יהוא דוד נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2298/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר כבוד השופט מ' אילן המערער: יהוא דוד נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 8.4.97 בת"פ 4/95 שניתן על ידי כבוד השופט מ' הס תאריך הישיבה: כ"ג בחשוון תשנ"ט (12.11.98) בשם המערער: עו"ד אריה ליכט בשם המשיב: עו"ד נעמי גרנות פסק-דין השופט א' מצא: בשל מעשים מיניים שעשה בקטין, בן משפחה שהתגוררה בשכנות לבית-אימו, הורשע המערער במעשה סדום, בניגוד לסעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז1977-, בנסיבות המתוארות בסעיף 345(א)(3) לחוק; במספר מקרים של מעשה מגונה, כמשמעו בסעיף 348(א) לחוק, ובמעשה מגונה בפומבי, בניגוד לסעיף 349(ב) לחוק. בשל כל העבירות יחדיו נגזרו עליו עשר שנות מאסר, מהן שבע שנים מאסר בפועל ויתרת התקופה מאסר על-תנאי. הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה במעשה סדום וכנגד חומרת העונש. דין הערעור על ההרשעה במעשה סדום להתקבל; ולכך הסכימה בטיעונה לפנינו גם באת-כוחה של המדינה. עבירה זו יוחסה למערער על יסוד עדות שנגבתה מפי הקטין המתלונן על-ידי חוקר נוער. בעדותו סיפר הקטין, כי במספר מקרים הפשיטו המערער והחדיר את איבר-מינו לפי הטבעת שלו. בחוות הדעת שמסר חוקר הנוער נקבע, שגירסת הקטין מהימנה. עם זאת ראה מקום לספק, אם ניתן לקבוע על יסוד עדותו של הקטין, שהמערער החדיר את איבר-מינו לפי הטבעת שלו. בשל ספק זה נמנע בית המשפט המחוזי מלהרשיע את המערער במעשה סדום על יסוד הגירסה העובדתית האמורה. ואולם, באימרה שמסר המערער בחקירת המשטרה, ושבה כפר באמיתות גירסת הקטין ביחס להחדרת איבר-מינו, הודה בפני החוקר כי במקרה אחד החדיר את האגודל שלו לפי הטבעת של הקטין. בהתבסס על הודאה זו קבע בית המשפט המחוזי, כי הוכחה נגד המערער גם העבירה האמורה, הגם שעל יסוד תשתית עובדתית שונה מזו שנטענה בכתב האישום. בהליך לפני בית המשפט המחוזי חלק הסניגור על קבילות האימרה שמסר המערער בחקירה, ושבגדרה הודה בהחדרת אגודל לפי הטבעת של הקטין. טענתו היתה, כי אימרה זו מסר המערער בעקבות הבטחות שהבטיח לו החוקר, ולפיכך דין האימרה להיפסל. ואולם, בית המשפט המחוזי, בעקבות משפט זוטא, קבע כי לא נפל פגם בקבילותה של האימרה והחליט לקבלה. בערעור שלפנינו חזר הסניגור על טענותיו בנושא קבילות האימרה, אך טענותיו לא שיכנעונו כי יש מקום להתערב בפסיקת בית המשפט המחוזי בעניין זה. לגוף העניין טען הסניגור, כי החדרת אצבע לפי הטבעת אינה מהווה מעשה סדום כהגדרתו בחוק. טענה זו בדין יסודה. "מעשה סדום" הוגדר בסעיף 347(ג) לחוק העונשין כ"החדרת איבר המין של גבר לפי הטבעת או לפה של אדם, או החדרת חפץ לפי הטבעת של אדם". מצד רכיביה הרלוואנטיים, הגדרה זו שונה מהגדרתו של מעשה בעילה, לעניינה של עבירת אינוס. בסעיף 345(ג) הוגדר "בועל" כלהלן: "'בועל' - המחדיר איבר מאברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה". השוואת ההגדרות, ששתיהן נתחדשו בתיקון מס' 30 לחוק העונשין, משנת תש"ן, שוללת את האפשרות לפרש את המונח "חפץ" שבהגדרת "מעשה סדום" ככולל איבר מאברי הגוף, כדרך שנעשה בע"פ 3907/92 סמחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 104. פסק הדין בעניין סמחאת אמנם ניתן לאחר תיקון החוק מתש"ן, אך התייחס למעשים שקדמו לתיקון ולפרשנות המונח "בעילה" כהגדרתו בחוק ערב התיקון. יצוין, כי הנשיא שמגר, בהיותו ער לשינוי שחולל התיקון, העיר בפסק-דינו כי התיקון שינה את היקפו של המונח "חפץ" (ראו בעמ' 107ז', שם). ראו, בהקשר זה, גם את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (מפי כבוד השופט נ' הנדל) בתי"פ (ב"ש) 502/96 מדינת ישראל נ' פלוני, תקדין-מחוזי 97(1) 379. נראה, בעליל, כי הגדרת "מעשה סדום" בחוק הקיים היא בעייתית והצורך לתקנה כבר הועמד על הפרק (ראו סעיף 14 להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 58) (עבירות זנות, מין ותועבה), התשנ"ז1997-, ה"ח התשנ"ז 464). מן האמור עולה, כי מעשה של החדרת אצבע לפי הטבעת אינו יכול להיחשב אלא כמעשה מגונה. באת-כוח המדינה, שכאמור הסכימה לטענתו העיקרית של הסניגור, קיוותה לשכנענו, כי את הרשעת המערער יש להמיר לא בעבירה של מעשה מגונה, אלא בעבירה של ניסיון לבצע מעשה סדום. לטענתה, תיאור המעשה המיני בעדות הקטין, שעל יסודו הואשם המערער במעשה סדום, לא התערער. חוקר הנוער מצא ספק בעניין קיום החדירה, אך הוא לא מצא ספק בדבר אמינות גירסתו של הקטין. מתיאורו של הקטין נובע, לפחות, כי המערער חיכך את איבר-מינו בעכוזו של הקטין; ואם נותר ספק בדבר החדרת איבר המין, יש מקום לקבוע כי היה, למיצער, ניסיון להחדיר את איבר המין. עמדה זו אינה יכולה להתקבל. העובדה המוכחת אכן היא, שהמערער חיכך את איבר-מינו בעכוזו של הקטין. אך מעשה זה עשוי להתיישב גם עם כוונה לבצע מעשה מגונה. כדי שיוביל להרשעה בניסיון לבצע מעשה סדום, צריך היה להוכיח שהמערער התכוון להחדיר את איבר-מינו לפי הטבעת של הקטין; ולקיומה של כוונה כזאת אין אחיזה בחוות-דעתו של חוקר הנוער, ואף לא בעדותו בבית המשפט. התוצאה היא כי יש לבטל את הרשעת המערער במעשה סדום ולהרשיעו תחת זאת בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המתוארות בסעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין. משמצאנו כי יש לזכות את המערער מביצוע מעשה סדום, ולהרשיעו תחת זאת בעבירה נוספת של מעשה מגונה כאמור לעיל, רואים אנו מקום להתערב גם בגזר הדין. בהתחשב במהות המעשים המגונים, שמבחינת דרגת החומרה נמנים עם היותר חמורים, הננו מחליטים להעמיד את עונש המאסר הממשי שנגזר על המערער על ארבע שנים, תחת שבע שנים שהושתו עליו על-ידי בית המשפט המחוזי. עונש המאסר על-תנאי יעמוד בעינו. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' אילן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא. ניתן היום, ל' בחשוון תשנ"ט (19.11.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97022980.F05