אבי והבה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2287/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2287/09 ע"פ 5809/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערער בע"פ 2287/09: אבי והבה נגד המערערת בע"פ 5809/09: מדינת ישראל המשיבה בע"פ 2287/09: מדינת ישראל נגד המשיב בע"פ 5809/09: דוד אוסמן ערעורים על גזרי דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו שניתנו ביום 28.1.09 בת"פ 40283/07, ע"י כב' השופטת מ' סוקולוב, וביום 3.5.09 בת"פ 40284/07 ע"י כב' השופטת מ' דיסקין תאריך הישיבה: ח' בכסלו התש"ע (25.11.09) בשם המערער בע"פ 2287/09: עו"ד מוטי גרסמן בשם המערערת בע"פ 5809/09 והמשיבה בע"פ 2287/09: עו"ד יעל שרף בשם המשיב בע"פ 5809/09: עו"ד אבי כהן בשם שירות המבחן: גב' שלומית נחליאל פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו שני ערעורים, שנידונו במאוחד, על גזרי הדין הנפרדים, שניתנו בעניינם של שני מעורבים בשוד של סניף בנק דואר בכפר סבא (להלן: סניף בנק הדואר). רקע הדברים, הרלבנטיים לערעורים, יובא להלן. 2. המערער ב-ע"פ 2287/09 (להלן: והבה) והמשיב ב-ע"פ 5809/09 (להלן: אוסמן) הואשמו, בשני כתבי אישום נפרדים שהוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ותוקנו בשלב מסוים, בגדרם נאמר כי בתאריך 28.8.2007 שדדו ביחד את סניף בנק הדואר בכפר סבא. על פי הנטען בכתבי האישום המתוקנים, שבהם הודה כל אחד מן השניים ואשר עובדותיהם בכל הנוגע לעבירת השוד – זהות: והבה ואוסמן הגיעו לסניף בנק הדואר ו-והבה התמקם מחוץ לסניף, כשתפקידו להזהיר את אוסמן בעת הצורך. אוסמן נכנס לסניף כשהוא רעול פנים ואוחז אקדח פלסטיק בידו, הנחזה להיות אקדח אמיתי (להלן: האקדח). עם היכנסו לסניף פנה אוסמן אל מנהלת הסניף, נופף באקדח, איים עליה באומרו: "זה שוד" ודרש ממנה למסור לידיו במהרה את כל הכסף שבמגירה. בעקבות איומיו של אוסמן, מסרה לו המנהלת סכום של 3,300 ש"ח. במעשיהם המתוארים, כך נאמר בכתבי האישום המתוקנים, ביצע כל אחד מן השניים עבירת שוד בצוותא חדא עם חברו, כאמור בהוראת סעיף 402(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), עם סעיפים 29(א) ו-29(ב) לחוק העונשין. והבה נאשם עוד בהפרת הוראה חוקית, בכך שלא התייצב במועד להיקלט בקהילה טיפולית, אליה שוחרר בצו בית משפט במסגרת הליכי המעצר בתיק זה, גם לאחר שניתנה לו הזדמנות נוספת להתייצב לחלופת המעצר. כמו כן, עד שנעצר שוב על ידי שוטרי משטרת כפר סבא, הוא גם לא הפקיד את סכום הכסף שהורה לו בית המשפט הנכבד קמא להפקיד וכן לא התייצב בתחנת המשטרה, או לדיונים במשפטו. 3. והבה ואוסמן הודו בכתבי האישום המתוקנים בשלבים שונים של משפטם (בעניינו של והבה כבר נשמעו מרבית הראיות עד להודאתו) והורשעו במיוחס להם. להלן נפרט את ההליכים השונים שהתנהלו מאז ההרשעות ביחס לוהבה ולאוסמן, ונביא בהמשך את טיעוניהם. 4. באשר לוהבה: בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטת מ' סוקולוב) ציין בגזר דינו, מתאריך 29.1.2009, כי לוהבה ניתנה הזדמנות להתחיל מיד בהליך גמילה, בעת ששוחרר לחלופת מעצר, אולם הוא הגיע למוסד הגמילה, כשהוא תחת השפעת סמים, או שהגיע באיחור ולכן לא התקבל ואז נעלם למספר חודשים. כן ציין בית המשפט הנכבד קמא כי לוהבה הרשעות קודמות ומרובות בעבירות רכוש ואלימות, וכן בגין העלבת עובד ציבור, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ו-4 הרשעות בעבירת הפרת הוראה חוקית. והבה כבר ריצה שני מאסרים בפועל: אחד בן שמונה חודשים בשנת 2003 ואחד בן 30 חודשים בשנת 2005. ארבעה חודשים בלבד לאחר שחרורו מן המאסר האחרון – הוא השתתף בביצוע השוד בסניף בנק הדואר. תסקיר שירות המבחן בעניינו של והבה לא היה חיובי וממנו התברר כי לוהבה אין בשלב זה של חייו רצון כן ואמיתי להיגמל מהשימוש בסמים, אף על פי שהוא מביע באופן מילולי את נכונותו לעשות כן. שירות המבחן התרשם כי והבה איננו מודע לחומרת מצבו ההתמכרותי, ואף נמנע מהמלצה טיפולית בעניינו. בית המשפט המחוזי הנכבד גם סקר בהרחבה את השיקולים לקולא, וציין את נסיבות חייו הקשות (את העובדה שנולד לאם נרקומנית והוצא מהבית בגיל צעיר, והידרדר לחיי הפשע כבר בגיל 13). בהקשר זה צויין כי והבה היה נתון במעצר מזה כשלושה חודשים וחצי בעת גזירת הדין וכי באת-כוחו הדגישה שמשפחתו נרתמה לעזרתו ומוכנה להשיב את הכסף שנגנב לבנק הדואר. לאחר הדברים הללו, גזר בית המשפט המחוזי הנכבד על והבה 36 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה מהעבירות בהן הורשע בתיק זה, וכן כל עבירת רכוש, או אלימות שהיא פשע, תוך שלוש שנים מתום מאסרו. כמו כן הופעלו שלושה מאסרים על תנאי שהיו בני הפעלה כנגד והבה בגין הרשעותיו בתיקים קודמים, כך שבסך הכל הוא אמור לרצות 49 חודשי מאסר. כן נקבע כי והבה יפצה את בנק הדואר בסך 3,300 ש"ח. על גזר דין זה והבה מערער בפנינו. 5. באשר לאוסמן: בטרם שמיעת הטיעונים לעונש הורה בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטת מ' דיסקין), בהסכמת הצדדים, על הכנת תסקיר שירות מבחן בעניינו. הדיון בטיעונים לעונש נדחה מספר פעמים, וזאת בעקבות בקשות מטעם שירות המבחן לאפשר לאוסמן להשלים הליך גמילה מסמים אותו עבר והיה בעיצומו עוד במועד הכרעת הדין. בסך הכל הוגשו לבית המשפט שלושה תסקירים בעניינו, מהם עלה כי נוכח הירתמותו הרצונית להליך הגמילה, שירות המבחן סבור שחל בו שינוי חיובי ומשמעותי וכי הטלת עונש מאסר עליו תהווה סיכון לרגרסיה, כך שיש להעדיף לגביו את האפיק השיקומי. בפני בית המשפט הנכבד קמא גם העיד עובד סוציאלי מטעמו של אוסמן, שעבד בהוסטל שבו הוא שהה במשך חודשיים. בית המשפט המחוזי הנכבד החליט, בגזר דינו מתאריך 3.5.2009, שלא להשית על אוסמן עונש של מאסר בפועל, ואימץ את המלצתו של שירות המבחן, שלא לקטוע את הליך השיקום הממושך והמוצלח בו מצוי אוסמן. זאת עשה בית המשפט לאחר לבטים רבים, אותם מנה בגזר דינו: מחד גיסא הובהר כי העונש של מאסר בפועל הוא הנדרש בדרך כלל בקשר עם העבירה החמורה, שבביצועה הורשע אוסמן. מאידך גיסא ציין בית המשפט הנכבד, בין הנימוקים להקלה בדינו של אוסמן, את העובדה שהוא הודה מיידית בביצוע השוד, נטל אחריות מלאה על מעשיו, והעיד נגד והבה. דגש עיקרי הושם על הנתון, שאוזכר לעיל, שאוסמן מצוי מזה זמן ממושך בהליך של גמילה ושיקום, וכעולה מן התסקירים הוא עשה: "כברת דרך עצומה" מאז הרשעתו. להערכת שירות המבחן – אוסמן מצוי בשלב של שינוי והתבגרות, מודעות לדפוסי ההתנהגות הבעייתים, שאפיינו את התנהגותו בעבר, והכרה בחשיבות הטיפול ככלי אפקטיבי לשמור על הישגיו, שהביאו אותו, בשלב זה, להחלצות ממעגל הסמים. בית המשפט הנכבד מצא איפוא כי בנסיבות החריגות של המקרה, מן הראוי כי השיקול של תיקון הנאשם ושיקומו יהא בעל מעמד מרכזי בין שיקולי הענישה, ואף יגבר על יתר השיקולים. נוכח כל האמור החליט בית המשפט המחוזי הנכבד להשית על אוסמן את העונש הבא: צו מבחן למשך 18 חודשים, צו לביצוע שירות לתועלת הציבור בהיקף של 500 שעות, בהתאם לתכנית שתגובש על ידי שירות המבחן, ו-24 חודשי מאסר על תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור במשך שלוש שנים את העבירה בה הורשע ועל סעיפים 403 ו-404 לחוק העונשין. כן הושת עליו קנס בסך 1,500 ש"ח, או 30 ימי מאסר תמורתו. על גזר דין זה מערערת המדינה לפנינו. טענות המערערים 6. המדינה טוענת בערעורה כי שגה בית המשפט הנכבד קמא כשהשית על אוסמן עונש מופרז לקולא, אשר איננו הולם את חומרת העבירה, נסיבותיה, תוצאותיה ומשמעותה החברתית. המדינה סבורה כי נוכח עליית מפלס האלימות בחברה הישראלית, היה על בית המשפט להשית על אוסמן עונש הולם, שירתיע את העבריין ואחרים כמוהו. המדינה מוסיפה וטוענת כי המשקל שייחס בית המשפט הנכבד קמא להליך הגמילה שעבר אוסמן היה גבוה מדי, שכן אוסמן עצמו התייחס להליך הגמילה באופן אמביוולנטי והדברים באו לידי ביטוי גם בגזר הדין (ראו: עמ' 5 לגזר הדין). לבסוף טוענת המדינה כי בית המשפט הנכבד קמא סטה מעקרון אחידות הענישה והשית על אוסמן עונש הנמוך משמעותית מעונשו של והבה, גם בהתחשב בנסיבות המקלות בעניינו של אוסמן. המדינה מציינת עוד כי העבירה בוצעה על ידי אוסמן בעודו מרצה עונש של שישה חודשי מאסר על דרך של עבודות שירות והדבר מלמד שהוא איננו ירא את החוק, ואף מפרש כל התחשבות בו כ"יד רפה" של הרשויות. המדינה מדגישה לסיום כי אוסמן מעולם לא החזיר את הכספים אשר נטל והדבר מהווה נסיבה משמעותית נוספת המצדיקה החמרה בעונש שהושת עליו. 7. והבה טוען בערעורו כי נוכח העובדה שבזמן ביצוע העבירה היה אסיר ברישיון – הופקע רישיונו והתווספו לעונשו ממילא עוד עשרה חודשי מאסר במצטבר – יש מקום להביא נתונים אלה בחשבון בחישוב עונשו הכולל. הוא מדגיש בטיעונו כי הוא הודה והורשע בסופו של דבר במסגרת עסקת טיעון ולכן היה לו יסוד להניח שנוכח חלקו הפחות בביצוע העבירה, העונש שייגזר עליו יהיה מקל, וכך גם הציגה לו את הדברים מי שהיתה באת-כוחו בהליך דלמטה. והבה מציין כי הוא מודע לכך שבית המשפט איננו כפוף להסדר הטיעון, אולם מדגיש כי העונש שהושת עליו איננו מידתי ואיננו מביא לידי ביטוי את העובדה שהודה וחסך בזמן שיפוטי. והבה מוסיף וטוען כי השוד שהורשע בביצועו היה "ברמת סיכון נמוכה" כיוון שנעשה בו שימוש באקדח צעצוע בלבד ולגישתו יש להביא גם נתון זה בחשבון. בנוסף הוא מדגיש כי העונש שהושת על אוסמן מקל בהרבה מהעונש שהושת עליו ולפיכך איננו עולה בקנה אחד עם דרישת האחידות בענישה בין שותפים. דיון והכרעה 8. לאחר עיון בחומר שהוגש לנו ושמיעת טענות הצדדים, אציע לחבריי לדחות את ערעור המדינה בעניינו של אוסמן ולקבל באופן חלקי את ערעורו של והבה. להלן אפרט את טעמיי לכך. 9. כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה, או כאשר נפלה בגזר הדין טעות מהותית הבולטת על פניה (ראו: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009)). במקרה דנן בחר בית המשפט המחוזי הנכבד ליתן משקל משמעותי להליך השיקום שעבר אוסמן ולמידת הרצינות שהפגין במהלך שיקום זה, והעדיף את שיקול השיקום על פני השיקולים האחרים, תוך שהוא מתבסס על המלצת שירות המבחן, שלה משמעות רבה בענייננו, ועל העובדה שאוסמן עבר שינוי של ממש מאז האירועים המתוארים בכתב אישום. על יסוד כל אלה, ואף שהמדינה עתרה להשתת עונש מאסר בפועל על אוסמן, כפי שהוטל על והבה (אף שהמדינה הודתה בטיעוניה לעונש שם כי נסיבות הרקע של והבה חמורות יותר) מצא בית המשפט המחוזי הנכבד כי נסיבותיו של אוסמן מצדיקות הימנעות מהטלת עונש מאסר בפועל עליו, כפי שהוטל על שותפו. אין ספק שעונשו של אוסמן הוא עונש מתון ביותר נוכח העבירה, בה הורשע. הכלל הוא כי מבצעי עבירת שוד, דוגמת זה שביצעו והבה ואוסמן, דינם: מאסר בפועל, ולא מן הנמנע שלו היינו משמשים כערכאה הדיונית, כך היינו פוסקים, אף בעניינו של אוסמן. עם זאת, לא מצאתי כי בגזר הדין, המנומק כדבעי – והמעדיף במקרה מיוחד וחריג זה את השיקול השיקומי נוכח יציאתו של אוסמן ממעגל הסמים – סטיה כה חריפה ממדיניות הענישה הראויה, עד שתתחייב התערבותנו. בפרט יש להדגיש כאן את העובדה שאוסמן נחזה – הן לבית המשפט הנכבד קמא והן לנו, על יסוד תסקירו העדכני והחיובי עד מאד של שירות המבחן – כמי שאכן מצוי בשלבי סיום מוצלח של הליך השיקום והגמילה. לפיכך, וכעולה מן התסקיר, שליחתו עתה למאסר בפועל עלולה לגדוע באחת את ההליך השיקומי, ולפגוע אנושות בו ובמשפחתו, ובעקיפין – באינטרס הציבורי (השוו: ע"פ 4041/06 אשורוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 16.11.2006). כן יוזכר עונש המאסר המותנה, בן 24 חודשים, שהושת על אוסמן, עונש הנועד להציב בפניו תמרור אזהרה רב משמעות, שיבהיר לו כי בתי המשפט לא יעניקו לו הזדמנויות נוספות, ככל שיתפתה לזנוח את הנתיב השיקומי ולשוב להתנהגותו העבריינית. כל אלו די בהם כדי להצדיק, בנסיבות המיוחדות שהוצגו בפנינו, אף אם בדוחק, את הימנעותנו מלהתערב בגזר הדין. 10. נפנה איפוא עתה לעניינו של והבה: העונש שהושת עליו ודאי איננו מכביד מדי כשלעצמו, נוכח חומרת העבירות, בהן הורשע, בשים לב לעברו ובהתחשב ביתר הנסיבות המחמירות, עליהן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד בגזר הדין בעניינו. נציין עוד כי במסגרת הסדר הטיעון – הצדדים הסכימו לטעון באופן "פתוח" לעונש. חרף האמור, קיימת הצדקה להתערבות מסוימת בעונשו של והבה, הטמונה בעיקר בפן מסוים של עקרון אחידות הענישה, ונבהיר הדברים להלן. 11. עקרון אחידות הענישה נגזר מעקרון שיוויון הנאשמים בפני החוק, שהוא כלל יסוד בתורת הענישה, ומורה כי על מצבים דומים מבחינת אופי העבירות והנסיבות האישיות של הנאשמים ראוי להחיל, במידת האפשר, שיקולי ענישה דומים (ע"פ 9792/06 חמוד נ' מדינת ישראל, בפיסקה 16 (לא פורסם, 1.4.2007)). משמעות הכלל היא שמקום בו מורשעים שניים בביצוע עבירה בצוותא-חדא, אחריותם המשותפת תבוא בעיקרון לידי ביטוי בעונש דומה שיוטל עליהם (ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6), 738, 752 (2004)). עם זאת, עקרון אחידות הענישה: "אינו חזות הכול ויכול שייסוג מפני עקרונות וערכים אחרים" (ע"פ 6672/03 קמינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 441, 447 (2003)). בפרט כך כאשר נסיבותיו של שותף אחד מיוחדות לקולה, או לחומרה משל שותפו, שאז עשויות נסיבות אלו להשפיע על העונש שיושת עליו ולאבחנו משותפו (עניין חורב הנ"ל, שם; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 470 (1999)). 12. במקרה דנן, עקרון אחידות הענישה לא די בו כדי להצדיק זהות בעונשיהם של השניים, בפרט כאשר נסיבות הרקע של והבה מיוחדות מאד לחומרה מאלו של שותפו אוסמן. בהקשר זה נזכיר, כי הוא ביצע את העבירות תוך שתלויים ועומדים נגדו שלושה עונשי מאסר מותנה בני-הפעלה, כי הוא הורשע בהפרת צווים של בית משפט, כי הוא נמנע מלהתייחס ברצינות לאפשרות שניתנה לו להתחיל בתהליך גמילה, וכי שירות המבחן אף נמנע מהמלצה טיפולית בעניינו. עם זאת, הפער שנוצר לבסוף בין עונשיהם של והבה ושל אוסמן בגזרי הדין השונים בעניינם – הוא משמעותי יתר על המידה. בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטת מ' סוקולוב) גזר את דינו של והבה כשלושה חודשים קודם שכב' השופטת מ' דיסקין הוציאה תחת ידה את גזר הדין המקל בעניינו של אוסמן, ומטבע הדברים לא ניתן היה להתייחס לנתון חשוב זה בגזר הדין של והבה, בעוד שאנו כערכאת ערעור יכולים להידרש לו. יש לוודא איפוא כי תישמר אחידות מסוימת בעונשים שהושתו על השניים, אשר תשקף את העובדה שביצעו את המעשה העברייני בצוותא ובשיתוף פעולה מלא, אף אם כל אחד מן השניים נסיבות הרקע שלו נבדלות והוא בחר, לאחר מעצרו, בנתיב שונה לחלוטין מבחינת השיקום האפשרי. אציע איפוא להתערב באופן מתון בגזר דינו של והבה, במובן זה שעונש המאסר בפועל שהושת עליו יקוצר בשנה אחת. 13. יצוין כי קיים טעם נוסף להתערבות מוצעת זו בגזר דינו של והבה. על פי תסקיר המבחן העדכני שהוגש לעיוננו, והבה מתפקד עתה באופן תקין בבית הסוהר ושוהה באגף "נקי מסמים" (הגם שהוא איננו משולב בתכנית טיפולית כלשהי). יש לקוות ששיפור זה במצבו ילמד גם על הבאות ובכל מקרה התקדמות ניכרת זו, המלמדת שיתכן ואף הוא פנה עתה לנתיב השיקומי, מצדיקה בנסיבות המקרה שבכאן התחשבות והקלה מסוימת בעונש שהושת עליו על מנת לעודדו כדי שיהיה לו פתח לתקווה (להתחשבות ערכאת הערעור בשינוי מצבו של הנאשם-המורשע, כנלמד מתסקיר עדכני של שירות המבחן ראו: ע"פ 1399/91 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 177 (1993)). סוף דבר 14. נוכח כל האמור אציע לחבריי לדחות את ערעור המדינה על גזר הדין בעניינו של אוסמן. כן אציע לקבל באופן חלקי את ערעורו של והבה, כך שרכיב עונש המאסר בפועל בגין הרשעתו בעבירות נשוא גזר דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד יועמד על 24 חודשים, במקום 36 חודשים, כאשר שאר רכיבי גזר הדין, כולל הפעלת המאסרים על תנאי שהיו בני ההפעלה והמאסר בגין הפקעת הרישיון – לא ישתנו. ש ו פ ט כב' השופט ס' גו'בראן: אני מסכים. ש ו פ ט כב' השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, י' בשבט תש"ע (25.1.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09022870_K10.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il