שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ. שמואל הרר

פסק-דין בתיק ע"א 2287/00 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2287/00 וערעור שכנגד רע"א 1951/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופט א' ריבלין המערערים בע"א 2287/00 והמשיבים בערעור שכנגד והמבקשים ברע"א 1951/00: 1. שוהם מכונות ומבלטים בע"מ 2. אשר שוסהיים נ ג ד המשיבים בע"א 2287/00 והמערערים בערעור שכנגד וברע"א 1951/00: 1. שמואל הרר 2. אלומל בע"מ 3. משה לוי ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 14.2.00 בת.א. 923/95 שניתן על-ידי כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז ובקשת רשות ערעור על חלק מפסק-הדין תאריך הישיבה: כ"ח בשבט התשס"א (21.2.01) בשם המערערים בע"א 2287/00 והמשיבים בערעור שכנגד, והמבקשים ברע"א 1951/00: עו"ד דניאל פריימן בשם המשיבים בע"א 2287/00, המערערים בערעור שכנגד והמשיבים ברע"א 1951/00: עו"ד אורנה ברנד פסק-דין השופט א' ריבלין: הערעור 1. ראובן מחקה או מעתיק מוצר שיוצר על-ידי רחל. ראובן מפיץ את המוצר ומקבל כתוצאה מכך טובת הנאה. אין לרחל עילת תביעה כנגד ראובן מכוח דיני הקניין הרוחני או דיני הנזיקין. העומדת לה עילה מכוח דיני עשיית עושר לא במשפט? שאלה זו הובאה בפני בית המשפט העליון ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (להלן: א.ש.י.ר). בית המשפט, בהרכב של שבעה שופטים, פסק כי היעדר זכאות מכוח דיני הקניין הרוחני או מכוח דין חיצוני אחר, אינו שולל, כשלעצמו, שימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט כמכשיר להגנה מפני שימוש בתוצר רוחני של הזולת. הפרשה שלפנינו, פרשת הרר, היא אחת משלוש הפרשות שנדונו בפסק דין א.ש.י.ר. שמואל הרר, הוא המשיב 1 והמערער שכנגד (להלן: הרר או המשיב 1), העתיק בדרך של "הנדסה חוזרת" מבלטים שפותחו על-ידי המערערת 1, שוהם מכונות ומבלטים בע"מ (להלן: המערערת או שוהם). בהליך הביניים שהתקיים בבית המשפט המחוזי זכתה המערערת בצו מניעה זמני, האוסר על המשיב 1 "לייצא לשווק או למכור מבלטים וחלקיהם – הזהים למבלטי חברת שוהם". החלטה זו אושרה בפרשת א.ש.י.ר. בסיום ההליך העיקרי חייב בית המשפט המחוזי את המשיב 1 בהשבת הרווחים שהפיק, במשך שלוש שנים, ממכירת המבלטים המועתקים, אך נמנע מלהאריך את צו המניעה לתקופה נוספת. על החלטה זו משיגים בעלי הדין בערעור שבפנינו. עובדות-המקרה 2. המערערת 1 היא חברה המפתחת ומייצרת, בין השאר, מערכת מבלטים לעיבוד אלומיניום. המבלטים משווקים לבתי מלאכה העוסקים בייצור ובהרכבה של מסגרות אלומיניום. המבלטים מורכבים ממספר רב של חלקים, וביניהם מכבש פנאומטי המאפשר הפעלת לחיצה על מכבשי האלומיניום בכוח של עד ארבע טונות. המכבש מורכב מחלקים רבים. על שניים מחלקי המבלט – המקב והמעמד – רשמה המערערת מדגם. המדגמים נרשמו במועדים סמוכים זה לזה – המדגם על המעמד נרשם ביום 2.2.94, והמדגם על המקב נרשם ביום 18.3.94. על המבלט, כמכלול, לא נרשם מדגם או פטנט. המשיב 1 הוא בעל בית מלאכה לעיבוד שבבים בשם "הכוונת". המשיבה 2 – אלומל בע"מ – היא חברה המשווקת פרופילים מאלומיניום ומוצרי פרזול (להלן: אלומל), והמשיב 3 הוא מנהלה. בשנת 1995 הגישו המערערים תובענה כנגד המשיבים למתן צו מניעה קבוע ולסעדים כספיים, וזאת בעילות של הפרת מדגמים, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. המערערים טענו כי הרר העתיק מבלטים פרי פיתוחה של שוהם, ושיווק את התוצרת המועתקת, בצוותא-חדא עם המשיבים 2 ו-3, לבתי מלאכה שונים בארץ. לטענת המערערים, השקיעה שוהם מאמצים ממושכים בפיתוח המבלטים, ואיכותם הגבוהה הקנתה לה מוניטין רב. בד-בבד עם הגשת התובענה, עתרו המערערים למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים להפר את זכויותיהם במדגמים האמורים. כן ביקשו לאסור על המשיבים לייצר את המבלטים המועתקים ולשווקם. 3. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט א' הומינר ז"ל) נענה לבקשה. אשר להפרת המדגמים, מצא בית המשפט זהות מוחלטת בין המקב שפיתחה שוהם לבין המקב שייצר הרר, ובכך ראה, לכאורה, הפרה של המדגם. לעומת זאת, לא שוכנע בית המשפט בדבר קיומה של זהות בין שני המעמדים, אך החליט, לצורכי הבקשה לסעד זמני, לאסור על המשיבים לייצר או לשווק מעמד הזהה למעמד שפיתחה "שוהם". אשר למבלטים, דחה בית המשפט את הטענה בדבר קיומה של עילה בעוולה של גניבת עין, שכן לא הוכחה קיומה של הטעיית הצרכנים באשר ליצרן המבלטים; בה בעת, נעתר לבקשה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ביסוד ההחלטה הזו עמדה העובדה שפיתוח המבלטים היה כרוך במאמץ של שנים רבות; שהמדובר במוצר מורכב, שיש בו משום פיתוח והמצאה, ולא במוצר פשוט או סטנדרטי; ושהמשיבים חיקו, לכאורה, את המבלטים באופן מדויק ומושלם. כיוון שכך, זכו המערערים בצווי מניעה זמניים האוסרים על המשיבים להפר את זכויותיה של "שוהם" במדגמים הרשומים, וכן לייצר או לשווק מבלטים, או חלקי מבלטים, הזהים לאלה שפיתחה. 4. על החלטת בית המשפט קמא הגישו המשיבים בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שבה עתרו להסרת צו המניעה הזמני. הם טענו, בין היתר, כי אין למערערים עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ניתנה רשות לערער, וביצועו של צו המניעה הזמני עוכב עד למתן הכרעה בבקשה. הבקשה אוחדה עם שני תיקים אחרים, שגם בהם הוצאו צווי מניעה זמניים שאסרו, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, על שימוש בתוצר רוחני שפותח על-ידי הזולת. בשלושת המקרים הללו התעוררה שאלה עקרונית דומה: האם עשויה לקום הגנה משפטית לתוצר רוחני שאינו מוגן במסגרת דיני הקניין הרוחני או דיני הנזיקין. בית המשפט העליון קבע, כי בתנאים מסוימים, עשויים דיני עשיית עושר ולא במשפט לשמש מקור להגנה על תוצר רוחני, חרף היעדרה של עילה בדיני הקניין הרוחני או בדין חיצוני אחר. בקשתם של המשיבים נדחתה ברוב דעות, וצווי המניעה הזמניים הושבו על כנם. לאחר מתן פסק הדין בפרשת א.ש.י.ר, הוחזר הדיון בפרשה לבית המשפט המחוזי. בנוסף, הגישו המערערים בקשה לפי הוראת סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט ובה טענו כי המשיבים הפרו את צווי המניעה, והמשיכו לשווק את המבלטים המועתקים, תוך שעשו שינויים, בלתי-מהותיים, בצבעי המבלטים ובצורתו של המעמד. בהסכמת הצדדים, אוחד הדיון בבקשה עם הדיון בהליך העיקרי. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 5. ביום 14.2.2000, ניתן כנגד המשיבים פסק דין חלקי ולפיו זכאית המערערת לתבוע את המשיבים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, מאחר ואלו העתיקו מבלטים המיוצרים על-ידי המערערת בדרך של "הנדסה חוזרת". בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' שטרנברג-אליעז) מצא התאמה בין מסכת הראיות שהובאה בפניו לבין הממצאים הלכאוריים שעמדו ביסוד הוצאת צו המניעה הזמני. בית המשפט קבע, כי הרר העתיק את המבלטים מתוצרת שוהם בדרך של "הנדסה חוזרת". הרר, כך נקבע, רכש את המבלטים והכין, באמצעות אחד מעובדיו – מהנדס חשמל ואטומציה במקצועו – שרטוטים של חלקי המבלטים. שרטוטים אלה שימשו בסיס לייצור מבלטים הזהים, לכל דבר ועניין, למבלטים שפיתחה שוהם. בית המשפט קבע, לעניין המבלטים מתוצרת שוהם, כי "הושקעו בתכנון המבלט מידה רבה של תחכום, מחשבה ותכנון. התכנון של החלקים השונים ושילובם המערכתי" – כך נקבע – "מאפשרים ביצוע מדויק של שורת מטלות בפרופילי האלומיניום, לשביעות רצון בעלי המלאכה העוסקים בענף". "החידוש הוא", סיכם בית המשפט, "בעיקר בפיתוח הפונקציונלי". יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי הרעיון שבבסיס המערכות הללו אינו "אמצאתי" וחדשני דיו כדי לזכות בהגנת חוק הפטנטים תשכ"ז – 1977, וכן אינו מצדיק הגנה מכוח דיני זכויות יוצרים. בית המשפט הוסיף וקבע כי משלא הוכרו המבלטים כראויים להגנה על-פי דיני זכויות יוצרים, ברי כי אין השרטוטים של החלקים הללו ראויים להגנה מכוח חוק זה. בית המשפט סבר כי היה על המערערת לתור אחר הגנת תוצרתה בדיני המדגמים. ואולם, הגם שהמערערת דאגה לרשום מדגם על שניים מחלקיו של המבלט, סבר בית המשפט, כי "השאלה – האם ניתן להגן על המבלט כמכלול – אינה פשוטה כלל ועיקר", ועל-כן ביכר שלא להידרש לסעד במישור דיני הקניין הרוחני ופנה אל נתיבי הסעד שביושר. בית המשפט המחוזי פסק, כי התנהגותו של הרר עלתה כדי תחרות בלתי-הוגנת. "העתקה בשיטת 'הנדסה חוזרת'", כך קבע בית המשפט, "מעידה על מודעות גבוהה לפגיעה בקניין הרוחני של הזולת, אף אם לא הוגן כפטנט או כמדגם". "במקרה שלפנינו" - הוסיף בית המשפט - "היתה הכנת השרטוטים כרוכה בקשיים של הפרת מדגמים רשומים ובהשקעת מאמץ מקצועי. "...ייצור המבלטים בהעתקה מדויקת, ללא כל התחשבות בעמל הרב שהשקיעו התובעים בפיתוח במשך שנות דור ובמוניטין מהווה" - כך נאמר - "התנהגות לא הוגנת במידה קיצונית". בשל כל אלה, פסק בית המשפט, כי קמה למערערים זכות להשבה של הרווחים שהפיק הרר ממכירת המבלטים המועתקים. התביעה כנגד המשיבים 2 ו-3 נדחתה, לעומת זאת, מאחר שלא הוכחה מעורבותם בפרשה. בית המשפט סבר, עם זאת, כי אין להאריך את תוקפם של צווי המניעה לתקופה נוספת. 6. בית המשפט קמא דחה את בקשת המערערים לפי פקודת בזיון בית המשפט, וזאת בשל הספק אם היה בשיווק המבלטים, לאחר שנעשו בהם שינויים חיצוניים מסוימים, משום הפרה של צו בית המשפט. כן סבר, כי הפעלת הוראת סעיף 6 לפקודה, לאחר פקיעת צווי המניעה, אינה מתיישבת עם תכליתם של הליכי הבזיון – לשמש אמצעי לכפיית ציות מכאן ולהבא ולא כענישה על מעשי העבר. עם זאת הוסיף, כי המשך שיווק המבלטים בעת שצווי המניעה היו בתוקף, תבוא בחשבון תקופת ההשבה. בית המשפט קצב את תקופת ההשבה לשלוש שנים וכן מינה רואה חשבון מטעמו על מנת שיאמוד את סך הרווחים שהפיק הרר ממכירת המבלטים במהלך התקופה שהוגדרה על-ידו. לבסוף, חייב בית המשפט את הרר בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורך דין בסכום של 40,000 ש"ח. 7. המערערים הגישו לבית משפט זה בקשת רשות ערעור וערעור. עיקר הבקשה בתיק רע"א 1951/00 נוגע לאופן חישוב סכום ההשבה, לאמור: מניין תקופת שלוש השנים, שנקבעה לצורך חישוב הפיצויים, ולמועד תחילת תקופת ההשבה ולקביעה כי בסיס החישוב יהא "אחוז הרווח ממכירות, לפני ואחרי ניכוי מס וכל ההוצאות"; כמו כן הגישו ערעור (ע"א 2287/00) על מכלול ההיבטים של פסק הדין המחוזי. בהחלטה מיום 31.8.00 קבעה השופטת א' פרוקצ'יה כי בקשת רשות הערעור תידון במשולב עם ע"א 2287/00, ומשכך תידון בפני אותו הרכב אשר ידון בערעור לגופו. בפנינו מונחים היום, אפוא בקשת רשות הערעור והערעור, וכן ערעור שכנגד מטעם המשיבים. טענות הצדדים 8. המערערים (הם המשיבים בערעור שכנגד) משיגים על היקף הסעד שנפסק; על דחיית הבקשה להפעלת הליכי בזיון בית המשפט; על דחיית התביעה כנגד המשיבים 2 ו-3; ועל דחיית טענותיהם בעילה של גניבת עין. המשיבים (הם המערערים בערעור שכנגד) מלינים על עצם מתן הסעד. המערערים סבורים, כי בית המשפט קמא לא נתן משקל די למאמץ ולעמל שהשקיעה שוהם בפיתוח המבלטים, מחד גיסא, ולהתנהגות הבלתי-הוגנת שהייתה כרוכה במעשי ההעתקה, מאידך גיסא. הם מסבירים, כי הגנה מצומצמת מדי מפני שימוש עסקי בתוצר רוחני של אחרים עלולה לפגוע לא רק באינטרס של היצרן המקורי, כי אם גם לחתור תחת האינטרס הציבורי שבמתן עידוד לפיתוחם של אמצאות ורעיונות. לדעתם, לא היה יסוד לחשש שהביע בית המשפט קמא מפני חיזוק מעמד המונופול של שוהם. לשיטתם, דיני עשיית עושר, שלא כמו דיני הפטנטים והמדגמים אינם מקנים לבעל התוצר הרוחני זכות בלעדיות מוחלטת, ואינם חוסמים מאחרים את האפשרות לפתח את הרעיון בעצמם, שלא בדרך של העתקה; בהקשר זה הם מציינים, כי שווקו בארץ מבלטים תחליפים מתוצרת איטלקית. המערערים מוסיפים וטוענים, כי בשל צו עיכוב הביצוע שניתן בבית המשפט העליון, עמדו צווי המניעה הזמניים בתוקף שמונה עשר חודשים בלבד, ולא חמש שנים. כיוון שכך, שומה היה על בית המשפט, כך הם טוענים, להאריך את תוקפם של צווי המניעה למשך שלוש שנים ומחצה נוספות לכל הפחות. בנוסף לכך, טוענים המערערים כי בית המשפט שגה שעה שקבע, כי תקופת ההשבה תחול ממועד רישום המדגמים, שהרי – לשיטתם – התעשרותם, שלא כדין, של המשיבים החלה מיד עם העתקתם את המבלט המיוצר על-ידי המערערים בשנת 1993, ללא כל זיקה לשאלת רישום המדגמים. המערערים גורסים גם, כי לא היה מקום להסיר את צו המניעה בעניין איסור הפרת הזכויות במדגמים הרשומים, שכן לא נערך בבית המשפט דיון בשאלת תוקף הרישום, וממילא לא נקבעה בטלותם של המדגמים. עוד טוענים המערערים כי בית המשפט קמא טעה עת חישב את שיעור ההשבה על-פי רווחי המשיבים ולא על-פי הרווח שנמנע מהמערערים. בנוסף, מלינים המערערים על דחיית התביעה כנגד המשיבים 2 ו-3. המערערים סבורים כי היה על בית המשפט קמא להביא בחשבון תקופת ההשבה את התקופה שבה הופר צו בית המשפט. כמו כן, מלינים הם על התעלמות בית המשפט מן הבקשה לקביעת סעדים בגין גניבת העין, הגם שזו הוכחה, לטענתם. 9. המשיבים (הם המערערים שכנגד) טוענים, כי היה על בית המשפט קמא לדון בשאלת תוקפם של המדגמים וכשירותם לרישום. לטענת המשיבים אין מדובר במדגמים, ועל-כן לא הופרה זכותם הקניינית של המערערים. המשיבים מוסיפים על-כך וגורסים, כי מתן צו המניעה בנסיבות המקרה גורם ליצירת מונופול בשוק המקומי. כמו כן, סבורים המשיבים, כי ההתייחסות למבלט ולשני המדגמים כמכלול שיש להגן עליו - שגויה. בפרט, טוענים המשיבים, כי בית המשפט קמא לא דן בשינויים שהוכנסו במבלטים, שינויים המלמדים על שוני בין המערכות ואשר בגינו לא הייתה כל הצדקה ליתן צו מניעה קבוע. המשיבים טוענים כנגד תקופת ההגנה שניתנה למבלטים, הנעדרת לשיטתם כל יסוד משפטי. לבסוף, קובלים המשיבים על סכום ההוצאות שהושת עליהם לשלם; לטענתם, מהווה סכום זה מחצית מסכום התביעה, זאת לאור חוות הדעת של מומחה בית המשפט לפיה הנזק המקסימלי שנגרם למערערים נמוך מסכום ההוצאות שנפסקו. פרשת א.ש.י.ר 10. נקודת המוצא לבחינת השאלות שבמחלוקת הנה ההכרעה העקרונית בפסק הדין א.ש.י.ר, ככל שהיא נוגעת לענייננו. הדעות השונות בפרשת א.ש.י.ר, הגם שאינן יוצרות הלכה אחידה, מלמדות באופן ברור כי ניתן, בנסיבות מסוימות, להגן באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט על רעיונות שאינם מוגנים במסגרת דיני הקניין הרוחני. יחד עם זאת, דעות השופטים התפצלו כאמור במספר נקודות עיוניות. כלשון הנשיא א' ברק: כולנו מסכימים כי חיקוי או העתקה של מוצר "כשלעצמם" – בהיעדר קניין רוחני במוצר על פי הדינים הסטטוטוריים, ובלא שההעתקה תהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי – אינה מעניקה זכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. כולנו מסכימים כי תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא שלהעתקה או לחיקוי יתווסף "יסוד נוסף". המחלוקת בינינו היא באשר לזהותו של יסוד נוסף זה (פרשת א.ש.י.ר הנ"ל, בעמ' 449). 11. השופטים י' אנגלרד ומ' חשין נקטו בגישה מצמצמת ביחס לתחולה של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. השופט אנגלרד סבר כי "יסוד נוסף זה הינו זכות (סטטוטורית או הלכתית) מוכרת ומיוסדת של בעל המוצר שהועתק, ההופכת את מעשה ההעתקה והחיקוי לפעולה אסורה על פי דין שמחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט" (שם, בעמוד 449). השופט חשין, לעומת זאת, סבר כי "היסוד הנוסף עשוי להיות 'יסוד פנימי' ואין כל הכרח בקיום אחריות אזרחית מחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט" (שם, שם); עם זאת, הדגיש השופט חשין, כי רק יסוד נוסף 'בעל עוצמה רבה' יש בכוחו להוציא מקרה מחגורת ההסדר השלילי ולהכניסו לגדרי ההתנהגות 'שלא על-פי זכות שבדין' על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט". מן העבר השני, מונחת עמדתם של הנשיא ברק והשופטת ט' שטרסברג-כהן, אשר הרחיבו את התחולה של דיני עשיית העושר בתחום הקניין הרוחני, אך נותרו חלוקים בשאלת אופן הגדרת "היסוד הנוסף" שצריך להתלוות למעשה ההעתקה או החיקוי. השופטת שטרסברג-כהן סברה, כי היסוד הנוסף מאופיין "בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (שם, בעמ' 431). ואילו הנשיא ברק בחר להגדיר את היסוד הנוסף כ"הפרה של כללי התחרות החלים בין הפועלים בשוק". השופט אור הצטרף, בחוות דעתו, לתוצאה אליה הגיע הנשיא ברק ולהנמקה שפרש בפסק דינו, אך ציין כי במסגרת שאלת הענקת הסעד יש ליתן משקל לעובדה "אם יכול היה התובע על-פי דיני הקניין הרוחני לרשום את זכותו, ועל-אף זאת לא עשה כן". השופט זמיר הצטרף, אף-הוא, בחוות דעתו לעמדת השופטים שטרסברג-כהן והנשיא ברק, ברם הדגיש כי לגבי דידו אין הכרח בקיומו של אותו "יסוד נוסף" ובמקרים של "חומרה מיוחדת", כלשונו, העתקה יכולה להגיע כדי עשיית עושר ולא במשפט אף ללא יסוד נוסף (שם, בעמ' 492). בין חוות הדעת הללו מצויה חוות דעתו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) ש' לוין. אמנם, השופט לוין קיבל את חוות הדעת של שופטי הרוב לפיה לא ניתן מבחינה משפטית לבסס בסוגיה שלפנינו את דוקטרינת ההסדר השלילי, אולם ביקש להוסיף סייג ולפיו, אם הסיבה לאי רישום הזכות אינה תלויה בתובע, כי-אז יש אפשרות להכיר בזכותו, ואולם, אם הסיבה לאי-הרישום תלויה בו-עצמו, הרי שעליו להבהיר מדוע לא עמד בתנאי החוק (שם, בעמ' 501-500). 12. יודגש: שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר מנו תנאים שונים המקנים בענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים: האחד לפיו "על הרעיון להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש (שם, בעמ' 431); ושנית, "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר" (שם, בעמ' 432) (לדיון נרחב בפרשה זו, ראו עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) 330-303). 13. בבואו ליישם את ההלכה שנפרשׂה לעיל ביחס לפרשה נשוא דיוננו, קבע בית משפט זה, ברוב דעות, כי בנסיבות העניין, הגם שלא ניתנה הגנה על המדגם כמכלול, הרי שקמה לכאורה למערערים עילת תביעה בעשיית עושר. מפאת חשיבות הדברים, נביאם כאן בהרחבת-מה: בית המשפט העניק סעד לעניין המבלטים בעילת עשיית עושר ולא במשפט. זאת בשל הנסיבות הבאות: המדובר במוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות; אין המדובר במוצר סטנדרטי ופשוט אלא במוצר שיש בו משום פיתוח והמצאה; בחיקוי דנן היה משום חיקוי של שיטת הפעולה והפיתוח של המשיבים; החיקוי הינו מושלם וזהה. בית המשפט הוסיף, כי באיזון בין עקרונות התחרות החופשית לבין ההגנה על פרי עמלו של אדם, מן הראוי במקרה זה להגן על מבלטי המשיבים. ‎המבקשים אינם חולקים על הממצא העובדתי, לפיו הם העתיקו באופן מלא וזהה את מוצרם של המשיבים. בית המשפט קבע לעניין זה, כי "קיימת זהות ויזואלית מוחלטת בין [המבלטים], למעט צבעם". המבקשים טוענים כי הזהות במוצרים נובעת ממרכיב פונקציונלי, והוא ההכרח בייצור מבלטים שיתאימו לחלונות, מנעול ומשקופים בגודל סטנדרטי ואוניברסלי. על כן, לא ניתן היה לייצר את חלקיו הפנימיים של המכבש בגודל או בצורה שונים מאלה הקיימים והנקבעים בשוק על ידי היצרנים של פרופילי אלומיניום. גם אם נכונה טענה זו, הרי שלא היתה לכאורה הצדקה להעתקת הצורה החיצונית של המכבש. כן לא היה צידוק בהעתקת הצורה של המבלטים עצמם. המבקשים לא טענו בפני בית המשפט מדוע היה הכרח בהעתקת המוצר בשלמותו, תוך זהות ויזואלית מלאה, כאשר היו קיימות אלטרנטיביות להעתקה זו, שלא היה בהן כדי לפגוע בתפקיד הפונקציונלי של המוצר.‎ המאפיין את המוצר שהועתק הוא חדשנותו, משך ההשקעה, הפיתוח והזהות שבהעתקה. קיימים יחסי תחרות בין הצדדים וההעתקה לא נועדה לשימוש שאינו תחרותי. המבקשים ידעו, כי הם מעתיקים מוצר פרי פיתוחם של המשיבים. נראה לי, כי צירוף נסיבות זה מבסס קיומה לכאורה של תחרות לא הוגנת. התנהגות המבקשים נוגדת את סטנדרט ההתנהגות הראוי שבין מתחרים בישראל. התנהגותם אינה בתום לב. היא מפירה את חובתם כלפי המשיבים. מטעם זה, נחה דעתי, כי דין הערעור להידחות. ודוק: בערעור שבפנינו עסקינן במתן סעד זמני של צו מניעה מכח עילת עשיית עושר ולא במשפט. על כן קבענו, במקרה דנן, כי נתקיימו לכאורה אותם תנאים - בדין ובעובדה - לשם מתן הסעד הזמני, כפי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. מטבע הדברים, אין בהכרעתנו זו כדי לפסוק לגופה של התובענה המתבררת בפני בית המשפט המחוזי (דברי הנשיא ברק, שם, בעמ' 486-485) השופט זמיר, הוסיף על-כך כי קיימת בפרשה זו "חומרה מיוחדת בהעתקת המוצר על-ידי המבקשים". על קביעה זו חלקו השופט אנגלרד, השופט חשין והשופט ש' לוין. 14. עתה משהונח המסד הראייתי המלא בפני בית המשפט המחוזי, שבים אנו כשאנו פוסעים בדרכו של בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור לעניין צו המניעה הזמני. חברת הרר העתיקה את מבלטיה של המערערת באופן מכוון, תוך הפרת כלליה של תחרות הוגנת, על-מנת לזכות בפרי עמלה, על חשבונה. למצב דברים זה מתווסף הספק הממשי שהטיל בית המשפט המחוזי בדבר יכולתה של המערערת לרשום את המבלטים כמדגם, הפסלות שאפיינה את הנטילה שנהגו המשיבים ביציר כפיה של המערערת כמו גם העובדה שעסקינן במוצר שהושקעו בו זמן, ידע ומאמץ רב והוא נושא ערך אמצאתי. כל אלו מובילים, באותם נתיבים שסלל בית משפט זה בהליך הביניים אל המסקנה כי נסיבות המקרה – כפי שהובררו בהליך העיקרי בבית המשפט המחוזי – מקימות עילה בעשיית עושר ולא במשפט. ודוק: בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, נשוא הערעור שבפנינו, בחן בית-המשפט מחדש את מרקם הראיות וקבע כי, "מסכת הראיות תואמת להפליא את הממצאים הלכאוריים שקבע כבוד השופט א' הומינר בהחלטתו בצו הביניים". משהונח המסד הראיתי האמור, באופן התואם את הראיות לכאורה שניצבו בפני בית משפט זה בפרשת א.ש.י.ר, אין אנו רואים להתערב בהכרעה לפיה אכן זכאים המערערים לסעד שביושר. אשר-על-כן, ייוחד הדיון שלפנינו לשאלת הסעד. האינטרסים המתגוששים בזירה – מערך השיקולים 14. הכללים המשפטיים העומדים ביסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט, בדין הישראלי, נושאים אופי כללי. יחד עם זאת, יצקה פסיקת בתי המשפט לאורך השנים תוכן קונקרטי אל תוך המסגרת הכללית המותווית בחוק. כך לובנו ההצדקות והקריטריונים לקיומה של עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. וכך כתב השופט ש' לוין באחת הפרשות: דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 236-235). ובפרשה אחרת פסק השופט מצא: דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מעמידים עילת תביעה מוכרת אחת ויחידה, אלא עילות תביעה שונות, שכל אחת מהן מיועדת לספק את צרכיה של מערכת נסיבות אחרת, אך המכנה המשותף לכולן הוא, שהן מבוססות על העיקרון היסודי המייחד את דיני עשיית עושר ולא במשפט (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 317-316). לאור הקביעות הלכאוריות של בית משפט זה בפרשת א.ש.י.ר, שאומצו למעשה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אין אנו נדרשים כאמור בשלב זה לבסס את עצם קיומה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט בנסיבות המקרה שלפנינו. יחד עם זאת, גם שאלת הסעד המשפטי, העומדת ביסוד הדיון שבפנינו, מחייבת שרטוט של השיקולים הנדרשים להכרעה בדבר טיב ההתערבות המשפטית הרצויה בנסיבות המקרה. תרגום העילה לסעד הוא בבחינת המרה של ההלכה למעשה - ניסיון לפרוט למרכיבים ברורים, מעשיים, את העמדה המשפטית ביחס להתנהגות מקימת העילה. במובן זה, משקפת הברירה בין הסעדים הכרעה שיפוטית ביחס למידת ההגנה שראוי ליתן לאינטרסים של מי שאחרים התעשרו שלא במשפט על חשבונם, ואף מבססת מערך של תמריצים שנועד למנוע התעשרויות שכאלה, אך לעודד יצירה ופיתוח. 15. בית המשפט המחוזי בחר בשני סוגי סעדים – צו מניעה ופסיקת השבה. ככל שמדובר בצו המניעה, פסק בית המשפט, כי במועד מתן פסק הדין הגיע צו המניעה לקצו ועל כן "אין עוד צורך לדאוג לאכיפתו". לאור זאת, דחה את הבקשה על-פי הפקודה לביזיון בית משפט, אך קבע, כי "הפרת הצו בהיותו בתוקף, והמשך שיווק מבלטים, על אף האיסור, יילקחו בחשבון בקביעת תקופת ההשבה". סעד ההשבה נאמד על-ידי בית המשפט קמא תוך איזון בין האינטרס של המערערים להגנה מפני תחרות בלתי-הוגנת, לבין האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות חופשית. בית-המשפט קצב את תקופת ההשבה לשלוש שנים, החל ממועד רישום המדגמים על המקב והמעמד. כן מינה רואה חשבון מטעמו, על מנת שישום, על בסיס ספרי החשבונות של המשיב, את סך הרווחים שהפיק הרר ממכירת המבלטים בתקופה האמורה. בית המשפט קבע גם כי גובה ההשבה ייקבע בדיון המשך, לאחר קבלת חוות הדעת החשבונאית. אמות המידה לבחירת הסעד 16. פסיקת הסעד נועדה להגן על זכויותיה של המערערת. בחינת המקרה שלפנינו באספקלריה כלכלית מלמדת כי מיעוט הצדדים המעורבים בסיטואציה שלפנינו – המערערת והמשיב – מאפשר כינון מנגנון מדויק של סעדים, קרי: בחינה פרטנית של הרווחים בפועל שהפיק המשיב והעמדתה ביסוד הסעד. הפתרון של מתן זכות תביעה לרווחי המתחרה המפר, בהנחה שהופקו רווחים כאלה, עשוי לשמש סעד פשוט והגיוני מבחינה כלכלית. ואולם, הניתוח הכלכלי אינו המסד היחיד לברירת הסעד. את הניתוח המשפטי לצורך ברירת הסעד ראוי לערוך על-פי מספר אמות מידה עיקריות: ראשית, יש לבחון את התחום המשפטי אליו משיק מקרה עשיית העושר שלא במשפט – האם עוסקים אנו בתחום דיני החוזים, דיני הקניין, האם יש כאן קרבה לדיני הנזיקין או לדינים אחרים. במובן זה תיעשה בחינת הסעד המתאים תוך שמירה על איזון בין הוראות הדין החרות והנוהג באותם תחומים וזאת על-מנת לשמר את ההרמוניה המשפטית בין ענפי המשפט השונים. ראוי גם לעמוד על טיבו של המשאב בו אנו עוסקים ועל המשמעות החברתית המיוחסת לו. ניתן להביא בחשבון את מהותו של הערך שברצוננו לקדם: שליטתו של בעל המשאב בנכסיו, רווחתו או שמא מעוניינים אנו בהגנה על שתי התכליות גם יחד. לאלה תוסף אמת מידת רביעית במסגרתה תיבחן מידת הפסלות המאפיינת את נטילת המשאב. הסביבה המשפטית – דיני הקניין הרוחני 17. במקרה שבפנינו, כיוון שמדובר בהפרה של מדגם לא רשום – לצד הפרת שני מדגמים רשומים – מצוי נשוא הדיון בתחומיו של הקניין הרוחני, והוא הוגדר בפרשת א.ש.י.ר "מעין קניין רוחני" (שם, בעמ' 243) או "קניין רוחני במובן הרחב" (שם, בעמ' 490 -491). משאב של קניין רוחני מחייב הגנה משפטית המאזנת בין התכלית של עידוד היצירה ובין הצורך בהעשרת נחלת הכלל; לצד מנגנון הבעלות הפרטית במידע, דיני הקניין הרוחני מבטיחים את המשך קיומה של נחלת הכלל (ניבה אלקין קורן "על כלל ועל "נחלת הכלל": מקניין רוחני לעשיית עושר ולא במשפט" עיוני משפט כה (תשס"א) 9, 63) ההחלה של דיני עשיית העושר על תחום הקניין הרוחני עשויה להתאפיין בתוצאה באיזון שונה מזה שיצר המחוקק בדיני הקניין הרוחני. יחד עם זאת, יש לנהוג זהירות באיזון מחודש זה, החורג מן המסגרת הסטטוטורית של דיני הקניין הרוחני, לבל תיווצר פגיעה לא רצויה ביציבות ובוודאות המשפטית. טיבו של המשאב 18. לצד בחינת הסביבה המשפטית, ניתן לקבוע את טיב הסעד המשפטי גם על יסוד המשמעות החברתית המיוחסת למשאב שניטל (לדיון כללי ברוח זו ראו Hanoch Dagan Unjust Enrichment: a study of private law and public values (1997))). זכויות קנייניות, כפי שכבר נפסק, הן כולן פרי של הבנייה חברתית – מבלי שבני החברה ייחסו לנכסים משמעות יהיו הזכויות בנכסים הללו נטולות כל ערך (ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד נח(4) 314, 354-353). כך, יש הטוענים כי המשאבים הזוכים בהגנה החזקה ביותר הם משאבים הנתפסים בחברה המערבית כמשאבים "מכוננים", כאלה המשקפים במידה הגבוהה ביותר את ה"אני" (Margaret Jane Radin, "Property and Personhood" 34 Stan. L. Rev. (1982) 957; ראו גם בג"צ 9098/01 ילנה גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2004(4) 1390; בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 625, 678-677). פסיקת בית המשפט העליון דחתה, זה מכבר, עמדה הרואה בענפי הקניין הרוחני השונים משום מקשה אחת (ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 622-621; ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin - Lines Bros S. A, פ"ד מח(4) 133, 158-157). על-כן ראוי, גם כאן, לצמצם את האספקלריה המשפטית דרכה נבחן את המשאב שלפנינו לדיני הקניין הרוחני הנוגעים למדגמים, ובפרט לכאלה הנושאים תכלית מסחרית-פונקציונלית. מדגם - כך קובע סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים (להלן: הפקודה) - "אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמא או קישוט שמייחדים לכל חפץ על ידי תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין הרואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכנית". מדגם העומד בתנאי הפקודה, לאמור שהינו "חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל" (סעיף 30(1) לפקודה), ירשם על ידי רשם המדגמים. אשר לתכליתו: "המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים. ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקולטה...הצורה צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלבנטי, באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי. יחד עם זאת, לצד הדרישה הפוזיטיבית למשיכת עין, נשללת ההגנה - כך על פי הסיפא להגדרת המדגם - מחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה על פי תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונלית גרידא" (ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות, פ"ד נז(3) 702, 710-711). 19. המשאב שבמחלוקת – המבלטים – משמשים לתכלית פונקציונלית ואינם נושאים "ערך המצאתי" מיוחד. כפי שתיאר בית המשפט המחוזי, "מדובר במוצר תעשייתי פונקציונלי שייחודו בדיוק ביצוע ובשילוב חלקים הניתנים להרכבה ידנית והמשתנים לפרקים לפי השינויים המתבקשים על ידי הלקוחות. שינויים תכופים בחלקי המבלט נדרשים לעיבוד דגמים חדשים של פרופילים מאלומיניום." מאפיינים אלו של המבלטים ממקמים אותם בתווך שבין משאב מכונן ובין משאב שההחזקה בו תועלתית. מהותם הפונקציונלית ותכליתם התעשייתית מלמדת, כי ההכרה בהם כמשקפים אישיות הנה מוקשית. עמדה זו אף גלומה בדין החרות במסגרת הפקודה כמפורט לעיל. יחד עם זאת, המבלטים הללו אינם תועלתיים גרידא. חרף מהותם ה"פונקציונלית" והעובדה שככל הנראה אינם חוסים בצילה של הגנת דיני הקניין הרוחני, הרי שמדובר במשאב בעל סממנים של קניין רוחני: "מוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות; אין המדובר במוצר סטנדרטי ופשוט אלא במוצר שיש בו משום פיתוח והמצאה...המאפיין את המוצר שהועתק הוא חדשנותו, משך ההשקעה, הפיתוח והזהות שבהעתקה" (פרשת א.ש.י.ר הנ"ל, בעמ' 486-485). מאפיינים אלו הנוגעים לטיבו של המשאב צריך שיילקחו בחשבון במסגרת ההכרעה ביחס לטיב הסעד. 20. המקרה שלפנינו הוא מקרה של נטילת אינטרס שאינו קנייני במובהק וגם אינו חוזי במהותו. בעליו של המשאב אינו מוכן לחלוק אותו עם אחרים ולו גם במקרה שהרווחה המופקת הימנו תהא שלו. זיקת בעליו אליו גבוהה יותר מזיקה תועלתית גרידא. המערערת ייחסה זיקה מיוחדת למשאב זה, פרי פיתוחה והשקעתה – ואף רשמה מדגם על שניים מחלקיו - ועל כן השליטה בייצורו הבלעדי נושאת ערך נוסף לעצם הרווחה שהפיקה הימנו. נראה כי זיקות אלו של המערערת כלפי המשאב – זיקת השליטה לצד הזיקה התועלתית – יש בהן כדי להשליך על מידת ההגנה המשפטית לה תזכה, קרי על מיהות הסעד. במצב דברים זה, בו אינטרס המערערת במשאב כרוך בעצם השליטה במשאב – בעובדה שהנוטל אותו נדרש להשיג את הסכמת בעל המשאב עובר לנטילה – ראוי לבכר סעד "חזק" יותר המשקף את אינטרס השליטה. כל אחת מן התכליות האמורות – רווחה או שליטה – מכתיבה סוג שונה של סעדים (ראו Guido Calabresi and A. Douglas Melamed "Property rules, Liability Rules, and Inalienability: the view of the Cathedral", 85 Harv. L. Rev.(1972) 1089 לניתוח מפורט אודות היחס שבין תכליות לסעדים בדיני עשיית עושר ולא במשפט ראו חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ (תשנ"ז) 601). פסלות הנטילה 21. מידת הפסלות שדבקה בנטילת המשאב עשויה, אף היא, להשפיע על מיהות הסעד: היקף סעד ההשבה - כמו גם היקף סעד המניעה - ניגזר ממימד אי ההגינות שבתחרות של המעתיק או המחקה. ההשבה היא בגין התעשרות שצמחה עקב ההתנהגות הלא הוגנת; המניעה תהא לאותו פרק זמן שימנע את אי ההגינות שבהתנהגות המעתיק או המחקה (פרשת א.ש.י.ר, 485-486). כאמור, המבלטים שבפנינו יוצרו על-פי שרטוטים שהופקו מחלקי מבלטים של המערערת. שרטוטים אלו הופקו ממוצר קיים, על-מנת לייצר מוצר שכמותו. העתקה שכזו מכונה בספרות המקצועית "הנדסה חוזרת" (reverse engineering). אמנם, נטילה באמצעות הנדסה חוזרת נחשבת כ"אמצעי הוגן" בתורת המשפט האנגלו-אמריקאית (ראו דיון נרחב בכך בספרו של מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב) 341-333), ודומה הוא המצב המשפטי בשיטתנו, כיום, לאחר שנחקק חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות). ואולם, חוק זה נחקק לאחר התגבשות התביעה בתיק זה, ועל-כן אין לו תחולה בענייננו. יתירה מכך, ההכרה בקיומה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט בגין השימוש בהנדסה חוזרת מבוססת על קיומו של "יסוד נוסף", לצד השימוש בפרקטיקת ההנדסה החוזרת. על כן, גם אם הנחת המוצא הנה שאין בתהליך "ההנדסה החוזרת", כשלעצמו, כדי להצמיח פסול, עדיין עשויות נסיבות מסוימות המצטרפות אליו, כדוגמת רמת השקעות גבוהה בפיתוח התוצר; ייחודיות התוצר; חומרה רבה בחיקוי; היעדר שהות מספקת למפתח התוצר לשיפוי בגין ההשקעות ונסיבות נוספות - להשפיע על טיבו של הסעד הניתן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (מ' דויטש בספרו הנ"ל, בעמ' 263). 22. מידת הפסלות המאפיינת את הנטילה מושפעת ממספר שיקולים. השיקול הראשון כרוך בתיאורית העבודה מבית מדרשו של לוק (Jeremy Waldron The right for private property (1988)137-252). בפרשת א.ש.י.ר, עת נדונה הזכאות מכוח דני עשיית עושר ולא במשפט, נשמעו הצדקות מתחום תיאוריית העבודה מפי הנשיא ברק: ערכים ואינטרסים נוגדים, אשר יש להתחשב בהם, קשורים ביוצר ובעידוד יצירתו. אינטרס החברה הוא לעודד יוצרים, ובכך להרחיב את הידע האנושי...אינטרס הפרט הוא לאפשר לו לקצור פרי עמלו, ולמנוע מצב בו "האחד זורע והאחר - ללא עמל משלו - קוצר" (בלשונו של השופט פיטני (‎Pitney) בפרשת ‎International News Service הנ"ל, בעמ' ‎72). הדבר נוגד את תחושת המוסר שלנו, כאשר אדם אינו יכול ליהנות מפרי יצירתו. אדם אחר מחקה ומעתיק את יצירתו. השופטת שטרסברג-כהן עמדה על האינטרס של הפרט להגן על "הידע, הזמן והמשאבים שהוא משקיע בעסקו, על שיטות ייצור שפיתח..." (פרשת א.ש.י.ר בעמ' 472). דברים ברוח דומה מובאים גם בפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן: "נראה לי כי האינטרס של הפרט שלא יעתיקו עבודה יצירתית שעשה ובה השקיע מזמנו, ממרצו, ממחשבותיו, מכישוריו וממשאביו, ראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר ..."(פרשת א.ש.י.ר, 416 – 417). ניתן לראות בעצם הנטילה השיטתית של פרי עמלו של אחר התנהגות בלתי הגונה המקימה סעד בעשיית עושר. עמד על כך השופט זמיר: נראה לי כי בדרך כלל החומרה המיוחדת תצמח משילוב של נסיבות הנוגעות ליצרן מצד אחד ולמעתיק מצד שני. מצד היצרן נדרש, כאמור, שהמוצר יגלם קניין רוחני. מצד המעתיק נדרש שתהיה העתקה מלאה של המוצר (להבדיל מהשראה, חיקוי או העתקה חלקית, המשמשים בסיס לפיתוח נוסף), שנעשתה ביודעין ובמכוון, ללא הסבר או צידוק מעבר לרצון להתעשר על חשבונו של אחר, שתכנן ופיתח את המוצר. לדעתי, במקרה כזה די בדרך כלל בחומרת ההעתקה, ללא צורך ביסוד נוסף, כדי להקנות זכות להשבה (פרשת א.ש.י.ר, בעמ' 493). 23. ההצדקות לעניין עצם הזכאות רלוונטיות גם לעניין הסעד. ראוי לפסוק סעד, המשקף באורח מידתי את הערך המוסף הגלום בעבודת המערערת ועל-ידי כך להימנע מלתן לה הגנה עודפת. בנוסף, יש לבחון האם נשען המשיב על עלויות מיוחדות שנדרשו למערערת לשם ביצוע עבודתה – עד כמה צמצמו מאמציה של המערערת את הוצאותיו של המשיב (ע"א 347/90 סודה גל נ' ספילמן, פ"ד מז(3)459) והאם התרומה הסיבתית הדומיננטית להפקת הרווח על-ידי המשיב נעוצה בעמלה של שוהם אשר פיתחה את המוצר. השיקול השני הנלקח בחשבון בבחינת פסלות הנטילה נעוץ בהגדרת הסעד כמכשיר הרתעתי המיועד למנוע הפרתם של כללי תחרות הוגנת. אמנם, במסגרת המשפט האזרחי, עשוי להיראות בלתי צודק "להעניש" את המפר של כללי התחרות או לזכות את הנפגע ב"פרס" שהוא לא ציפה לו; ברם, לפסיקת ההשבה יש נפקות חשובה ביצירת תמריץ שלילי, המונע הפרות דומות בעתיד ((Taylor v. Meirick 712 F. 2d 1112, 1120 (7th Cir. 1983 מפי השופט Posner). במקרה שלפנינו, נראה כי רב המשקל שיש לייחס לאינטרס החברתי של שמירה על כללי התחרות ההוגנת. הרתעה מפני העתקה נועדה לעודד יצירה עצמאית. יתירה מכך, ההגנה המשפטית שתינתן למבלטים נשוא ערעור זה נועדה, בין השאר לקדם את הרווחה המצרפית – לעודד ממציאים וחוקרים להשקיע בפיתוח מוצרים, הגם אם הם נושאים מאפיינים תעשייתיים ופונקציונלים (ראו למשל דברי הנשיא שמגר בפרשת אינטרלגו, הנ"ל). ההתקדמות הטכנולוגית מחד גיסא, והרעיונית מאידך גיסא, הובילו לטשטוש ניכר של קו הגבול בין יצירות אמנותיות לפונקציונליות ולהכרה גוברת בערכם האמנותי האפשרי של מוצרים ויצירות מכל הסוגים, ובכלל זה פונקציונליים. עידוד ההמצאה וההשקעה ברעיונות חדשים מחייבים שמירה על הלכותיו של מסחר הוגן, והוקעה של "תחרות פרועה". 24. לצד הפגיעה במוסר החברתי ולצד ההגנה על עמלו של אדם כמרכיבים של "פסלות הנטילה", יש ליטול בחשבון שיקול שלישי ונוסף - חוסר תום הלב המאפיין את התנהגות המשיב: חוסר תום לב מצד הזוכה, יכול להתבטא גם בכך שהוא ער לרצונו של המזכה להפיק רווחים מהרעיון שבמוצר המועתק, או ליהנות מייצור בלעדי ואם אכן היה הוא מודע לכך, יש לזקוף זאת לחובתו. העתקת נכס "מעין קנייני" תוך הפרת חובת אמון או תוך הפרת סוד מסחרי, מקימות עילה בעשיית עושר, אם כי אין הם תנאי להקמת עילה כזו" (השופטת שטרסברג כהן בפרשת א.ש.י.ר, 432-431). נראה שלקביעותיו של בית המשפט בפרשת א.ש.י.ר ביחס לחוסר תום הלב שאפיין את התנהלותו של המשיב יש להוסיף את קביעת בית המשפט קמא בדבר "הפרת הצו בהיותו בתוקף". אין חולק כי הפרת צו המניעה הזמני ונקיטת אמצעים "למראית עין" על-מנת לקיימו מעידה, אף היא, על חוסר תום לבו של המשיב. כל שלושת הרציונלים הללו – העמל שהושקע ביצירה, שיקולי ההרתעה ולבסוף מידת "האשם" או חוסר תום הלב שמאפיינים את התנהגות הנוטל – מרכיבים את "פסלות הנטילה", ונאספים יחדיו עת נבחן טיבו של הסעד שייפסק כנגד המערערת. 25. בניתוח העובדתי שערך בית המשפט קמא אודות נסיבות ההעתקה במקרה שלפנינו ניתן למצוא במקובץ את סממניהם של שלושת המרכיבים הללו המגלים קיומה של פסלות נטילה, אותה "חומרה מיוחדת" המאפיינת את התנהלות המשיבה בהליך ההעתקה. ככל שמדובר בתיאורית העבודה, נקבע כבר בהחלטת הביניים של השופט הומינר כי "אין ספק שמוצרם [של המערערת] אינו מוצר פשוט ובר חלוף אלא פרי מאמץ מתמשך, עבודה ופיתוח מקורי", וכי המשיב העתיק מוצר זה ב"העתקה מושלמת". על הנטילה של עמל המערערת כמו גם על חוסר תום הלב המאפיין התנהלות זו של המשיב עמד גם השופט זמיר: " במקרה שבפנינו הייתה הכנת השרטוטים כרוכה בקשיים של הפרת מדגמים רשומים ובהשקעת מאמץ מקצועי, כפי שלמדנו מפיו של המהנדס גולדבנד שהועסק בהכנת השרטוטים. זאת ועוד: ייצור המבלטים בהעתקה מדויקת ללא כל התחשבות בעמל הרב שהשקיעו התובעים בפיתוח במשך שנות דור ומוניטין, מהווה התנהגות לא הוגנת במידה קיצונית" (השופט זמיר, בפרשת א.ש.י.ר, 498- 499). בית המשפט המחוזי מצטט, בפסק דינו, קטעים מעדותו של המהנדס גולדבנד, אשר עליו הטיל המשיב להכין את השרטוטים של חלקי המכונות: "בשנת 1993 מר שמואל רצה להתחיל ליצר שטנצים (מבלטים). בשביל לייצר חלקים צריך שרטוטים. הוא ביקש ממני לעשות מהר את השרטוטים כדי לייצר מהם מבלטים... " ועוד בהמשך הדברים: "באתי להעיד כדי לומר שלהעתיק שטנצים זה אסור. שמי מופיע בהעתקות. אני לא מכיר את החוק בישראל, אבל אני מודאג בנסיבות שנוצרו כי יבולע לי. אף אחד לא הסביר לי שתתכן בעיה. אני חושש שיגררו אותי למשפט בגלל העתקות. אני חושש מהחתימות ומהפרוטוקול... אני שמעתי ששמי מופיע בפרוטוקול והואיל וגם כששרטטתי את השרטוטים מתוך המבלטים שהביא בעל הבית, מצפוני לא היה נקי, הסכמתי לבוא ולהעיד. על חוסר תום לבו של המשיב ניתן ללמוד גם מתשובת המהנדס לשאלת בית המשפט קמא כיצד ידע שהמבלטים שהעתיק הן מתוצרת המערערת: "זה פשוט מאוד. כל המבלטים בארץ בנויים לפי השטנצים של שוהם. כל העתקות של השטנצים הן משוהם. היו מדבקות של שוהם על חלק מהשטנצים...אבל אני יודע שכל מה שאני העתקתי זה מהשטנצים של שוהם. " 26. אכן, דברים אלו מפיו של המהנדס שסייע בידי המשיב בהעתקת המוצר מגלים פניה של התנהגות שאינה הוגנת, כזו הנוגדת את מידותיו של מסחר הוגן. ודוק: גם אם אין בהעתקה או החיקוי כשלעצמם, כדי להוות תחרות בלתי הוגנת, הרי שהנסיבות המתוארות לעיל מגלות העתקה שיטתית, שנעשתה באורח אינטנסיבי תוך מודעות ברורה למשמעותה. בנוסף, עסקינן בהעתקה של מוצר מורכב שהושקע זמן ומאמץ בפיתוחו. והרי "לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה עמל ומחקר רב, כהעתקה או חיקוי של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו"( הנשיא ברק בפרשת א.ש.י.ר) יתירה מכך, נראה כי חוסר ההגינות הגלומה בהתנהגות המשיב גלומה אף בבחירת המשיב להעתיק במדויק את המוצר פרי פיתוחה של המערערת וזאת חרף קיומה של חלופה סבירה לייצור מוצר דומה פונקציונאלית. סיכום הדברים עד כאן: המשאב בו עסקינן נושא משמעות מיוחדת לבעליו, כזו המציבה את טיב הזיקה אליו בין אינטרס הרווחה לאינטרס השליטה, "מעין קניין". משנוטלים בחשבון גם את הפגם שדבק בהתנהלות המשיב - פסלות הנטילה - הכף אפוא נוטה לגיבושו של סעד המשקף את אינטרס השליטה בנכס, ואף נושא מסר הרתעתי. ראוי עם זאת לבטא באמצעות הסעד את הערך הקנייני המופחת של הנכס כמו גם את השיקולים הנוגעים לקידום התחרות ומניעת מונופול. ומכאן לסעדים נשוא הערעור. צו מניעה 27. בפרשת א.ש.י.ר הוכרה האפשרות להגן על זכות מכוח עשיית עושר באמצעות צווי מניעה. פסיקה זו נתמכה בהלכות משפטיות קודמות. כך, למשל, הותיר השופט א' מצא סעד זה על כנו בפרשת סודהגל ולא ראה טעם "שלא להעניק סעד זה, שמטרתו להפסיק את מהלכה של פגיעה מתמשכת ועמו את תהליך ההתעשרות הבלתי צודקת" (ע"א 347/90, 3180/92 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459, 479; ראו גם ת"א (ת"א) 1769/83 The Boeing Company נ' בואינג נסיעות ותיירות בע"מ, פ"מ תשמ"ט(ג) 108; ת"א (ת"א) 1572/93, המ' 12716/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן, דינים מחוזי כו(4) 913). הסעד המניעתי נועד להגן על שליטת המזכה במשאב, הוא המקנה לזכות הקניינית את כוחה כלפי כולי-עלמא בעצם מניעת השימוש במוצר המידע בהיעדר הסכמה. ואולם, פסיקת סעד מניעתי – ככל הסעדים שביושר – נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. מקום בו סעד של פיצויים די בו להגשים את אינטרס הזכאי – עשויה להישלל ההצדקה למתן סעד של צו זמני (א' וינוגרד, צווי מניעה (תשנ"ג) 97-91). ברי כי עצם האפשרות לקבל פיצויים לא תמנע את מתן הצו – "השאלה האמיתית היא – אם תשלום הכסף יהיה בו משום פיצוי מתאים" (ב' לוינבוק, צו מניעה (תשכ"ו) 22). נראה כי בחינת השיקולים למתן צו מניעה בנסיבות דנא מחייבת דיון בשני מישורים – מערך השיקולים המהותי ומקבץ השיקולים המעשיים. במישור המהותי, על הסעד הפסוק לגלם איזון בין המשקל הראוי שיש ליתן למימד המעין קנייני של המשאב ולפסלות הנטילה, לבין קידום היצירה ועידודה; "איסור העתקה גורפני עלול להוביל, גם הוא, לבלימת התחרות ולשיתוק בתחום הפיתוח והיצירה, וזאת מבלי להביא בחשבון את ההשלכות השליליות האחרות של מונופול או של "שטחים אסורים" בתחום כלשהו" (א' גולדנברג, "הגנת העיצוב התעשייתי" ספר לנדוי (כרך ג', תשנ"ה) 1159, 1161). אמנם, הנחת בית המשפט קמא לפיה צו המניעה היה בתוקף למן מועד הענקתו (החלטת כבוד השופט הומינר ביום 3.9.95) ועד ליום מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, קרי: במשך חמש שנים – התבררה בדיעבד כהנחה שגויה. בפועל, עוכב הצו הזמני על-ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן, בהחלטתה מיום 5.11.1995. ועל כן, למעט חודשיים בהם היה בתוקף לאחר החלטת כבוד השופט הומינר, נכנס צו המניעה הזמני לתוקפו למשך תקופה ממשית של כשנה ומחצה רק לאחר החלטת בית המשפט בפרשת א.ש.י.ר ביום 23.9.1998. כאמור, החלטה זו נידונה שוב במסגרת פסק הדין של בית המשפט קמא וזה סבר שאין להאריך את משך הצו. החלטת בית המשפט בבקשה למתן עיכוב ביצוע מיום 2.7.2000, מלמדת אף היא על כך שצו המניעה עמד בתוקפו תקופה קצרה מכפי שנקבע בבית המשפט המחוזי: "שני הצדדים מודים כי צו המניעה הזמני כנגד המשיבים לא עמד בתוקפו במרבית התקופה בה התנהלו ההליכים בבית המשפט המחוזי והמשיבים רשאים היו בפועל להמשיך בייצור המבלטים, למצער, במשך שלוש שנים. בנסיבות אלו לא שוכנעתי כי הנזקים שיגרמו למבקשת אם יתקבל הערעור, אינם ניתנים לפיצוי כספי בדרך של מתן חשבונות, בדומה לחישוב רווחי המשיבים בתקופת ההשבה שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי." 28. לכך מתווספת העובדה שגם במהלך פרקי הזמן בהם היה צו המניעה הזמני בתוקף, הוא לא כובד על-ידי המשיבים, כפי שעולה מפסק הדין של בית המשפט קמא. אכן, במידה מסוימת, מאבד הצו מניעתי במקרה שלפנינו מהטעם שבאכיפתו - ביכולתו רק לתקן את העתיד ולא להשפיע על שאירע בעבר. כמו כן, גם בתקופה שבה היה הסעד בתוקפו ובה נדרש המשיב להימנע מייצור המבלטים, הפר האחרון את צו המניעה הזמני. ברי כי לא נוכל להסכין עם מצב דברים בו הפרת הצו על-ידי המשיבה תזכה אותה ב"פרס" – הימנעות בית המשפט מלחייב אותה בסעד המשקף כדבעי את העמדה המשפטית השלילית ביחס להתנהלותה. ואכן המערערת עותרת, במסגרת הערעור העיקרי, גם לסעד מכוח הפקודה לביזיון בית משפט. לעניין זה בית המשפט קמא אכן סבר, כי האופן בו הוצגו המבלטים על-ידי המשיב 1 נועד "לטשטש את חזות מוצריו ולשבש את מבחן העין", וקבע, כי המשיב ביצע "שינויים למראית עין במבלטים". יחד עם זאת, עמד בית המשפט קמא על הקושי המתעורר במקרה זה בהפעלת הליך הביזיון: "צו המניעה התייחס לאיסור ייצור מבלטים "זהים" לאלה של התובעת. הביטוי "זהים" מעורר קושי פרשני שכן תתכן מחלוקת לגבי מידת הדמיון העונה על דרישת הזהות. מכאן כי המדובר בהחלטה המשאירה ספיקות לגבי ביצועה המדויק. זאת ועוד, מדובר בהפרות של צו מניעה המגיע לסיומו. הליך הבזיון מורכב. על מנת להפעילו, חייבת לשרור וודאות מלאה לגבי החיובים נשוא פסק הדין. כאשר עולה ספק לגבי ביצועה האופרטיבי של החלטה, לא ראוי לאכוף אותה באמצעים החמורים של קנס לטובת המדינה, מאסר או שני האמצעים כאחד... מטרת הליכי הביזיון אינה הענשה, כי אם אכיפה והיא צופה פני עתיד... במקרה שבפנינו מגיע צו המניעה לקצו ואין עוד צורך לדאוג לאכיפתו." לאור הדברים הללו דחה בית המשפט את הבקשה על-פי פקודת בזיון בית משפט, אך קבע כי הפרת הצו בהיותו בתוקף, והמשך שיווק המבלטים, על אף האיסור, יילקחו בחשבון בקביעת תקופת ההשבה. אכן, יש ליטול בחשבון את העובדה שבדרך כלל אין נוטים לתת גושפנקא להפרה נמשכת של זכות קניינית תמורת פיצוי כספי, וזאת אפילו כשהנזק שנגרם כתוצאה מן ההפרה הוא קטן בלבד (לוינבוק בספרו הנ"ל, בעמ' 23). ואולם, במקרה זה, ביכר בית המשפט סעד כספי על-פני סעד של צו מניעה לתקופה נוספת, ונראה כי צדק בנסיבות העניין משנמנע מלכוף את המשך קיום צו המניעה. מצויים אנו היום עשור שנים לאחר תחילת ההליכים, ולאחר שהבקשה "לעיכוב ביצוע פסק הדין החלקי ככל שהוא נוגע לביטול צו המניעה הזמני" סורבה בבית משפט זה. זאת ועוד: נראה כי ניתן לשקף את אי-השלמת תקופת המניעה שנפסקה מלכתחילה ואת מחדלי המשיבה בהמרת הצו בתרופה חלופית – סעד כספי. השבה 29. משקבענו כי ראוי לבכר סעד כספי על-פני סעד מניעתי, נותר לנו עוד להכריע בדבר טיבו – האם ישקף הסעד את שווי השוק של הנטילה, את הנזק שנגרם למערערת או את הרווחים שהפיק המשיב. כמו-כן, עלינו להידרש למשך תקופת ההשבה. המערערת מבקשת במסגרת ערעורה לבסס את חישוב סכום ההשבה על הנזק שנגרם לה - הרווחים שנמנעו ממנה שעה שהמבלטים פרי יצירתה הועתקו על-ידי הרר. אכן, סעד כספי המבוסס על נזק מחייב את המפר ליטול בחשבון את ההשפעה השלילית שתהא לפעולתו על בעל זכות התביעה, אך אין בו בהכרח כדי להביא את המפר לשקול את הנזק שייגרם לציבור עקב הפגיעה בתחרות. אולם במקרה זה, כיוון שהפגיעה של המשיבים במערערת אינה עולה כדי שלילת זכותה של המערערת להתחרות בשוק, ומתמצית ככל הנראה בכך שלא הפיקה את הרווח לו ציפתה ולנוכח הקושי להוכיח את הפגיעה, הרי שיש יתרון לסעד אשר מתבסס על הזכייה הבלתי לגיטימית של המתחרה, ולא על פגיעה מעורפלת (לפחות מבחינה משפטית) בעוסק עצמו (גרוסקופף בספרו הנ"ל בעמ' 342). ראוי, אם כך, שטיבו של הסעד שייפסק יהא כזה אשר יבחן את התועלת שהופקה בגין הפרת כללי התחרות על-ידי המשיב. 30. כאן מתעוררת השאלה כיצד יש לחשב את התועלת שהופקה בגין ההפרה - האם ראוי לבסס את כימות הסעד על שווי השוק או על הרווח שהפיק המפר? "שווי שוק" הוא ערך רכישת הזכאות באופן לגיטימי – התועלת גלומה בחסכון ההוצאה שהיה כרוך ברכישתה ואילו ה"רווח" משקף את ההטבה שחלה במצבו של המשיב בגין ההפרה – הפער בין מצבו בגין ההפרה ובין מצבו אלמלא התרחשה. נראה כי ככל שמדובר בזכאות שאינה ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית – הקריטריון שעליו ניתן להתבסס הוא הרווח שהופק (זהו למשל המצב כשמדובר ברווח שהופק תוך הפרת חובת אמון, ראו גרוסקופף, בספרו הנ"ל, בעמ' 73 והמובאות המוזכרות שם; לעניין חובת השבה של מי שקיבל טובת הנאה השייכת לאחר, ראו את דברי השופט (כתארו אז) ברק בפרשת אדרס הנ"ל). שאלת הלגיטימיות של הנטילה במקרה שלנו היא, כאמור, שאלה מורכבת. מחד, עסקינן בפעולה של הנדסה חוזרת אשר הדין הישראלי נוטה כיום שלא לייחס לה אי-חוקיות, ומאידך, דרך הנטילה של המשיב מאופיינת בחומרה מיוחדת ועל-כן, מחייבת סעד "חזק" יותר. לשיקולים אלו נוסף, כאמור, ההיבט הקנייני של המשאב שלפנינו, העובדה שעסקינן במשאב שעל חלק מפרטיו נרשם מדגם והוא מאופיין במורכבות ובמאמץ ניכר שהביא לייצורו. לאלה מצטרף שיקול נוסף חשוב המטה את הכף לטובת סעד הנסב על רווחי המפר במלואם: הבחירה בסעד של שווי שוק עשויה לעודד נטילה "יעילה"; באותם מקרים בהם אדם סבור כי הוא יפיק מהנטילה ערך גדול משווי השוק של המשאב הניטל – יבכר הוא את הנטילה על-פני ציות לכללי התחרות המקובלים. "נטילה יעילה" מעין זו עומדת בניגוד לתכלית ההרתעתית המגולמת בדיני עשיית העושר ולא במשפט. הזכות לסעד ההשבה נושאת סממנים קנייניים במקרים של נטילה כיוון שהתביעה להשבת "תחליף" של הנכס – מהותו של הערעור שלפנינו – היא בעלת אופי קנייני. סעד של רווחים בפועל שהופקו מן הנכס נותן במובן זה תוקף לשליטה במשאב כיוון שהוא מאיין את תמריץ הנטילה. ואכן, במקרה שלפנינו בחר בית המשפט קמא, לצד הסעד המניעתי, לזכות את המערערים בסעד של השבת רווח, ובלשונו "השבה של רווחים אשר נגזלו מהבעלים באמצעים פסולים". סעד זה ראוי הוא להגנה על שליטת המזכה במשאב נשוא המחלוקת; הוא מרתיע נוטלים מלעקוף את שולחן המשא ומתן ומליטול חד-צדדית את אינטרס התובע מבלי להשיג קודם לכן את הסכמתו לכך ( חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ (תשנ"ז) 601, 638). 31. ההכרעה לגופו של הסעד – ובענייננו – משך ההשבה, אף היא אמורה לשקף איזון בין ערכים מתחרים. בעניינינו ראתה השופטת לאמוד את תקופה ההשבה על 36 חדשים בלבד, וסימנה את ראשיתה ביום רישום המדגם. המערערים טוענים כי היה על בית המשפט לפסוק תקופה ארוכה יותר מזו המוענקת במסגרת דיני הקניין הרוחני ובכל מקרה לא קצרה יותר. בנוסף טוענים המערערים כנגד המועד בו החלה על-פי בית המשפט תקופת ההשבה – מועד רישום המדגמים – וסוברים כי היה עליו לראות את המועד עם התחלת ביצוע ההעתקה של המבלטים. ההכרעה בדבר תקופת ההשבה מחייבת התחשבות באיזונים ובהסדרים שנקבעו על-פי דיני הקניין הרוחני, ולרוב בהיקף ובמידה מצומצמים יותר. מדגם רשום מוגן לתקופה של חמש שנים עם אפשרות לבקש הארכה של תקופת ההגנה פעמיים, בכל פעם לחמש שנים נוספות. מנגד, נראה כי ההגנה שיש ליתן למדגם שאינו רשום ראוי שתהא קצרה יותר. כמו כן, ראוי לאמוד את תקופת ההשבה על-פי משך הזמן שהיה דרוש לה לחברת הרר להכין את המוצר לשיווק. ודוק: ייתכן שחברת הרר גבתה מחירים נמוכים יותר מן המערערת, שכן לא היה לה צורך לגלם במחיר המוצר את הוצאות הפיתוח. אפשרות סבירה זו נלקחת אף היא בחשבון בחישוב משך ההשבה על-מנת שלא להקנות למשיבה יתרון שהיא זכתה בו שלא כדין. שיקולי האשם עשויים לשמש מרכיב נוסף הנזקף לחובת המשיבה ומטה את הכף לפסוק תקופת השבה ארוכה יותר. למותר לציין כי במסגרת בחינת משך תקופת ההשבה וטיבה יש ליטול בחשבון גם את הפרות שני מדגמים - המעמד (מדגם מס' 22148); והמקב (מדגם מס' 22363) על-ידי המשיבים. כמו-כן, ראוי שסעד ההשבה ישקף במידת מה את השנים בהן סבר בית המשפט המחוזי, בטעות, כי הוטל צו מניעה זמני ואת שמונה עשרה החודשים של הפרת צו המניעה בפועל. מכלול השיקולים הללו הביאוני לכלל מסקנה כי ראוי היה לפסוק לחובת המשיבה תקופת השבה בת שמונה שנים. במלים אחרות: אין להתערב בקביעתו של בית-המשפט לענין תקופת ההשבה בפועל, אולם יש לתקן אך טעות עובדתית הנוגעת לקיומו של צו המניעה. משלא נתקיים הצו בתוך חמש שנים מתקיימת חובת ההשבה גם בתקופה זו, לפי הנחותיו של בית-המשפט המחוזי עצמו, ולפיכך תעמוד התקופה כולה על שמונה שנים. לסיכום: תקופת ההשבה שראוי לחייב בה את המשיבה הינה שמונה שנים – הרווחים שהופקו במשך שלוש מתוכן כבר שולמו - משלא ניתן בתיק זה עיכוב ביצוע – והרווחים שהופקו במשך חמש שנים נוספות ישולמו, לאור האמור בפסק דין זה. חמש השנים תימננה מראשית תקופת ההפרה, קרי: מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. סכום ההשבה ישקף את רווחי המשיב נטו, בניכוי הוצאותיו. יש להורות, אם כך, על מינוי מחודש של איש מקצוע לעריכת החשבונות, מכוח תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984. הנתונים כולם יובאו בפני בית המשפט המחוזי שיכריע בדבר סכום ההשבה הסופי בו יחויב המשיב לטובת המערערת. הוצאות-משפט 32. במסגרת הערעור שכנגד טוען המשיב, כי סכום ההוצאות שנפסק בבית המשפט קמא עולה על סכום ההשבה שנקבע בו, ומכאן שיש לפסוק סכום הוצאות נמוך יותר. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לערעורים יתערב בפסיקת ההוצאות של הערכאה הראשונה רק לעיתים נדירות, כאשר נפלה בפסיקת ההוצאות טעות משפטית, פגם או פסול בשיקול הדעת (ראו, למשל, ע"א 378/78 קלינגר נגד מנהל מס העזבון, פ"ד לג(1) 509, 510; ע"א 77/85 חברת החשמל מחוז ירושלים נגד חברת החשמל לישראל, פ"ד לט(2) 594 ,592); כפי שנפסק לאחרונה באחת הפרשות: הערכאה הדיונית היא זו שבפניה נשמע ההליך והיא זו המודעת לדרך התנהלותם של בעלי הדין וליתר הגורמים המשפיעים על קביעת שכר הטרחה וההוצאות. בין גורמים אלה יש למנות את אופייה של התובענה ומידת מורכבותה, הסעד המבוקש והיחס בינו לבין הסעד שנפסק, היקף העבודה שהושקעה על ידי בעל הדין בהליך ושכר הטרחה ששולם או שבעל הדין התחייב לשלמו. הדרך בה פועל בעל דין הינה מרכיב חשוב בקביעת שכר הטרחה וההוצאות (ע"א 9535/04 סיעת 'ביאליק 10' נ' סיעת 'יש עתיד לביאליק' (טרם פורסם)). נראה כי לאור אופייה של המחלוקת ובהתחשב בדיון המסובך אין לקבוע כי בפסיקת ההוצאות נפל פגם המצדיק את התערבותנו (ע"א 2790/93 Robert E. Eisenma ואח' נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 846-847). יתירה מכך, משראינו לשנות את משך ההשבה ולהאריכה באופן משמעותי ברי כי יחולו שינויים נגזרים בסכום ההשבה ומכאן שהפערים עליהם עמד המשיב לא יוותרו בעינם. סוף-דבר 33. ע"א 2287/00 ו- רע"א 1951/00 מתקבלים, אפוא, במובן האמור. הערעור שכנגד נדחה. לא ראינו להתערב בהחלטת בית המשפט קמא לדחות את התביעה כנגד המשיבים 2 ו-3. בנסיבות העניין לא ראיתי לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים. המישנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ד' בכסלו התשס"ו (5.12.05). ה נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 00022870_P03.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il