מדינת ישראל נ. יפה טרלובסקי

פסק-דין בתיק ע"א 2299/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2299/03 וערעור שכנגד ע"א 4285/03 ע"א 4398/03 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עדיאל המערערים בע"א 2299/03 ובע"א 4285/03 : 1. מדינת ישראל 2. ד"ר קוחנובר סמיון 3. ד"ר סינואני גדעון המערערות בע"א 4398/03 והמערערות שכנגד בע"א 2299/03: 1. יפה טרלובסקי 2. נעמה טרלובסקי נ ג ד המשיבות בע"א 2299/03 ובע"א 4285/03: 1. יפה טרלובסקי 2. נעמה טרלובסקי באמצעות אמה הגב' יפה טרלובסקי המשיבים בע"א 4398/03 ובערעור שכנגד בע"א 2299/03: 1. מדינת ישראל 2. ד"ר קוחנובר 3. ד"ר סינואני גדעון ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בת.א. 1254/96 מיום 13.1.2003 שניתן על ידי כבוד השופט ד' חשין תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו תשס"ה ( 8.12.04) בשם המערערים בע"א 2299/03 ובע"א 4285/03 והמשיבים בע"א 4398/03 ובערעור שכנגד בע"א 2299/03: עו"ד עמיר אלמגור בשם המשיבות בע"א 2299/03 ובע"א 4285/03 והמערערות בע"א 4398/03 והמערערות שכנגד בע"א 2299/03: עו"ד יעקב אבימור פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. המשיבה 2 בע"א 2299/03 להלן – נעמה או הקטינה) נולדה ביום 3.10.1993 בבית החולים ע"ש שיבא בתל-השומר לאמה, היא המשיבה 1 בערעור הנ"ל (להלן- יפה או האם). בסמוך לאחר הלידה התברר שהקטינה סובלת מפגיעה מוחית קשה ומפגיעה רב מערכתית: פיגור שכלי עמוק, שיתוק ספסטי קשה של ארבע הגפיים ועיוורון. על רקע זה הגישו הקטינה והאם (להלן – המשיבות) תביעת נזיקין רבת היקף נגד המדינה (המערערת מס' 1) האחראית על הפעלתו של בית החולים ונגד שלושה מרופאי בית החולים, ביניהם המערערים 2 ו-3. בתביעה נטען שהנזק המוחי ממנו סובלת הקטינה נגרם עקב התרשלותם של המערערים. 2. בית המשפט המחוזי (השופט ד' חשין) קבע, בפסק דין חלקי שניתן ביום 26.10.1999. שהמערערים אחראים בנזיקין לפגיעתה של הקטינה. בפסק דין חלקי נוסף שניתן ביום 13.1.2003, נקבע גובה הנזק. חלק מרכיבי הנזק נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בשלב מאוחר יותר, בפסק דין משלים שניתן ביום 30.3.2003. 3. המערערים, הם הנתבעים (למעט נתבע 4) בבית המשפט המחוזי הגישו ערעור על פסק הדין, הן בנושא האחריות והן בנושא הנזק (ע"א 2299/03). המשיבות הגישו, במסגרת ערעור זה, ערעור שכנגד על גובה הנזק. על פסק הדין המשלים הוגשו ערעורים, הן על ידי המערערים (ע"א 4285/03) והן על ידי המשיבות (ע"א 4398/03). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי קבע שהמערערים אחראים ברשלנותם לפגיעתה של הקטינה. הטיפול הרפואי במשיבות, נקבע בפסק הדין החלקי, לקה בהתרשלות בשני עניינים. המחדל הרשלני האחד, היה שחרורה של האם לביתה, עוד לפני הלידה, ביום 3.10.93, במקום להשאירה להשגחה בבית החולים. מבחינה עובדתית עולה מפסק הדין החלקי, שהאם התייצבה בבית החולים, על פי המלצת רופאה, ביום 3.10.93 לביקורת במחלקת היולדות של בית החולים. היא נבדקה על ידי המערער 3, ששימש כרופא תורן בחדר המיון, ובוצעה לה בדיקת מוניטור לפעימות לב העובר. בתום ביקור הבוקר של הרופאים, היא שוחררה על ידי המערער 3 לביתה, תוך הנחייה לעקוב אחר תנועות העובר ולשוב לבית החולים עם הופעת סימני לידה או כל תלונה או סימן חריג. יצוין, שממצאי בדיקת המוניטור (פלט המוניטור) שנערכה לאם באותו יום לא נמצאו. בשעות הערב של אותו יום (3.10.93), חזרה האם לבית החולים בשל הופעת הצירים הראשונים. היא חוברה למכשיר המוניטור ואז אובחנו שתי ירידות בדופק העובר תוך זמן קצר, כשבניהן חזר הדופק לתקנו. כעבור דקות מספר אובחנה ירידה נוספת, חריפה, בדופק העובר (ברדיקרדיה), מה שהעיד על כך שהעובר היה במצוקה חריפה, כאשר הדופק שלו עמד על 40 פעימות לדקה בלבד. עקב כך הוחלט על ביצוע מיידי של ניתוח קיסרי. 5. בפסק הדין נקבע, שההחלטה לשחרר את האם לביתה הייתה החלטה רשלנית וראוי היה להשאירה בבית החולים. בית המשפט קמא ביסס מסקנה זו על חוות דעתו של פרופ' שנקר. לפי חוות דעתו זו, הריונה של האם היה כרוך בגורמי סיכון מיוחדים שהתבטאו בגילה המבוגר של היולדת, גיל ההיריון, והיותה של הלידה לידה ראשונה לאחר טיפולי פוריות. גורמי סיכון נוספים שהתקיימו במקרה זה, נקבע בפסק הדין, הם מיעוט מי השפיר כפי שנמצא בבדיקה מיום 1.10.93 ושינויים בדופק העובר כפי שנצפו בבדיקות המוניטור. נתונים אלו חייבו להשאיר את היולדת בבית החולים למעקב רפואי לשם ביצוע בדיקת מוניטור מדי שעתיים שלוש והתייחסות לכל חריגה מן הנורמה, דבר שלא ניתן היה לעשות כשהיולדת בביתה. בית המשפט המחוזי קיבל את דעתו של פרופ' שנקר, כי בדיקת המוניטור שנעשתה לתובעת קודם לשחרורה (שלא נמצאה), חייבת הייתה להצביע על הפרעות בדופק העובר ופעילות רחמית בלתי תקינה, שהיה בהן כדי להעיד על סבל עוברי. לדעתו, הרופא התורן נכשל בכך שלא קרא נכונה את ממצאי הבדיקה ולא הבין את הסיכון שבו היה נתון העובר. לעניין בדיקת המוניטור, נקבע, שלאור היעלמו של תרשים המוניטור של הבדיקה שבוצעה לאם ביום 3.10, עבר הנטל אל כתפי בית החולים להוכיח את תקינות ממצאי הניטור מאותו הבוקר, כמו גם הנטל לשלול קיומה של התרשלות בטיפול ביולדת ואת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק. לאור אלו נקבע בפסק הדין, יש בסיס של ממש להניח ששינויי דופק העובר שנצפו בשובה של האם לבית החולים, היו מאובחנים מוקדם יותר, לו הייתה האם מאושפזת להשגחה בבית החולים, במקום להישלח לביתה, והיו נערכות לה בדיקות מוניטור חוזרות במהלך יום 3.10. אילו כך נעשה, ניתן היה לאבחן את מצוקת העובר מוקדם יותר ולהוציאו מרחם אימו במצב טוב יותר, בטרם התרחשה ההידרדרות החמורה בדופק העובר ובלא להיזקק לניתוח קיסרי דחוף. שחרור האם מבית החולים בנסיבות אלה, נקבע בפסק הדין, היווה חריגה מטיפול רפואי סביר העולה כדי התרשלות. 6. התרשלות נוספת בטיפול הרפואי שניתן לאם, נקבע בפסק הדין, נפלה בתהליך ההרדמה שבוצע לה במהלך הניתוח הקיסרי. תוך כדי הניתוח, הבחין המנתח כי צבע דמה של היולדת כהה, דבר המעיד על בעיה בהנשמה. התברר, כי במהלך פעולות האינטובציה שבוצעו על ידי הרופא המרדים, הוא המערער 2, צינור ההנשמה (הטובוס) הוחדר בטעות לוושט במקום לקנה. לאחר שהטעות התגלתה, עוכב המשך מהלך הניתוח עד להחדרתו של הטובוס למקומו הנכון ורק לאחר מכן המשיך הצוות הרפואי בניתוח הקיסרי. בפסק הדין נקבע, על יסוד חוות דעתו של פרופ' קוטב, שהרופא המרדים התרשל בכך שלא גילה מייד שהטובוס שהחדיר לא היה בקנה אלה בוושט. עקב התרשלות זו חלפו לפחות 4 דקות שבמהלכן היולדת לא הונשמה וחל עיכוב של כ-10 דקות בביצוע הניתוח הקיסרי (במהלכו היולדת הונשמה במסכת חמצן). לעיכוב זה הייתה משמעות מיוחדת במקרה הנוכחי, שבו היה מדובר בניתוח קיסרי דחוף שהתבצע על רקע קיומה של מצוקת עובר שכושר עמידתו נמוך בהרבה מזו של עובר רגיל. 7. לעניין הנזק ביסס בית המשפט המחוזי את פסק דינו על שתי נקודות מוצא. נקודת המוצא האחת, הייתה כי הפיצוי העתידי ייעשה, על-פי הסכמת הצדדים, בעיקרו על דרך של תשלומים עתיים, כך שבמרבית ראשי הנזק לא יהא צורך להכפיף את הפיצוי לתוחלת החיים המשוערת של הקטינה (שלגביה הוגשו חוות-דעת קוטביות). נקודת מוצא נוספת, הייתה כי טובתה של הקטינה מחייבת את המשך מגוריה בביתה, לצד אמה והמטפלת, ולא במוסד. מסקנה זו בוססה בעיקר על כך שהקטינה אשר נמצאת כיום בביתה, מטופלת בצורה אופטימאלית על-ידי האם, עובדה שיש לה חשיבות רבה לעניין הארכת תוחלת חייה. אלה ראשי הנזק העיקריים בגינם נפסק למשיבות פיצוי. בגין נזק לא ממוני (כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים) נפסק לקטינה סכום של 450,000 ש"ח, בעוד שלאם נפסק בראש נזק זה (כאב וסבל) סכום של 400,000 ש"ח. כן נפסק לאם פיצוי עבור סיוע נפשי, בהיקף של שעה אחת בשבוע, עד שנה לאחר אריכות ימיה של הקטינה. עבור אובדן השתכרות נפסק לקטינה פיצוי בגין בגובה השכר הממוצע במשק החל מיום הגיעה לגיל 20 ועד הגיעה לגיל 65 או עד לאחר אריכות ימיה, לפי המוקדם. ראש הנזק העיקרי, מבחינת גובה הפיצוי שנפסק, היה ראש הנזק של עזרה וסיעוד. הפיצוי בראש נזק זה בוסס על חוות-דעתה של מומחית השיקום שמונתה על-ידי בית המשפט, לפיה נכותה הקשה של הקטינה מצריכה עזרה סיעודית מלאה של 24 שעות ביממה, כאשר חלק מהטיפולים והעזרה צריך שיינתנו על-ידי שני מטפלים במקביל. נקבע, שעקב מצבה המיוחד של הקטינה, היקף העזרה והסיעוד להם היא נזקקת מחייב העסקה של מטפלת זרה ומטפלת ישראלית, שתיהן בהיקף של משרה מלאה, בעלות של 18,090 ש"ח לחודש. סכום של 1,470 ש"ח לחודש נפסק עבור העסקת עזרה לניקיון הבית ובישול, ופיצוי נוסף בסכום של 400 ש"ח לחודש, נפסק כשכר אפוטרופסות עבור הטיפולים השונים שיבוצעו בעניינה של הקטינה, כחסויה בגירה שאינה מאושפזת. עבור עזרת האם לקטינה משך תקופה של 13 חודשים לאחר הלידה בהם היא הייתה מאושפזת בבית החולים, נפסק פיצוי בסכום של 6,000 ש"ח לחודש, סה"כ 42,000 ש"ח. בגין הוצאות ניידות נפסק סכום חד-פעמי של 116,107 ש"ח עבור רכישת רכב מסוג Van וסך של 5,540 ש"ח כפיצוי עבור רכישת מעלון. הוצאות הניידות השוטפות, כולל החזקת המעלון, הוערכו על-ידי בית המשפט בסכום של כ – 2,340 ש"ח לחודש. עבור הוצאות ניידות עד למועד מתן פסק הדין, נפסק, בהסכמת הצדדים, סכום של 55,000 ש"ח. בגין הוצאות דיור שיותאם לצרכיה של קטינה נפסק סכום של 412,585 ש"ח. בנוסף על אלו, נפסק פיצוי בגין טיפולים פרה-רפואיים, תרופות וציוד רפואי (שאינם נכללים בסל הבריאות), וצרכים מיוחדים נוספים, כמו ייבוש כביסה, טיטולים, מיזוג אויר, צעצועים לימודיים ואביזרים שונים. מסכומי הנזק נוכו קצבאות המוסד לביטוח לאומי (קצבת ילד נכה, קצבת שירותים מיוחדים וקצבת ניידות) וסכומים נוספים שפורטו בפסק הדין. נקבע, שסכום הפיצויים (למעט התשלומים העתיים), ישולם עתה, בעוד שסכומי הפיצויים לעתיד ישולמו בתשלומים עתיים, לאחר שינוכו מהם קצבאות המוסד לביטוח לאומי שישולמו בעתיד. לעניין התשלומים העתיים, קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן יהיה לפנות לבית המשפט, לא יותר מאשר אחת לשנה, בבקשה לדיון מחדש בשיעורו של פיצוי עיתי, וזאת, אם יחול שינוי בעלות ההוצאות שבגינן הוא חל כדי יותר מ-15% מעליית המדד מאז התשלום העיתי האחרון הקודם. בית המשפט המחוזי פסק למשיבות שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% מסכומי הפיצויים שנפסקו לתשלום מיידי וסכום נוסף של 225,000 ש"ח בגין הפיצויים שנפסקו על דרך של תשלומים עתיים. טענות הצדדים בערעור 8. מלכתחילה, חלקו המערערים בערעורם על כל קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא בנושא החבות, כאשר בראש טענותיהם ניצבה הטענה כי "הטיפול הרפואי שניתן בבית החולים היה ללא דופי". אולם, לאחר הדיון מיום 6.12.04 הודיעו המערערים, כי הם מצמצמים את ערעורם בנושא האחריות לסוגיית הקשר הסיבתי בלבד. לשון אחר, מציינים המערערים בהודעה זו, "פטור בית המשפט מלדון בכל הנוגע לטיב הטיפול הרפואי שהוענק למשיבות, והשאלות היחידות הטעונות הכרעה הנן השאלה האם הטיפול הרפואי שהוענק למשיבות הוא שגרם לנזק, ואם כן באיזו מידה וכן שאלת גובה הנזק". לעניין הנזק, המערערים חלקו בערעורם כמעט על כל רכיבי הנזק שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו. הם גם הלינו על גובה שכר הטרחה שנפסק כנגדם. גם המשיבות חולקות, במסגרת הערעור והערעור שכנגד שהגישו, על פסיקתו של בית המשפט קמא במקצת מראשי הנזק וכן על גובה שכר הטרחה שנפסק לזכותן בגין התשלומים העיתיים. 9. לאחר הגשת הערעור, בעקבות פסק דינו של בית משפט זה בעניין אטינגר (ע"א 140/00 עזבן המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486), שבו נקבעה זכאות לפיצויים בגין "השנים האבודות", ביקשו המשיבות לתקן את ערעורן, "כך שתוכר זכאותן לקבל פיצוי עבור שנות העבודה של המשיבה 2 [הקטינה] אשר קוצרו בגין הקיצור בתוחלת חייה". הן גם ביקשו לתקן את כתב התביעה, אם הדיון יוחזר לערכאה קמא. המערערים התנגדו לתיקון המבוקש. לטענתם, פסק הדין בעניין אטינגר מהווה שינוי מהותי של ההלכה ועל-כן יש להחילו באופן פרוספקטיבי ואין להחילו על התדיינות תלויה ועומדת. הם מוסיפים, כי היענות לבקשת המערערות טומנת בחובה פגיעה באינטרס ההסתמכות של המערערים, אשר הסתמכו על ההלכה הקיימת מזה שנים ארוכות ולפיה אין פיצוי בגין אובדן הכנסה בשנים האבודות. בהחלטה מיום 2.6.2004, החליט הרשם, כי לאור העובדה ששאלת תחולתה של הלכת אטינגר על הליכים תלויים ועומדים טרם הוכרעה (נכון לאותה עת), תועבר הבקשה להחלטת ההרכב שידון בערעורים. דיון הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין נזקיה של הקטינה 10. לעניין הקשר הסיבתי, טוענים המערערים, כי הרופא הנוירולוג מטעם המשיבים, פרופ' שטיינברג, הודה בכך שרק ב - 6% עד 10% מן המקרים של שיתוק מוחין קיים קשר סיבתי בין תשניק סב-לידתי לבין נזק מוחי אשר מתגלה אצל היילוד. משמע, למעלה מ – 90% מן המקרים של שיתוק מוחין נגרמים כתוצאה מפגמים גנטיים או מטבוליים שונים או מאירועים המתרחשים במהלך ההיריון, שאינם קשורים לאירועי הלידה. המערערים מוסיפים, שכל המומחים שהעידו בפני בית המשפט היו תמימי דעים שכדי להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין התשניק לבין הנזק המוחי, יש לעמוד בכל הקריטריונים (במצטבר) המוכרים במדע הרפואה לקביעת קיומו של קשר סיבתי כזה. אחד המבחנים לקביעת קשר סיבתי כאמור, הוא כי לא ידוע על גורם רפואי אחר אשר יכול להסביר את המצב הנוירולוגי של הנפגע. במקרה הנוכחי, נטען, פרופ' שטיינברג עצמו אישר קיומם של מספר גורמים אשר אינם קשורים לאירוע הלידה, שכל אחד מהם בפני עצמו, ודאי כולם יחד, מהווים גורמי סיכון שהיו עלולים לגרום למצבה של הקטינה: ליקוי בהתפתחות הביצית בשל היותה של היולדת בת 42 שנים; טיפול באיקקלופין (שניתן במסגרת טיפולי פוריות) אשר ניתן לאם כטיפול תרופתי; הריון קודם שהסתיים בהפלה טבעית; העובדה שההיריון הנוכחי החל כהריון תאומים כשהעובר התאום לא התפתח; היעדר מידע על זהות האב והאפשרות הנגזרת מכך, כי מצבה של הקטינה מקורו בפגם תורשתי-גנטי אצל האב. 11. בפסק הדין החלקי נקבע, כי הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותם של המערערים לבין הנזק. נקודת המוצא בקביעת קיומו של הקשר הסיבתי, הייתה הקביעה שהעובר סבל ממצוקה עוברית קשה וממושכת וכן סבל מתשניק חמור, דהיינו, ירידה חמורה באספקת הדם והחמצן בעיקר למוח וגם לאיברים אחרים של העובר. עובדה זו, כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, ובכל מקרה היא עולה באופן חד-משמעי מהראיות שהוצגו. נדבך נוסף בקביעת הקשר הסיבתי הושתת על חוות דעתו של פרופ' שטיינברג, אשר קבע באופן נחרץ, כי "אין ספק שתשניק הוא אשר גרם לנזק הנוכחי" (עמ' 3 לחוות-דעתו הראשונה). לאור אלו, ולאור הקביעה הנוספת שקבע בית המשפט בפסק דינו, כי לו הייתה האם נשארת במעקב בית החולים ודופק העובר היה מנוטר מדי שעתיים או שלוש, כי אז ניתן היה לזהות את מצוקת העובר בשלב מוקדם יותר ולמנוע את הידרדרותה החריפה, נקבע קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות המערערים לבין הנזק המוחי ממנו סובלת הקטינה. המסקנה דלעיל אינה שוללת את הדעה שהייתה מקובלת על כל המומחים שהעידו בפני בית המשפט קמא, המשקפת את הגישה הרווחת כיום במדע הרפואה, לפיה משקלו של תשניק סב-לידתי בגרימת שיתוק מוחין ונזקים מוחיים אחרים קטן יחסית, ואינו עולה על 6-10 אחוזים מכלל אותם מקרים. גם פרופ' שטיינברג לא חלק על דעה זו. אולם הוא הסביר, שהסממנים אשר התקיימו במקרה זה אצל הקטינה מקובלים על כל החוקרים ככאלה, שבהתקיימם ניתן לבסס קשר סיבתי בין התשניק לבין הנזק המוחי. המשותף לאותה קבוצה של 6-10 אחוזים, הסביר פרופ' שטיינברג, היא הופעת כל אותן תופעות שפורטו בחוות-דעתו – ואשר נתקיימו כולן אצל הקטינה – ובמצב דברים זה, ההסתברות שמקרה זה נמנה על אותה קבוצה של 6-10 אחוזים שבהם מתקיים קשר סיבתי בין התשניק לבין הנזק המוחי, היא גבוהה ביותר. פרופ' שטיינברג אמנם אישר, שהתקיימו במקרה זה נתונים מיוחדים המגבירים את הסכנה לקיומו של שיתוק מוחין אצל העובר (שלא עקב תשניק סב-לידתי) ובהם: גיל האם, טיפול קודם בפוריות והריון קודם שלא התקדם, עובר תאום שלא התפתח ותת פעילות בלוטת התריס. אולם לדעתו, משקלם המצטבר של כל הגורמים הללו רחוק מאד ממשקלו של התשניק הקשה ממנו סבלה הקטינה. "ההיגיון מאחורי הנחה זו", הסביר פרופ' שטיינברג, "הוא שאם נותנים למישהו מכה על הראש עם פטיש, לא סביר שהנזק שנגרם לו הוא מפגם גנטי כלשהו שמסתובב במשפחה". אמנם, המומחים הרפואיים שהגישו חוות-דעת מטעם הנתבעים, פרופ' שלו וד"ר וייץ, סברו אחרת. לדעתם, לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין הנזק. אלא שבית המשפט המחוזי העדיף את חוות-דעתו של פרופ' שטיינברג על חוות-דעתם של מומחי הנתבעים מטעמים שפירט בהרחבה בפסק-דינו, והוא היה רשאי לעשות כן. 12. לאור האמור, יש לדחות את טענת המערערים להעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין נזקה של הקטינה. קשר סיבתי בשיעור מופחת 13. לחילופין, טוענים המערערים, היה על בית המשפט לקבוע את אחריותם לנזק בשיעור חלקי בלבד, אשר יביא בחשבון את ההסתברות כי נזקה של הקטינה לא נגרם עקב אירועי הלידה או עקב אירועי הלידה בלבד, אלא נגרם (גם) בשל סיבות אחרות, ובהן אירועים שהתרחשו במהלך ההיריון, סיבות גנטיות ואחרות. במצב דברים זה, טוענים המערערים, היה על בית המשפט קמא להפעיל את הדוקטרינה של "אובדן סיכויי ההחלמה", ולהעמיד את אחריותם לנזק על שיעור של 20% בלבד. 14. אין בידי לקבל טענה זו. דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עניינה במצב דברים בו נפגע אדם על ידי גורם ניטראלי שאינו קשור לנתבע, ועל רקע פגיעה זו, מתרחשת רשלנות רפואית אשר מפחיתה מסיכויי ההחלמה. בנסיבות כאלו, כאשר מתקיימת "עמימות ראייתית" והתובע אינו יכול להוכיח את נזקו, היינו להוכיח כי היה מחלים אלמלא הרשלנות הרפואית, על פי מאזן ההסתברויות הרגיל, הכירה הפסיקה בראש נזק עצמאי של "אובדן סיכויי החלמה". במסגרת ראש נזק זה, נקבע הפיצוי על פי שיעור סיכויי ההחלמה שנשללו מהתובע עקב ההתרשלות הרפואית (ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' יוסף פאתח, פ"ד מב(3) 312; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(2) 704; ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(2) 38). במקרה שלפנינו אין מדובר באובדן סיכויי החלמה. הנחת היסוד שבבסיס טענת המערערים, הנה כי עוד בטרם הלידה סבל העובר מנזק מוחי. לשון אחר, טענתם היא כי הנזק המוחי ממנו סובלת הקטינה לא נגרם עקב רשלנותם אלא על ידי גורמים אחרים או גם על-ידי גורמים אחרים, ואין לה קשר לשאלה האם התרשלותם של המערערים פגע בסיכויי ההחלמה של הקטינה. זאת ועוד, לדוקטרינה של "אובדן סיכויי החלמה" יש להיזקק במקרים בהם "מתקיימת עמימות ראייתית המצדיקה היאחזות בראש נזק חלופי זה" (ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן (טרם פורסם), פסקה 12 לפסק הדין). מקרים אלו, הנם "מקרים יוצאי דופן שבהם מתקיימים טעמים המצדיקים זאת" (שם, שם). בעניינו, נקבע כאמור שהמשיבות הוכיחו קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותם של המערערים לבין הנזק, וממילא אין מתקיימת "עמימות ראייתית" המצדיקה היזקקות לדוקטרינה של "אובדן סיכויי החלמה". 15. נושא שונה אך קרוב, לאובדן סיכויי החלמה, עניינו בהגברת הסיכון לחלות או אובדן הסיכוי שלא לחלות. פיצוי בגין הגברת סיכון כזה מתייחס למקרים בהם הנפגע נחשף למספר גורמי סיכון (חלקם ללא אשם) וקיימת אי-וודאות האם גורם הנזק הוא הגורם הרשלני או גורם אחר. אמנם, בשני המקרים מדובר באובדן סיכויים. אך כפי שהסבירה השופטת שטרסברג כהן בפסק דינה בעניין יהונתן כהן, "כשמדובר באובדן הסיכוי שלא ללקות במחלה, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות לא היה המערער לוקה במחלה כלל. לעומת זאת, כשמדובר באובדן סיכויי החלמה, קיימת אפשרות שלולא ההתרשלות היה התובע נרפא מחוליו" (ע"א 6643/95 יהונתן כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד נג(2) 680, 701-702; ראה גם: א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2) (תשנ"ח), 191, 227-229). אף שהמערערים טענו לדוקטרינה של אובדן סיכויי ההחלמה, נראה כי הסיווג המשפטי היותר מדויק של טענתם יימצא במסגרת הדוקטרינה של הגברת הסיכון לחלות. בענין יהונתן כהן קבעה השופטת ט' שטרסברג-כהן, בדעת יחיד, כי במקרים בהם הנפגע נחשף למספר גורמי סיכון וקיימת אי-וודאות בנוגע לקשר הסיבתי, ראוי יהיה לפסוק פיצוי בגין הגברת הסיכון לחלות (ראה גם ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526). הנשיא ברק והשופטת ביניש הותירו, בחוות דעתם באותו עניין, את ההכרה בדוקטרינה של הגברת הסיכון לחלות, בצריך עיון. נושא זה עלה לאחרונה בע"א 7357/02 בי"ח כרמל – חיפה נ' עדן מלול (טרם פורסם), שם דובר בתינוקת שנולדה כשהיא סובלת משיתוק מוחין, אך היתה אי-ודאות באשר לשאלה אם הנזק נגרם כתוצאה מפגות (שאין בצדה אשם) או כתוצאה מרשלנות רפואית במהלך הלידה. השופטת מ' נאור (בהסכמת המשנה לנשיא א' מצא והשופט ס' ג'ובראן) קבעה: "...במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. ... אדגיש כי גם באותם מקרים בהם נוכל, לדעתי, לנקוט בדרך זו, אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים – אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורם עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי "מבחן האלמלא. למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות. אין אני מציעה גם לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית. אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית, את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברות. ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין" (פסקאות 25-26 לפסק הדין). יצוין כי על פסק דין זה תלוי ועומד דיון נוסף בפני בית משפט זה (דנ"א 4693/05). בעניינו, כאמור, נקבע, על פי מאזן ההסתברות הרגיל, שגורם הנזק נעוץ בהתרשלותם של המערערים ולא בגורמים אחרים. בנסיבות אלו לא "קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, ... [שבו] לא ניתן לדרוש ... להוכיח קשר סיבתי כמקובל ...", וממילא אין מקום להיזקק לדוקטרינת של הגברת הסיכון. הנזק 16. כפי שכבר נאמר, המערערים חולקים בערעורם כמעט על כל רכיבי הנזק שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו. גם המשיבות מערערות על פסיקתו של בית המשפט קמא במקצת מראשי הנזק. הצדדים חולקים גם על שכר טרחת עורך דין שנפסק לזכות המשיבות. 17. בעניין זה, "הלכה פסוקה היא, כי אין בית-משפט לערעורים נוטה להתערב על נקלה באומדנת הערכאה הראשונה את נזקי הניזוק, ולא ימיר את הערכת השופט קמא בהערכתו שלו, אלא אם סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר ורחוק מהמציאות" (ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד לח(4) 21, 25). לאחרונה חזר בית המשפט, מפי השופט א' רבלין, וקבע: "אכן, לעולם עשוי בית המשפט של ערעור לסבור כי ראוי היה לפסוק בראשי הנזק השונים יותר או פחות. ואולם סברה זו לחוד, עילת התערבות לחוד. מטיבו של הנושא, שיקול הדעת בו הוא תכופות רחב ביותר, ובשל כך נפרס ברגיל גם מתחם רחב של סבירות. דברים אלה אין בהם כל חדש – בית משפט זה חזור ופסק כי נטייתה של ערכאת הערעור היא שלא לשים את שיקול דעתה תחת שיקול הדעת של הערכאה המבררת בשומת הנזק. 'כל עוד לא סטה בית המשפט קמא משיקולים סבירים ולא טעה טעות בולטת בהערכת הנזק, לא יבוא בית משפט זה לעשות, ואין זה מתפקידו לעשות, חישובים אחרים במקומו על מנת להעמיד את דיוקם של הסכומים שנפסקו על קוצו של יוד" (ע"א 8022/00 אורלי רז נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, פסקה 6 לפסק הדין) (להלן – ענין רז). בענייננו, בית המשפט המחוזי בחן בפסק דינו, בחן היטב, את כל ראשי הנזק, תוך שהוא נותן דעתו, בהרחבה ובהתייחס לכל פריט מפריטי הנזק בנפרד, על הראיות הרבות שהוצגו לפניו. אומדנת בית המשפט קמא את היקף הנזקים היא אומדנא סבירה, ולמעט נושא אחד, הנוגע לפיצוי שנפסק לאם הקטינה בראש הנזק הלא ממוני, אינני רואה עילה להתערב בקביעותיו. הוא הדין לגבי גובה שכר טרחת עורך דין שנפסק. נזק לא ממוני לאם היולדת בגין פגיעת היילוד 18. בית המשפט המחוזי פסק לאם הקטינה – היולדת - פיצוי בסכום של 400,000 ש"ח בגין כאב וסבל, משום ש""נגזר על יפה, כתוצאה מרשלנות הנתבעים, להתייסר ולחיות בצער ובסבל לכל חייה, נוכח נכותו הקשה של פרי בטנה היחיד, נעמה". 19. בעניין זה טוענים המערערים, כי האם אינה עומדת במבחנים שנקבעו בהלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה ואח' נ' עזבון דהאן ואח', פ"ד מד(3) 397), בייחוד בתנאי הדורש קיומו של נזק נפשי קשה, היינו מחלת נפש ולמצער פגיעה נפשית רצינית. על כן, נטען, לא היה מקום לפסוק לאם פיצוי בגין נזק לא ממוני, וכן לא היה מקום לפסוק לה פיצוי בגין טיפולים נפשיים בעתיד. האם אינה חולקת על כך שהיא אינה עומדת במבחנים שנקבעו בהלכת אלסוחה. טענתה היא, שמבחנים אלו כלל אינם חלים עליה, שכן התרשלותם של המערערים בוצעה כלפיה ומשכך היא נמנית על נפגעי "המעגל הראשון", שאינם נופלים בגדרה של הלכת אלסוחה. בית המשפט המחוזי קיבל עמדה זו של המשיבה וקבע בפסק דינו: "משעה שהרשלנות הרפואית נוגעת ללידה עצמה, ברי כי גם היולדת וגם הילוד הינם ניזוקים מסדר ראשון. משום כך, אין מקום לבחון את נזקו של מי מהם לאור כללי אלסוחה, שעניינם בנפגעי "המעגל השני" או בנפגעים מרוחקים יותר. כללים אלה תכליתם לצמצם את תחולתה של "חובת הזהירות המושגית" (עמ' 432) בעזרת "פעולת סינון" (שם). אך ברי, כי פעולת הסינון ביחס לרשלנות שאירעה במהלך לידה, לא נועדה ל"סנן" את היולדת עצמה". 20. אין בידי לקבל את עמדתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. בפרשת אלסוחה נקבעו מספר תנאים שקיומם נדרש לביסוס תביעה בגין נזק נפשי שנגרם לניזוק משני. ההבחנה בין ניזוק ישיר לבין ניזוק משני נעוצה בגורם הנזק. מקום שבו מדובר בנזק שנגרם לנפגע באופן ישיר כתוצאה ממעשה העוולה, כי אז לפנינו נזק ראשוני שאינו כפוף לתנאי הלכת אלסוחה. אולם, כאשר הנזק נגרם כתוצאה מהפגיעה בניזוק הראשוני, בשל החשיפה לסבלו, כי אז מדובר בנזק משני, שפיצוי בגינו כפוף לתנאי הלכת אלסוחה. עמד על כך הנשיא שמגר: "הניזוק הישיר מן המעשה הרשלני הוא מי שנהג, נפצע או הועמד בסכנה. כלפיו הופרה החובה שלא לגרום לו נזק גוף. קרוביו של הנפגע אשר לקו בנפשם עקב הפגיעה בו, מצויים "במעגל הסיכון המשני", ולכן יש מקום לבחינת השאלה, אם כל נזק לא רכושי גרידא, אשר נגרם לקרוב כאמור, די בו כדי להקים אחריות כלפיו. מובן, שזו היא שאלה של חובת הצפיות מן הבחינה הנורמאטיבית, שהרי פגיעה נפשית כלשהי תהא בדרך כלל פועל יוצא אוטומאטי מן האירוע הרשלני" (פרשת אלסוחה בעמ' 437). על רקע זה, נפסק בעקבות הלכת אלסוחה, שכאשר מדובר בנזק נפשי שנגרם לאדם כתוצאה מפגיעה בקרוב משפחתו, אין להבחין בין קרוב אשר היה נוכח בתאונה ואף נפגע בתאונה בעצמו לבין קרוב נעדר. שניהם כפופים לסייגיה של הלכת אלסוחה בבואם לתבוע פיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם להם כתוצאה מפגיעה בבן משפחתם (רע"א 5803/95 ציון נ' צח, פ"ד נא(2) 267; ע"א 3798/95 הסנה, חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' חטיב, פ"ד מט(5) 651). תוצאה זו עולה בקנה אחד עם הרציונאל שביסוד הלכת אלסוחה: "ההבחנה המכרעת לעניין הזכאות לפיצוי, צריך שתסמוך על קיומה או אי קיומה של פגיעה פיסית רלבנטית, הקשורה בקשר סיבתי עם הפגיעה הנפשית ולא על עצם 'המעורבות' בתאונה. ... מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו נגרם בעטייה של החשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי האישי, אין זה נזק מוחשי. הנזק הנפשי במקרה זה אינו קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לאותו נפגע כי אם לנזק הפיסי שנגרם לאחר, ולכן הוא נזק בלתי מוחשי. אין מקום להבחנה, לעניין הגדרת הנזק כמוחשי או כבלתי מוחשי, בין עניינו של זה, לבין עניינו של מי שנחשף כאמור לסבלו של אחר, בלא שנפגע בעצמו בגופו או אף בלא שהיה נוכח במקום התאונה...אין בעובדה שהתובע נפגע בגופו, פגיעה שאינה קשורה, סיבתית, לפגיעה הנפשית (כשהיא עצמה נבעה מחשיפה להיפגעותו של אחר) – כדי להעניק לו זכאות רחבה יותר" (א' ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה ספר שמגר, כרך ג', 21, 37-38 (להלן – ריבלין). בית המשפט קמא קבע, כאמור, כי "משעה שהרשלנות הרפואית נוגעת ללידה עצמה, ברי כי גם היולדת וגם הילוד הינם ניזוקים מסדר ראשון". אולם, המבחן הרלבנטי אינו בוחן כלפי מי הופנתה הרשלנות, אלא מהי סיבת הנזק הנפשי. היינו, האם מדובר בנזק נפשי שנגרם כתוצאה מפגיעה ישירה בנפגע עצמו או כתוצאה מחשיפה לסבלו של אחר. בענייננו נפסק לאם פיצוי בגין נזק לא ממוני, כאמור, משום שנגזר עליה להתייסר ולחיות בצער ובסבל משך כל ימי חייה, נוכח נכותה הקשה של הקטינה. נזק זה הנו נזק משני מובהק. כך נקבע במקרה דומה מאוד לענייננו, שגם בו היה מדובר ברשלנות רפואית בלידה אשר בעקבותיה נגרם לקטינה שיתוק מוחין ופיגור שכלי. בית המשפט המחוזי פסק להורי הקטינה פיצוי בגין עוגמת נפש משום שסבר כי תנאי הלכת אלסוחה אינם חלים על תביעות לפי פקודת הנזיקין. בית המשפט העליון, מפי השופט א' ריבלין, ביטל קביעה זו משום שהתנאים שנקבעו בהלכת אלסוחה חלים גם על תביעות מכוח פקודת הנזיקין "ומשלא הוכח כי נתקיימו, במקרה זה, התנאים המזכים נפגעי משנה אלה בפיצוי, לא היה מקום לפסוק להם פיצוי" (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' יעל פינטו (טרם פורסם), פסקה 23 לפסק הדין). במקרה שלפנינו, כפי שכבר נאמר, האם לא הוכיחה כי היא עומדת בתנאי הלכת אלסוחה. היא אף לא טענה כי היא עומדת בתנאים אלו. כמו כן, לא נטען על ידה כי יש לשקול שינוי באותה הלכה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה לענין זה: א' ריבלין במאמרו הנ"ל, בעמ' 43). בנסיבות אלו, יש לבטל את הפיצוי בסכום של 400,000 ש"ח אשר נפסק לאם בגין נזק לא ממוני. 21. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לאפשר לאם לקבל טיפול מפסיכולוג, והוא פסק לה פיצוי לעתיד על בסיס טיפול אחד בשבוע, סה"כ 924 ש"ח לחודש, וזאת עד שנה לאחר אריכות ימיה של הקטינה. בא-כוח המערערים טוען גם כאן, שפסיקת פיצוי עבור טיפול נפשי לאם חורג מהלכת אלסוחה. הוא מוסיף וטוען, שפיצוי זה נפסק על יסוד חוות-דעתה של ד"ר פרבר, אך מומחית זו מונתה על-ידי בית המשפט לשם קביעת צרכיה הרפואיים של הקטינה, והיא לא הוסמכה לקבוע את הצרכים הרפואיים של האם. 22. בעניין זה מקובל עלי טעמו של בית-משפט קמא, כי מדובר בפיצוי שנועד לספק את הצורך של הקטינה, "בנכותה הקשה, כי המטפלת הצמודה אליה יותר מכל מטפל אחר (אמה), תקבל את התמיכה הנפשית הדרושה לצורך הטיפול המתמשך בה לאורך שנים, טיפול המצריך לא רק כוחות גוף אלא גם כוחות נפש מצד המטפל. בכך נמנעת שחיקתו". מכאן, שאין מדובר בתביעה עצמאית של האם בגין נזקים נפשיים שנגרמו לה, אלא בסיוע נפשי הנדרש כדי לאפשר את המשך הטיפול בקטינה. קיימת אמנם אפשרות של חפיפה מסוימת בין הטיפול בבעיותיה הנפשיות של האם והטיפול שנועד לסייע לאם בטיפולה בתובעת. גם כך, אני סבור שהלכת אלסוחה אינה שוללת מתן פיצוי למטרה זו. תיקון טעות סופר 23. בסעיף 43 לפסק הדין החלקי (בעניין הנזק) מיום 13.1.2003, יבוא: במקום "3.10.2023", "3.10.2013", ובמקום "20.1.2004", "20.1.2014". פיצוי בגין ה'שנים האבודות' 24. לעניין אובדן ההשתכרות של הקטינה ב'שנים האבודות', בינתיים נפסק כי להלכת אטינגר תחולה רטרוספקטיבית אשר חלה גם על תיקים תלויים ועומדים ובעקבות הלכה זו יש לאפשר תיקון כתבי הטענות, הן בערכאה הדיונית והן במסגרת הערעור, כל עוד פסק הדין לא הפך לסופי (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עז' המנוח אלחמיד ז"ל (טרם פורסם)). לפיכך, יש להתיר את תיקון כתב הערעור וכתב התביעה כמבוקש, ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שידון בתביעה בגין אובדן ההשתכרות ב'שנים האבודות' (ראה גם ענין רז לעיל). 25. התוצאה היא שהערעור בע"א 2299/03 מתקבל בחלקו, באופן שהפיצוי בגין נזק לא ממוני שנפסק לאם הקטינה בסכום של 400,000 ש"ח, לרבות שכר טרחת עורך דין הנגזר מפיצוי זה, יבוטל. בנתון לכך, הערעורים והערעור שכנגד נדחים. הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שידון בתביעה בגין אובדן ההשתכרות ב'שנים האבודות'. בהתחשב בתוצאות, אין צו להוצאות בערעור. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, ד' בשבט, התשס"ז (23 בינואר 2007). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03022990_I15.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,