל היו אלה שהביאו את הרימון לכפר; ואף לא הוכח כי הרימון נגנב מידי צה"ל. כמו כן, נטען כי לא נתקיימו התנאים להחלת סעיף 41 ("הדבר מעיד על עצמו"): ראשית נטען כי אף אם למשיבים אין יכולת לדעת כיצד הגיע הרימון לכיכר הכפר ומדוע התפוצץ, יש ביכולתם לדעת את נסיבות המקרה בהסתמך על העדויות אשר נשמעו בבית משפט קמא. שנית נטען, כי בית המשפט שגה בקבעו שהנזק נגרם על ידי "נכס" (הרימון) שלמדינה הייתה שליטה מלאה עליו. המדינה טוענת שהרימון לא היה בשליטתה או בחזקתה בעת האירוע ובית המשפט אף לא הכריע בשאלת נסיבות התפוצצות הרימון וזהות משליך הרימון. כמו כן, מאחר ואין חולק כי הרימון לא הושלך על ידי חייל צה"ל, הרי שברור שהיה זה "צד שלישי" אשר התערב במהלך העניינים ובכך קטע את רצף השליטה של המדינה ברימון. שלישית, נטען כי בית המשפט שגה עת קבע כי אירוע הפיצוץ מתיישב יותר עם המסקנה שהמדינה התרשלה מאשר עם המסקנה שלא התרשלה. בהקשר זה נטען, כי המדינה אף הראתה קיומה של אפשרות אחרת, סבירה, לקרות האירוע, והיא - שמאחר שעל-פי עדויות אחדות בכפר התרחשה קטטה ביום שבו אירע הפיצוץ, ייתכן כי מי מהמשתתפים בקטטה השליך את הרימון. אשר לקשר הסיבתי, נטען כי אף אם נמצא שהמדינה התרשלה בשמירה על הרימון, הרי שהאירוע הפלילי של גניבת הרימון והשלכתו על-ידי גורם שזהותו אינה ידועה הם בבחינת "גורם מתערב זר", המנתקים את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין אירוע הנזק. לעניין זה צוין כי המשיבים לא הוכיחו את נסיבות הגעת הרימון למקום, ובית המשפט אף לא קבע כל ממצא בעניין זה. לטענת המדינה, אף אם יימצא כי הרימון נגנב, גם בכך אין כדי להטיל עליה אחריות למעשה פלילי שנעשה ברימון בידי גורם שלישי. לטענתה, בחינת העדויות אשר נמסרו במשטרה על-ידי מי שהיו עדים להתפוצצות מחזקת את האפשרות כי הרקע להתפוצצות היה בתהלוכה שהפכה לזירת אלימות בין קבוצות שונות בכפר שיש ביניהן יריבות פוליטית. נטען כי מי מבין המשתתפים בקטטה הוא שהשליך את הרימון באותו היום. לשיטת המדינה די בכך שהציגה תרחיש סביר והגיוני אחר לאופן התרחשות הנזק כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלות לכאורית בשמירה על הרימון לבין קרות הנזק. עוד טוענת המדינה כי בית משפט קמא שגה משלא קיבל את טענתה בדבר נזק ראייתי שנגרם לה בשל מועד הגשת תביעת המשיבים. נטען כי העובדה שהתביעה לא התיישנה אינה שוללת העלאת הטענה בדבר נפקות השיהוי. טענות המשיבים בערעור העיקרי 6. המשיבים, מצידם, סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא בכל הנוגע להטלת האחריות על המדינה. נטען כי המדינה, שידעה על מותם ופציעתם של תושבים, ביצעה חקירה, לרבות איסוף חלקי הרימון שהתפוצץ, אך תיק החקירה אינו בנמצא וכך גם רישומי המעקב אחר הרימון, שנדרש היה לבצע על-פי נהלי הצבא. לטענת המשיבים אבדן תיק החקירה מיום האירוע והממצאים מזירת האירוע, בנוסף להיעדר יומני מבצעים, גרמו להם לנזק ראייתי. לטענת המשיבים, די בכך שהמדינה לא הביאה כל ראיה בנוגע לאופן יציאת הרימון משליטתה, כדי לקבוע כי היא אחראית לנזקיהם. עוד נטען כי בניגוד לאמור בטיעוני המדינה, עדי התביעה שללו מכל וכל קיום קטטה בין קבוצות שונות בכפר לפני ההתפוצצות וכי המדינה גם לא הביאה ראיות לכך. לטענת המשיבים, גם אם הרימון נזרק על ידי מי מן המשתתפים בקטטה, המדינה נושאת באחריות לכך שרימון, שיוצר עבורה ומוחזק על ידה, יצא משליטתה, ואין זה משנה אם הרימון נזרק על ידי צה"ל או הושאר על ידי נציגיו בשטח. נטען כי אילולא התרשלות המדינה בשמירה על הרימון או במניעת גניבתו, הוא לא היה מתפוצץ וגורם לנזק. אם לא די בכך, נטען כי בית משפט קמא קבע פוזיטיבית שהמדינה התרשלה במעקב אחר הרימון ובשמירה עליו. לחלופין טוענים המשיבים כי אין להתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, וכי המדינה לא מצביעה על טעם ענייני לבטל קביעות אלו לאחר שנשמעו עדים רבים והוגשו ראיות אחרות. הערעור שכנגד 7. המשיבים הגישו ערעור שכנגד המופנה כלפי פסק דינו המשלים של בית משפט קמא בגדרו נקבע סכום הפיצויים. בתמצית ייאמר שלשיטת המשיבים, הסכום הכולל שנפסק לכל משיב נמוך ביותר ואף מקפח וראוי לפסוק פיצויים גבוהים יותר בשל הנזקים שנגרמו. דיון והכרעה 8. אקדים ואומר כי לאחר עיון בטענות הצדדים ועיון בחומר שהוגש על ידם, ולאחר שמיעת טענותיהם בדיון, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את ערעור המדינה ולקבוע כי המדינה אינה נושאת באחריות לנזקי המשיבים. נוכח מסקנה זאת ממילא יש לדחות את הערעור שכנגד שהוגש מטעם המשיבים ועל כן לא ראיתי לנכון להרחיב בתיאור הטענות במישור פסיקת הפיצויים. 9. כדי לבסס קיומה של עוולת רשלנות יש להוכיח כי נתקיימו יסודותיה: חובת זהירות, התרשלות, ונזק. כמו כן נדרשת התקיימות קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לבין הנזק (סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129 (1985), (להלן: עניין גורדון); ע"א 4241/06 לוי נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (12.3.2009)). בית משפט זה חזר לא אחת על העיקרון לפיו עוולת הרשלנות חלה הן על הפרט והן על הרשות הציבורית. על הרשות הציבורית, ככל מזיק אחר, החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק (ראו: עניין גורדון, בעמוד 132; ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת א' חיות (25.5.2006); ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט ממשל ב 339 (תשנ"ה)). להלן נפנה לבדוק אם יסודות אלה אכן התקיימו במקרה שלפנינו, אך תחילה נדון בטענות המדינה כלפי קביעת בית משפט קמא כי בענייננו יש להעביר את נטל ההוכחה, המוטל במהלך העניינים הרגיל לפתחו של התובע, על שכמה של המדינה, נוכח התקיימותן של חזקות מסוימות שמקורן בפקודת הנזיקין. העברת נטל ההוכחה 10. אין חולק כי אנו דנים ברימון רסס שהוא, ככל נשק חם, בגדר דבר מסוכן. לפיכך המדינה, שהחזיקה ברימון שיוצר עבורה, מחויבת לנקוט אמצעי זהירות מתאימים לבל יגיע הרימון לידיו של גורם שאינו מיומן או בעל כוונה פלילית ויסכן בכך את הציבור ואת עצמו. יתר על כן, על המדינה, כמופקדת על הרימון, מוטלת חובת זהירות מיוחדת לחזות מראש את הסיכונים הכרוכים בשימוש בו ולפעול על מנת למנוע את מימושם (ראו: ע"א 755/76 "משמר" חברה לשמירה, ביטחון ושירותים בע"מ נ' עישא, פ"ד לג(2) 656, 663-662 (1979); ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' וייס, פ"ד לג(2) 785 (1979), (להלן: עניין כיתן); ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה(1) 580, 586 (1990), (להלן: עניין אייגר)). במקרה דנא, השאלה כיצד יצא הרימון מידיה של המדינה נותרה תחת מעטה של עמימות עובדתית. בית המשפט המחוזי קבע כי עם העברת נטל ההוכחה, היה על המדינה להוכיח כי התקיימו ויושמו כללי פיקוח הדוקים לעניין אופן שמירת ואחזקת הרימון, ומשלא הוצג רישום המעקב אחר הרימון נקבע שהמדינה לא עמדה בנטל להראות שלא התרשלה. לפיכך נקבע, כי בהיעדר ראיות אחרות, נראה כי המסקנה הסבירה היא שהרימון נותר בשטח על ידי כוחות הביטחון ולא פונה או אפילו נגנב ממחסני צה"ל שהתרשל בשמירה עליו. 11. על פי לשון סעיף 38 לפקודת הנזיקין, נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבע להראות שלא התרשל, אם הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן או על ידי הימלטות דבר העלול לגרום נזק בהימלטו וככל שהנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו או תופס הנכס שממנו נמלט הדבר המסוכן. כאמור, עסקינן ברימון, שהוא לכל הדעות "דבר מסוכן", המיוצר על ידי תע"ש עבור צה"ל ונמצא בשימוש הצבא. לתנאים אלו, נוסף תנאי פסיקתי לפיו נדרש שהדבר המסוכן "יימסר" או "ייעזב" (ראו: ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478 (1963); רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' אבו ג'ומעה, פסקה 9 וההפניות שם (9.12.2007)). אכן, כפי שטוענת המדינה, המשיבים לא הוכיחו כי התנאי האחרון מתקיים בענייננו. לצד זאת, יצוין כי הן בפסיקה והן בספרות הושמעה ביקורת כלפי תנאי זה (ראו: גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 263 (2011); ע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 353 (2006)). לצורך הדיון, ומבלי לקבוע כי על-פי הדין כך הוא, אניח כי הנטל הועבר למדינה מכוח ההוראה בסעיף 38 ולכן איני נדרש לדון בתוקפו של תנאי זה. אשר לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, נראה כי למשיבים אכן "לא היתה ידיעה או לא היתה ... יכולת לדעת" מה היו הנסיבות בהן יצא הרימון מידי המדינה. אולם, סבורני כי המשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי מתקיים התנאי השלישי של חזקה זו לפיו "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". עם זאת, בשל הנחתי שצוינה לעיל, כי נטל ההוכחה אכן הועבר לכתפי המדינה מכוח סעיף 38 לפקודת הנזיקין, לא ארחיב עוד בעניין סעיף 41 לפקודה. התרשלות 12. בפני בית משפט קמא העיד ראש מדור אימונים בפיקוד מרכז, מר יוסי מונדלק, אשר נחקר על נהלי השמירה על רימונים בצה"ל וכן הציג בפני בית המשפט את הוראות הבטיחות הנוהגת באימונים בהם נעשה שימוש ברימונים. מעדותו עולה, כי כל רימון רסס שנמצא בשימוש צה"ל ממוספר ויש אחריו מעקב (נזכיר, כי בענייננו לא ידוע מה היה מספרו הסידורי של הרימון שהתפוצץ). כמו כן, חייל מקבל רימון יד רק לצורך פעילות מסוימת (מבצעית או אימונים) ולשם כך עליו "לחתום" עליו. במידה והרימון נזרק במהלך אימון או פעילות, ברישום נכתב שהרימון הושמד ובמידה והרימון לא נזרק הוא מוחזר. אשר לרימון שנזרק ולא התפוצץ, הוא מוגדר כנפל והנפל מסולק מן המקום. במידה והרימון נמסר לצורך פעילות מבצעית, קיימת אפשרות כי לאחר זריקת הרימון הנפל לא ימצא, אך אם השימוש ברימון נעשה לצורך אימון לא קיימת אפשרות כזו (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 8.5.2002). כמו כן, מעיון בנהלי הבטיחות שהוגשו עולה, כי הכנסה או הוצאה של פריט תחמושת ממחסן תחמושת מחייבים רישום ומעקב. בנוסף, במידה ובמהלך תרגיל נזרק רימון או מתגלה נפל, הוראות הבטיחות מורות כי המקום יסומן והכוחות יתודרכו לגבי עצם קיומו ומיקומו. 13. המשיבים לא תקפו את סבירות נהלי הבטיחות שהוצגו בקצרה לעיל ואף לא נטען, כי על המדינה לקבוע נהלים מחמירים יותר בכל הנוגע למעקב ושמירה אחר הרימונים הנמצאים ברשותה. בית משפט קמא אף הוא לא דן בסבירות הנהלים וביסס את קביעתו על כך שהמדינה לא הציגה רישום אחר הרימון הספציפי שהושלך, כנדרש על-פי הנהלים. קביעה זו, בנסיבות הייחודיות של המקרה שלפנינו, מוקשית בעיניי עד מאד, מאחר שבמצב הדברים בכגון דא, אין זה ברור כי ניתן היה להציג רישום זה. להלן אפרט במה דברים אמורים. יוזכר כי המדובר ברימון שהיה בשימוש צה"ל מזה מספר שנים עוד לפני קרות האירוע, אשר התרחש ביום 2.7.1990, וכי לא ידוע מספרו הסידורי של הרימון. כלומר, אין בידינו נתונים אודות הרימון הספציפי שהתפוצץ באירוע הטראגי הנדון. למעשה, אין בידינו כל מידע שעשוי לשפוך אור על השאלה – מהו מקורו, אפילו בקירוב, של הרימון הספציפי שהתפוצץ בכפר (באיזה בסיס אופסן, איזו יחידה קיבלה אותו לידיה וכו'). בנסיבות אלה, קיים קושי ממשי לדרוש מן המדינה להציג רישום רלבנטי המוכיח כי לא התרשלה בטיפול ובמעקב אחר הרימון המסוים שגרם לנזקם של המשיבים, או כי הנהלים, שכאמור סבירותם לא נתקפה, לא יושמו בעניינו. לעניין זה יש מקום להוסיף ולהעיר, כי המשיבים גם לא חקרו את העדים הרלבנטיים בשאלת אכיפתם ויישומם בפועל של הנהלים בכלל, אלא מיקדו את חקירתם, בעיקר, בתכנם של הנהלים. נזכיר, כי מדינת ישראל רוויה בבסיסים צבאיים ובתנועות חיילים, ומשכך מקורו (הפיסי) של הרימון עשוי היה להיות במקומות רבים. בנסיבות אלה, יש קושי בקביעה כי דרכה היחידה של המדינה להוכיח שלא התרשלה היא באמצעות הצגת רישום ומעקב אחר הרימון הספציפי, בפרט כאשר העובדה שהמידע האמור אינו בנמצא אינו תוצאה של התרשלות מצד המדינה, אלא של מצב דברים נתון בגדרו אין כל דרך לדעת מהיכן הגיע הרימון שהתפוצץ. במצב דברים זה, נראה כי כל שניתן לדרוש מן המדינה הוא להוכיח שבתקופה הרלבנטית ננקטו, ככלל, אמצעי זהירות סבירים לשמירה על רימוני צה"ל ולמניעת אובדנם מחשש להישנותם של נזקים מהסוג שאירע בענייננו וכי נהלים אלה נאכפו ככלל, ונראה כי בנטל זה עמדה המדינה. 14. זאת ועוד, לדידי יש ממש בטענת המדינה כי לא די בכך שמדובר ברימון המיוצר על ידי תע"ש ושנמצא בשימוש ייחודי של צה"ל בכדי לחייבה בנזיקין, כאשר לא הוכח מהן נסיבות הגעתו של הרימון ללב הכפר. כפי שנקבע בע"א 1745/00 אללה נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (20.11.2001): "אפילו היה מוכח כי מדובר בתחמושת או באמצעי לחימה, גם כאלה הנמצאים בשימוש צה"ל, לא היה בכך כדי להביא למסקנה כי אותו חפץ הושאר במקום על-ידי כוחות צה"ל". יפים לענייננו גם דבריו של השופט (כתוארו אז) ת' אור בת.א (מחוזי-נצ') 183/75 שתיווי נ' מדינת ישראל (הדברים צוטטו על-ידי בפסק הדין בת.א (מחוזי-י-ם) 1495/99 אבו סנינה נ' מדינת ישראל (6.9.2001) (פורסם במאגרים)): "נותרה איפה העובדה לבדה, שהתובעים מצאו בשדה חרוש שבכפר פצצה, אשר מיוצרת ע"י תע"ש ונמצאת בשימוש צה"ל, ופצצה זו שנורתה ונשארה נפל, נמצאה ללא כל אזהרה בשטח האמור. האם בכך, ובכך בלבד, יש כדי להטיל אחריות בנזיקין על הנתבעת. נראה לי שהתשובה המתבקשת היא שלילית. באין ראיה שהפצצה הובאה למקום על ידי מי מחיילי צה"ל, באין ראיה שנורו פצצות ררנ"ט במקום ... ולכאורה לא סביר שכך אירע הואיל ואין המקום שטח קרבות או אימונים, הרי האפשרויות לגבי הדרך בה הגיעה הפצצה למקום הן רבות ומתיישבות לאו דווקא עם קיום רשלנות מצד הנתבעת ומי מחייליה. ניסיון החיים מלמד שלא אחת מובאים ומועברים שארי תחמושת או כלי ירי משדות קרב ע"י המבקרים בהם ... אף אין כל ראיה שפצצות ררנ"ט משמשות את צה"ל בלבד ואינן נמצאות בשימושים של אירגונים עוינים, או אנשים פרטיים המשתמשים בהם שלא כחוק. קיימת אף אפשרות שהפצצה הגיעה למקום בניגוד להוראות ושלא במסגרת שרות בצה"ל בנסיבות שהנתבעת אינה אחראית להן באחריות שלוחית. האפשרויות הן רבות ולא מניתי אלא חלק מהן. מכל מקום, הנני סבור - וזו מסקנתי - שהעובדה בלבד שאותה פצצה שגרמה לפציעתם של התובעים נמצאה בשימוש בצה"ל, אין בה כדי להטיל על הנתבעת אחריות בנזיקין " (סע' 4 לפסק הדין). דברים דומים נאמרו על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מפי השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בת"א (מחוזי-ב"ש) 6/92 טהה נ' המפקד הצבאי, וגם הם הובאו בפסק דיני בת"א (מחוזי-י-ם) 1495/99 הנ"ל. גם בענייננו, לא הוכח כי גורם בטחוני הוא אשר זרק את הרימון ביום האירוע ואף אין ראיות שעל יסודן ניתן להשיב על השאלה מי הביא את הרימון לכפר. נראה, כי משמדובר באזור שאינו שטח אש ובאין ראיה שהרימון הובא למקום על ידי מי מגורמי הביטחון, האפשרויות להגעת הרימון באותו יום לכיכר המרכזית בכפר הן רבות ומגוונות, וייתכן כי חפץ זה הגיע בנסיבות שאין עימהן כל התרשלות מצד המדינה. יוזכר שוב, כי בעת התרחשות הנזק לא היו חיילים במקום ונקבע פוזיטיבית בפסק דינו של בית משפט קמא כי הרימון לא נזרק על ידי חייל. במצב דברים זה, קביעת החבות פירושה הטלת אחריות כמעט מוחלטת על המדינה כל אימת שאמצעי לחימה הנמצא בשימוש צה"ל גורם לנזק, ותוצאה זו אינה סבירה בעיניי. יתרה מכך, אף אם נניח כי הרימון נגנב או הושאר בשטח על-ידי חיילי צה"ל, אין די בכך כדי לקבוע שהייתה התרשלות, שהרי אף תנאי שמירה קפדניים לא בהכרח יימנעו כל גניבה או אובדן, וכידוע, החובה המוטלת על-פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ (ראו: ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784, 789 (1996); 796/80 אוחנה נ' עזרא, פ"ד ל"ז(4) 337, 344 (1983), (להלן: עניין אוחנה)). 15. ודוק: אין לומר כי כל אימת שיוכח דבר קיומם של נהלים סבירים לשמירה ומעקב אחר אמצעי לחימה, המדינה תהיה פטורה מאחריות בנזיקין. כאמור, נקודת המוצא היא, שחלה על מי שמופקד על אמצעי לחימה חובת זהירות מוגברת שמא יצא משליטתו וייגרם נזק לאחרים בגין שימוש בו. כך גם, אילו היה עולה בידי המשיבים להוכיח כי הנהלים שהוצגו לא יושמו בצה"ל באותה תקופה בצורה הדוקה, או שבמקום מתבצעת פעילות מבצעית או פעילות אימונים תכופה, ייתכן שהיה בכך כדי לסייע בביסוס תביעתם. אך בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שבפנינו, שבגדרן לא ניתן לדעת אם המדינה אכן התרשלה בשמירה על הרימון הספציפי וכאשר לא נטען דבר באשר לסבירותם או מידת אכיפתם של הנהלים שהוצגו, כשאין בראיות כל יסוד להניח כי הנהלים שקיומם הוכח אינם נאכפים, קיים קושי בקביעה כי המדינה התרשלה מאחר שלא הוכיחה שמירה ומעקב אחר הרימון הספציפי. נדמה, כי במקרה שלפנינו אין בידי המדינה יותר כלים להניח את דעתנו כי לא הייתה התרשלות מלבד הוכחת קיומם של אותם נהלים. כזכור, עסקינן ברשות ציבורית המופקדת על כמות גדולה ביותר של אמצעי לחימה, ובפרט רימונים, ובהיעדר אינדיקציה באשר למקורו של הרימון, היכולת להוכיח אם הנהלים יושמו בפועל בעניינו של הרימון המסוים היא כמעט בלתי אפשרית. סיכומם של דברים, בנסיבות הייחודיות בענייננו, סבורני כי המדינה עמדה בנטל להראות כי לא התרשלה. מעבר לצורך אציין, כי המשיבים בתגובתם מפנים לפסק הדין בעניין אייגר, בו הוטלה אחריות על המדינה בגין אירוע של פציעת קטין ששיחק בטיל "לאו" שהוטמן על ידי חייל צה"ל. ואולם, באותה פרשה, נמסרה עדותו של החייל אשר גנב את הטיל והוכח כי הייתה התרשלות בהקפדה על נוהלי אחסנת התחמושת דבר אשר איפשר את גניבת הטיל. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, לא הובאה כל ראיה כי הייתה התרשלות בשמירה על הרימון הספציפי, או כי הנהלים שלפיהם היה אמור להישמר אינם סבירים. מכל מקום, אף אם נניח לצורך הדיון כי הייתה התרשלות בשמירה על הרימון, סבורני כי אין לשלול את האפשרות שניתן היה לקבל את ערעור המדינה גם בשל ניתוק הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הנזק שהתרחש, כמפורט להלן. ניתוק הקשר הסיבתי 16. טענותיה של המדינה מופנות גם כנגד קביעת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות המיוחסת לה לבין הנזק שאירע. לשיטתה האירועים הפליליים של גניבת הרימון והשלכתו הם בבחינת "גורם מתערב זר". לפיכך, יש לבחון עתה האם התרחש אירוע המנתק את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין גרימת הנזק, שלא ניתן היה לצפותו מלכתחילה. 17. לפי סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, קשר סיבתי ינותק מקום שבו "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". הלכה היא כי פעולה מכוונת של אדם אחר, ואף מעשה פשע המבוצע על ידי אחר, אינם מנתקים את הקשר הסיבתי אם הגורם הראשון היה יכול לצפותם. באם ההתערבות של הגורם הזר צפויה, אין בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי ולהיפך (ראו: עניין כיתן, בעמודים 801-800; ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 8-7 (1984)); ע"א 8199/01 עזבון המנוח מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, 791 (2003); ע"א 6279/04 עזבון המנוח אבו צבחה נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (12.5.2007)). 18. ברי כי אחת התוצאות האפשריות של התרשלות בשמירה על נשק חם, היא שיעשה בו שימוש על ידי אדם בלתי מיומן וייגרם נזק קטלני. כפי שנפסק בע"א 3510/99 ולעס נ' אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, 841 (2001): "מעשי פשע עשויים להתרחש – ואכן מתרחשים – כמעט בכל מקום ובכל זמן, ועל כן, במובן מסוים, הם תמיד ניתנים לצפייה במובן הטכני". דהיינו, אין די בכך שהיה אירוע אלים ואף מעשה עברייני כדי לקבוע שנותק הקשר הסיבתי, שכן "לא פעם מטילים דיני הנזיקין חובה על מזיק לצפות התנהגות עבריינית ומכוונת של צד שלישי". יתר על כן, לגבי חפץ מסוכן, כבענייננו, מידת האחריות של הגורם הראשון חמורה יותר (ראו: ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"מ כו(1) 743, 748 (1972)). השאלה היא אפוא, האם היה על המדינה לצפות את האירוע הפלילי בגדרו הושלך הרימון במקרה דנא. 19. זהותו של משליך הרימון והשאלה האם בעת התפוצצותו התרחשה קטטה בכפר לא הוכרעו בפסק דינו של בית משפט קמא. בית המשפט המחוזי סבר כי שאלות אלה "אינם בגדר העניין העומד במרכז ההכרעה. מכאן לשוני בגרסאות לעניין קיומה או אי קיומה של קטטה אין ערך ראייתי בעיני לעצם השאלה המרכזית". לדידי, אף אם קיימת אי בהירות באשר לפרטי האירועים שהתרחשו באותו יום בכפר ישנם ממצאים אשר עשויים להאיר מקצת הנסיבות האופפות את התפוצצות הרימון ומכאן שיש בהם גם להשפיע על שאלת הקשר הסיבתי. כפי שאראה להלן, בחינת נסיבות המקרה והראיות שהובאו מעלה כי במאזן ההסתברויות סביר יותר לקבוע שמדובר היה במעשה אקטיבי שביצע מאן דהוא, אשר על-פי פסיקה קיימת יש בו לנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלותה הלכאורית של המדינה (אותה אניח רק לצורך הדיון בשאלת הקשר הסיבתי) לבין קרות הנזק. 20. אין חולק שבעת הפיצוץ לא היו חיילים בכפר וממילא נשללה האפשרות כי חייל הוא שהשליך את הרימון. לצד זאת, קצין החבלה, רם ענבר, כתב בחוות דעתו כי לא יתכן שהרימון יתפוצץ בלי שליפת הנצרה, דהיינו נדרש היה מעשה אקטיבי בכדי לגרום להתפוצצות הרימון וליצירת הנזק. כמו כן, הרימון התפוצץ במרכז כפר הומה אדם כאשר באותה עת ממש התקיימה תהלוכה בכפר. זאת ועוד, ישנן ראיות, ובכללן הודעות של חלק מן המשיבים ועדויותיהם בבית המשפט, המצביעות על כך כי קודם לאירוע הפיצוץ שרר מתח בכפר בין קבוצות יריבות ואף התרחש סכסוך אלים במסגרתו היו ידויי אבנים וייתכן שאף הושלכו בקבוקי תבערה. סבורני, כי נוכח משקלן המצטבר של הראיות שהוצגו בקצרה לעיל סביר יותר לומר כי הרקע להתפוצצות הרימון היה קיומו של אירוע אלים ורב משתתפים בכפר. 21. בהקשר זה, המדינה נסמכת על עניין אוחנה בו נדחתה הטענה כי המדינה נושאת באחריות בגין נזק שנגרם על ידי חייל, שגנב מספר רימונים והשליכם למועדון, בשל היעדרו של קשר סיבתי. באותה פרשה נקבע כי: "מעשהו של המשיב בהטילו רימון אל תוך מועדון הומה אנשים הוא כה בלתי שגרתי באופיו וכה מחריד בביצועו ובתוצאותיו, עד כי על-פי השכל הישר ודאי שאין להסבירו ... אף לפי מבחן של אחריות מוגברת, הנובע ממדיניות שיפוטית נדרשת בכל הנוגע לחובת זהירות של מי שמופקד על נשק, מעשה רצחני שפל ומחריד כפי שעשה המשיב הוא כה נדיר אף בעולם התחתון, עד כי בנתונים דכאן אין לגרוס, כי שלטונות צבא היו חייבים לחזות מראש, כי המשיב יהיה מסוגל לבצעו" (שם, בעמודים 346-345). לעניין זה נקבע בפסק דינו של בית משפט קמא כי: "במקרה שלפנינו לא ניתן לפטור את הנתבעת מאחריות באותו אופן – משום שכלל לא ידוע מהן אותן נסיבות בהן איבדה הנתבעת את השליטה ברימון, וכיצד יצא משליטתה. על הנתבעת לעמוד בנטל הוכחת התקיימות אותן נסיבות שהיו במקרה של אוחנה". בנקודה זו אני חולק על קביעתו של בית המשפט המחוזי. כאמור, במאזן ההסתברויות סביר יותר להניח כי התפוצצות הרימון היא תוצאה של מעשה מכוון ובלתי צפוי (מבחינת המדינה) שעשה מאן דהוא כחלק מהקטטה שהייתה בכפר. משהגענו למסקנה זו, איני מוציא מכלל אפשרות כי הלכת אוחנה, לפיה לא ניתן היה לצפות את המעשה העברייני של השלכת הרימון, תחול גם בנסיבות המקרה דנא. עם זאת מצאתי להעיר כי הלכת אוחנה קובעת, לטעמי, כלל צר מדי לעניין היקף חובת הצפיות של המופקד על כלי נשק ותחמושת, שכן נדמה כי ניתן וצריך לצפות שייעשה בנשק שימוש פלילי, והיקפו ואופיו של המעשה הקונקרטי שנעשה אינם משליכים על עצם החובה לצפות שייעשה בנשק שימוש כאמור. לפיכך לטעמי ראוי לבסס את ההכרעה בפרשה דנא על הקביעה לפיה עלה בידי המדינה להוכיח כי לא היתה התרשלות מצדה. סוף דבר 22. נוכח התוצאה לעיל, איני נדרש לדון בטענות המדינה באשר לגובה הפיצויים וכן בערעור שכנגד. אמליץ לחברי לקבל את ערעור המדינה, לקבוע כי היא אינה אחראית לנזקי המשיבים, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולדחות את תביעות המשיבים נגד המדינה. מסקנה זו ממילא משמיטה את הקרקע מתחתיו של הערעור שכנגד. נוכח הנסיבות המצערות של המקרה שלפנינו, אציע לקבל את הערעור בלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי השופט צ' זילברטל ולא אוכל להצטרף אל המסקנה שאליה הגיע. לשיטת חברי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המערערת אינה אחראית לנזקי המשיבים כיוון שהמערערת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי בנסיבות העניין לא התרשלה בטיפול ב"דבר המסוכן" - הוא רימון הרסס שגרם לפציעתם של המשיבים 3-1, ו-15 ולמותם של המשיבים 4, 7, ו-12 (להלן: הרימון). דעתי שונה, ולטעמי הראיות שהציגה המערערת בפני בית המשפט המחוזי אין די בהן כדי להפריך את חזקת ההתרשלות הקמה כנגדה בנסיבות העניין לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה). לפיכך ומן הטעמים שעליהם אעמוד בפירוט להלן, אני סבורה כי מן הדין לדחות את הערעור. כמו כן אני סבורה כי הערעור שכנגד אף הוא דינו להידחות. חזקת הדברים המסוכנים 1. סעיף 38 לפקודה, העומד במוקד דיוננו, קובע כי: בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה. מלשונו של הסעיף עולה כי על מנת שנטל ההוכחה יעבור אל כתפי המזיק מקום שבו נגרם נזק על-ידי "דבר מסוכן" על התובע להוכיח כי הנזק אכן נגרם על-ידי דבר מסוכן וכי הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו. לכך הוסיפה הפסיקה שני תנאים נוספים - היות הדבר המסוכן חפץ אשר "נעזב" או "נמסר", וכן שלא נעשה בו "שימוש רגיל". בע"א 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1478 (1963) (להלן: ענין פישמן) קבע ממלא מקום הנשיא (כתוארו אז) ש' אגרנט כי יש להגביל את תחולתה של חזקת ההתרשלות לגבי נזקים שנגרמו על-ידי דבר מסוכן למקרים שבהם החפץ המסוכן "נעזב או נמסר". זאת, לנוכח הקשרה ההיסטורי של חזקה זו במשפט האנגלי אשר נועדה למנוע את ניתוק הקשר הסיבתי במקרים שבהם בעליו של החפץ המסוכן העביר את החפץ לאדם אחר ורק לאחר מכן נגרם נזק בעטיו של אותו החפץ. ביתר המקרים, כך קבע השופט אגרנט, תכונתו המסוכנת של הדבר המסוכן כבר מובאת "בחשבון ביחד עם שאר הנסיבות, שבכוחן היה להשפיע על דרגת הזהירות, אשר הנתבע חב כלפי התובע, במובן זה, שהשימוש בחפץ 'מסוכן' נחשב כמצריך זהירות יותר גדולה מאשר זו הכרוכה בשימוש בחפץ 'רגיל'" (ענין פישמן, בעמ' 1493). במילים אחרות, לשיטת השופט אגרנט, סטנדרט ההתנהגות הסביר – עליו מבוססים כללי הרשלנות "הרגילים" – טומן בחובו דרישה להתנהגות זהירה יותר בכל הנוגע לטיפול בדברים מסוכנים ועל כן הצורך בקביעת כלל מיוחד למקרים אלה מתעורר רק כאשר הנזק נגרם בעת שהדבר המסוכן "נעזב או נמסר" על-ידי בעליו ונמצא בחזקת אדם אחר. התנאי הפסיקתי השני נקבע בע"א 1071/96 עיזבון נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 353-352 (2006) (להלן: ענין נאצר) ולפיו לא תחול החזקה שבסעיף 38 לפקודה כאשר השימוש שנעשה בדבר המסוכן היה "שימוש רגיל". 2. במקרה דנן אין מחלוקת בין הצדדים בכל הנוגע להתקיימות התנאי הראשון לתחולת החזקה וכולם מסכימים כי הנזק נגרם כתוצאה מהתפוצצות רימון רסס העונה להגדרת "דבר מסוכן". יריעת המחלוקת בין הצדדים באשר לשאלה האם המערערת הייתה בעלת הרימון או הממונה עליו, אף היא מצומצמת ביותר. המערערת אינה חולקת על כך כי היא הגורם היחיד המייצר רימוני רסס מן הסוג שגרם לנזקם של המשיבים, וכי בעבר הייתה בעלת הרימון, אלא שלטענתה לא עמדו המשיבים בנטל להוכיח כי נותרה בעלת הרימון בעת קרות אירוע הנזק. גם אם אניח לטובת המערערת כי בעת קרות האירוע לא היה הרימון בחזקתה או בחזקת מי מאנשי צה"ל, אין בכך כדי לשלול את התקיימותו של התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 38 בדבר היות הנתבע בעליו של הדבר המסוכן. ראשית, כבר נפסק כי לעניין תנאי זה עובר נטל ההוכחה לכתפיו של כל אחד מהבעלים הקודמים של החפץ המסוכן, וכל אחד מהם נדרש להוכיח כי לא התרשל בהעברתו לאחר (ע"א 81/55 כוכבי נ' בקר, פ"ד יא 225 (1957); ע"א 230/62 מורד נ' פרוסט, פ"ד יז 36 (1963)). שנית, אפילו יש מי שיסבור כי הגיעה העת לשנות מהלכות אלה, נראה כי במקרה דנן המשיבים עמדו בנטל להוכיח כי המערערת הייתה בעלת הרימון במועד קרות אירוע הנזק. המערערת לא טענה כי היא מוכרת רימוני רסס, או כי היא מוסרת או מעבירה אותם לאחרים בכל דרך שהיא. על כן וככל שעניין לנו ברימון שאבד למערערת או נגנב מידיה, יש להתייחס אליו כרימון שבעלות המדינה בו לא עברה לאחר. ודוק - על-פי סעיף 38 לפקודה אין צורך שהדבר המסוכן יהיה בחזקתו של הנתבע, די בכך שהוא בעליו לצורך העברת נטל הראיה על-פי התנאים הקבועים בסעיף (ראו והשוו: ע"א 645/77 גנור נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 766 (1979) (להלן: ענין גנור); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות ב 1316 (2012) (להלן: גלעד)). 3. המערערת מוסיפה וטוענת כי יש לאמץ את מסקנתו של בית המשפט המחוזי שקבע כממצא עובדתי כי משליך הרימון לא היה חייל צה"ל וכי הוכח שחיילי צה"ל כלל לא היו באזור בעת קרות האירוע. ככל שכך הם פני הדברים וככל שאמנם לא היה זה אחד מנציגי המערערת אשר הביא את הרימון לכפר אידנא בעת האירוע, המסקנה הנובעת מכך היא שהרימון הגיע לכפר והתפוצץ שם לאחר ש"נעזב או נמסר" על-ידי המערערת, בין אם משום שנשכח בשטח על-ידי מי מן החיילים במהלך פעילות או אימון ובין אם נגנב מידי צה"ל בדרך כלשהי. על כן, אין מנוס מן המסקנה הנוספת כי התנאי בדבר "עזיבתו או מסירתו" של החפץ המסוכן התקיים אף הוא במקרה דנן. מסקנה נוספת זו מתיישבת עם תכליתו של התנאי האמור עליה עמדנו לעיל והיא - מניעת ניתוק הקשר הסיבתי בין התנהגות בעליו של החפץ המסוכן ובין הנזק שנגרם וזאת על מנת שתישמר אחריותו גם באותם המקרים שבהם אין הוא הגורם הישיר לנזק. במאמר מוסגר יצוין כי לאורך השנים נמתחה ביקורת רבה על התנאי האמור שנתווסף בהלכה הפסוקה אל תנאיו של סעיף 38 לפקודה. הביקורת התייחסה בעיקרה לכך כי משנתווסף התנאי לפיו נדרש להוכיח כי החפץ המסוכן "נעזב או נמסר", יש בכך כדי להקל על התובע בהוכחת התביעה כנגד מי שעזב את החפץ או מסרו וגרם בכך בעקיפין להתרחשות הנזק, לעומת נטל ההוכחה המוטל על התובע כנגד מי שגרם במישרין לקרות הנזק (ככל שיש גורם כזה) (ראו למשל יצחק אנגלרד "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית" הפרקליט כג 434, 439-437 (1967); אריאל פורת נזיקין א 289-288 (2013) (להלן: פורת); גיא שני חזקות רשלנות: העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 253-252, 263 (2011) (להלן: שני); גלעד, בעמ' 1313; וראו גם ענין נאצר, בעמ' 353-352; סעיף 409 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, 870 ודברי ההסבר שם). אכן, התנאי הנוסף שקבעה ההלכה הפסוקה בענין נאצר לעניין תחולת החזקה הקבועה בסעיף 38 לפקודה - ולפיו החזקה אינה חלה על דבר מסוכן בעת שנעשה בו "שימוש רגיל" - יש בו מענה מסוים לקשיים שעליהם הצביעו מבקרי הלכת פישמן, אך בענייננו לא טען איש מן הצדדים כי מדובר בשימוש רגיל ברימון הרסס ומשכך תנאי מצמצם זה אינו חל בענייננו. משמצאנו כי הנזק נגרם במקרה דנן כתוצאה מהתפוצצות הרימון שהוא דבר מסוכן, וזאת שלא במהלך "שימוש רגיל" ברימון כמשמעות הדבר בענין נאצר, ומשמצאנו עוד כי המערערת הייתה בעליו של הדבר המסוכן וכי הוא "נעזב או נמסר" על-ידה, חלה לגישתי החזקה הקבועה בס' 38 לפקודה והנטל עובר אל המערערת להוכיח כי לא התרשלה בטיפולה ברימון. האם המערערת עמדה בנטל להוכיח כי לא התרשלה? 4. ההלכה הפסוקה הציבה משוכה גבוהה בפני נתבע הנדרש להוכיח, מתוקף החזקה הקבועה בסעיף 38 לפקודה, כי לא התרשל. הכללים בעניין זה התפתחו תחילה לגבי חזקה מקבילה הקבועה בפקודה והנוגעת לנזק הנגרם על-ידי אש או עקב אש (חזקה זו קבועה כיום בסעיף 39 לפקודה), וכללים אלה יושמו בדרך של היקש גם לגבי המקרים אשר בהם הועבר נטל ההוכחה מכוח סעיף 38 לפקודה, בשל כך שהנזק נגרם על-ידי דבר מסוכן (ע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי ושות', פ"ד כב(1) 211, 222 (1968); ע"א 446/68 כהן נ' נוימן, פ"ד כג(1) 284, 288 (1969); וראו גם שני, בעמ' 282-280). בנוגע לנזקי האש, קבע השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי כבר בשנת 1961 כי: אם התבררו העובדות בנוגע להבערת האש והתפשטותה, מוטלת על הנתבע החובה לשכנע את בית המשפט שעובדות אלו אינן מגלות רשלנות שלו או של אלה שלמעשיהם הוא אחראי. אך מה יעשה הנתבע, כאשר סיבת האש לא התבררה? במקרה זה יוכל להתנצל מאחריות רק אם יש בידו להראות, כי נקט אמצעי זהירות כאלה, עד שאין להניח כי האש פרצה מחמת רשלנותו או רשלנותם של אלה שלמעשיהם הוא אחראי. זוהי חובת הוכחה כבדה, מפני שהנתבע אינו יכול לכוון את מערכת הוכחותיו לעובדות ידועות. במילים אחרות, עליו להראות שאמצעי הזהירות אותם נקט דיים לשלול רשלנות, תהיה סיבת האש אשר תהיה מבין כל הסיבות האפשריות, הבאות בחשבון במידת הסבירות. ברור שגם חובת הוכחה זו תכבד על הנתבע, ככל שהנסיבות האובייקטיביות אשר הוכחו, מצביעות על אפשרויות רבות יותר של התלקחות שריפות במקום. (ע"א 382/59 הפטקה נ' בוסט, פ"ד טו 388, 393-392 (1961); וראו גם: ענין גנור, בעמ' 772; ע"א 595/88 אדרי נ' חסקל, פ"ד מז(5) 333, 345-344 (1993)) הנה כי כן, כאשר עובדות האירוע ידועות מוטל על הנתבע הנטל להוכיח כי הן אינן מגלות רשלנות מצידו. אך כאשר עובדות האירוע אינן ידועות - וכזה הוא המקרה שלפנינו בהיעדר כל ראיה ולו באשר למספרו הסידורי של רימון הרסס שהתפוצץ - על הנתבע הנטל להוכיח כי בחינת כל אחד מן התרחישים האפשריים אשר בעקבותיהם נגרם הנזק, מובילה למסקנה כי לא התרשל. לנוכח העובדה שהנטל להוכיח היעדר התרשלות הוא כה כבד, בפרט מקום שבו עובדות האירוע אינן גלויות ואינן ידועות, כבר צוין לא אחת כי היכולת הנתונה לנתבע לעמוד בפועל בנטל זה הינה לעיתים קרובות מצומצמת עד בלתי אפשרית (עניין נאצר, בעמ' 357), או כדברי שני בספרו ה"אפשרות לסתור דה-יורה אינה בהכרח מלמדת על אפשרות לסתור דה-פקטו" (שני, עמ' 280; לקושי דומה המתעורר ביחס לאופן שבו התפרשו יתר חזקות הרשלנות ראו ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון אלברט, פס' 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (14.12.2006)). 5. בענייננו, מיקדה המערערת את טיעוניה – הן בבית המשפט המחוזי והן בערעור – בכך שאין מקום בנסיבות המקרה דנן להפעיל את החזקה שבסעיף 38 לפקודה ולהעביר את נטל ההוכחה אליה. המערערת בחרה שלא להציג ראיות או טיעונים המתמודדים עם שאלת התרשלותה בנסיבות העניין, ככל שייקבע כי נטל הראיה עובר אליה. לשיטת חברי השופט זילברטל, ניתן עם זאת, להיעזר בהקשר זה בעדותו של סרן יוסי מונדלק (להלן: סרן מונדלק), אשר הוזמן לעדות על-ידי התובעים, כמי שימש באותה עת ראש מדור אימונים בפיקוד המרכז. השופט זילברטל יצא מן ההנחה כי נטל ההוכחה אכן עבר אל כתפי המערערת, אך סבר כי עדותו של סרן מונדלק יש בה משום הוכחה מספקת לכך שהמערערת לא התרשלה בנסיבות העניין, ומשכך יש לראותה כמי שעמדה בנטל האמור. השופט זילברטל ציין בהקשר זה את הוראות הבטיחות של צה"ל עליהן עמד סרן מונדלק בעדותו, הנוהגות באימונים אשר בהם נעשה שימוש ברימונים ועל כך, שלפי הוראות אלה מנהל הצבא מעקב מדוקדק אחר הרימונים שברשותו. השופט זילברטל הוסיף וציין כי נוכח העובדה שבמקרה דנן לא ניתן לאתר את היחידה או את הבסיס אשר ממנו יצא הרימון שגרם לנזק "כל שניתן לדרוש מן המדינה הוא להוכיח שבתקופה הרלבנטית ננקטו, ככלל, אמצעי זהירות סבירים לשמירה על רימוני צה"ל". דעתי בעניין זה שונה. לשיטתי, אף אם נראה בעדותו של סרן מונדלק, אשר כאמור הוזמן לעדות על-ידי התביעה ולא על-ידי המערערת, ראיה מספקת לכך שקיימים בצה"ל נהלים מתאימים לשמירה על רימונים, אינני סבורה כי ניתן להסתפק בראיה זו לצורך הקביעה כי המערערת הפריכה את חזקת ההתרשלות במקרה דנן. ראשית, חשוב לציין כי המסמכים שהציג סרן מונדלק בעניין זה התייחסו אך ורק להוראות בטיחות באימונים ועדותו הקצרה מתייחסת אף היא לנהלים הנוגעים לאימונים או לפעילות צבאית ואין בה התייחסות כוללת לנהלי השמירה על רימונים בצה"ל, לרבות ככל שהדבר נוגע לשמירה עליהם מפני גניבה או נטילה ללא רשות. שנית, המערערת לא הציגה ראיה כלשהי אשר יש בה להצביע על האופן שבו יושמו הנהלים הרלוונטיים במקרה דנן. משכך ובהינתן היתכנותו של התרחיש לפיו נוהל שמירה, גם בהנחה שהוא קיים, אינו מיושם הלכה למעשה או למצער מיושם בצורה רשלנית לא ניתן להסתפק בעצם קיומם של נהלים לצורך ביסוס הקביעה לפיה המערערת לא התרשלה בשמירה על הרימון או בטיפול בו. אכן יתכנו מצבים - והמקרה שלפנינו הוא אחד מהם - אשר הקושי להרים את הנטל בדבר אי-התרשלות הינו כבד ביותר ולגישת חברי השופט זילברטל קשה להעלות על הדעת ראיות טובות יותר שאותן יכולה הייתה המערערת להציג בנסיבות העניין. אך קושי זה אין בו כדי להצדיק מסקנה בדבר אי-התרשלות בלא ראיות כלשהן המעידות על כך ולו במאזן ההסתברויות. בענייננו, אין חולק כי רימון מסוים הגיע בדרך כזו או אחרת לטבורו של הכפר אידנא ושם התפוצץ במהלך התקהלות וגרם למותם של שלושה אנשים ולפציעתם של אחרים. גם מבלי שהמערערת הציגה תמונה מלאה באשר לנהלי הבטיחות והשמירה על רימונים בצה"ל, מותר להניח כי אילו קוימו נהלים אלה, לא היה הרימון מגיע לאן שהגיע. בהיעדר ראיה לכך שהדבר אירע למרות יישום ראוי של הנהלים, פועל החסר הראייתי לחובת המערערת כמי שעליה מוטל נטל ההוכחה להראות כי לא התרשלה. קשר סיבתי משפטי 6. תובע הנסמך על חזקת ההתרשלות שבסעיף 38 לפקודה אינו נדרש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי משפטי בין התרשלות הנתבע ובין הנזק, והוא הדין באשר להסתמכותו של תובע על יתר חזקות ההתרשלות שבפקודה (יצחק אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 232 (מהדורה שניה, גד טדסקי עורך, 1976); ע"א 7877/02 זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279, 285 (2003); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 557-556 (2001); אך לביקורת שנמתחה על קביעה זו ראו ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד 385, 413-410 (2004)). במילים אחרות, חזקת ההתרשלות אינה מצומצמת לסוגיית האשם בלבד והיא מקפלת בתוכה גם חזקה בדבר קיומו של קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לנזק. על מנת לסתור היבט זה של חזקת ההתרשלות מוטל על המערערת הנטל להוכיח קיומו של "גורם זר מתערב" אשר ניתק את הקשר הסיבתי האמור. בענייננו, לא הרימה המערערת נטל זה שכן על מנת לעמוד בו היה על המערערת להוכיח כי אותו "גורם זר" אשר בגין מעשיו התפוצץ הרימון במהלך ההתקהלות, פעל באופן שאותו לא יכולה הייתה המערערת לצפות בעת שהתרשלה בהשגחה על הרימון. לעומת זאת התנהגות צפויה של "גורם זר" אין בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי המשפטי (ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826, 846-845 (2001); ע"א 5154/10 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' כלפון נווה ארזים בע"מ, פס' 25-23 (22.8.2012); ישראל גלעד "על ההיקף הראוי של הכרה בסיבתיות משפטית בעוולת הרשלנות" מחקרי משפט כט 169 (2013)). בהיעדר מידע כלשהו על נסיבות העברת הרימון לאותו "גורם זר", לא ניתן לקבוע כי מדובר באירוע לא צפוי וכפי שהעיר בהקשר זה חברי השופט זילברטל (ראו פס' 21 לחוות דעתו), דומה כי ככלל לא ניתן לומר ששימוש ברימון לשם פגיעה באנשים אשר עימם מצוי המשתמש בסכסוך, דוגמת ריב חמולות, הינו בלתי צפוי. אוסיף ואומר עוד כי לצערנו דומה כי שימוש ברימון שהגיע לידיים הלא נכונות ופגיעה באמצעותו בחפים מפשע באירוע טרור, אף הוא אינו בלתי צפוי במקומותינו ובעניין זה אני שותפה לביקורת שמתח חברי השופט זילברטל על הכלל שנקבע בע"א 796/80 אוחנה נ' אברהם, פ"ד לז(4) 337, 346-345 (1983) לעניין הצפיות, בהיותו צר מדי. חזקת הדברים המסוכנים כמטילה מעין אחריות חמורה 7. המערערת מוסיפה וטוענת כי הטלת האחריות בנזיקין עליה במקרה הנדון מטילה עליה, הלכה למעשה, אחריות חמורה בגין נזקים הנגרמים מדברים מסוכנים, וזאת במצבים שבהם קיים ערפל עובדתי באשר לנסיבות האירוע. אכן, משכבר הימים עמד בית משפט זה על ההכבדה הנגרמת לנתבע כתוצאה מהחלת חזקות ההתרשלות הקבועות בסעיפים 40-38 ועל הסטייה המסוימת הנגרמת בעטיין מן העיקרון הנזיקי הבסיסי לפיו נושא המזיק באחריות בגין אשם. כך, בע"א 564/66 כורי נ' קסש, פ"ד כא(1) 629, 636-634 (1967), דימה השופט קיסטר את יחסם של דיני הנזיקין לאחריותו של בעל רכוש לנזק שנגרם מרכושו, לתנועת מטוטלת אשר פעמים נוטה לכיוון הטלת אחריות ללא אשם ופעמים נוטה לכיוון הטלת אחריות בגין אשם. בכל הנוגע לחזקות ההתרשלות, ובין היתר זו המוטלת על בעליו של דבר מסוכן, ציין השופט קיסטר כי "כנראה שהמחוקק שלנו, בנסחו את סעיף [39] עשה זאת כשהלך הרוח של המטוטלת היה בכיוון התחשבות עם הנפגע והכבדה על בעל הרכוש המזיק, ולכן נוסח סעיף זה כפי שנוסח" (שם, בעמ' 636). דימוי אחר הציע הנשיא אגרנט בד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כו(2) 229, 304-301 (1970) בקובעו כי חזקות אלה נועדו לקדם מטרה סוציאלית ולצורך כך בחרו ב"שביל הזהב" המצוי בין דיני הרשלנות ובין דיני האחריות החמורה. לא למותר לציין בהקשר זה כי המשפט באנגליה ובארצות הברית נוקט גישה נוקשה עוד יותר ועל פיו מוטלת על בעלי דברים מסוכנים, ככלל, אחריות חמורה (לסקירת המשפט המשווה ראו: גלעד, בעמ' 1296-1293; שני, בעמ' 246-205). שיקול אחד המצדיק הטלת אחריות חמורה במצבים אלה הוא השיקול לפיו הוגן יותר להטיל את האחריות על אדם היוצר סיכון מוגבר לצרכיו מאשר על שכמו של נפגע אקראי, אף אם יוצר הסיכון נקט באמצעי זהירות סבירים (שני, בעמ' 227-224; גלעד, בעמ' 1303-1302; פורת, בעמ' 287 ה"ש 640 ובעמ' 65-63). ובלשונו של גלעד (בעמ' 1176) "אין זה הוגן שיזמים (כמעבידים, יצרנים וספקי שירותים) ייהנו מן ה'דבש' של הפעילות שהם יוזמים, ואילו ה'עוקץ' יכאיב רק לנפגעים (כעובדים וצרכנים)". שיקול נוסף הוא שיקול פיזור הנזק, המניח כי באופן טיפוסי יוכל בעליו של הדבר המסוכן לפזר את הנזק באופן יעיל יותר מאשר הנפגע התמים (שני, בעמ' 230-227; גלעד, בעמ' 1303). לבסוף יש הטוענים כי אחריות חמורה יוצרת הרתעה יעילה כלפי בעלי הדברים המסוכנים, בעיקר משום שברוב המקרים הם מונעי הנזק הזולים ביותר (שני, בעמ' 245-235; פורת, בעמ' 287 ה"ש 639 ובעמ' 36-34). 8. במקרה שלפנינו נראה כי שיקולי המדיניות הכלליים שנמנו לעיל כשיקולים התומכים בהטלת אחריות חמורה, מצדיקים את הטלת האחריות על כתפי המערערת וזאת גם אם בכך נעה המטוטלת במקרה דנן הרחק מקוטב האשם וקרוב מאוד אל קוטב האחריות החמורה. ראשית, אין כל ספק שיכולתה של המערערת למנוע את הנזק שנגרם מהרימון גבוהה ויעילה בהרבה מזו של המשיבים, אשר ככל הנראה לא הייתה להם דרך למלט את עצמם מן הרימון שהתפוצץ. שנית, ניתן להניח כי לעיתים - בדומה למה שאירע במקרה דנן - קשה להתחקות אחר מספרו הסידורי של רימון שהתפוצץ. על כן וככל שקושי כזה יוביל לכך שחזקת ההתרשלות תיחשב כחזקה שנסתרה על-ידי המערערת, עלול הדבר להוביל לאובדן ההרתעה הנזיקית מפני רשלנות בהשגחה על רימונים. שלישית, הטלת האחריות לנזק על כתפי המערערת מפזרת אותו למעשה על פני כלל הציבור, בעוד שהימנעות מהטלתה מותירה את הניזוקים, נערים שהיו בזמן האירוע בני 19-12 שנים, להתמודד לבדם עם תוצאות הנזק. לבסוף ראוי לציין כי השימוש ברימונים נעשה לרווחת כלל הציבור הישראלי והוא מסייע בהגנה עליו מפני אויביו. לצד תוצאה חיובית זו, החזקת הרימונים על-ידי המדינה עלולה להוליך לעיתים גם לתוצאות מזיקות, בין היתר כאשר הרימונים מוצאים את דרכם לידי מאן דהוא העושה בהם שימוש לרעה. בנסיבות אלה, נראה כי גם שיקול ההוגנות מצדיק כי הציבור הנהנה כרגיל מ"דובשם" של הרימונים, יישא גם בעלות הנובעת מ"עוקצם", על מנת שזו לא תונח לפתחם של ניזוקים כמו אלה שבפנינו אשר לא תרמו בהתנהגותם להתרחשות הנזק. העולה מן המקובץ הוא כי העובדה שהחלתו של סעיף 38 לפקודה מטילה במקרה זה על המערערת אחריות הקרובה במידה לא מבוטלת לאחריות חמורה, היא תוצאה אשר ניתן להסכין עימה. 9. בשולי הדברים אוסיף כי תיקון מס' 4 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 ביטל את תחולתן של חזקות ההתרשלות הקבועות בסעיף 38 ו-41 לפקודת הנזיקין ב"תובענה נגד המדינה או נגד שלוח של המדינה בשל נזק שנגרם באזור כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל", אלא אם מצא בית המשפט כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו (ס' 5א לחוק הנזיקים האזרחיים). תיקון זה נכנס לתוקפו ביום 24.7.2002, אך על-פי ס' 4(ג) לתיקון לא תחול ההוראה המפורטת לעיל על תיקים ששמיעת הראיות בהן החלה. איש מן הצדדים לא התייחס לתיקון מס' 4 הנ"ל וככל הנראה נובע הדבר מכך שההוכחות בערכאה הדיונית החלו בתיק זה עוד ביום 8.5.2002, ומשכך נשללת תחולתו של התיקון על התובענה דנן. סיכומו של דבר, ואם תישמע דעתי אני סבורה כי יש לדחות את ערעור המערערת בסוגיית האחריות מן הטעמים שפורטו. הערעורים לעניין הנזק 10. שני הצדדים מלינים על סכומי הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי. עיקר טענות המשיבים בערעור שכנגד מופנות כנגד סכומי הפיצוי שנקבעו ברכיב הנזק הלא-ממוני, אך לא מצאתי בטיעוניהם טעם המצדיק התערבות בעניין זה. כמו כן לא ראיתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא אשר בחר לאמץ את מסקנות המומחים שמונו מטעמו בעניינו של המשיב 1, עליהן ביסס את שיעור הנכות הרפואית והתפקודית שקבע למשיב זה, לאחר ששמע את עדויות כל המומחים כולם, הן אלה שמונו על-ידי הצדדים הן אלה שמונו על-ידו. יתר טענות המשיבים בערעור שכנגד נטענו בעלמא וללא הסבר מספק, ודי בכך על מנת לדחותן. אשר על כן, דין הערעור שכנגד שהגישו המשיבים להידחות. 11. המערערת מצידה העלתה שתי טענות לעניין הנזק. ראשית טענה המערערת כי הסכימה לחשב את אובדן השכר ב"שנים האבודות" של המשיבים שנפטרו באירוע, על-פי שכר של 1,900 ש"ח לחודש, המהווה לשיטתה את השכר הממוצע ברשות הפלסטינית נכון למועד הדיון בבית המשפט המחוזי. על כן לטענת המערערת שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי סכום זה יישא בהפרשי הצמדה וריבית בשיעור 3% החל מיום האירוע ועד למועד התשלום בפועל בסוברו בטעות כי מדובר בחישוב של השכר הממוצע נכון ליום האירוע. דין הטענה להידחות. השכר הממוצע המשמש כבסיס לחישוב אובדן ההשתכרות בשנים האבודות נועד להעריך את גובה השתכרותו העתידית של הניזוק שנפטר בהיותו קטין. על כן הוא מבוסס על ההערכה העדכנית ביותר – גובה השכר הממוצע נכון למועד מתן פסק הדין (ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13, 32 (2005)), במכפלה של מקדם היוון מתאים, דהיינו עם הגיעו של הקטין לגיל 18 (אלמלא נפטר). במקרה דנן הניח בית המשפט קמא – והנחתו זו לא נסתרה על ידי המערערת – כי מקדם ההיוון שבו עשה שימוש לחישוב אובדן ההשתכרות של המשיבים נערך על פי גילם ביום האירוע, ולכן מן הדין כי גם הפרשי ההצמדה והריבית יחושבו אף הם על פי אותו מועד. קביעה זו בדין יסודה. 12. טענה נוספת בפי המערערת היא כי המנוח מוחמד אחמד נימר אבו גחישה (להלן: המנוח), שעזבונו הוא המשיב 7 לערעור זה, הותיר אחריו 12 יורשים, אך רק ארבעה מהם צורפו כתובעים. לשיטת המערערת, המסקנה הנובעת מכך היא כי יש לפסוק פיצוי יחסי בלבד לארבעת היורשים שתבעו, וזאת משום שהפסיקה קבעה כי עיזבון אינו אישיות משפטית ואינו יכול להיות בעל-דין. התביעה באמצעות העיזבון אכן מעוררת קושי אך המערערת לא העלתה טענה זו כלל בפני בית המשפט המחוזי. אשר לטענה כי יש להסתפק בפיצוי יחסי בלבד לארבעת היורשים שתבעו, גם טענה זו לא הועלתה על-ידי המערערת לאורך כל הדיון בפני בית המשפט קמא, והיא הועלתה על-ידה לראשונה רק בשלב מאוחר ביותר (שלושה ימים לפני שניתן פסק הדין המשלים בשאלת גובה הנזק). מטעמים אלה אני סבורה כי המערערת מנועה מלהעלותן עתה. סיכומו של דבר, ובניגוד לעמדת חברי השופט זילברטל אני סבורה כי יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד וכן אציע כי בנסיבות העניין לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: 1. תיק זה מעורר קושי של ממש בהכרעה. תעדנה על כך חוות הדעת המעמיקות והיסודיות של חבריי, השופט צ' זילברטל והשופטת א' חיות. השופט זילברטל סבור שיש לקבל את ערעור המדינה ולקבוע שהיא איננה אחראית לנזק. לעומתו, השופטת חיות סבורה שיש לדחות את ערעור המדינה ולאמץ את מסקנת בית המשפט המחוזי. דעתי כדעת השופטת חיות ומצטרף אני לעיקר נימוקיה. בשל הקושי בהכרעה ולנוכח חשיבותה במסגרת סעיף 38 לפקודת הנזיקין - אוסיף הערות מספר. 2. טרם ההתייחסות לסעיף 38, יוצג הרקע הרלבנטי להכרעתי: ביולי 1990 התפוצץ רימון בלב הכפר אידנא שבנפת חברון, בעת שהתקיימה במקום תהלוכה לרגל חג הקורבן. הוגשה תביעת נזיקין כנגד המדינה על רקע מותם של שלושה ופציעתם של רבים. בית המשפט המחוזי קבע שתע"ש הינה הגוף היחיד שמייצר עבור צה"ל רימון מהסוג בו עסקינן. עם זאת, לא נקבע ממצא עובדתי מדויק באשר לנסיבות בהן הגיע הרימון אל לב הכפר והתפוצץ. הודגש בפסק הדין שלא הוכח ש"גורם בטחוני" השליך את הרימון. אפשרות סבירה היא שהרימון נגנב ממחסני צה"ל או הושאר בשגגה בשטח על ידי חיילים, ובהמשך הושלך על ידי אחד מתושבי הכפר וגרם לנזק. חרף הערפל העובדתי, בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה. נקבע כי מתקיימים בין היתר תנאי סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – חזקת דבר מסוכן. המשמעות היא שהנטל עבר אל כתפי המדינה, והיה עליה להוכיח שהיא לא התרשלה בשמירה ובהשגחה על הרימון. אלא שהמדינה לא עמדה בנטל זה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, ובשל כך המדינה נושאת באחריות. 3. הבסיס העיקרי לקבלת התביעה הוא יישום סעיף 38 לפקודת הנזיקין על עובדות התיק דנא. להלן לשונו: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר — על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". כפי שצוין בעניין זיאד, תובע שמבקש להסתמך על סעיף 38 נדרש לעמוד בחובת הוכחה ראשונית של שלושה יסודות: (א) אירוע נזק; (ב) גרימתו על ידי דבר מסוכן; (ג) הנתבע הינו בעליו או ממונה על הדבר המסוכן (ע"א 7877/02 זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ (28.12.2003)). תנאים אלו עולים מלשון הסעיף. כפי שיובהר, הפסיקה הוסיפה תנאי ולפיו הדבר המסוכן "נעזב או נמסר". כמו כן נפסק, שאם השימוש בדבר המסוכן היה לצורך שלשמו נועד הדבר – לא יחול סעיף 38. 4. באשר ליסודות העולים מלשון החוק, שני הראשונים אינם מעוררים קושי מיוחד בתיק הנוכחי. זאת מאחר ומוסכם על הצדדים שהגורם לנזק הוא רימון, ומובן שרימון הוא בבחינת דבר מסוכן. באשר לתנאי השלישי, טוענת המדינה כי לא הוכח שהרימון היה בבעלותה בשעה שאירע הנזק. בהקשר זה הודגש שבית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע האם הרימון נגנב מצה"ל או הושאר בשטח בשגגה על ידי החיילים. הנטל להוכחת "תנאי הבעלות" מונח על כתפי התובעים. דעתי היא שהתובעים בתיק זה הרימו את הנטל. בית המשפט המחוזי קבע כי הרימון הוא תוצרת תע"ש, והיא הגוף היחיד שמייצר עבור צה"ל רימונים מסוג זה. הנה כי כן, אין מחלוקת של ממש שהרימון שהתפוצץ היה אמל"ח צבאי בבעלות המדינה. אמת, לא נקבע שהרימון היה בבעלות המדינה אף בעת הפיצוץ. ברם סבורני כי זו המסקנה המשפטית המתבקשת ממכלול הנסיבות. הגישה החלופית אליה מפנה המדינה את הזרקור, ולפיה המדינה לא הייתה בעליו של הרימון בעת קרות הנזק – איננה נראית לי סבירה. בין אם נאמר שהרימון נגנב מצה"ל, ובין אם נאמר שהרימון הושאר בשטח בשוגג – מסופקני האם בכך די כדי לקבוע שבעלותה של המדינה על הרימון פקעה כחוק עוד בטרם אירע הנזק. במילים אחרות, די בתשתית העובדתית שנקבעה בבית המשפט המחוזי כדי להגיע למסקנה שהמשיבים עמדו בנטל – להוכיח שהרימון היה בבעלות המדינה, והמדינה מצידה לא הפריכה נטל זה. ויודגש שוב: לצורך הוכחת תנאי סעיף 38, אין צורך שהרימון יהא בחזקת או ברשות המדינה – אלא אך בבעלותה. 5. בפסיקה הובאו כאמור שני תנאים נוספים לתחולת סעיף 38. התנאי האחד הוא שהשימוש בדבר המסוכן לא היה בבחינת שימוש רגיל. במילים אחרות, "תחולת סעיף 38 עשויה להישלל, מקום בו ביסוד השימוש בחפץ מסוכן מצויות נסיבות 'מסוכנות', שהחפץ נועד, מעצם טבעו, ליתן להן מענה, והנסיבות המסוכנות כפו על הנתבע את השימוש בחפץ המסוכן" (ע"א 1071/96 עזבון המנוח נאצר נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (6.2.2006)). נדמה שתנאי זה איננו שנוי במחלוקת בין הצדדים בתיק דנא. התנאי השני, ותיק יותר, הוא שהדבר המסוכן נמסר או נעזב לאחר (ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478 (1963)). על פי תנאי זה, אם הדבר המסוכן נמצא בשליטת בעליו (או הממונה עליו) – אין תחולה לסעיף 38. טוענת המדינה שהמשיבים לא הוכיחו כי הרימון נעזב או נמסר. תנאי העזיבה והמסירה נועד בעיקרו להתמודד עם מצבים בהם נותק הקשר בין בעליו של הדבר המסוכן לבין הנזק שנגרם. ברם ברבות השנים נמתחה ביקורת רבה על התנאי. על פני הדברים לא נראה שיש לו עיגון כלשהו בלשון סעיף 38. יתירה מכך, נראה שהוא מביא לתוצאה הפוכה מן המצופה: נתבע שהדבר המסוכן מצוי בשליטתו יהיה בעמדה משפטית נוחה יותר מאשר נתבע שהדבר המסוכן לא היה בשליטתו. הראשון יהא כפוף למשטר הרגיל של רשלנות, ואילו השני - להוראות סעיף 38 שמעביר את הנטל אליו. תוצאה זו, כך נראה, איננה מתיישבת עם ההיגיון הפשוט. כפי שעולה מעניין פישמן, המקור לתנאי ה"עזיבה והמסירה" הוא בהתפתחויות ההיסטוריות של הדין האנגלי. קשה להלום הטמעה של התפתחויות אלו – שמידת הרלבנטיות שלהן מוטלת בספק - בשיטה המשפטית הישראלית, בלא הצדקה עניינית של ממש או ביסוס בלשון החוק (ראו והשוו: יצחק אנגלרד "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית" הפרקליט כג 434, 437-438 (1967); גיא שני חזקת רשלנות 252-253, 261-263 (2011); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1292, 1312-1314 (2012); אריאל פורת נזיקין כרך א 288-289 (2013); ובהפניות שם). כך או כך, השאלה העקרונית - האם תנאי ה"עזיבה והמסירה" הוא תנאי הכרחי – איננה נדרשת להכרעה בתיק הנוכחי. השאלה העקרונית תהיה רלבנטית במקרה בו למדינה הייתה שליטה בזמן האירוע, ותרחיש כזה לא נטען על ידי מי מהצדדים. לשון אחרת: אם תנאי העזיבה והמסירה איננו הכרחי, ממילא אין חשיבות לספק העובדתי האם הרימון אכן נעזב או נמסר. אף אם תנאי העזיבה והמסירה הוא הכרחי – דומני שאין מתעורר בתיק זה קושי של ממש. שהרי גם על פי התרחישים החלופיים שציירה המדינה, הרימון נגנב בשלב מסוים מרשות הצבא או לחלופין נשכח בשטח בידי אחד החיילים. תרחישים אלו – משמעותם המעשית היא שהדבר המסוכן (הרימון) יצא משליטת בעליו (הצבא). אם זהו המצב - לטעמי, פשיטא שהרימון שלפנינו הוא בבחינת "נעזב או נמסר", דהיינו שהוא כבר לא היה בשליטת בעליו בעת אירוע הנזק. המסקנה היא, אפוא, שבאנו בשעריו של סעיף 38 – חזקת דבר מסוכן. מכאן שהנטל עבר אל כתפי המדינה להוכיח את עמדתה במחלוקת בין הצדדים בתיק זה – לפיה היא לא התרשלה בשמירת הרימון והשגחה עליו. האם המדינה הרימה את הנטל להוכיח שלא התרשלה? 6. ככלל, ניתן להציג שלוש גישות להרמת הנטל המתואר. לפי גישה אחת, שהיא גישת קצה, על המדינה להוכיח העדר התרשלות ביחס לרימון הספציפי שהתפוצץ. הקושי בכך הוא שמבחינה מעשית לא ניתן לזהות את הרימון. ממילא גם לא ניתן לאתר את מקורו, ולחקור את הנסיבות שהובילו להוצאתו מן הבסיס בו הוא אופסן. מכאן שמדובר, בפועל, בנטל שלא ניתן להרימו. על הקושי העקרוני בקבלת גישה כזו אעמוד בהמשך. גישה שנייה, קוטבית, גורסת שעל המדינה להוכיח באופן כללי כי קיימים נהלים מתאימים לשמירה והשגחה על רימונים. הקושי בגישה זו הוא שאף אם נאמר שמידת קיומם של נהלים אלו הוכחה באופן משביע רצון (ולא נדרש לקבוע מסמרות בנושא) – בעיניי אין הדבר מלמד על העדר התרשלות מצד המדינה. נוהל כתוב, מפורט ומרשים ככל שיהיה, איננו מספיק. השאלה היא האם הוא אכן מיושם בשטח ונאכף בקפדנות. מכאן אנו מגיעים אל הגישה השלישית, שהיא בעיניי גישת הביניים הראויה. על פי גישה זו, המדינה תידרש לשכנע כי קיימים נהלים סבירים לשמירה והשגחה על רימונים, הן בהיותם מאופסנים והן במהלך אימונים ופעילויות מבצעיות, וכן תידרש לשכנע כי ככלל נהלים אלו נאכפים ומיושמים כראוי בשטח. בראייה זו, אני סבור כי המדינה לא הרימה את הנטל שהיה מוטל עליה בדבר העדר התרשלות. כאמור הנטל היה מונח על כתפי המדינה, לאחר שהועבר אליה מכוח סעיף 38. נכון הוא שבבית המשפט המחוזי הוצגו ראיות שיש בהן כדי ללמד על קיומם של נהלים לשמירת רימונים בצה"ל והשגחה עליהם. ברם אין בכך די. נקודה זו היא במוקד המחלוקת ביני לבין חברי השופט זילברטל. לתפישתי, היה על המדינה להראות שהוראות אלו לא רק נכתבו – אלא אף יושמו בפועל, אך היא לא עשתה כן. לא הוכח שננקטו צעדים הלכה למעשה לאכיפת הנהלים. בקובעי זאת אינני מתעלם מכך שכתוצאה מפיצוץ הרימון – לא ניתן לזהות את פרטיו. די בנסיבות העניין כי המדינה תוכיח כשיטה שהקפידה על הנהלים ויישמה אותם. חברי השופט זילברטל הדגיש בחוות דעתו כי התובעים לא חקרו את עדי המדינה בנושא יישום הנוהל. לדעתי, אין זה מתפקידם של התובעים בתיק כגון דא. התובע איננו מחויב לסייע לנתבע באמצעות העלאת שאלות. כאמור, מכוח סעיף 38 הנטל עבר אל כתפי המדינה. היה עליה להראות כי לא התרשלה, וזאת באמצעות הבאת ראיות שילמדו כי גובשו נהלים מסודרים ואלו אף יושמו בשטח. ראיות כאלו לא הובאו. משום כך, דעתי היא כי חזקת ההתרשלות נותרה על כנה. 7. הרכיב הנוסף שנדרש לשם קביעת חבות, ואשר עשוי לעורר קושי מסוים בתיק זה, הוא מידת קיומו של קשר סיבתי משפטי. יודגש כי השאלה רלבנטית על אף שסעיף 38 חל בענייננו. כפי שציינתי לעיל - תנאי מוקדם להחלת סעיף 38 הוא שהתובע יוכיח שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, דהיינו: שיש קשר סיבתי עובדתי בין הדבר המסוכן לבין הנזק (עניין זיאד). כלומר, הנטל להוכיח את תחולתו של סעיף 38 אשר יעביר את נטל הראיה לשכמו של הנתבע - רובץ על כתפי התובע. באשר לקשר הסיבתי המשפטי, דעתי היא שחזקת ההתרשלות שבסעיף 38 איננה פוטרת את התובע מן הצורך להוכיח את קיומו. אכן, מוכרת הגישה לפיה לשון הסעיף תומכת בפטור מהוכחת קשר סיבתי משפטי (יצחק אנגלרד "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 232 (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, 1976)). ברם, לשיטתי לשון הסעיף – "על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה" – מבהירה שמדובר בפטור מהוכחת ההתרשלות בלבד. אחרת, לא ברור לטעמי מדוע הודגש בסעיף רכיב ההתרשלות ולא עוולת הרשלנות. בע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001), ציין השופט ריבלין כי החזקה "שעליו לסתור נוגעת לאחריות ומניחה גם את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק". ואולם אמרה זו מתייחסת לסעיף 41 - "הדבר מעיד על עצמו", ולא לסעיף 38 – "דברים מסוכנים". ניתן להצביע על שני הבדלים בין הסעיפים, שמצדיקים מדוע גם בהנחה שהעברת הנטל בסעיף 41 מתייחסת אף לקשר הסיבתי המשפטי – אין זה המצב בהכרח ביחס לסעיף 38. ראשית, בסעיף 41 נאמר: "על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". יש לשים לב לתיבה "המקרה שהביא לידי הנזק", דהיינו: קשר סיבתי. ואילו בסעיף 38 נאמר "על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה" – התרשלות בלבד. שנית, התנאי השלישי לתחולת סעיף 41 הוא ש"נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". יושם אל לב כי תנאי זה דורש מבית המשפט לבצע מעין הערכה של מכלול נסיבות המקרה. התנאי השלישי איננו חלק מסעיף 38. מעבר לכך, מקובלת עליי הערתם של המלומדים גלעד וגוטל, שיש לצמצם את ה"פטור" מהוכחת קשר סיבתי משפטי לנסיבות המקרה שנדון בעניין צ'צ'יק, ואילו ככלל הקשר הסיבתי המשפטי הוא אחד הרכיבים העצמאיים שעל התובע להוכיח. כפי שציינו המלומדים, הקשר הסיבתי המשפטי עוסק בשאלה "האם תהליך התפתחותו של נזק נתון, סוגו או היקפו היו נתונים לצפייה ומצויים בתחום הסיכונים שבשלם הוערכה ההתנהגות כהתרשלות... התשובה לשאלות אלה צריכה להינתן בנפרד לגבי כל נזק, וכרוכים בה שיקולי מדיניות משפטית. אין היא עניין לחזקות" (ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בדיני הנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד 385, 410-411 (2004)). אף לא השתכנעתי שיש פסיקה מושרשת ומפורשת לפיה סעיף 38 חל לא רק על רכיב ההתרשלות אלא גם על רכיב הקשר הסיבתי המשפטי. כך או כך, דעתי היא שלשון סעיף 38 ושיקולי המדיניות תומכים במסקנה שאין לסטות מהכלל לפיו על התובע להוכיח את הקשר הסיבתי המשפטי. כאמור, בתיק דנא ישנו קושי מסוים בכל הנוגע לקשר הסיבתי המשפטי. קושי זה נובע בין היתר מאי-הבהירות העובדתית שאופפת את נסיבות הפיצוץ. בית המשפט המחוזי ציין שלא הוכח שהרימון הושלך על ידי חיילי צה"ל, שככל הנראה כלל לא היו במקום בעת שאירע הפיצוץ. ייתכן שנצרת הרימון שוחררה, במכוון או בשוגג, על ידי אחד מתושבי הכפר. ממילא צפה ועולה השאלה האם "גורם זר" התערב בתהליך גרימת הנזק, באופן שהמדינה לא יכולה הייתה לצפות זאת. אפשרות כזו עשויה אולי לנתק את הקשר הסיבתי המשפטי בין התרשלות המדינה, שהוכחה לטעמי, לבין הנזק. כפי שציין השופט זילברטל (פסקה 17-18 לחוות דעתו), עצם האפשרות שגורם זר התערב באופן מכוון בשרשרת גרימת הנזק – איננה מנתקת בהכרח את הקשר הסיבתי. שאלת המפתח היא האם המדינה יכולה וצריכה הייתה לצפות את התערבותו של הגורם הזר. לדעתי התשובה לכך היא חיובית. כגוף שלטוני המחזיק על פי חוק באמצעי לחימה מסוכנים דוגמת הרימון, חלה על המדינה הצפיות הנורמטיבית כלפי האפשרות שגורם שאיננו מורשה יעשה ברימון שימוש קטלני. לא ניתן לומר, לדעתי, ששימוש ברימון לשם פגיעה באנשים – הוא בגדר התפתחות שאיננה ניתנת לצפייה. אדרבה, ניתן וצריך לצפות את האפשרות שאדם שנוטל לידיו רימון רסס שנמצא מושלך בשדה – עלול לגרום באמצעותו נזק. קל וחומר אדם שגונב רימון רסס ממחסני הצבא. בהקשר זה יש מקום לציין את האמור בעניין אוחנה. שם מדובר היה על חייל שגנב רימון ממחסן צה"לי והשליך אותו לתוך מועדון הומה אדם. נטען כי המדינה התרשלה בכך שגייסה את החייל. התביעה נמחקה על הסף, וערעור לבית משפט זה – נדחה. נקבע כי המדינה לא התרשלה בגיוסו של החייל, וזאת משום שלא ניתן היה לצפות מראש שהוא יגנוב רימון ויטיל אותו אל תוך מועדון הומה אנשים (ע"א 796/80 אוחנה נ' אברהם, פ"ד לז(4) 337 (1983)). כמו כן נדחתה התביעה בשל כשל בהוכחת הקשר הסיבתי המשפטי, בהיות אוחנה גורם זר מתערב. עולה לכאורה מעניין אוחנה שלא ניתן לצפות מעשה עברייני של פיצוץ רימון בלב קהל גדול. טוענת המדינה שיש ליישם סטנדרט צפיוּת דומה בענייננו, ולקבוע שהמדינה לא יכולה הייתה לצפות את פיצוץ הרימון בלב הכפר. לכך אשיב בשלוש. ראשית, מבחן הצפיות בעניין אוחנה הופעל גם בקשר להתרשלות, בעוד שכאן לנוכח הקביעה שההתרשלות הוכחה - עסקינן רק בצפיות בהקשר של קשר סיבתי משפטי. אף נדמה מקריאת פסק דין אוחנה כי הייתה חפיפה מסוימת בין בחינת רכיב ההתרשלות ורכיב הקשר הסיבתי, על רקע הטענות המשותפות שהתעוררו לגביהם. בענייננו יש להבחין בין שני הרכיבים ולהדגיש את השוני ביניהם בנושא הצפיות. ברכיב ההתרשלות, הצפיות מופעלת על הסיכון להתרחשות נזק, והיא נבחנת בשעת ההתנהגות לכתחילה (ex-ante). ברכיב הקשר הסיבתי המשפטי, לעומת זאת, הצפיות מופנית כלפי הנזק בפועל ואופן התרחשותו, כאשר השאלה היא האם בדיעבד (ex-post) המזיק צריך היה לחזותו. שנית, וזהו העיקר, טענת ההתרשלות בעניין אוחנה שונה הייתה. באותו עניין נטען כי המדינה התרשלה בגיוסו של החייל לצה"ל. התשובה שניתנה לכך היא שלא הייתה התרשלות, משום שהמדינה לא סטתה מרמת הזהירות הנדרשת על אף הבעיות הנפשיות של החייל, ואף לא הונחה תשתית בדבר עיסוקו בנשק ותחמושת למטרות אישיות. מכאן הקביעה שהמדינה לא התרשלה, ובכל מקרה לא הייתה צריכה לצפות שחייל יגנוב רימון וישליך אותו אל קהל. בדומה נקבע כי נתונים אלו תומכים במסקנה של ניתוק קשר סיבתי בשל התערבות גורם זר ביחס להתנהגות הלא צפויה של אוחנה. אולם במקרה דנא השאלה איננה נוגעת לגיוס חייל אלא לשמירה והשגחה על רימון. הוכח שהמדינה התרשלה באי-שמירה כראוי על הרימון. השאלה היא האם ניתן וצריך לצפות ששמירה בלתי-מספקת על רימונים תוביל לנזק. זו שאלה שונה מזו שעמדה בפני בית המשפט בעניין אוחנה, על התשתית העובדתית שהוגשה שם, ולטעמי התשובה כאן היא חיובית. שלישית, מבחן הצפיות והסטנדרטים שהוא מציב - קשורים קשר הדוק למציאות בשטח. פסק הדין בעניין אוחנה ניתן בראשית שנות ה-80'. ייתכן שבאותה עת ניתן היה לקבוע שהאפשרות שאדם יגנוב רימון וישליך אותו לתוך מועדון הומה אדם - איננה ניתנת לצפייה. למרבה הצער, נראה שפני הדברים השתנו. סיכומו של דבר, דעתי היא שניתן וצריך לצפות את האפשרות שאדם שנוטל לידיו רימון, בוודאי אדם שגונב רימון ממחסני הצבא – יעשה ברימון שימוש שיביא לנזק. בשל כך, מתקיים אף קשר סיבתי משפטי במקרה דנא. 8. טרם סיום אבקש לעמוד על שיקולי המדיניות המשפטית. דעתי היא שבכל הנוגע ליישומו של סעיף 38 יש מקום לנקוט בגישה מאוזנת: העברת נטל הראיה נועדה להעניק יתרון לתובע בסוגי תיקים מסוימים. אך אין בה כדי לשנות את הכללים המהותיים של רכיבי הרשלנות. במילים אחרות: העברת נטל הראיה איננה אמורה להביא לתוצאה שתביעה מעין זו על פי מהותה תתקבל בקלות-יתר, ואף לא לכך שהיא תידחה בקלות-יתר. הנטל הראייתי לחוד, ומהותה של עוולת הרשלנות לחוד. בתיק העוסק ב"דבר מסוכן", כבכל תיק, מתפקידו של בית המשפט לבחון את מהות סטנדרט הזהירות לפי מושא הרשלנות. יש להימנע מראיית סעיף 38 כמעין משטר של אחריות חמורה (strict liability). לטעמי, מונח זה איננו מדויק. עסקינן במשטר רשלנות רגיל. עמדה לא סותרת היא שהאחריות עשויה להיות מוגברת בכל הקשור לסטנדרט השמירה וההשגחה הנדרש. מצב דברים זה נובע מכך שעסקינן בדבר מסוכן. עמדה זו מתיישבת גם עם נוסחת Learned Hand, לפיה אחד מהשיקולים לקביעת רמת הזהירות הנדרשת הוא היקף הסיכון ותדירותו. היא אף משתלבת עם המשמעות של הגדרת דבר כמסוכן בשדה הנזיקי. כדברי השופט אגרנט בעניין פישמן: "אם מחמת תכונותיו המיוחדות של החפץ כרוך סיכון גדול בשימוש ובטיפול בו למטרה הרגילה שלשמה נועד, כך שעניין זה מחייב נקיטת מידה גדולה של זהירות, אזי יהיה מקום לראותו בגדר הדברים שהם מסוכנים 'מטבעם'" (בעמ' 1506). האיזון עליו עמדתי יתקבל אם בית המשפט יקפיד לשקלל כראוי את מכלול נסיבות המקרה שהונח בפניו, על מנת לקבוע האם הנטל שהועבר – נסתר על ידי הנתבע. גישה זו משתלבת עם הנפסק על ידי חברתי השופטת חיות בעניין נאצר: "לעניין תחולתו של סעיף זה [סעיף 38] יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות האופפות את השימוש ב'הדבר המסוכן'" (בעמ' 372). באשר לדרכי היישום, נביא דוגמא ממקרה זה. התובעים עמדו בתנאים שמצדיקים את העברת הנטל. עולה כי צה"ל הוא הגורם היחיד שמייצר את הרימון אשר התפוצץ וגרם לתוצאה הקטלנית ולפציעות הרבות. ועדיין, שאלה היא האם המדינה הצליחה לסתור את הנטל. לטעמי, ומבלי לקבוע מסמרות, ייתכן שלוּ המדינה הייתה מוכיחה את שיטת השמירה וההשגחה ואת יישומה בשטח – די היה בכך כדי לדחות את התביעה. הנה כי כן דוגמא להעברת הנטל, וגם ליכולת לסתור אותו. יש בכך כדי להמחיש שאין להקפיד יתר על המידה עם המדינה, באופן שנקבע שהואיל ואין על הרימון כל סימון ואין אפשרות לעקוב אחריו – דין התביעה להתקבל בכל מקרה ומקרה. כפי שאין לאפשר לתובע להיכנס בקלות-יתר בשערי סעיף 38, כך אין להקשיח יתר על המידה את יכולתו של הנתבע לצאת מהשער. בעיניי, הכשל בתביעה זו הוא שהמדינה לא הוכיחה את אשר היה עליה להוכיח, והוא יישום נהלי השמירה וההשגחה הכלליים אף אם לא ניתן לזהות את הרימון הספציפי. בחינת דברים מעין זו מאפשרת לשני הצדדים להגן על עמדתם בצורה שהעמימות המשפטית איננה מובילה בהכרח לתוצאה זו או אחרת, אלא הבדיקה היא עניינית על סמך נסיבות המקרה. כך גם לשיטתי במקרים אחרים בהם התביעה נסובה סביב סעיף 38. להשלמת התמונה יצוין האמור על ידי חברתי: תיקון מס' 4 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, אשר לא נטען שהוא חל על התיק הנוכחי, ביטל את תחולת חזקת ההתרשלות הקבועה בסעיף 38 בתובענה כנגד המדינה או שלוחהּ בשל נזק שנגרם ב'אזור' כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צה"ל. ואולם יש חשיבות בניתוח לעיל כדי להכריע בתיק הקונקרטי, וכן כדי לקבוע כללים באשר לפרשנות סעיף 38 לפקודת הנזיקין במקרים אחרים. 9. סוף דבר, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה השופטת חיות לפיה יש לדחות את הערעור והערעור שכנגד ללא צו להוצאות. ש ו פ ט לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות אליה הצטרף השופט נ' הנדל, כנגד דעתו החולקת של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏כ"ו בסיון התשע"ד (‏24.6.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11023030_L06.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il